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La democracia constitucional y
un modelo garantista en Luigi
Ferrajoli
The Constitutional Democracy
and a Guarantee Model In Luigi
Ferrajoli

Camilo Andrés Maiguel Donado

Resumen Abstract Universidad del Atlántico
Estudiante activo del programa
En el presente artículo de reflexión, se pre- In the present article of reflection, we intend
de Derecho de la Universidad del
tende analizar la obra del jurista ítalo-francés to analyze the work of the Italian-French ju- Atlántico.
Luigi Ferrajoli, fiel a su teoría predilecta, el rist, Luigi Ferrajoli, faithful to his favorite the- camilomaiguel@gmail.com
garantismo, teoría que desarrollaría a través ory, the guarantee; theory that would develop
del concepto de democracia constitucional y through the concept of constitutional democ-
un modelo orientado hacia la preponderancia racy and a model oriented towards the prepon-
de los derechos como punto de quiebre para derance of rights as a breaking point for the
la configuración de un paradigma entre el ius- configuration of a paradigm between ius-pos-
positivismo y el ius-naturalismo. Metodológi-
itivism and ius-naturalism. Methodologically
camente se abordó la obra haciendo un análi-
the work was approached making a deductive
sis deductivo y crítico, el cual nos arroja como
and critical analysis, which throws us as a re-
resultado que Ferrajoli plantea una renovación
sult that Ferrajoli proposes a renewal of rigid
del constitucionalismo rígido anteponiendo a
los derechos fundamentales como límites al constitutionalism by putting fundamental
uso de la vida política de un Estado constitu- rights as limits to the use of the political life
cional. Para ello postula que se debe expandir of a constitutional State. For this, he postulates
el constitucionalismo como tarea política para that constitutionalism should be expanded as a
la garantía de derechos. political task for the guarantee of rights.

Palabras clave: Constitucionalismo, funda- Keywords: Constitutionalism, fundamental-

mentalismo, principios constitucionales, Esta- ism, constitutional principles, rule of law.
do de derecho.

Recibido:
15 de junio de 2018
Aceptado:
Cómo citar este artículo: 10 de septiembre de 2018
Maiguel Donado, C. (2018). La democracia constitucional y un modelo garantista en Luigi Ferrajoli. Advoca- Publicado:
tus, 15(31), 153-164. https://doi.org/10.18041/0124-0102/a.31.5076 27 de noviembre de 2018

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1. INTRODUCCIÓN garantía de los derechos referentes a las liber-

tades, igualdades y en general a los derechos
El constitucionalismo, sin duda alguna, hoy
fundamentales (Araújo Rentería, 2018).
día es el tema más álgido dentro del marco del
estudio del derecho como teoría y filosofía. Ferrajoli ya ha referido que dicha promoción
A medida que hacemos un estudio más de garantías suscitan una perfectible satis-
profundo de este, podemos observar que su facción de los derechos sociales consti-
papel fundamental es en torno a la necesidad tucionalmente establecidos. De toda esta
constante de la sociedad de organizar el innovación en materia estatalista dice que
Estado y los principios jurídicos en concor- deviene una distinción de interpretaciones
dancia con la dinámica social. Desde este acerca del constitucionalismo y en conse-
punto, debemos establecer que esta teoría de cuencia de ello, de la democracia constitu-
dinámica jurídica, trae consigo una constante cional.
transición dentro del marco legislativo y
El jurista en cuestión establece una distinción
estatal.
entre dos teorías tendientes a la democracia
Podemos observar la dinámica jurídica constitucional: el modelo principalista y el
constitucional haciendo una comparativa modelo garantista; teniendo que el primer
entre la antigua Roma y el advenimiento del modelo utiliza como medio la argumentación
constitucionalismo moderno. En la antigua y como fondo sustancial a las normas consti-
Roma encontramos una ley del Estado tucionales para conectar el derecho y la moral.
máxima, emanada de la voluntad del ‘pacto Se ciñe del promulgamiento de constituciones
gubernamental’* entre pueblo y Estado; en la con una fuerza material (derechos) y rigidez
actualidad tenemos un constitucionalismo que presuponen un gran problema, puesto
permeado de vicisitudes que conforman que lleva a que se den conflictos entre normas
un sistema jurídico casi que pleno y, como y esto conlleva a que no se puedan resolver
lo mencionaría a la posterioridad Ferrajoli, dichos conflictos según los criterios de jerar-
garantista. quización, temporalidad, o especialidad, cosa
que Ferrajoli no comparte en absoluto, puesto
El jurista introduce entonces un modelo que los principios regulativos no pueden
renovado de lo que sería el constituciona- ser sometidos a ponderación, sino simple-
lismo en un trabajo académico de los más mente observados o no observados debido a
teóricos y primordiales para entender la su carácter tético-deóntico (Prieto Sanchís,
teoría a la que hace referencia. El constitucio- 2013). Siendo así las cosas entonces se hace
nalismo moderno le da preponderancia a la cada vez menos plausible el ejercer una
praxis de la ponderación entre juridicidades,
* El contrato gubernamental como concepto, lo podemos
observar en los mecanismos para la producción legislativa, sino una “ponderación equitativa compleja”
teniendo su fondo sustancial en la figura de un pacto entre (Bayón, 2004), saliendo a flote su inclinación
los magistrados y el pueblo, posterior a su estudio por las
asambleas públicas. Tenemos entonces que la ley no sur- por la aplicación de un modelo constitucional
gía plenamente del fervor del Estado, sino más bien de un
pacto entre este y el pueblo (Fayt, 1980). garantista.

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Este modelo permite entrever una La estructura de la democracia constitucional

concepción del constitucionalismo que deje desde el punto de vista político se ve clara-
una dicotomía general entre la moral y el mente matizada por la complejidad de los
derecho, sin dejar de lado la distinción entre sistemas económicos globales, y lo limítrofe
reglas y principios; todo esto permeado por la del derecho y la diplomacia institucional aún
burocráticos; una política limitada al mercado
concepción de que la ponderación debe jugar
y englobando el tema, el desarrollo de la
un rol fundamental en la praxis judicial y
ilegalidad. De este modo, planteamos que la
legislativa. Estas premisas constituyen lo que
expansión, promoción y posicionamiento de
el determinado jurista denomina “paradigma
un sistema constitucional que se encargue de
garantista”. Dicho paradigma tendría su punto ejercer la guardia y defensión de los derechos
de concreción mediante la existencia de un fundamentales de las personas, a la par de
poder judicial subordinado a la Constitución. las potencias económicas en el mundo, es la
principal tarea de la política de la comunidad
Posterior a dicha comparativa, so pretexto
internacional del derecho.
de hacer hincapié en su inclinación anterior-
mente descrita, Ferrajoli se decanta por A propósito de ello, Luigi Ferrajoli distingue
distinguir tres modelos de derecho en torno tres modelos del derecho: jurisprudencial,
al garantismo, girando en torno a reflexiones legislativo y constitucional.
sobre garantía de derechos y la teoría 1. El modelo de derecho jurisprudencial
*
neoconstitucionalista. Me refiero entonces premoderno, hace alusión al derecho
a los modelos: jurisprudencial, legislativo y no codificado vivido en la etapa del
constitucional. imperio romano; por eso se trata de un
sistema normativo que, si atendemos a
2. DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL la terminología de Kelsen, puede carac-
terizarse como tendencial y prevalen-
No obsta el modelo convencional del derecho
temente nomoestático (Vianna, cfr).
para dejar de lado los axiomas básicos de su
Tenemos que su norma de reconoci-
interpretación teórica. A propósito de esto, miento es la justicia y la racionalidad**,
Mauricio Fioravanti formula una diferencia lo que nos conlleva a aseverar que el
análoga de los tipos de Estado; distinción iusnaturalismo es el paradigma que
que ha llevado Ferrajoli al plano paradig- prepondera ante todas las vicisitudes
mático. que refleja esta experiencia; de hecho,

* “El término neoconstitucionalismo, que parece tener sus ** Dicho de otro modo, “la existencia y la validez de las nor-
orígenes, como lo advierte Prieto, en la academia italiana mas de derecho común, más allá de las derogaciones re-
(Comanducci, 2010, p.175), se acerca ya a cumplir su se- presentadas por el derecho estatutario, dependían de su
gunda década de existencia. El éxito del término ha esta- sustancia o contenido prescriptivo. En efecto, la lógica era
do acompañado de una gran falta de claridad sobre cuál interna y no externa al sistema jurídico. Veritas, non aucto-
es su significado –que el libro aquí reseñado no pretende ritas facit legem: en este modelo, la norma de reconoci-
resolver–, así como por un gran número de problemas que miento de las normas jurídicas es la verdad, es decir, la in-
giran a su alrededor y que Prieto Sanchís reúne y discute trínseca justicia o racionalidad. De aquí la confusión entre
en CD” (Prieto Sanchís, 2003). derecho y moral, o sea, entre validez y justicia” (Ferrajoli).

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Ferrajoli refiere que este ‘anclaje’ derecho a lato sensu, con lo cual se
histórico es primordial para el dominio erige el concepto de Estado constitu-
de esta doctrina a lo largo de la historia. cional de derecho*.
2. Al segundo modelo, el autor le ha
Este modelo, revolucionario per se, plantea que
llamado Legislativo o ‘paleo positivista’.
a pesar de que la existencia o vigencia de la
Este fue avistado por primera vez en el
norma está subordinada a su producción legis-
desarrollo de la revolución industrial
lativa, su contenido sustancial sí determinará
y basa su marco lógico argumental
su validez, so pretexto de resaltar que estos
en la existencia de una norma de
modelos deben estar ligados a los principios y
reconocimiento; lo curioso del jurista
derechos constitucionalmente establecidos.
italo-francés es que basa esta norma
en el principio de legalidad. De un Traemos bajo la lupa entonces tres modelos de
modelo estatalista normativo, hasta los derecho identificables en torno a tres diversas
axiomas fundamentalistas de ópticas normas de reconocimiento, correspondientes
positivistas. Refiere el autor que en este a su vez a tres diversas nociones de validez.
modelo la existencia de las normas se
entiende por su producción y promul- En el primer modelo la validez de las normas
gación y no por su deducción, de tiende a reconocerse con la ínfima repre-
hecho, dice que la validez de la misma sentación interna de la justicia, de la mano
se deduce de su existencia y vigencia y ulteriormente de su contenido normativo, es
no de su contenido (lo más cercano al decir, a su carácter sustancial. En el segundo
positivismo ideológico). A propósito modelo la misma se etiqueta con su positi-
de ello, Bobbio planteaba que la norma vidad, relacionada solo con el advenimiento
es válida y debe ser aplicada, aun de sus particularidades formales a la hora
cuando esta sea injusta, pues la justicia de llevar a cado la labor de producción
es una valoración irracional (tesis normativa. En el tercer modelo “aquella se
Kelseniana), pues el derecho positivo reconoce y se identifica, además de con la
es la voluntad emanada, por tanto es conformidad de sus formas, también con la
justo. coherencia de su sustancia o significado con
3. En tercer lugar, debemos definir y las normas no solo formales sino también
delimitar el modelo constitucionalista, sustanciales sobre su producción” (Ferrajoli,
que es planteado desde dos concep-
ciones: una meramente principa- * “El Estado kantiano constituye es la primera conceptua-
lización de este modelo de Estado: […] Es menester sa-
lista, que trabaja la conexidad entre lir del estado natural, en el que cada cual obra según su
antojo y convenir con todos los demás (cuyo comercio es
mixturas objetivas fruto del concepto inevitable) en someterse a una limitación exterior, pública-
mente acordada y, por consiguiente entrar en un estado
de derecho y los principios morales; y en que todo lo que debe reconocer como lo suyo de cada
otra, la garantista, que da un paso hacia cual es determinado por la ley y atribuido a cada uno por
un poder suficiente, que no es del individuo, sino un poder
un nuevo paradigma, dejando en firme exterior. En otros términos es menester ante todo entrar
en un estado civil […]” (Kant, cfr.: p.158. Revista científica
la teoría de subsumir la legislación al Universidad de Guanajuato año 4, núm. 7).

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2014, p.21). La modernidad jurídica nace con constitucional es el producto de la

el segundo modelo y alcanza su cenit con el integración de las dos dimensiones,
tercero, gracias a la positivización, primero, formal y sustancial, que se encuentran
de las formas de la producción legislativa y, en crisis. (Albarrán, 2014, p.158)
después, de todas las vicisitudes referentes a
los límites de subordinación, sin dejar de lado Un naciente paralelismo entre la validez y
su conexidad sustancial posicionada por las la vigencia suscitaron entonces un cambio
normas constitucionales supra ordenadas a de paradigma constitucional; en el antiguo
esta. modelo de Estado legislativo de derecho, la
3. LA ESENCIA DEL CONSTITUCIO- ley era la fuente suprema* “e incuestionable
NALISMO GARANTISTA DESDE LA de la producción jurídica, las mayorías parla-
PERSPECTIVA DE FERRAJOLI mentarias eran omnipotentes y la validez de
las leyes se identificaba con su existencia”
A lo largo del texto y teoría ferrajoliana
(Albarrán, 2014, p.158). El hecho de que se
podemos evidenciar que se busca un fin,
haga institucional y positivista la codificación
y este sin duda alguna es enarbolar como
de los derechos fundamentales, subyaga
bandera de cambio paradigmático al consti-
al legislador (constituyente) a una barrera
tucionalismo garantista, que per sé, se erige
tanto estructural como sustancial, de este
como necesario para finiquitar una crisis de
modo el concepto de democracia dentro del
Estado moderno delimitada por el decai-
marco de modelo garantista puede desenca-
miento del llamado
monopolio estatal para la producción denarse en cuatro contextos –civil, liberal,
normativa y de la universalización o político y social– cuya interpretación nos
desarrollo interestamentario de los deja entredicho que ningún agente del Estado
poderes públicos y sobre todo de los o autónomo podrá pasar por encima de los
económicos y los financieros que se derechos fudamentales.
sustraen al gobierno de las instituciones
En esta prelación entre las edificaciones
políticas de la democracia representativa
normativas del derecho y las estructuras
y a los límites y los vínculos jurídicos
institucionales consiste el paradigma consti-
del Estado de derecho tanto legislativo
tucional. Su atisbo teórico distintivo es su
como constitucional (Albarrán, 2014).
carácter formal, es decir, la estipulación de lo
Parte de esta necesidad es el papel que juega que no puede ser decidido y lo que no puede
el Estado en torno a su legitimación constitu- ser no decidido en garantía de lo estipulado
cional en la actualidad, sobre todo en su papel por el pacto constituyente (Rentería, 2003).
en la relación Estado-individuo.
La democracia en el paradigma legis- * Aquí hacemos una referencia directa a la teoría del civil
law, presente en muchas obras de Michele Taruffo. Toma-
lativo es un método de formación de mos el enfoque de dicho jurista para contextualizarnos
bajo la óptica del principio de legalidad como base del
las decisiones políticas, en el paradigma sistema de fuentes en un ordenamiento jurídico (civil law).

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4. MODELO GARANTISTA sistema jerárquico de la norma producto de

la distinción entre la producción de derecho
Para Ferrajoli el cambio en la dimensión
y su praxis, pero posterior al aparecimiento
sustancial agrandada por el paradigma
del paradigma constitucional, este tomó un
constitucional en las condiciones de validez
rumbo distinto pues restringió el ejercicio
de las leyes ha cambiado profundamente la
del poder a la previa tutela efectiva de los
estructura del estado de derecho. Ya que tanto
derechos de las personas. En teoría, gracias
la subordinación al derecho del poder legis-
al paradigma constitucional, el principio de
lativo y la de la política a principios y derechos
legalidad adquiere una nueva complejidad
consignados en textos constitucionales son
como principio normativo y como principio
la razón de ser del artificio jurídico en su
lógico, mostrándonos que donde quiera que
totalidad. Considerándolo así no solamente
exista cualquier poder deben existir normas
un cambio, sino una integración de las condi-
primarias, tanto formales como sustanciales,
ciones de validez del derecho, así como de
que regulen su ejercicio.
la legitimidad democrática de los sistemas
políticos, vinculados a las garantías de tales El segundo de los postulados es el principio
derechos y principios. El modelo del poder de plenitud deóntica, que consiste en que “la
limitado a la garantía de derechos, que tiene existencia de derechos o intereses estable-
en común todo el pensamiento iluminista, cidos por normas primarias, deberán intro-
es un paradigma formal, que por lo tanto ducirse unas garantías primarias en el cual
puede ser ampliado, por un lado, a todos los se establezca la prohibición de lesionarlas y
poderes, en garantía de todos los derechos, no la obligación de tutelarlas y satisfacerlas, a
solo el derecho a la libertad. cargo de funciones e instituciones separadas
de cualquier poder” (Albarrán, 2014, p.159).
La tesis teórica garantista se encuentra
También es un principio lógico a la vez que
adjunta entre la relación de la validez de las
normativo. En resumen, refiere que para que
normas delante de una norma superior y su
la tutela de los derechos sea efectiva, no solo
efectividad.
basta con amparar los derechos per sé, sino que
El mismo autor nos deja en claro que este también hace falta todo un sistema de juridi-
cambio estructural trae como resultado cidades dadas hacia la imposición de deberes
cuatro postulados, correspondientes a otras y/u obligaciones que permeen el respeto por
tantas garantías, las dos primeras conocidas los derechos, haciendo entonces un sistema
como primarias y las dos últimas, como circular en el que prime la humanidad.
secundarias. A propósito de esto, relaciona lo
El tercer postulado es conocido como el
siguiente:
principio de jurisdiccionalidad, en donde se
Al primer postulado, lo llamó de principio impone que deben de haber normas secun-
de legalidad, en donde Ferrajoli expone que darias que se encarguen de proteger de las
este principio antiguamente era casi que posibles violaciones de las normas primarias.
inactuado, solo tenía su legitimación en el Aquí entonces traemos a colación el papel

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de los jueces en cuanto ejercen un control e instituciones previstos en esta. Aunque

de legalidad sobre las normas primarias ya se aclara que no tiene un carácter abstracto
establecidas constitucionalmente; requiere garantista, sino que se tiene en cuenta como
todo esto que se tenga un método de coercibi- un rasgo estructural, sustancial y sistemático
lidad para poder acceder a un modelo garan- de los textos constitucionales. Dicho sencilla-
tista pleno, decía Ferrajoli. mente, esta se identifica con el grado supra
ordenado de las normas constitucionales con
El cuarto postulado es el conocido como el
respecto a todas las demás fuentes del ordena-
principio de accionabilidad, que nos plantea
miento. Su fin último es garantizar que los
que “donde exista una jurisdicción deberá
derechos fundamentales consignados en estas
estar asimismo prevista, como ulterior
no son susceptibles de cambio, englobado
garantía secundaria, su activación por los
desde la óptica de que una “generación” no
titulares de los derechos y de los intereses
puede someter a sus leyes a las generaciones
lesionados, con carácter subsidiario, que
futuras.*
parte de un órgano público capaz de suplir las
posibles inercias o debilidades de aquellos” Desde este punto se ha vivenciado un cambio
(Albarrán, 2014, p.159). Aquí hacemos de la estructura paradigmática política
referencia entonces al acceso a la justicia, y social, y por consiguiente de la ciencia
pues plantea el jurista referido que en todo jurídica, por lo que el autor saca a enarbolar
caso que tengamos derecho a la tutela de nueve elementos de “discontinuidad” entre el
los mismos ante un juez, también tenemos paradigma legislativo y el constitucional**:
derecho a que haya un fiscal que nos propor-
1) La dicotomía parcial al objeto regulado
cione la garantía de dicho derecho. “De aquí
por las normas legislativas, únicamente van
la necesidad de asumir el principio de accio-
ahondadas y encaminadas a ser aplicadas
nabilidad como un principio general del
en el desarrollo y producción literal de otros
modelo garantista MG, idóneo para asegurar
actos preceptivos –pueden ser administra-
la efectividad de los otros tres principios
tivos o judiciales–; 2) la invalidez, estruc-
–de jurisdiccionalidad, legalidad y plenitud–
tural y sustancial, de todos los actos precep-
mediante la integración de la acción privada
tivos ya referidos que no consisten en leyes
con la encomendada a un órgano público”
tiene como fin último ser subsanada, en
(Ferrajoli).
garantía y nombre del derecho; 3) la diver-
Teniendo lo anterior dicho, es necesario gencia existente entre la ley formal y los
abordar el carácter de no maleabilidad de la demás actos jurídicos preceptivos, referente
Constitución y las garantías constitucionales
como último atisbo del garantismo ferra- * “Los pactos políticos surgen del contractualismo cuyos
antecedentes remotos se encuentran en Hobbes, en el
joliano, aquí Ferrajoli nos establece que la Leviatán, que expone la necesidad de crear, a través del
expresión garantías constitucionales se alude contrato social, un ente supremo con autoridad tal que
pueda impedir la violencia entre particulares” (Hobbes,
a la “rigidez de la Constitución”, es decir, el 1651).
** El autor no los enuncia específicamente, pero los refiere y
carácter de inmodificables de los principios explica a lo largo del texto.

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a las normas constitucionales que requieren El nuevo paradigma del constituciona-

un conducto regular más rígido para su lismo respecto del modelo legislativo genera
producción, modificación y derogación; un rechazo sobre conceptos relativos a los
4) la polifuncionalidad (más específica- derechos humanos a la teoría del derecho
mente una ambivalencia) de las normas que tradicional, puesto que a partir de este resurge
regulan derechos fundamentales, en pro de una nueva necesidad: definir los mismos
todos los sujetos titulares de derechos; 5) el dejando de lado su contenido axiológico.
Dicho paradigma se basa en las estructuras
principio de soberanía tuvo una transmu-
normativas e institucionales del derecho,
tación a la par de la democracia; 6) el funda-
caracterizándose por la estipulación de la
mento positivo, naturalista y democrático
esfera de lo decidible guardando una posición
del derecho y las instituciones políticas; 7) el
garante con respecto a lo estipulado por el
estatuto metateórico de la teoría del derecho
pacto constituyente.*
concebido como sintaxis del paradigma
constitucional; 8) el cambio epistemológico 5. CRÍTICA
que afecta a las disciplinas jurídicas, consis- Si bien Ferrajoli en su tesis hace un intento
tente en el rol normativo que el paradigma por demostrar una evolución benévola de lo
teórico y formal de la democracia constitu- que es todo el pensamiento jurídico, garan-
cional sugiere que desarrollen en relación tista y respetuoso de los derechos humanos,
con el derecho positivo y; 9) el cambio episte- es indesligable de la discusión sentada a
mológico relativo a la dimensión pragmática esclarecer los puntos positivos y negativos
de la ciencia jurídica en sus relaciones entre que dicha propuesta tiene, todo con el fin
disciplinas jurídicas positivas por un lado y la de profundizar en el tema y generar ideas
filosofía jurídica y la sociología del derecho del que contribuyan con la construcción de un
otro. Los tres primeros se refieren al derecho, modelo que preserve la democracia y los
es decir, a las más complejas condiciones de derechos de las personas.
validez de las normas de ley; los siguientes tres Dentro de la tesis ferrajoliana referente a la
están relacionados con la democracia, esto es, relación entre democracia y derechos funda-
a los límites y vínculos sustanciales impuestos mentales existen puntos que no convencen,
a la política y a la democracia política por los los cuales se prestan para la construcción
derechos constitucionalmente establecidos de la crítica que se realizará. En la primera
y por las correspondientes garantías; y los anotación se evidencia que Ferrajoli,
últimos tres relativos a la ciencia jurídica, es seguidor del positivismo intenta completar
decir, a la insostenibilidad del viejo método
técnico jurídico y al nuevo estatuto episte- * “Existen diversos criterios sobre la constitucionalización de
los derechos humanos, al respecto Alexy menciona que,
mológico impuesto por el paradigma consti- en los Estados constitucionales, los derechos humanos, los
irrenunciables, se ubican en la norma fundamental por el
tucional al modo científico de abordar el máximo rango, por la máxima relevancia, por su máxima
fuerza jurídica, por la máxima importancia del objeto y por
estudio del derecho (Albarrán, 2014, p.160). su máximo grado de indeterminación” (Carbonell, 2005)

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esta corriente acercándose al iusnaturalismo. solo a criterios normativos, ¿dónde queda la

Entonces, ¿es al mismo tiempo iuspositivista- discrecionalidad del juez?
iusnaturalista? (Guastini, p.246) Pero no es
Por otra parte, se difiere del concepto de
posible tener una posición jurídica sin una
universalismo que Ferrajoli brinda acerca
mínima inclinación a cierta relevancia de la
de los derechos humanos: “la justificación
moral en un sistema jurídico, o de la ausencia
ideológica de un orden mundial absolutista”.
de esta. Para esto es importante aclarar que no
No se puede pensar en la universalización de
se trata de una postura radical, pero sí se debe
derechos humanos, ya que se estaría pasando
fijar una posición clara. En este caso, Ferrajoli
por encima de la evidente pluralidad cultural
denota cierta contradicción ya que, si bien
que existe en las sociedades contemporáneas.
expresa su concordancia entre la dicotomía
Incluso su forma de delimitar el concepto de
entre el derecho y la moral, por otra parte,
ciudadanía como “el último status de privi-
alude a que el derecho siempre debe estar
legio y exclusión” es algo (muy) precipitada;
fundamentado por principios axiológicos. si bien desde una óptica valorativa, la ciuda-
Entonces así, encontramos una especie de danía puede ser ese espacio donde se conglo-
contradicción fuerte a lo largo de la teoría meran los derechos y las libertades, donde se
de Ferrajoli, pues no se pueden asumir dos construye la emancipación del ser (Ferrajoli,
posturas tan distanciadas al mismo tiempo. 2001, p.854).
No obstante, esta discusión se hace baladí, 6. CONCLUSIÓN
pues lo que realmente tendrá peso es deter-
minar si hay una relación existente entre la Ferrajoli intenta esclarecer lo que es per sé
moral y el derecho (Moreno, 2007, pp.3-39) la ciencia de la teoría constitucionalista y su
carácter polifuncional, toda vez que valdrá
De otro lado, se analizarán las figuras de para ciencia, teoría y filosofía. Todo esto bajo
vigencia y validez. Ferrajoli afirma que estos una rigidez lógica, o un “carácter conven-
son distintos. En este sentido, sostiene que “la cional” como él mismo le llamó.
vigencia se basa en observaciones empíricas,
y la validez en valoraciones normativas” El paradigma constitucional es un modelo con
muchos sesgos de imperfecciones producto
(Moreno, 2007).
de la divergencia lógica que siempre existe
Sin embargo, la profesora española Marina entre normatividad y la concretización de
Gascón deja entrever las fallas que contiene su consecuencia jurídica (efectividad). Entre
este aporte al exponer que la vigencia tiene más ambiciosas sean esas consecuencias
como requisito que se lleve a cabo un estudio de carácter teleológico, más extensa se hace
de valoración empírica, pero también una esa brecha a la que llamamos divergencia,
interpretación o valoración normativa ya razón por la cual algunos autores solo hablan
que existen casos en los cuales el uso del de grado de garantismo (mayor o menor).
análisis empírico no es tan preciso. Ahora Únicamente en Estados con una Consti-
bien, acerca de la validez, si esta se presupone tución normativa existe coincidencia entre

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la realidad política y la norma que carece de tuyendo silogismos con salidas y sin salidas
límites. hacia lo que es la óptica del todo el pensa-
miento jurídico.
Sencillamente podemos llegar a la conclusión
de que la democracia constitucional vive una REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
crisis. “La expansión en sentido extensional
Afonso, E. (2013). Passos da teoria de kelsen
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