República Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Defensa

Universidad Militar Bolivariana de Venezuela

EL GARANTISMO DE LOS DERECHOS

HUMANOS EN LA PRAXIS DE LOS FUNCIONARIOS
ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY

GD. Fernando Antonio Pietrini Voyer

C.I: 6.631.760
Email: fernandopietrini@hotmail.com

Caracas, Marzo de 2022.

 República Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder Popular para la Defensa
Universidad Militar Bolivariana de Venezuela

Caracas, marzo de 2022

EL GARANTISMO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA PRAXIS DE

LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY

Autor: GD. Fernando Antonio Pietrini Voyer

RESUMEN

El mantenimiento de la ley, el orden, la seguridad y la paz, es responsabilidad del

Estado, así como la necesidad de hacer cumplir las leyes, con la finalidad de
garantizar la observancia y las consecuencias de sus posibles transgresiones, en
consecuencia, se requiere de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
capaces de desempeñar esas obligaciones establecidas en diferentes
instrumentos jurídicos, cuyo objetivo es el de limitar la aplicación de la violencia
legítima, permitida y administrada por el estado, con procedimientos éticos, que
protejan y respeten los derechos humanos de todas las personas sin distinciones
de ningún tipo. De allí que sea importante, establecer la relación que existe entre
los derechos humanos y las garantías, en este orden de ideas surge la necesidad
de la aplicación del paradigma garantista, el cual se aboca a materializar el
cumplimiento de las normas establecidas dentro del Estado de Derecho. De allí
surge la necesidad de establecer leyes que procuren ser herramientas de
limitación y control al momento de administrar la violencia legal, a través del
cumplimiento de las garantías primarias, reforzadas por una sustancial efectividad
de las garantías secundarias, que se conviertan en sinónimo de credibilidad,
respeto y reconocimiento por parte de la colectividad, a favor de los organismos de
seguridad del estado, así como de sus funcionarios al momento de aplicar la ley.

Palabras clave: Violencia Legítima, Derechos Humanos, Paradigma, Garantismo,

Estado de Derecho, Limitaciones, Garantías.
 ABSTRAC

The maintenance of law, order, peace and security is the responsibility of the
State, as well as the need to enforce the laws, in order to guarantee the
observance and the consequences of their possible transgressions, consequently,
it is required officials in charge of enforcing the law, capable of carrying out those
obligations established in different legal instruments, whose objective is to limit the
application of legitimate violence, permitted and administered by the state, with
ethical procedures that protect and respect human rights of all people without
distinction of any kind. Hence, it is important to establish the relationship that exists
between human rights and guarantees. In this order of ideas, the need for the
application of the guarantee paradigm arises, which is aimed at materializing
compliance with the norms established within the State of Right. From there arises
the need to establish laws that seek to be instruments of limitations when
administering legal violence, through compliance with the primary guarantees,
reinforced by a substantial effectiveness of the secondary guarantees, so that they
translate into credibility, respect and recognition by the community, in favor of state
security agencies, as well as their officials at the time of applying the law.

Keywords: Legitimate Violence, Human Rights, Paradigm, Guarantees, Rule of

Law, Limitations, Guarantees.
 INTRODUCCIÓN.

A partir del año 1999, se implantaron nuevos conceptos en la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela (1.999), destacando entre otros que la
República, se constituye en un estado democrático, social y de derecho, con la
innovación en esta carta magna, que se introdujo un capitulo en su texto, en
materia de Derechos Humanos, posteriormente a su promulgación, los órganos
de seguridad del estado, se avocaron al cumplimiento de estos preceptos
constitucionales, adaptando y ajustando el empleo de la fuerza a lo contemplado
en este novísimo instrumento, implementado una serie de medidas, destacando
el desarrollo de acciones específicas, así como la adopción de lo pautado en
diferentes convenios firmados y ratificados por la República, en esta materia, con
la finalidad de adecuar el accionar de los funcionarios encargados de hacer
cumplir las leyes a los estándares internacionales generados por la Organización
de las Naciones Unidas, así como por el Comité Internacional de la Cruz Roja,
con el objetivo de garantizar el respeto a los derechos humanos en el control,
mantenimiento y restablecimiento del orden público, así como el respeto al
Derecho Internacional Humanitario, en caso de materializarse un conflicto armado
internacional o un conflicto armado no internacional, apegados al uso progresivo y
diferenciado de la fuerza.

Se puede observar que las disposiciones constitucionales son de primordial

importancia para determinar el lugar que ocupa el derecho consuetudinario o
convencional en el ordenamiento jurídico nacional, de donde se aprecia que la
República, ha incorporado la jurisdicción universal en su legislación nacional
mediante varios instrumentos jurídicos, para limitar y reducir la violencia legítima.

Al analizar las realidades en las sociedades actuales, identificando los

principales problemas con los que se encuentran reflejados diferentes grupos
sociales de nuestros tiempos, destacando también, la asesoría y la asistencia que
se le aporta a los diferentes Estados, al considerar la importancia de ajustar su
legislación interna en base a lo dispuesto en instrumentos del derecho, en razón
de ser garantes con especial atención en materia de los derechos humanos.
 En este orden de ideas, surge la necesidad de la aplicación del garantismo
para ser un estado moderno, comprometido con las normas establecidas dentro
del Estado de Derecho y que en todo momento busquen la reducción al máximo
de los niveles de violencia legal, permitidos por su legislación. que lejos de verse
como una utopía, permita reducir la misma al emplear la fuerza de manera
progresiva y proporcional .

Por otro lado es importante destacar también, que los estados como
administradores de la violencia, al mantener el monopolio de las armas, deben
estar en capacidad de regular, limitar y minimizar la violencia legítima, en sus
diferentes ámbitos, que a su vez, forman en algunas oportunidades un
inframundo, que de una u otra forma pudiesen influir en la posible trasgresión de
las garantías primarias, con las consecuencias que se pudiesen dar lugar a
posibles infracciones que pongan en duda el respeto a los derechos humanos,
ahora bien, de presentarse esta infracción, a pesar que las responsabilidades son
personalísimas, los efectos en el estamento internacional, traerán como
consecuencia, que pudiesen fallar contra el estado, quien se verá obligado a
implementar una serie de correctivos, definidos como garantías secundarias,
cuyo fin no será otro, que resarcir a las potenciales víctimas, como consecuencia
de posibles actuaciones al margen de la ley, con las secuelas que las mismas
representan dentro del paradigma garantista.

En resumen se busca determinar la relación entre el garantismo de los

derechos humanos y la praxis de los funcionarios adscritos a los organismos
encargados por velar en su aplicación, donde debe prevalecer en todo momento
el imperio de la ley, resaltando que estos deben utilizar un nivel mínimo de
violencia legal, con especial atención cuando se realizan acciones para el
mantenimiento, control y restablecimiento del orden público, con la finalidad
fehaciente de prevenir, evitar, reducir y minimizar, acciones que puedan
catalogarse como uso excesivo de la fuerza, con las consecuencias que esto
representa.
 DESARROLLO

GENERALIDADES DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Comprométete con la noble lucha por los derechos humanos. Harás una mejor
persona de ti mismo, una gran nación de tu país y un mejor mundo para vivir.
Luigi Ferrajoli
1. El Origen

Es importante recordar algunos documentos y el texto constitucional

de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establecen una serie
de preceptos en cuanto a los derechos humanos, así como doctrinas más
recientes que hacen alusión al estado de derecho, así como aquellas
referencias teóricas sobre el código de conducta y ética de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley.

A. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1.948)

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1.948),
adoptada y proclamada por la Asamblea General de ese organismo, en su
resolución N° 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948, en su Preámbulo
plantea el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los seres humanos; de allí que a través de la
historia, se puede observar que la desestimación de los derechos humanos
han originado actos de barbarie y ultraje para la conciencia de la
humanidad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1.948),
reconoce una serie de derechos humanos básicos, incluyendo la
universalidad, resaltando entre otro los derechos que se aplican a todas las
personas, la interdependencia, la indivisibilidad, la igualdad y la no
discriminación. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1.948), también demuestra que el concepto de derechos humanos
reconoce tantos los derechos como las respectivas obligaciones.
Es de resaltar que los dos primeros artículos de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1.948), hacen énfasis en su
naturaleza universal, proclamándose en este instrumento, que todos los
seres humanos sin distinción alguna, tienen todos los derechos reconocidos
en esta declaración. En otro orden de ideas, referido documento destaca
que los derechos más sustantivos son: el derechos a la vida, prohibición de
la esclavitud y torturas, el derecho a un juicio justo, y el derecho a la
privacidad y a una vida familiar.

B. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999),
como máximo instrumento del Ordenamiento Jurídico Venezolano de los
Derechos Humanos y del Derecho Internacional, entre otros hace especial
énfasis en su preámbulo lo referente a la garantía universal e indivisible de
los Derechos Humanos, específicamente en el capítulo III y en otros
artículos, enuncia también la preeminencia de los Derechos Humanos,
Garantías, así como los deberes que involucra a la garantía que toda
persona tiene derecho, sin discriminación alguna, en materia de derechos
humanos; por otro lado tiene el goce a plenitud del libre desenvolvimiento
de su personalidad, ratificando la igualdad de las personas ante la Ley,
donde de ninguna manera se permitirán discriminaciones basadas en la
raza, sexo, credo, condición social; garantizando en todo momento, el
cumplimiento de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución
y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los
tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, que poseen rango
constitucional y prevalecen en el orden interno, considerando también el
efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena; la nulidad de los
actos del poder Público que infrinja o menoscabe los derechos garantizados
por esta Constitución y la ley, el acceso a los órganos de administración de
justicia, el acceso a la información y a los datos que sobre sí misma o
sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, la potestad del
Estado para investigar y sancionar legalmente los delitos contra los
Derechos Humanos, la indemnización a las víctimas de violaciones de los
Derechos Humanos, la protección a los pueblos indígenas; la resolución
pacíficas reconocidas en el Derecho Internacional establecida en los
tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre.
Se puede observar la coherencia con los preceptos constitucionales
en cuanto al respeto y la obligación de garantizar los derechos humanos de
todos los ciudadanos, y este instrumento profundiza aún más, ya que define
todos los conceptos de estas posibles infracciones, que la actual
legislación, pueda calificar cualquier exceso en esta materia por parte de
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

C. Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer

Cumplir la Ley. (1.979)
La Organización de las Naciones Unidas (ONU), incluyó una guía
específica de normas éticas del derecho indicativo, que se presentan a
continuación.
Cabe destacar que los principios básicos sobre el empleo de la
fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley (FEHCL) fueron aprobados por el Octavo Congreso de las
Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente,
celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de
1.990, ambas fechas inclusive.
Aunque no son un tratado, los FEHCL ofrecen orientación de
autoridad a los Estados miembros en sus actividades destinadas para
asegurar y fomentar el papel que corresponde a los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley. Los principios de este instrumento son
recomendaciones que deberán ser tenidos en cuenta como referencia, por
los gobiernos en el marco de la elaboración de sus respectivas
legislaciones y prácticas nacionales, para que sean ejecutadas por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como por otras
personas, como jueces, fiscales, abogados y miembros de los diferentes
poderes que componen al Estado, así como de la población en general.
2. La Praxis de los Organismos Encargados de Aplicar la Ley.
Para comprender el impacto del derecho internacional en la labor de
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, es útil tener en cuenta
el derecho internacional público y la tutela que ejerce en las relaciones
entre Estados, agentes estatales, particulares y organizaciones
internacionales.

El mantenimiento de la ley, el orden, la paz y la seguridad es

responsabilidad del Estado, así como la necesidad de hacer cumplir las
leyes nacionales, en el sentido de garantizar la observancia de la ley y de
las consecuencias por el quebrantamiento de la misma, sin embargo, la
naturaleza, la estructura y la organización de los organismos encargados
del mantenimiento del orden varían considerablemente en los distintos
países.

En la mayoría de los Estados, tales organismos son de índole y

naturaleza civil y generalmente dependen del Ministerio de Justicia o del
Ministerio del Interior. También hay Estados que encomiendan la
responsabilidad de la aplicación de la ley a organismos militares o
paramilitares, que funcionan bajo la responsabilidad del Ministerio de la
Defensa.

Ahora bien es importante destacar la relación entre el derecho

internacional público y la aplicación de la ley, que se basa en su derecho
interno, en tal sentido;

Las obligaciones que el derecho internacional impone a los Estados la

adaptación de la legislación nacional a las disposiciones de los tratados
internacionales en esta materia. Sin embargo, su responsabilidad no termina
allí, por ende la práctica de los Estados en lo que atañe a los habitantes de su
territorio debe tener en cuenta y respetar los requisitos del derecho
internacional, independientemente de la situación de los tratados respecto a su
incorporación en la legislación nacional. (Cees, 2.013, p 143)

Se puede apreciar que el derecho internacional público, establece

mecanismos con la finalidad de que la legislación nacional, se adapte a los
tratados, firmados y ratificados, pero es de suma importancia aclarar que no
es suficiente esta adaptación, sino que se debe hacer énfasis en el respeto
a estos tratados con relación a su incorporación en la legislación
correspondiente.

En consecuencia es importante destacar que dentro de la ética de los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley;

Se requiere de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, quienes forman

un grupo de agentes estatales capaces de cumplir con esas obligaciones que el
derecho internacional impone a los Estados. Para ello, se requiere que
promuevan, protejan y respeten los derechos humanos de todas las personas
sin distinciones de ningún tipo. Las restricciones a los derechos y libertades
personales pueden provenir de limitaciones inherentes al derecho en sí o a
limitaciones lícitas o suspensiones admisibles en situaciones de excepción, mas
no deben ser la consecuencia de prácticas de mantenimiento de las órdenes
ilícitas o arbitrarias y deben aplicarse respetando plenamente el estado de
derecho. (Cees, 2.013, p 145)

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben tener una

marcada ética, que les permita ser capaces en todo momento de cumplir
sus obligaciones, ser respetuosos del derecho internacional público y a la
vez promover y respetar los derechos humanos de todos los ciudadanos,
resaltando que toda limitación de estos derechos nunca deben obedecer a
ordenes ilícitas o arbitrarias al margen de la ley.

La existencia y el respeto del estado de derecho suponen que la ley

establece derechos, libertades, obligaciones y deberes para todas las
personas, de forma equitativa y con la garantía de que, en circunstancias
similares, todas las personas recibirán el mismo trato.
El desempeño correcto y eficaz de la labor de los organismos
encargados de hacer cumplir la ley depende de la calidad y la capacidad de
actuación de cada uno de sus funcionarios. En consecuencia, es importante
resaltar lo siguiente;
Hacer cumplir la ley no es una profesión que consiste en aplicar modelos de
soluciones a modelos de problemas que ocurren a intervalos periódicos. Se
trata más bien del arte de entender la letra y el espíritu de la ley, así como las
circunstancias específicas de un problema que hay que resolver.(Cees, 2.013,
p. 148)

Podemos apreciar que la aplicación de la ley, no se limita a

soluciones temporales, producto de su aplicación en una línea del tiempo
donde se manifiestan infracciones a esas disposiciones, más bien es de
suma importancia la interpretación y comprensión de estos instrumentos,
para garantizar la solución de los problemas que se desprenden de la
misma.

Ante esta situación, los funcionarios encargados de hacer cumplir la

ley se enfrentan a diario con una gran variedad de situaciones difíciles y
complejas, por lo cual se espera de ellos que sean capaces de discernir los
incontables matices del gris, y no simplemente limitarse a distinguir entre lo
blanco y lo negro. Aunque normalmente existe la respuesta perfecta para
una situación determinada, por ende en ese momento crítico, la decisión
que toman los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en ese
momento y situación en particular, sin embargo, debe ajustarse respetarse
plenamente a la ley y reflejar un uso correcto y razonable de los poderes y
las facultades que les confiere la misma.

También es de resaltar, que para la colectividad en general, es de

suma importancia la confianza y la credibilidad de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, la cual estará estrictamente
proporcional a su accionar, en este sentido;

La aplicación de la ley no puede basarse en prácticas ilícitas, discriminatorias o

arbitrarias de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, que
destruyen la confianza, la credibilidad, el apoyo y que menoscaban, incluso, la
autoridad misma del organismo de aplicación de la ley.(Cees, 2.013, p. 149)

De allí se desprende que los funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley no solo tienen que conocer los poderes y las facultades que
les confiere la misma, sino que también deben comprender los efectos
perjudiciales y potencialmente corrompidos, que ésos pueden tener, es de
hacer notar que al aplicar la ley, se presentan muchas situaciones en que
los funcionarios encargados de hacer cumplir la misma y los ciudadanos a
quienes se le presta un servicio, se encuentran en posiciones contrarias.

En cuanto a la praxis dentro del estado de derecho de sus funciones,

los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contemplar entre
otros;

“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley están obligados de actuar para
impedir o investigar una clara infracción de la ley, pero esas actuaciones han de ser
completamente lícitas y no arbitrarias.” (Cees, 2.013, p. 151)
 Ante esta situación, los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley a veces sienten o perciben un desequilibrio o injusticia entre una
supuesta libertad para delinquir y el deber de aplicar la ley. Sin embargo,
han de entender que es justamente esa percepción lo que distingue a los
que hacen cumplir la ley de los delincuentes. Si los funcionarios encargados
de hacer respetar la ley recurrieran a prácticas contrarias a la ley o que
sobrepasaran los poderes y las facultades que les confiere la misma, no
habría distinción entre ambos. La amenaza que pesaría entonces sobre la
seguridad y la protección públicas tendría consecuencias potencialmente
devastadoras para la sociedad. El factor humano en la aplicación de la ley
no debe poner en peligro la necesidad de legalidad y de no arbitrariedad.

En resumen cabe destacar que para garantizar el buen

desenvolvimiento de sus funciones;

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley tienen que desarrollar las
actitudes éticas y las conductas personales necesarias para desempeñar sus
funciones correctamente. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
no solo deben poseer características respetuosas de la ley individualmente, sino
que deben también trabajar colectivamente para fomentar y mantener una
imagen de la institución en la que prestan servicios que infunda credibilidad y
confianza a la sociedad a la que sirven y protegen.(Cees, 2013, p 153)

de lo anteriormente planteado, se desprende que es de suma

importancia el comportamiento ético dentro de los estándares tipificados
para desempeñar las funciones que materializan el cumplimiento de la ley,
sobre todo con credibilidad y responsabilidad, siendo de mucha importancia
que ese comportamiento individual, se mantenga cuando se actúa en
colectivo, apegado a las normas, sin desvirtuarla, razón de ser en base al
comportamiento que puede verse alterado cuando la función propia de su
actividad, se ejecuta de manera grupal.

3. Los Derechos Fundamentales.

Para el presente análisis es fundamental que determinemos la

definición y comprensión de lo que abarcan los derechos fundamentales,
para ello inicialmente vamos a considerar una definición plenamente teórica
emitida por Ferrajoli (2.004), el cual considera que
 Los derechos fundamentales, son todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados al
status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar,
entendiendo por derecho subjetivo, cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica. (Ferrajoli, 2.004, p.37)

Se puede apreciar que esta definición, hace énfasis a los derechos

fundamentales positivamente sancionados por leyes, constituciones, por lo
tanto se puede apreciar que los mismos son esenciales, porque son
derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas con
capacidad de obrar e interactuar.

Para Ferrajoli (2.004), la ciudadanía y la capacidad de obrar, las

cuales son consideradas como una forma de delimitar la igualdad de las
personas humanas, que a la vez pueden ser asumidas como dos
parámetros, el primero, identificado como superable y el segundo, como
insuperable, de donde surgen entonces las dos grandes divisiones dentro
de los derechos fundamentales, que no son otras que los derechos de la
personalidad y los derechos de la ciudadanía, que corresponden,
respectivamente a todos o solo a la ciudadanía y a la existente entre los
derechos primarios (sustanciales) y derechos secundarios (instrumentales o
de autonomía) que corresponde a todos o solo a las personas con
capacidad de obrar.

Ante este status que delimita la diferencia la igualdad de las

personas, este cruce de derechos va a facilitar la clasificación de los
derechos fundamentales en cuatro grandes ámbitos, según la perspectiva
de Ferrajoli (2.004).

De allí que se determinen cuatro categorías, destacando entre otros,

los siguientes.

a. Los Derechos Humanos, que son los derechos primarios de las

personas, y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como
son el derecho a la vida, a la integridad de las personas, la libertad
personal, la libertad de conciencia, y de manifestación de pensamiento, el
derecho a la educación, a la salud y las garantías penales y procesales.
t
í
b
ú
P
l
v
i
C
n
a
m
u
H
s
o
h
c
r
e
D
b. Los Derechos Públicos, reconocidos como los derechos primarios de los
ciudadanos, tales como el derecho a la residencia, el derecho de
circulación, de reunión y asociación, el derecho al trabajo, a la subsistencia
y a la asistencia de quien es inhábil al trabajo.

c. Los Derechos Civiles, que son los derechos secundarios adscritos a

todas las personas con capacidad de obrar, como son la potestad de
negociar, la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la
libertad de empresa, el derecho de accionar en juicios y en fin los derechos
potestativos en los que se manifiesta la autonomía privada.

d. Los Derechos Políticos, que son los derechos secundarios, reservado a

los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho al voto, el
sufragio, el derecho de acceder a cargos públicos, y en fin todos los
derechos potestativos que manifiesten la autonomía política.

En resumen, indistintamente del ordenamiento que se tome en

consideración, se puede considerar que los derechos fundamentales, según
los casos humanos, públicos, civiles y políticos, siempre estarán atribuidos
universalmente a la clase de sujetos determinada por la identidad de las
personas, ciudadanos y que sean capaces de obrar.

Imagen 1. Categorías de los Derechos Fundamentales

Fuente: Ferrajoli (2.004)

.
4. Los Derechos Fundamentales y las Garantías

Es de suma importancia, establecer la relación que existe entre los

derechos fundamentales y las garantías, estos fundamentos radican en las
dos principales conquistas del presente siglo que no son otras que la
internacionalización de los derechos fundamentales y la
constitucionalización de los derechos sociales.

Ahora bien una vez determinado que conceptualmente los derechos

subjetivos que no son más que las expectativas positivas (prestaciones) o
negativas (de no lesiones) atribuidas a los sujetos por medio de normas
jurídicas y que a la vez son atribuidas a los sujetos por normas jurídicas y
los deberes correspondientes que constituyen las garantías.

Ante estos preceptos, surgen las garantías, que para Ferrajoli

(2.004), vienen conformadas por normas jurídicas y los deberes
correspondientes de donde surgen dos modalidades primordiales. En
primer orden aquellas constituidas por normas jurídicas, ya sean
obligaciones o prohibiciones, que se constituyen en las garantías primarias
y en segundo orden, de aplicar la sanción o de declarar la nulidad de las
violaciones de las primarias, surgen las denominadas garantías
secundarias.

De lo anteriormente planteado, podemos deducir que existe una

relación entre los derechos y las garantías, en virtud del principio de
legalidad, como normas de reconocimiento de las normas positivas
existentes en los diferentes marcos legales, que nos obligan a reconocer
que los derechos existentes si y solo si están normativamente establecidos,
así como las garantías constituidas por las obligaciones y prohibiciones
correspondientes y que existen solo si y solo si también se encuentran
normativamente establecidas.

Por otro lado podemos apreciar que la consecución en la distinción

entre los derechos y las garantías, es de suma importancia, ya que se
puede considerar que existe un nexo entre expectativas y garantías, que es
de naturaleza normativa, en tal sentido,
 La ausencia de garantías, debe ser considerada como una indebida laguna que
los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar;
del mismo modo que las violaciones del derecho cometidas por los poderes
públicos contra sus ciudadanos deben ser concebidas como antinomias
igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular
como actos inválidos. (Ibídem p.63)

Puede apreciarse la relación que existe con las denominadas

garantías primarias y secundarias, ya que de la ausencia de normas
constituidas en garantías por los poderes internos e internacionales, estas
se traducen en lagunas o vacíos jurídicos que los mismos deben ser
enmendados con la aplicación de las garantías secundarias para sancionar
y corregir estos actos determinados como ilícitos e inválidos.

También se puede apreciar que existe una divergencia entre las

normas establecidas y la realidad existente, por lo cual a través de las
garantías debe buscarse la reducción en cuanto a la fuente de legitimación
jurídica de los diferentes ordenamientos.

5. El Garantismo de los Derechos Humanos

En este orden de ideas surge la necesidad de la aplicación del

garantismo para ser un estado moderno responsable de las normas
establecidas dentro del Estado de Derecho y que en todo momento busque
la reducción al máximo de un nivel de violencia legal, que lejos de verse
como una utopía, nos permita minimizar y limitar al máximo los poderes
violentos o ilegales que forman parte de ese inframundo, que contribuye a
transgredir las garantías primarias y secundarias, establecidas en el
paradigma garantista.

También es importante acordar la relación entre el garantismo de los

derechos humanos y la praxis de los funcionarios de los organismos
encargados por velar en su aplicación, con la finalidad de establecer
mecanismos y estrategias que permitan la transición entre esa utopía y su
real aplicación, en la búsqueda del respeto de los ciudadanos y en el
reconocimiento de sus garantías constitucionales.

Para determinar el alcance de los derechos fundamentales, es

importante entender el espíritu del derecho como un instrumento de paz,
 igualdad y protección de los más débiles, así como su aplicación, a través
de mecanismos de tutela, garantías, destacando también, sus relaciones
con los diferentes campos y ámbitos del poder, las atribuciones que le
corresponden a los ciudadanos y la creciente subordinación de los Estados,
por lo menos en el plano formal, a las cartas internacionales de derechos
humanos.

Ante estos preceptos y mecanismos de control, protección y

garantías entre otros, es necesario determinar la existencia de esta rama
del derecho, la cual surge ante la necesidad de establecer una definición
estructural y formal sobre los derechos fundamentales, desde un punto de
vista teórico, donde se determine la existencia de elementos capaces de ser
aplicables y para resguardar todas aquellas expectativas de prestación en
cuanto a la protección que se atribuyen de manera universal a todas las
personas.

5. Garantismo y Estado de Derecho

El Estado de Derecho busca establecer un estado legal o regular de

las leyes, que buscan promulgar un modelo de organización política,
caracterizado esquemáticamente por tres principios como son:

El principio de Legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, su

subordinación a las leyes generales y extractos emanados de los órganos
públicos representativos y que a su vez están vinculados al respeto de
ciertas garantías fundamentales de libertad y de inmunidad personales, así
como de ciertos derechos de los ciudadanos, es decir, en resumidas
cuentas el imperio de la ley.
El principio de publicidad de los autos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales que impone el ejercicio de todos los poderes,
formas y procedimientos visibles, además de normativamente reconstruidos
por las leyes.
La sujeción al control de todas las actividades estatales bajo la doble
forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercido por jueces y de
 control político, ejercido por el parlamento sobre los aparatos ejecutivos y
administrativos. (Ibídem p.46)
Como podemos apreciar, es importante destacar que el Estado de
Derecho no desarrolla una normativa específica propia, tampoco produce
una estructura institucional garantista, idónea para garantizar los derechos
sociales correspondientes a las nuevas funciones del estado. Las
expectativas sociales correspondientes a las nuevas funciones, la
subsistencia, el empleo, la vivienda, la instrucción, la asistencia sanitaria,
son reconocidas actualmente por las constituciones como derechos
fundamentales, pero siguen siendo simples proclamaciones de principios
desprovistos de garantías efectivas.

El futuro del Estado de derecho, así como del estado social, están
basados en una mayor diferenciación interna de su estructura jurídico
institucional que pueda derivar en la fundación de un estado social de
derecho capaz de asegurar la reducción de la discrecionalidad y desafuero,
que desarrollan en ocasiones los entes burocráticos a través de derechos
mecanismos en la estructura del estado.

6. La legalidad violenta

Podemos caracterizar entre otros, el Estado de derecho, como un

herramienta político basado en la disciplina legal, en el monopolio estatal
del uso de la fuerza con el fin de excluir o al menos minimizar la violencia
en las relaciones interpersonales.

En consecuencia en el estado democrático de derecho no deberá existir otra

violencia legal que aquella mínima necesaria para prevenir formas de violencia
más graves, es decir, la violencia legítima empleada por el estado debe ser la
mínima necesaria para prevenir formas de violencia ilegales más graves. Esto
ha sido un principio ideal que expresa el deber ser y no el ser del estado de
derecho, su normatividad y no su efectividad. (Ferrajoli 1.999, p.91)

Ante lo anteriormente expuesto, la violencia legal, consiste en

técnicas impuestas para disciplinar y limitar lo más vigiladamente, que no es
otra que la violencia institucional y en general el ejercicio de los poderes
coercitivos a través de la determinación normativa, en consecuencia para
Ferrajoli (ob cit.), la violencia como principio de la estricta legalidad puede
ser considerada como una norma que condiciona la validez de las leyes que
autorizan el ejercicio de la misma a una serie de requisitos sustanciales
correspondientes al conjunto de garantías penales y procesales.

La legalidad exigida por el paradigma del estado de derecho se caracteriza

como una legalidad no solo de la legitimidad sino condicionada por vínculos
constitucionales como el principio de igualdad y la salvaguarda de los derechos
fundamentales y que esta es la medida de su conformidad con las mismas, por
ende la ley, tiene por objeto el uso de la violencia y se encuentra sujeto a límites
legales, no solo de forma sino también de contenido. (Ferrajoli 2.007, p.95)

De allí surge la necesidad de establecer leyes que pretendan ser un

instrumento de limitaciones de la violencia institucional, pudiendo ser una
fuente de su ejercicio fuera de los parámetros de la estricta legalidad,
propias del estado de derecho y prescrita con alguna aproximación en la
construcción que consiste en la autorización legal del poder violento no
vinculado rígidamente por la ley.

Para Ferrajoli (ob cit.), la ley puede ser un instrumento de limitación

de la violencia institucional, también es una fuente de legitimación de su
ejercicio fuera de los parámetros de estricta legalidad del estado de derecho
y prescritos con alguna aproximación al marco constitucional que se
constituye en la autorización legal de los poderes violentos no vinculados
por la misma ley, en consecuencia, estas leyes ordinarias son meramente
legitimas. Ante esta situación planteada es necesario identificar, clasificar y
analizar la enorme cantidad de violencia judicial y de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, que aun siendo realizadas por la mera
legalidad conduce al paradigma de la violencia legítima permitida por el
estado de derecho constitucional.

Las actividades relacionadas a la seguridad, son actividades

formalmente organizadas y normalmente en la gran mayoría de los países
son dependientes del poder ejecutivo, pero a diferencia de otras ramas de
la administración pública, tienen que ver directamente con las libertades
fundamentales, no solo en cuanto a las funciones de auxiliar de la
jurisdicción sino también en ejercicio de sus competencias propias y
autónomas como las funciones preventivas y cautelares ejercidas frente a
sujetos peligrosos o sospechosos, de allí surge que la fuerza se manifiesta
 como violencia y por ello su latente ilegitimidad respeto al paradigma del
estado de derecho. (Ibídem p.102)

En este orden de ideas Ferrajoli (ob cit.), 2.007, considera que esta
tergiversación en el empleo de la violencia pudiese permitir en ocasiones, te
que se traspasen las formas constitucionales del Estado de Derecho desde
el principio de legalidad y la inviolabilidad de los derechos fundamentales.

Se puede acordar, que existen muchas variables y circunstancias en

cuanto a la tutela de dichos derechos, cuyo fin último buscan limitar los
poderes de los sujetos más fuertes, en garantía de las libertades o de las
expectativas de los sujetos más débiles.

La función garantista del derecho consiste en la limitación de los poderes y en la

ampliación de las libertades, la garantía de los derechos de libertad exigiría
mucho más que el simple saneamiento de un espacio de mera legalidad
desarrollada en el derecho penal ordinario y en el de los funcionarios
encargados de ejercer la ley. (Ibídem p.107)

Ante esta premisa es necesario crear una articulación del estado de

derecho mediante la imposición de límites y vínculos, no solo en relación
con los poderes del estado, sino también en una medida bastante mayor
con los poderes privados de los ciudadanos y de las potestades
burocráticas de los distintos aparatos tanto públicos como privados. Por
ende los poderes privados, al igual que los poderes públicos, deberían
someterse en un estado de derecho a la carga de la justificación y
legitimación sustancial, además de formal, cuya minimización de sus
atribuciones, repercutirán en la maximización de las libertades y de los
derechos fundamentales de las personas.

7. Garantismo y Democracia Constitucional

Está claro que el Garantismo entendido en el sentido de un estado

constitucional de derecho, enmarca un conjunto de reglas nacionales
impuestas a todos los poderes en tutela de los derechos de todos. De allí
que se propone diferenciar las garantías en primarias y secundarias. En
consecuencia estableceremos las garantías como se especifican a
continuación.
“Las garantías primarias son los límites normativos, ósea, las prohibiciones
y obligaciones formales y sustanciales impuestas en tutela de los derecho al
ejercicio de cualquier poder”. (Ibídem p.132)
Y definen las
“Las garantías secundarias, como las diversas formas de reparación, la
anulabilidad de los actos inválidos y la responsabilidad por los actos ilícitos,
subsiguientes a las violaciones de las garantías primarias”. (Ídem)
En consecuencia las garantías primarias, serían las obligaciones y
restricciones que no son cumplidas por los entes públicos ni privados, así
como las garantías secundarias corresponden con la reparación o
sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir las
infracciones de las garantías primarias, es decir la transgresión de normas
cotidianamente, también se presentan porque en oportunidades ni siquiera
están normativamente establecidas como garantías, por lo cual podríamos
determinar una inobservancia de los derechos fundamentales que deben
ser restituidos por los entes legislativos.

En efecto Ferrajoli (Ob cit.), determina importante destacar la

infracción a las garantías y cuando se presentan como poderes definidos a
modo de extralegales, son producto de la falta de garantías primarias. De
allí que podamos decir que las carencias del cumplimiento de las garantías
primarias, reforzadas por una sustancial efectividad de las garantías
secundarias, por lo tanto, la elaboración, introducción o reforzamiento de las
garantías sean primarias o secundarias contra el dominación que
caracteriza a todos los poderes, constituye el gran desafío que se plantea a
las democracias en todas sus dimensiones tanto a nivel nacional como
internacional, siendo estas garantías la sustancia de un constitucionalismo
rígido, es decir, de aquel modelo de derecho y de sistema político asentado
en las democracias modernas y caracterizado por la sujeción a la ley de
todos los poderes, no solo en cuanto a las normas y procedimientos sino
también en cuanto a los contenidos de su ejercicio.

Cabe destacar que para ello, se requiere de todo el reforzamiento y

desarrollo del sistema de garantías tanto primarias como secundarias y
por lo tanto de los limites, controles y vínculos de todos los poderes sin
 descuidar el carácter sinérgico y concurrente a los límites que cada poder
genera a los otros poderes impidiendo de esta manera que se presenten
injusticias.

8. Relación Entre los Poderes y las Garantías

Es de suma importancia destacar la relación que existe entre el

Garantismo y los poderes constituidos dentro de un estado de derecho, de
lo que se desprende que,

Garantismo y estado de derecho son paradigmas teóricos de carácter general

que comparten un sistema de límites y vínculos para todos los poderes
públicos, no solo para el poder judicial, también para el legislativo y el ejecutivo,
y no solo para los poderes públicos, también comprende los poderes privados
en garantía de los derechos fundamentales de todos. (Ibídem p.140)

Cabe señalar entonces que el paradigma del garantismo supone la

sujeción a la ley de todos los poderes en garantía de los derechos de todos
y un sistema de vínculos y controles jurídicos idóneos para impedir la
formación de poderes absolutos, de índole públicos o privados y que a la
vez se traduce en la esencia del constitucionalismo y garantismo que
pretendemos, ratificando la sujeción a la ley a todos los poderes públicos o
privados y en el conjunto de límites y vínculos para impedir su
degeneración.

En resumen, las democracias constitucionales deben contener las

obligaciones de los legisladores que de su observancia depende su
legitimación, interpretando y vigilando por los derechos fundamentales que
ninguna mayoría puede transgredir y los derechos sociales que cualquiera
mayoría está obligada a satisfacer, siendo su esencia constituido en un
pacto de convivencia basado en la igualdad de derechos y que debe estar
garantizado por el marco constitucional.
 REFLEXIONES FINALES

Se puede observar que la República Bolivariana de Venezuela, en

búsqueda de alcanzar el estado de derecho plasmado en su marco constitucional,
desarrollo un capitulo en el mismo, referente a los derechos humanos, con la firme
intención de preservar los derechos inherentes a las personas (Iusnaturalismo),
así como en su desarrollo positivista, también contemplo el derecho de todos los
ciudadanos en cuanto a sus derechos fundamentales, para garantizar la justicia
social y la equidad de todos aquellos que se rigen bajo este pacto de convivencia.

En la redacción de ese marco constitucional, cabe destacar que el mismo

se ajusta a lo contemplado y dispuesto por diferentes organismos internacionales,
que hacen recomendaciones a través de tratados y convenios, que han sido
firmados y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, así como por
recomendaciones que forman parte del derecho indicativo, y en este caso en
particular sean tomados en cuenta para diseñar instrumentos legales que regulen
a los organismos de seguridad del estado, en la búsqueda que los mismos,
desarrollen su accionar lo más apegado a los estándares internacionales y sobre
todo se caractericen por establecerse como organismos garantes y respetuosos
de los derechos humanos.

Ante esta realidad, los legisladores que han asumido la altísima

responsabilidad de legislar para operacionalizar estas líneas generales en materia
de derechos humanos, a través de la elaboración de leyes orgánicas, ordinarias y
especiales, vienen desarrollando instrumentos jurídicos cuya finalidad es la de
prevenir las infracciones a las garantías primaria, así como todas las acciones que
ejecutara el estado para proteger y resarcir a las posibles víctimas, producto de
potenciales infracciones cometidas por funcionarios al actuar al margen de lo
plasmado en nuestro marco legal, destacando entre otros, que la responsabilidad
de estas acciones son de índole personal, pero lo dispuesto por las autoridades
competentes que determinen las infracciones a estas garantías primarias,
determinaran que el estado deberá asumir la responsabilidad por el cumplimiento
y ejecución de las disposiciones que surjan producto de las decisiones que
emanen los entes correspondientes en esta materia, para que se subsanen exista
la reparación correspondiente, como consecuencia de estos posibles hechos
aislados.

Cabe destacar que la República Bolivariana de Venezuela, a través de la

Asamblea Nacional, promulgo la Ley Especial contra la Tortura, Tratos Crueles e
Inhumanos, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República
Bolivariana de Venezuela Nº 40.212 del 22 de Julio del año 2013, que es de
obligatorio cumplimiento para los funcionarios adscritos a la Fuerza Armada
Nacional Bolivariana (FANB) y los funcionarios de los diferentes cuerpos de
seguridad del estado, con la finalidad de limitar el accionar de los mismos,
destacando que su principal objetivo es el de reducir y minimizar el uso legitimo
de la violencia, por otro lado en ese instrumento se determinan también, las
acciones para proteger, asesorar, asistir y resarcir a las posibles víctimas en esta
materia.

Es importante destacar, que los principales líderes de los organismos

encargados de hacer cumplir la ley, vienen adelantando una serie de acciones,
dirigidas a garantizar el respeto de los derechos humanos, tales como ha
adelantado el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ordenando la creación
y activación de la Cátedra de Derechos Humanos en la Universidad Militar
Bolivariana, así como en las diferentes Direcciones de Educación de los
Componente, en otro orden de ideas ordeno incrementar de forma agresiva el
desarrollo de competencias, a través de la Dirección de Derechos Humanos de la
Inspectoría General de la FANB, dirigido a la formación de instructores y de la
capacitación de los oficiales superiores, responsables por la planificación y
cumplimiento de la instrucción, en las unidades militares en sus diferentes niveles.

También es de recalcar, que los diferentes organismos de seguridad del

estado, han desarrollado sus propios instrumentos legales para la aplicación de
correctivos disciplinarios, con la finalidad de establecer sanciones ejemplarizantes
a los posibles infractores, como consecuencias de transgredir las normas
dispuestas en el marco jurídico, así mismo establecen que de ser necesario, serán
puesto a la orden de los órganos competentes, tal es el caso del Ministerio Publico
y de la Defensoría del Pueblo, para la aplicación de los correctivos dispuestos en
dicha ley especial.

Es de suma importancia destacar que el titular del despacho para la

defensa, redacto y publico la Resolución 008610, Normas sobre la actuación de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana en funciones de control del orden público, la
paz social y la convivencia ciudadana en reuniones públicas y manifestaciones,
publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de
Venezuela Nº 40.589 del 27 de Enero del año 2015, referente al uso progresivo y
diferenciado de la fuerza, con la firme intención de que los diferentes componentes
que integran la FANB, se ajusten a los estándares en cuanto al uso legitimo de la
violencia en materia de control, mantenimiento y restablecimiento del orden
público, de esta forma la FANB, busca minimizar y reducir cualquier acto al
margen de la ley para garantizar el respeto de los derechos humanos de todos los
ciudadanos.

Finalmente, quizás esto sea lo más importante, el Presidente Constitucional

de la República Bolivariana de Venezuela, Nicolás Maduro Moros y la Oficina de
la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
presidida por la Dra. Verónica Michelle Bachelet, firmaron el pasado 20 de
septiembre de 2.019, un memorando de entendimiento, que entre otros, establece
un marco para las discusiones y la cooperación entre las partes y da acceso
permanente a funcionarios de la ONU a la nación, también permite una presencia
continua en el país de un equipo de dos oficiales de derechos humanos de la
ONU, así mismo, la firma del acuerdo tiene una duración de un año y fue
rubricado por Dra. Verónica Michelle Bachelet y el canciller de turno, Dr. Jorge
Arreaza.

En ese mismo orden de ideas, el pasado 20 de septiembre de 2020, se

renovó con el gobierno venezolano el Memorando de Entendimiento, resaltando
un acuerdo para aumentar la cooperación en materia humanitaria en el país. El
nuevo acuerdo incluye también, la triplicación del número de oficiales de derechos
humanos, tal cual, lo precisó la Alta Comisionada en un comunicado, según la
funcionaria, desde la firma del acuerdo, se "ha fortalecido" la presencia de su
oficina en Venezuela, de donde se desprende entre otros, que se han hechos
avances con especial atención en la revisión de áreas de suma importancia, como
lo son los protocolos sobre el uso progresivo y diferenciado de la fuerza.

Como consecuencia de esta asesoría, es de destacar que el Estado viene

desarrollando todas estas acciones con la firme intención de velar por el
cumplimiento del marco constitucional en cuanto al respeto de los derechos
humanos, así como en desarrollar de una serie de acciones para que la praxis de
los funcionarios encargados de aplicar la ley se adapten a lo plasmado en nuestro
marco legal y a los estándares internacionales en cuanto al empleo legitimo de la
violencia, de esta manera, nuestros funcionarios se conviertan en garantes del
cumplimiento de la ley, que a pesar de tener que actuar en ocasiones de alta
conflictividad, con las limitaciones que esto implica para la toma de decisiones,
producto de la complejidad de estos procedimientos, estén en capacidad de
desarrollar las competencias necesarias para ejecutar de manera eficiente y
ejemplarizante, lo cual se traducirá en funcionarios que actúan apegados al
estado de derecho, con lo cual su accionar, les permitirá ganarse una reputación
de responsabilidad y credibilidad, con la consecuencia que la colectividad en
general tengan a bien reconocerlos con respeto, así como también a los
organismos encargados de aplicar la ley, en los cuales se encuentran adscritos.
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS

Cees D. (2013) “Manual Servir y Proteger, derecho de los derechos humanos y

derecho humanitario para las fuerzas de policía y de seguridad” Ginebra, Suiza.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 36.860
del 30 de diciembre de 1999.
Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre
de 1979
Convención sobre derechos y deberes de los Estados. 26 de Diciembre de 1933.
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. 23 de Mayo de 1969.
Ferrajoli L. (2004). “Derecho y Garantías”, Madrid España, Editorial Trotta.
Ferrajoli L. (1997). “Derecho y Razón, teoría del garantismo penal”, Madrid
España, Editorial Trotta.
https://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights.
Ley especial contra la tortura, tratos crueles e inhumanos, publicada en Gaceta
Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.212 del 22
de julio del año 2013
Peces Barba G. (2004) Lecciones de derechos fundamentales Editorial Dykinson.
Madrid, 2004
Resolución 008610, Normas sobre la actuación de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana en funciones de control del orden público, la paz social y la
convivencia ciudadana en reuniones públicas y manifestaciones, publicada en
Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.589
del 27 de Enero del año 2015
Weber, M. (1958). Ensayos sobre metodología sociológica. Buenos Aires:
Amorrrtu editores S.C.A.