Resumen de Derecho Penal

UNIDAD 1
1. El Derecho Penal: Es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. No todas las consecuencias
determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o de
la misma naturaleza. Importan, una consecuencia no deseada y gravosa para el
transgresor. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado
anterior, reposición simbólica que asume la forma de una reparación y una retribución.
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias, que no se agotan en las penas, la finalidad punitiva representa el
objetivo principal en casi todo el ámbito de nuestro campo jurídico, como aporte de la
escuela positiva, comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable
por el estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y
un debido proceso judicial.
El derecho penal ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente
represivas, sino también, consecuencias preventivas. Según las circunstancias en algunos
casos aplicara penas y en otras medidas de seguridad como por ejemplo las previstas en el
art 34 inc 1, primer párrafo CP.

Caracteres

a) Derecho público: El estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación

de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas directamente
destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la
conducta de los ciudadanos.
La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor
es una actividad típicamente pública del estado: es la expresión de su máximo poder
interno.
b) Exterioridad: Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de
una actuación externa. El derecho penal con su conjunto de incriminaciones, no
constituye un orden puramente moral, los hechos que castiga no son la pura negación
teórica de un valor jurídico, son hechos afirmados en le mundo exterior, que vulneran
objetivos importantes para la vida social, que por eso se llaman bienes jurídicos o
intereses jurídicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienes
por objeto la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay acción,
exteriorización, alteración real o potencial del mundo externo, no hay represión.
c) Judicialidad: El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto,
en forma privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una situación creada
 respecto de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá
emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el hecho no es
perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y
resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con
arreglo a la constitución nacional, constituciones provinciales y leyes reglamentarias,
forman los poderes judiciales nacional y provincial con competencia penal según la
materia, la investidura de las personas y el territorio.
La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un “juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”, que debe observar las formas
sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de los
derechos. Defensa que supone para el imputado la posibilidad de ocurrir ante algún
órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento
judicial, de manera que su participación efectiva en el proceso le dé una razonable
oportunidad para producir su prueba de descargo.

d) Sancionatorio: La función de la retribución penal respecto de la violación de los

preceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado lugar a la
discusión fundada en determinar si el derecho penal posee o no respecto de aquellas,
una autonomía sustancial.
El penal solo sería un derecho sin sustancia propia meramente sancionador,
secundario o complementario, respecto de otras ramas jurídicas principales. Lo que
hace que una ilicitud sea de derecho penal, es el carácter peculiar de la sanción penal,
que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas del acto ilícito.
Los partidarios del carácter autónomo o principal del derecho penal, sostienen que
este comprende no solo la sanción sino también el precepto penal, y que protege
tanto los intereses que ya los están por otras ramas jurídicas, como los que no lo están
y encuentran en el precepto penal su primera y única protección.
El derecho penal está sometido al principio la unidad del sistema jurídico positivo,
goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de
especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función
típica de la ley penal es el de crear tipos de acción que acarrearan una pena cuando
sean ejecutados antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el
comienzo de la ilicitud.

2. El derecho penal en sentido objetivo

Contenido

a) Derecho Penal sustantivo o propiamente dicho: El derecho penal entendido como el

conjunto de normas dotadas de sanción retributiva es una potestad del estado que
presupone, por un lado, la de regular las condiciones del castigo o de la aplicación de
 una medida de seguridad. Contenido materialmente en el Código Penal, la legislación
complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las
contravenciones.
b) Derecho Procesal Penal: Esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto
es, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de
un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad.
c) Derecho Penal Ejecutivo: Determina los modos de aplicación de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal de condena es solo declarativa, no
ejecutiva.
d) Derecho Penitenciario: Es el que regula, como etapa final, la efectiva realización del
derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley 24.660 de ejecución de la
pena privativa de la libertad.

Especies del derecho penal sustantivo

Derecho penal codificado o común: El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código
Penal (art 75 inc. 12 C.N). Como ley nacional que es, ese Código se aplica en el ámbito de su
materia propia, en todo el territorio de la república.

Derecho penal complementario: Esta configurado por la legislación que complementa al Código
Penal. Ej. la ley 20. 429 de armas y explosivos.

Derecho penal especial: La materia que trata deviene de los textos constitucionales, o que
equivale a decir que su especialidad proviene de regular a través de normas penales alguno de los
puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley a ha de ser
considerada especial. Como por ejemplo la ley 346 y sus modificaciones sobre ciudadanía, la ley
4.144 y sus modificaciones sobre residencia de extranjeros, la ley 8871 y sus modificaciones sobre
régimen electoral, la ley 11386 de enrolamiento.

Derecho penal común: Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones
que implican, una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, libertad, propiedad, etc) o como miembros de la sociedad (Seguridad política, seguridad y
tranquilidad común, salud pública, fe pública y administración pública).

La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación (art 75 inc. 12 C.N),
le compete a aquel dictar el Código Penal y las leyes complementarias.

Nuestro derecho positivo, no admite la división del derecho penal común en crímenes y delitos,
que no obedece a una diferencia de naturaleza de los hechos, sino la gravedad de las infracciones.

Derecho penal contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza

penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. Los destinatarios
de estas normas son los habitantes en general. Las normas del derecho penal administrativo se
dirigen al hombre como miembro de una comunidad, a diferencia de las del derecho criminal que
se dirigen al hombre como individuo. Todas las normas jurídicas están dirigidas a seres sociales.

La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que
regula la actividad administrativa estatal.

El derecho penal común reprime. Porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real
los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la
seguridad de estos derechos. El derecho penal contravencional, aunque indirectamente, en mayor
o en menor medida, también protege la seguridad jurídica, reprime por que determinadas
acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o bienestar
colectivo. Por eso es que la conducta contravencional puede caracterizarse como la omisión de
prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar público o estatal.

Derecho penal disciplinario: La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los
medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y mantener el orden jerárquico, de
servicio, profesional o, en general, de sujeción de carácter público, autoriza al sujeto titular de esa
facultad para reprimir las transgresiones al orden de la sujeción. Este derecho represivo tiene, por
consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el
organismo o institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden
puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de
sujeción publica presenta, como son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y
la moralidad que cada relación de esa especie implica.

El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de sujeción pública

constituye lo que se denomina derecho penal disciplinario. Es la expresión normativa de una
potestad publica que regula la acción disciplinaria de los organismos del estado o de cuerpos
privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad publica,
como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliación respectivamente.

Los organismos estatales de que hablamos no son solo aquellos que forman parte del poder
administrador, sino también del judicial y del legislativo. Y el orden de sujeción regulado en
relación a ellos por el derecho penal disciplinario, no es tan solo el ligado a una relación de
servicio, ni únicamente el determinado por relaciones de sujeción permanentes de otra índole,
como son las de los detenidos y las de los sometidos a medidas de seguridad, sino, también, el
orden de la sujeción emergente, circunstancialmente, de la sola situación de presencia de los
individuos en el ámbito del ejercicio material de una función pública. Los llamados poderes de
policía y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las audiencias y de los cuerpos legislativos
en sus sesiones, son verdaderas facultades represivas disciplinarias.

Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicación, representan coerciones tendientes a evitar
esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atención, el
apercibimiento, la suspensión, la cesantia, la exoneración, la multa o el arresto de corta duración.
Esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto
pasivo, no requieren ni la determinación especifica de las infracciones, ni la determinación
especifica de la sanción correspondiente a cada infracción. Basta que la constitución, la ley o el
reglamento, establezcan los límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y determinen
genéricamente las sanciones aplicables.

3. Derecho penal en sentido subjetivo. Derecho penal y sistema político: diversos modelos

La potestad represiva del estado es el derecho- deber del estado de aplicarle la pena establecida
por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

El fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la pregunta acerca de
por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la función que se le
asigne a estas, la cual esta íntimamente ligada a la concepción que se tenga de la pena.

El fundamento político del derecho penal subjetivo apunta a resolver el interrogante sobre por
qué el estado está habilitado a castigar. Las funciones de retribución y de prevención que en
distintos momentos históricos han sido atribuidas al derecho penal están vinculadas a las
diferentes concepciones políticas del estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con el
modelo de estado al que pertenece. Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad
liberal o autoritaria.

UNIDAD 2

1. El estudio científico del fenómeno penal

La dogmática penal

El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico de un
enfoque dogmático, por que presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematización,
interpretación y aplicación correcta.

Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, por los materiales que manejan,
esto es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran.

Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica, no ya solamente a la dogmática penal, consiste en el

objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo dado.

La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se ocupa del
primero.
La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento estático, como fenómeno, sino
en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley, no es un modo de ser, sino del deber
ser. La interpretación sociológica de la norma puede conducir a negarla, por la otra, con aquellas
confusiones también se resta pureza a las ciencias causal-explicativas.

En el derecho penal, su explicación científica solo es posible mediante el método dogmático que
consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
Presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y
elaborar un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas por conceptos abstractos; son
en si mismas abstracciones y como tales deben ser manejadas en la tarea sistemática. Las
operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el aislamiento de cada
figura jurídica; la comparación, jerarquización, y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemáticos o distributivos. Finalmente, la deducción verificante de la
exactitud de los principios alcanzados.

La teoría dogmática solo puede alimentarse del derecho vigente. Todas las elaboraciones que se
hagan del “derecho que es” deben extraerse de la ley. Para el estudio dogmático es un dogma el
principio de la plenitud del orden jurídico estatuido. Esta afirmación no importa negar el derecho
vigente, no la dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de referencia son las
conductas de los hombres. Pero si importa sostener que la sistematización dogmática debe
adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no a la que resulta de evoluciones escolásticas,
porque estas muestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los defectos o
injusticias de este.

2. La perspectiva criminológica:
a) La perspectiva de la criminología clínica: Delito y personalidad.

En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la naturaleza
repercute en la ciencia del derecho y, en particular, en el derecho penal, que a través de la escuela
positiva va a pretender adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias.

Surge una concepción de postulados opuestos a los de la escuela toscana, si para esta el delito era
un ente jurídico, para el positivismo criminológico se tratara de una elaboración ineficaz para la
defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido como un ente de hecho, cuyo factor
causal no es el libre albedrio del hombre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del
ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo.

La responsabilidad moral e individual sustentado en la culpabilidad, que es retribuida mediante la

pena, será reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la
cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguridad que remplazan a las
penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido
por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la
aplicación de medidas o sanciones.

El delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención del derecho penal, cuyo protagonista
principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal desviada.

Las investigaciones del médico de prisiones lo llevan a exponer en su obra “El hombre
delincuente”, una concepción denominada antropología criminal, fundada en el estudio orgánico y
psicológico de los seres humanos, según el cual existe una categoría, los delincuentes natos, que
nacen tales y fatalmente acabaran delinquiendo, cuando la sociedad les de las condiciones
necesarias. Tal particular especie del género humano es reconocible exterior y corporalmente por
ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo.

Para la sociología criminal, el delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y
psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familia, sociedad, educación), que determinaban
al delincuente a cometerlo. Este era un sujeto anormal por sus condiciones congénitas o
adquiridas, permanentes o transitorias, morfológicas, biopsiquicas y sociales.

Uno de los puntos clave fue la clasificación de los delincuentes en cinco categorías: natos, locos,
habituales, ocasionales y pasionales.

El concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico como futuro autor de delitos, que
exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneración de sus derechos,
aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado
peligroso sin delito.

Nunca tuvieron comprobación científica, no existen métodos para demostrar que cierto individuo
está predestinado a cometer delitos en razón de sus características psicosomáticas o de sus
condicionamientos económicos, sociales, familiares o culturales.

El éxito legislativo del positivismo criminológico fue mínimo, dado que no logro imponer el estado
peligroso pre delictual, que fue rechazado por los defensores de un sistema de derecho penal
liberal, respetuoso de la dignidad humana y del principio de legalidad.

b) El cambio de paradigma: Criminología de la reacción social.

La criminología se propuso bajo diferentes nombres, como el de “sociología criminal”, carácter

que le es negado por que si bien en ella podría darse unidad de objeto no existiría unidad de
indagación y, por lo tanto, de método.

En primer lugar se varía su enfoque: en vez de estudiar la criminalidad, estudia la criminalización

(constitución en criminal), que depende, de la reacción social frente a determinadas conductas, los
sistemas de controles sociales y, dentro de ellos el sistema jurídico penal.
En esta nueva criminología ya no puede ser abastecida por el examen causal-explicativo de lo
criminal; tiene que introducirse en la crítica a la legitimidad (social) del sistema, programar el
derecho penal necesario para la sociedad (política del derecho), e introducir ese programa en la
concreta aplicación del derecho vigente (aplicación o interpretación “critica” del derecho
legislado). Tiene el efecto de esfumar los límites entre el estudio del delincuente como persona
individual, la sociología sobre la que insiste y el derecho penal, aspirando a sustituirlo todo por una
“criminología” que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.

c) La Criminología Critica

La criminología critica ha dirigido la atención al estudio sociológico de las instancias de control

penal (normas penales, policía, administración de justicia, cárceles).

Parte del principio de que el delito no constituye una realidad natural previa a la norma que lo
establece, sino que depende en su existencia de una norma que surge en un sistema social dado,
como fruto de unas determinadas condiciones sociales.

Lo que es delito en un determinado sistema social puede no serlo en otro distinto. El derecho
penal importaría a la criminología como causa del delito, como factor de la criminalización. De la
criminología como “teoría de la criminalidad” se pasaría a la criminología como “teoría de la
criminalización”. En el análisis del derecho penal como producto de una sociedad dada la
criminología critica tiene a aplicar la metodología marxista.

d) La víctima y el sistema penal:

Victimologia:

La denominación de la disciplina se debe a Benjamin Mendelshon quien, desde la década del ’40
del siglo pasado, estaba abocado al análisis de estos temas.

El objetivo de las ciencias penales es juzgar, castigar, proteger y reinsertar al delincuente

omitiendo el tratamiento de la víctima, sin embargo, era ampliamente conocida en el instituto de
la composición y es considerada implícitamente en cada figura delictiva de la parte especial del
C.P; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el perdón, respecto al
ejercicio y extinción de las acciones penales, etc.

En el primer simposio sobre victimologia celebrado en Jerusalén, en 1973, se conceptualizo a la

vitimologia diciendo “es el estudio científico de las víctimas del delito”, hoy se amplía a toda
victima scial y por abuso del poder.

La victima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre el menoscabo o
destrucción de sus bienes. En ciertos casos, puede constituirse en el factor desencadenante de la
etiología del delito y su papel, como sujeto pasivo del hecho, no siempre es inocente en la
comisión del injusto.
Es interesante distinguir la “pareja penal” de la “pareja delincuente”. En esta última existe un
mutuo y pleno consenso (entre el incubo y el súcubo) para realizar el delito; en la pareja penal, en
cambio, los intereses de los sujetos son compuestos cumpliendo los roles de víctima y victimario.

Los factores casuales influyen en el autor en la elección de su víctima, puede decirse que existen
algunas con cierta predisposición para serlo, como los menores, los ancianos, los discapacitados.
La victima “nata”, por ej.: Jesucristo quien nació para cumplir con su destino de muerte de cruz.
Pero, así como no todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituye en víctimas.

Puede mencionarse a la víctima: a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la
situación); b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una
pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia); d) provocadora ( homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la via publica con las llaves puestas);f) infractora
(agresora en la legitima defensa).

3. La política criminal

Se refiere a los criterios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene por
finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al
delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de
seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. A estos efectos, la política
criminal aprovecha para mejorar la legislación vigente, los datos de la criminología y de todos
aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia
carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su
misión.

Se habla de política criminal en otro sentido, como rama del saber que tiene por objeto de estudio
la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que este debería expresar. Desde
este punto de vista, puede ser conceptuada también como una disciplina que se ocupa del
derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al del dogmático jurídico penal y
criminología como sociología del derecho penal.

Si se utiliza el modelo de la estructura tridimensional del derecho, que distingue en él una

dimensión de norma, otra de hecho y una tercera de valor, cabría decir que la dogmática jurídico-
penal se ocupa del derecho penal como norma, la criminología como hecho y la política criminal
como valor. Ninguna disciplina que estudie el derecho penal puede dejar de tener en cuenta que
el mismo es siempre y a un tiempo norma, hecho y valor; pero puede resultar pedagógico si,
hecha esta advertencia, se pretende únicamente señalar que cada una de las tres dimensiones del
derecho indicadas constituye el centro de interés respectivo de las tres disciplinas que estudian al
derecho penal.
UNIDAD 3

1. Derecho Penal Romano

Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter público del derecho penal durante el
imperio, distinguió entre los delicta privata y los crimina publica, la diferenciación entre hechos
dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado, el desarrollo de la imputabilidad, la
culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad, la admisión de la prescripción
de la acción penal, la aceptación de la analogía en distintos periodos en los que se apartó del
principio de legalidad.

Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas, estaba
impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho
y la moral, al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación.

2. A) Derecho Penal Germánico

Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano.

Inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de la sangre, que determinaba que

frente a ciertos delitos no había otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se extendía a
toda la familia del infractor, sometida a la potestad punitiva del pater familia.

La pérdida de la paz consistía en que se privaba al reo de la protección de su grupo y se lo

abandonaba en poder del ofendido.

Para evitar la venganza, se pagaba una suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, no solo
para compensar el daño sino también como castigo. También regia el precio de la paz como
sistema composicional consistente en el pago por el delincuente de una pena pecuniaria a favor
del estado como retribución por la pérdida de la paz, cuando las infracciones eran de escasa
gravedad se pagaban pequeñas multas.

Dado que lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva del delincuente, no se
castigaba la tentativa delictual y la responsabilidad era preponderante objetiva.

b) Derecho Penal Canónico

El derecho canónico no solo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clérigos, sino
que también abarco al resto de la sociedad, es decir, los laicos; en materia penal, distinguía entre
pecado y delito, considero que la finalidad de la pena era la enmienda del condenado a través de
la penitencia.

Sus características:
  Se trató de un derecho eminentemente subjetivista, establecía reglas sobre la
culpabilidad, en contraste con el derecho germánico de corte objetivista; hubo
vestigios de responsabilidad objetiva: la extensión de la pena a inocentes,
como los hijos incestuosos alcanzados con la infamia; las interdicciones por los
delitos de herejía y apostasía, que recaían sobre los descendientes del autor;
la responsabilidad penal de las corporaciones; la vigencia del versari in re
illicita.
 Clasifico los delitos en tres categorías: los eclesiásticos, que atentaban contra
el derecho divino y solo competían a la iglesia; los meramente seculares, que
lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y los mixtos,
castigables por el poder civil y por la iglesia (por ejemplo, adulterio, incesto).
 La pena mereció amplia consideración y diferente fundamentación: algunos la
vieron como una retribución divina; otros, como Santo Tomas de Aquino,
como venganza, intimidación y enmienda derivadas de la justicia conmutativa.
Las penas eclesiásticas se dividieron en espirituales y temporales.
 Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaron el
rigor del derecho germánico: Tregua de Dios evitaba o suspendía la venganza
al ofendido, propia de la Faida; el derecho de asilo en ciertos lugares como los
templos, protegía a personas fugitivas de sus perseguidores.
 Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de
Dios.
3. La ilustración

La obra fundamental en el aspecto jurídico de la ilustración fue “De los delitos y la penas” de
Beccaría (1764). Fundamenta las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la
legislación del Antiguo Régimen. La naturaleza del Derecho penal cambia a raíz de la Ilustración. La
legislación penal de la época que hunde sus raíces en el medievo: responde a una concepción
teocrática del poder. La crisis del XVIII ocasiona un endurecimiento de la justicia penal, existiendo
una gran contradicción con las ideas filosóficas imperantes (toman al individuo y a su libertad
como punto de partida). La sociedad se posiciona en contra del ordenamiento punitivo imperante.
Otros autores de la época que también critican el Derecho penal de la época son Montesquieu,
Marat, Voltaire.

Pensamiento de Beccaria:

Toma como punto de inicio el Contrato Social como origen de la constitución de la sociedad.
Cuando lo suscribe el hombre hace dejación de libertad que pone en manos del Estado. Ahora el
Estado se encarga de conservar los derechos y libertades de los hombres.

Las ideas de Beccaria se limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin de la
represión penal, pero no contenían los elementos para constituir una ciencia del derecho penal-
cuando hay delito, que es la pena, cuando se la puede aplicar- que recién aparecen con la Escuela
Toscana, que abarca la teoría del delito y la teoría de la imputación o de la pena.

Tales principios fueron:

 Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigado por hechos
que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie podrá serle impuesta
una pena que no esté previamente establecida en la ley.
 Prohibición de la interpretación judicial: a los jueces les debía estar prohibido interpretar
la ley, que se suponía clara y fácilmente comprensible, por la misma razón que no son
legisladores. Con ello se pretendía ingenuamente evitar las arbitrariedades del
absolutismo y garantizar la seguridad jurídica.
 Clara distinción entre delito y pecado, afirmando la independencia del poder civil para
configurar los primeros.
 Proporcionalidad entre delitos y penas: criterio utilitarista según el cual el daño causado
por el delito debe determinar la intensidad o cuantia de la pena.
 El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad: la verdadera
medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad, y por esto han errado los que
creyeron serlo de intención de que los comete.
 La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya cometido, sino para
impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y apartar a los demás de cometer
otros iguales.
 Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos secretos y
la tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaba la confesión del reo, como reina
de las pruebas.
 Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, sin distinción entre nobles, burgueses
o plebeyos.
 Rechazo de la pena de muerte, por considerarla injusta, innecesaria e ineficaz; solo la
admite excepcionalmente para casos extremos.

4. Las ideas penales en Europa continental del siglo XIX:

a) La escuela clásica

Elabora una ciencia acorde con el liberalismo de esta primera época. Se da un protagonismo
italiano en un primer momento favorecido por la situación política y legislativa italiana. La doctrina
italiana se mantiene alejada del ordenamiento positivo y prepara un futuro Código penal (Código
penal italiano de 1889). A esto se llega por la inexistencia de una legislación única en toda Italia
hasta finales del XIX, predominando el carácter no liberal de las leyes vigentes de aquel momento,
caracterizándose por la falta de unidad política.

La denominación de Escuela Clásica fue dada por Ferri:

• Posee un sentido despectivo dicha definición; señala que “se trata de todo aquello jurídico-
penal que existía hasta la aparición del positivismo criminológico italiano”

• Se trata de la escuela que abarca los penalistas que van desde la Ilustración hasta el
positivismo criminológico italiano (se parte del pensamiento de Beccaria)

Rasgos principales de la Escuela Clásica

A) Método utilizado: racionalista, abstracto y deductivo.

B) Sus construcciones se basan en el liberalismo político: legalidad como medio de defensa de los
derechos fundamentales y la humanización de la sanción penal.

C) La relativa unanimidad en sus planteamientos desaparece con la finalidad de la pena: Rossi

mantiene posturas esencialmente retributivas; pretende restablecer el orden social perturbado
por el delito. Frente a ello Carmignani estima que el castigo del delito tiene la finalidad de que no
se perturbe la seguridad de la convivencia humana (fines claramente preventivos).

b) El positivismo criminológico

La importancia del desarrollo alcanzado en el siglo XIX por las ciencias de la naturaleza produce un
ambiente científico. El carácter de Ciencia lo tenían las de la naturaleza y las matemáticas (sólo
ellas utilizaban el método empírico, propio del concepto positivista de ciencia). Von Kirschmann
niega el carácter científico de los estudios jurídicos:

- Por la falta de objeto estable (las leyes cambian por la voluntad del legislador).

- Ausencia de progreso y no contribución al progreso general de la humanidad.

Ante este nuevo concepto de ciencia el estado liberal entra en crisis. A mitad del siglo XIX el
acontecimiento de la revolución industrial y la aparición del proletariado hacen que se requiera
una política intervencionista. En el derecho penal aumenta la tasa de criminalidad necesitándose
una intervención del Estado.
Frente a la oposición de considerar el Derecho penal como ciencia comienza a adoptarse el
método de las ciencias de la naturaleza (“científico”) en el derecho penal. Surgen dos grandes
corrientes que apoyan la utilización del método científico en el derecho:

a) Positivismo criminológico (Italia): estudia al delito y al delincuente como realidades naturales.

b) Positivismo Jurídico (Alemania): centra su análisis en la norma jurídica.

El precursor del positivismo criminológico es LOMBROSO (L`uomo delincuente- 1876). También

hay que señalar a FERRI (“Teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío”, “Sociología
criminal”). Y a GARÓFALO fue autor de “la Criminología”, dota a las construcciones positivas de
una consistencia jurídica de la que carecían otros autores.

Los positivistas rechazan puntos básicos de la escuela clásica:

1. Niegan el libre albedrío. Existe el delincuente nato: el delincuente es un individuo sometido a

tendencias biológicas y es influido por el medio físico y social.

2. La conducta de los hombres está sometida a la ley de la causalidad como los demás fenómenos
naturales, viene determinada por un complejo de fenómenos físicos y sociales. Hay que indagar
sobre las causas naturales o sociales que generan el comportamiento delictivo. Se sustituye la
responsabilidad individual por la responsabilidad social: El hombre es responsable por el hecho de
vivir en sociedad (peligro de realizar nuevos delitos).

3. Abandono de cualquier postura retribucionista (aparece la idea de prevención).

4. Predominan los derechos de la sociedad frente a los del delincuente: cada delincuente peligroso
tiene características peculiares que no pueden ser previstas en la ley. Las garantías legales ceden al
arbitrio judicial. En el ámbito penitenciario se observa la sentencia indeterminada.

Afirmaciones sobre el Positivismo Criminológico

- Constituye el origen de lo que hoy se conoce como criminología.

- Aporta la necesidad de concebir la lucha contra el delito como una tarea general del Estado: Su
reacción penal es distinto a la puramente represiva y trae a un primer plano al delincuente.

- Aspectos negativos: se olvida de las garantías individuales y prescinde del estudio del Derecho
vigente.

5. La escuela dogmática
La escuela dogmática se caracteriza por que su objeto consiste en sistematizar el derecho penal
conforme surge del ordenamiento jurídico vigente en un país determinado, mediante principios
que posibiliten su correcta aplicación.

El dogma se asienta como principio innegable de una determinada ciencia. El dogma del
dogmático, es la ley penal que integra el derecho positivo.

Feuerbach echo las bases del método dogmático para el estudio del derecho penal vigente, al
aportar la idea de su sistematización mediante definiciones rígidas. El juez debía sujetarse a la ley,
pero con libertad para interpretarla científicamente. Se debía trabajar con conceptos y no con
casuística.

Dogmática significa ciencia de los dogmas es decir, de las normas jurídicas como verdades
indiscutibles. Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por
finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla,
construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el derecho positivo sobre el
cual opera con conceptos jurídicos, fijando después de los principios generales que señalan las
líneas dominantes del conjunto. La dogmática es ciencia, posee un objeto –el derecho positivo-,
método –el dogmático- y unos postulados generales –dogmas-.

La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,

elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el
campo del derecho penal. Su método tiene tres fases o momentos: interpretación, sistematización
y crítica.

Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de delito como un conjunto,
mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para
ser considerado un hecho punible.

Ello permitió que, se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general, con
una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso concreto.

Los dos grandes capítulos de la parte general del derecho penal son la teoría del delito y la teoría
de la pena y de las medidas de seguridad, donde la doctrina estuvo centrada en el primero.

Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito: toda conducta típica, antijurídica y
culpable, señalándose así a todas las características de la acción amenazada con pena cuyo estudio
en conjunto constituye el objeto de la teoría del hecho punible. Hay dos clases de caracteres
positivos: uno genérico que es la conducta humana, y tres específicos cuales son, en su orden, la
tipicidad, antijurídica y culpabilidad.

Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino una a
continuación de la otra en orden secuencial y en una relación interna que se configura de acuerdo
a las leyes lógicas de la anteposición y la subordinación, y al principio de la regla y la excepción.
El principio de la regla-excepción nos muestra la necesidad de la construcción lógica mediante la
subdivisión en diferentes categorías. Es una concepción secuencial pues el peso de la imputación
va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra. Se trata de una ordenación
sistemática que tiene la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad y seguridad a la aplicación
del derecho penal.

a) El Positivismo Jurídico

A fines del siglo XIX el positivismo filosófico imperante, que dirige su interés al delito regulado por
las normas del derecho positivo, aplica un método científico-naturalista y experimental, que llevo
a afirmar la existencia de contenido comunes en todos los delitos, sus elementos.

Ello se reflejó en una división el delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo
objetivo- externo (acción-tipicidad-antijuricidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). Esta
concepción fue llamada Positivismo Jurídico.

La acción es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario o conducta humana

voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. Lo que caracteriza a la acción es el impulso
de la voluntad- definido físicamente como inervación muscular y psicológicamente como aquel
fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas- sin tener en cuenta su contenido,
que es analizado dentro del dolo- la forma más grave de la culpabilidad- es decir como una
relación psicológica entre el sujeto y su conducta, consistente en querer realizar algo que se
conoce como antijurídico, incluyendo- junto al elemento volitivo- el intelectual o cognoscitivo. La
forma más leve de la culpabilidad era la culpa.

La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría

subjetiva y psicológica, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior
del autor.

El tipo- entendido objetiva y descriptivamente- era indicio de la antijuricidad, y esta era concebida
en sentido objetivo y normativo como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico,
de índole formal- negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificación (excepción)

Tales categorías sistemáticas naturalistas- acción, tipicidad, culpabilidad- podrían ser constatadas
por el juez, quien podía obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretación que no
necesitaba incorporar juicios valorativos (jurisprudencia de conceptos); únicamente la
antijuricidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema
naturalista.

b) El Normativismo

A principios del nuestro siglo tuvo repercusión en el derecho penal la influencia del pensamiento
filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Sudoccidental alemana con la distinción entre las
ciencias de la naturaleza- cuyo objeto es neutro a la valoración- y las ciencias del espíritu o
culturales- que refieren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido- y la orientación
subjetivista de su método según el cual el conocimiento del objeto estaba determinado por las
categorías a priori de la mente del sujeto.

Se trata del normativismo o sistema neoclásico, se mantienen las categorías tradicionales antes
mencionadas y el concepto causal de acción, se las va a dotar, especialmente al tipo y la
antijuricidad, de modo formal y objetivo, de un contenido material concreto: la acción pasa a ser
un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo pasa de mero indicio de la
antijuricidad a ser el fundamento de esta (tipo de injusto, o sea, antijuricidad tipificada) y se
propugna la admisión de elementos subjetivos del injusto; la antijuricidad se concibe
materialmente, porque va a importar más el porqué del juicio negativo de contradicción de la
conducta con la norma- ligada a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religión,
moral), por lesionar bienes jurídicos o por ser socialmente dañosa- que la mera constatación de la
contradicción formal de ella.

Se pasa de la concepción psicológica de la culpabilidad, a una teoría normativa, que entiende la

culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de
reprochabilidad del comportamiento del sujeto- junto a la imputabilidad y a la no exigibilidad de
otra conducta- al dolo separado de la conciencia de la antijuricidad y a la culpa.

El sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominante objetivo y a la culpabilidad como

un elemento subjetivo referido a lo normativo.

C) El Finalismo :

Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial. Su fundador, Hans Welzel,
cuestiona la diferenciación impuesta en el positivismo jurídico entre los elementos subjetivos y
objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento del delito- la acción- debe distinguirse entre las
consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.

Esta teoría rechaza el procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando la

existencia de categorías ontológicas, que son previas y provienen del campo del ser, que
determinan el sentido de la valoración. El legislador para ser coherente debe respetar tales
estructuras lógicas objetivas reales, previas al derecho, entre las cuales se encuentran la
estructura final de la acción, es decir, que la acción humana es ejercicio de actividad final. La
acción es un obrar orientado conscientemente desde el fin, y que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de
estos fines; la finalidad es “vidente”, la causalidad, “ciega”.
Dicho postulado no altera las categorías del delito, produce una distorsión sistemática al incluir el
dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto,
quedando reducido el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la ausencia de
causas de exclusión de la culpabilidad.

Se materializo la voluntad de la acción, sustituyendo el movimiento corporal voluntario por el

ejercicio de actividad final. El concepto tipo, se convirtió en soporte de una materia de prohibición
específicamente jurídico-penal, que en ningún caso puede consistir exclusivamente en la
causación de la lesión o el peligro de daño al bien jurídico protegido penalmente (el desvalor del
resultado), sino que, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento
humano, siempre presupone también un desvalor de la acción, dando lugar a la concepción del
injusto personal.

La vertiente subjetivista del finalismo, solo admite el desvalor de la acción.

D) El Funcionalismo

El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo

metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del
paradigma retribucioncita puro que concibe a la pena como la mera imposición de un perjuicio a
su destinatario, sin consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las
causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. No puede
adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al derecho penal exclusivamente
como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho
penal es un instrumento de control y de incidencia social. “Si se considera que el eje central para la
concreción de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el
derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y
va a tener en cuenta también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación
a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal,
en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una
parte”.

Factores desencadenantes: La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples factores y de

revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores:

A. Factores históricos - Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un

temporario renacimiento del iusnaturalismo. - Ocupación angloamericana de Alemania, que puso
a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o tópico, que prioriza el sistema de
estudio del caso concreto. Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”- destaca
la insuficiencia de la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones a
partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más general (la subsunciones un
silogismo teórico que ya no es aceptable para la comprensión de los fenómenos sociales). Sostiene
que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propósito si procede tópicamente, buscando la
solución adecuada al caso particular.

B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales - A partir de los años ’50 las ciencias sociales
como la psicología, la filosofía analítica, la sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran
desarrollo. - El mejor conocimiento delas ciencias sociales coincide a fines de los ’60, “mayo
francés de 1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político crítico
propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. - Propuestas de integración de las
ciencias sociales y ciencia jurídica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de
control social. - “Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las
ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal:
elaboración de la legislación, determinación de su contenido y aplicación de la sanción penal.
Solamente si se establecen estos vínculos se lograra no sólo la aspiración de aproximación de la
ciencia jurídico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradicción entre lo
que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente”.

C. La reforma de las legislaciones penales - Evolución de las relaciones económicas y sociales y las
nuevas concepciones ético sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. - En los
últimos años adquiere mayor relevancia la internacionalización del derecho penal a través de los
pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual
dogmática penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y
externos, abrió el camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a las consideraciones
teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los
paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. ROXIN introduce razonamientos político-criminales
en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al
caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica Los discursos de ROXIN y JAKOBS
presentan profundas diferencias, pero existen algunos aspectos en común: - El abandono de una
dogmática de base ontológica- naturalista; - El intento deconstrucción de un derecho penal
orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las
necesidades preventivas de la actual sociedad; - Utilizan un método teleológico-funcional. La
perspectiva teleológico-funcional implicaría un retorno al neokantismo y una re normativización
de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución practica de los problemas
planteados, que atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia
deductiva”.

1. Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de JAKOBS: En los últimos tiempos se

produjo una transformación que ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del
finalismo, ingresando a una etapa de re normativización. Para llenar de contenido la totalidad de
los conceptos dogmáticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que
explican la modificación del paradigma son: - La influencia de la sociología en la dogmática penal,
en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen
contactos anónimos. Se trata de sociedades de “riesgos”, que sus propios creadores a veces no
pueden controlar (Ej.: uso de energía atómica) - La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón
práctica es sustituida por la razón comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto. – Tiene su punto
de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que permiten describir
determinados procesos de comunicación. - Sostiene que la solución de un problema social se
produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede
desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un
sistema: a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia
perturbada de la norma; b) La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la
pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma; - La posición
extrema del funcionalismo sistémico produce hondas Repercusiones en las categorías de la teoría
del delito:

a) La re normativización de los contenidos de las categorías.

b) El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un comportamiento individualmente

evitable del sujeto responsable.

c) Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un

esquema social de comunicación. Implica la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de
la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuación. - Los sucesos naturales no
son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los acontecimientos que no puedan ser
evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y forma parte
de la acción, NO de la culpabilidad”. Son evitables las causaciones que no se producirían si
concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias. - La evitabilidad define la acción
humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar imprudente es una toma de posición que
implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar. - El injusto únicamente será
reprochable en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella
no dispone de tal solución, habrá culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la
pena (Ej.: dementes).

2. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN: Postula continuar con la Obra inconclusa del
neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por los
fundamentos político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. En la teoría del
ilícito, las categorías básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir
de su función político-criminal. En esta línea asocia: - Al tipo, como motivo central; - A la
antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos; - A la culpabilidad, con la
necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. - Lo decisivo para el concepto de
acción es una conducta que importe la exteriorización de la personalidad humana. Este concepto
abarca todas las formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes
más significativos a la teoría del delito son:

a) La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración jurídica al retomar la
antigua teoría de la imputación objetiva. Lo decisivo para la imputación del resultado en el tipo
objetivo pasara a ser la creación de un riesgo no permitido dentro del gen de protección de la
norma.

b) La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que
ha realizado. El presupuesto más importante es la culpabilidad del autor cuando este se encuentra
en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condición
necesaria de la responsabilidad, la imposición de la pena debe estar justificada en la medida de la
necesidad preventiva de punición, pero las necesidades preventivas están limitadas por la
culpabilidad (reciproca complementación y limitación entre culpabilidad y prevención).

6. Abolicionismo

Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno jurídico penal: la
abolicionista, la resocializadora y la garantística. La primera se opone a toda forma de derecho
penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la tercera pretenden, desde
perspectivas diversas, la consecución de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que
constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso
que se mantengan dentro del propio sistema.

a) El abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas
no punitivas de resolución de delitos. Es decisiva la vinculación que surge entre la propuesta
abolicionista y la argumentación de la corriente criminológica, que hoy conocemos como
“criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como generador de criminalidad. El
delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribución de status
criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopía de las alternativas al
sistema penal desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se
advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los delitos basada
en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos procedimientos de
arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.)
en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver
hechos de criminalidad violenta, Patrimonial o socioeconómica (homicidios, robos, violaciones).

b) El garantismo penal Exige conciliar la prevención general con los principios de proporcionalidad,
humanidad y de resocialización (tratamiento mediante la reducción de las penas privativas de
libertad al mínimo imprescindible). El derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es
doble: prevención de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que
legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada
gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad
se percibe en la sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la
ola de violencia delictiva.

7. El fenómeno de las tendencias legislativas “maximalistas”:

Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad una creciente sensación de
inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia delictiva. La transmisión de este
fenómeno a través de los medios masivos de comunicación y el recurso a las encuestas de opinión
traen como consecuencia que las posibilidades de dramatizar la violencia y hacer política por
medio de ella son buenas: los medios atribuyen al ejercicio de la violencia un alto valor como
noticia e informa sobre ella, sin embargo, en forma altamente selectiva; la amenaza de violencia
es un regulador mediante el cual puede ser fomentada la política criminal (típicamente
restauradora) aquello que vale como un bien jurídico que requiere protección penal (y puede ser
portador de amenaza penal) se decide por medio de un acuerdo normativo social, para el cual, de
nuevo, resultan constitutivas las sensaciones de amenaza de la población.

La sociedad puesta contra la pared por la amenaza del delito, exigiría mayor eficacia de la
persecución punitiva que no puede seguir dándose el lujo de un derecho penal entendido como
protección de la libertad, lo necesita como un instrumento eficaz de lucha contra el delito.

Se llegaría a justificar políticas criminales de seguridad ciudadana, que asi se transforma

actualmente en el nuevo bien jurídico, que alimenta la creciente industria de la seguridad.

Se postulan cursos de acción que reflejen el modelo de la tolerancia cero:

 Dotar de mayor poder a los organismos policiales- no solo en cuanto al incremento de

recursos económicos que les permitan contar con mayores y mejores elementos técnicos
y humanos- a la par de reducir los límites impuestos a su accionar preventivo represivo.
 Disminuir la edad para la adquisición de la imputabilidad penal.
 Elevar la severidad de las escalas penales.
 Recurrir a testigos de identidad reservada, arrepentidos, agentes encubiertos e
informantes estimulados por recompensas económicas.
 Admitir la validez de pruebas obtenidas en violación de garantías constitucionales.

De aquí a la justificación del gatillo fácil existe poca distancia.

En el plano internacional también se presenta esa especie de cruzada en la lucha contra el

narcotráfico, el comercio ilegal de niños, mujeres, órganos humanos y armas, como el
terrorismo y los delitos de lesa humanidad. Se ha llegado a postular la aplicación retroactiva
de disposiciones represivas contenidas en normas internas o en convenios internacionales
sobre derechos humanos.

Frente a esa realidad: ¿Dónde se sitúan los principios de un derecho penal de intervención
mínima, basado en el respeto de las garantías constitucionales, con sus subprincipios de
fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal?, ¿Cuál es su rol en la actualidad ante la
potenciación de sus efectos simbólicos que proporcionan a la opinión publica la ilusión de que
la ley penal puede resolver o reducir el problema de la criminalidad?
No podemos claudicar frente a semejantes propuestas de derecho de excepción que vulneran
garantías constitucionales, porque si justificamos estas excepciones, las excepciones se van a
ordinarizar y así como se empezó aceptándolas sin límite alguno para el narcotráfico, y ahora
quieren imponerse también para el terrorismo, después se van a querer extender para la
delincuencia administrativa, tributaria o para cualquier delito organizado.

Corresponde también reflexionar si es conveniente una dogmática penal que- en lugar de un

sistema de garantías mediante determinados contenidos del derecho penal definidos por la
ley- pase a constituir una ciencia que intente proteger las condiciones de funcionalidad de una
sociedad pluralista y de riesgo, en desmedro del principio de legalidad.

UNIDAD 4

1. Nociones sobre el periodo anterior a la codificación.

El proceso de codificación del derecho penal argentino, se entronca con el fenómeno
sudamericano de recepción de la legislación penal europea.
Tiene su comienzo en el Proyecto Tejedor (1866-1868), se inicia en camino hacia la
unificación de la legislación penal del país. Antes de ese periodo, la legislación penal se
componía, por una parte, de las antiguas leyes españolas, y por otro lado, de las distintas
resoluciones de carácter penal, emanadas de las autoridades nacionales y provinciales,
que en general regulaban delitos específicos (robo, abigeato, lesiones, homicidio,
comercio de esclavos, etc.).
La legislación más importante sancionada en este periodo, se destacan las leyes 48, 49 y
50, del 14 de septiembre de 1863. La primera establecía la jurisdicción y competencia de
los tribunales federales, la ley 49 tipificaba los delitos federales, la ley 50, por su parte,
consagraba el procedimiento federal. La ley 49, una suerte de código de delitos federales,
quedo vigente hasta 1922, legislándose por separado los delitos de competencia federal y
ordinaria, Fue la Corte Suprema, la encargada de redactar los proyectos originales de las
tres leyes citadas.
Como primer antecedente en el proceso de codificación iniciado por el Proyecto Tejedor,
fue la obra del francés Guret Bellemare , en noviembre de 1822, cuyo texto se ha perdido.
Este autor realizo además por encargo del entonces gobernador de Buenos Aires, Manuel
Dorrego, un Plan General de Organización Judicial para Buenos Aires.

2. A) Proyecto Tejedor.
El primer proyecto de Código Penal argentino fue el de Carlos Tejedor, nacido en Buenos
Aires.
El Poder Ejecutivo Nacional el encomendó a Tejedor, el 5 de diciembre de 1864, la
redacción del proyecto de Código Penal que debía ser presentado al Congreso.
 El proyecto se componía de dos partes y un título preliminar, que establecía la diferencia
entre crímenes, delitos y contravenciones, asignándoles la jurisdicción respectiva. Solo
regula sobre crímenes y delitos. La primera parte trata de los principios generales,
mientras que la segunda se ocupa de los crímenes, delitos y sus penas.
El proyecto se inspiró fundamentalmente, en el Código Penal de Baviera de 1813, sobre
todo en las disposiciones generales de la primera parte. Esta elección de la fuente bávara
no fue arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no podía comprender claramente las ideas
del autor del Código de Baviera, intuyo el profundo sentido liberal del texto bávaro, que lo
distingue del modelo bonapartista, el texto de tejedor es más republicano, en este
sentido, que los de vertiente francesa. La elección de esta fuente se apartó de la tradición
latinoamericana, que, en general, se orientó hacia el Código español de 1848 y su
reformas de 1850 y 1870.
Se le reprochaba haber mantenido las leyes federales sobre crímenes y delitos contra la
nación.
El proyecto no llego a ser sancionado por el Congreso, fue sin embargo adoptado como
Código Penal por once provincias e incluso, una federalizada la ciudad de Buenos Aires,
obtuvo sanción federal limitada al ámbito de la Capital.

b). Proyecto de 1881.

El Congreso autorizo al Ejecutivo (el 11 de septiembre de 1868), a nombrar una comisión de tres
miembros para examinar el Proyecto Tejedor.

La comisión quedo conformada con Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García. Los
autores eran hombres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad de Buenos
Aires y ocuparon importantes cargos en el Poder Judicial.

El 3 de Enero de 1881 la comisión presento al Poder Ejecutivo el resultado de su labor.

El proyecto se compone de dos libros y un Título Preliminar y, al igual que en el de Tejedor, se

mantienen independientes los delitos del fuero nacional, penados por leyes especiales.

Conserva la pena de muerte, incorpora como novedad en el Segundo Libro, referido a los delitos,
el hecho de iniciar la enumeración por aquellos delitos que afectan más directamente a la
sociedad en su colectividad, relegando a un segundo lugar, a aquellos en los que predomina el
interés privado, lo que constituye una excepción en materia de codificación penal en el país.

Los autores abandonan la fuente bávara, para inspirarse en el modelo español de 1870.

El proyecto no logro sanción parlamentaria, pero fue adoptado por Córdoba como código local.

c) El Código de 1886.
Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (7 de Diciembre de 1886), fue
sancionado el primer Código Penal de la Nación, sobre las bases del Proyecto Tejedor, entrando a
regir el 1 de marzo de 1887.

Mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas modificaciones. La propia
ley 1920, en su art. 1º ordenaba la sanción del proyecto de Código Penal redactado por el Dr.
Carlos Tejedor, con las modificaciones aconsejadas por la comisión de Códigos de la Honorable
Cámara de Diputados.

Se ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislación penal de jurisdicción federal

y no haber tenido en consideración las nuevas instituciones de la época, como la libertad y la
condena condicionales.

Este primer Código del país rigió, con distintas reformas, hasta su sustitución definitiva por el de
1921.

d) El Proyecto de 1891.

Como no podía entenderse en su tiempo en la Argentina, entre otras cosas, por la dificultad para
acceder a las ideas liberales del inspirador de ese texto.

Por ello el poder ejecutivo, con fecha 7 de junio de 1890, nombro una comisión conformada por
Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo, para proyectar por primera vez la
reforma al Código de 1886. El proyecto fue presentado al Poder ejecutivo, en junio de 1891.

Los integrantes de la comisión eran catedráticos y publicistas de primera magnitud.

Este proyecto es el primero en incluir la materia contenida en la ley 49 sobre los crímenes cuyo
juzgamiento compete a los tribunales nacionales, marcando un avance en el proceso de
unificación de la legislación penal de fondo.

Dividido en tres libros, introducía reglas sobre la aplicación de la ley penal en el espacio, receptaba
la libertad condicional contemplaba la reincidencia y mantenía la pena de muerte.

Se inicia el camino que llevaría al Código Penal de 1921, previo pasó por los proyectos de 1906 y
1917.

Remitido al Congreso, no logro sanción legislativa. Sin embargo, sobre la base del proyecto, se
produjo una reforma parcial al Código Penal de 1886, a través de la ley 4189, sancionada del 22 de
agosto de 1903. Esta reforma derogo todos los artículos del Título Primero, salvo la presunción de
dolo, e introdujo, dentro del numeroso sistema de penas que preveía, la figura de la deportación.

Con las reformas de la ley 4189, se sancionaron otras leyes complementarias, como la ley
reglamentaria del trabajo de mujeres y niños (Nº5291), la ley sobre cheques 9077, la ley contra la
prostitución 9143 y otras disposiciones incorporadas al Código Penal mediante la ley 9643.
Proyectó de 1906.

En diciembre de 1904, el Poder Ejecutivo Nacional encargo la revisión del CODIGO Penal a una
comisión conformada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero (componentes ambos de las comisión
que redacto el proyecto de 1891), Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa y
José María Ramos Mejía. Esta comisión elevo su proyecto al ejecutivo el 10 de marzo de 1906,
siendo presentado al Congreso de la Nación en septiembre de ese año.

Sigue la orientación del de 1891, se divide al igual que este último, en tres libros. Insistía con la
introducción de la libertad condicional, suprimía la pena de muerte, admitía la condenación
condicional, unificaba la legislación penal, al igual que el proyecto de 1891, pero mantenía la
deportación.

El proyecto no fue tratado por el Congreso de la Nación.

e) El Código vigente: su génesis e historia legislativa. Sanción. Ley de fe de erratas.

Proyecto de 1917: En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retomo el Proyecto de 1906 y, luego de
formularle algunas modificaciones, lo presento a la cámara de diputados.

El proyecto fue sometido a una encuesta entre profesores, magistrados y especialistas. Luego,
Moreno consulto con Rivarola, Herrera, Jofre y González Roura, redacto el proyecto y lo presento
en el Congreso, en 1917.

Conserva la estructura del de 1906, con algunas modificaciones: suprimía el libro sobre faltas y la
pena de muerte, rebajaba el mínimo de la escala penal del homicidio, derogaba leyes especiales,
etc.

Las principales críticas provinieron del positivismo.

Código Penal de 1921.

El proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado en la cámara de diputados, siendo objeto de
modificaciones en el senado.

Dicho proyectó fue sancionado por el congreso como Código Penal de la Nación, el 30 de
septiembre de 1921, mediante ley 11.179, promulgaba el 29 de octubre del mismo año. Entro en
vigencia el 30 de abril de 1922, conforme lo dispuesto por su art. 303.

Derogo numerosas leyes en forma específica y también en forma genérica todas las leyes penales
opuestas a lo preceptuado por el Código.

El codificador de 1921 adopto una actitud científica prudente, al no ceder al fuerte empuje del
positivismo que, entonces, dominaba nuestras cátedras de derecho penal. El legislador mantuvo el
principio de la responsabilidad moral del delincuente, fundada en la conciencia y voluntad del
hecho. Admitió, sin embargo, no solo instituciones tendientes a la individualización de la pena,
como la condena y la libertad condicional y la peligrosidad personal como criterio para establecer,
en alguna medida, la especie y la medida de la pena, sino que, supliendo el vacío del Código de
1886, acogió un sistema de medidas de seguridad aplicables a ciertos delincuentes inimputables.
No admitió la pena de muerte.

3. Las reformas parciales al Código Penal vigente.

El Código penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo largo del siglo xx, pero se le
han ido incorporando numerosas leyes complementarias. Por otra parte, se han diseñado gran
cantidad de proyectos de reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse.

Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal, están los imbuidos de la doctrina del
estado peligroso de los años 1934, 1926, 1928, 1932, y el senado de 1933, entre los de reforma
total, se encuentran el de Coll-Gomez, de 1936, el de Peco de 1941, el de 1951 y el redactado por
Sebastián Soler 1960. Luego de este, vinieron el de 1963 (redactado por una comisión nombrada
por el poder ejecutivo), el proyecto de 1973 (es el proyecto de 1960 corregido y mejorado), el
proyecto de 1974. Finalmente, están el proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral y Rizzi) y el de
1994, propiciado por el poder ejecutivo, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio
Zaffaroni.

4. Proyectos de reforma integral.

 Proyectos de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933 (de reforma parcial).

El ejecutivo nombro, en 1923, una comisión que elaboró un proyecto de reforma parcial al Código
Penal, sobre la base del proyecto de Eusebio Gómez. El proyecto, conocido como Proyecto de
1924, proponía la incorporación al Código Penal de un título XII bis llamado, del estado peligroso.
En él se incluían una serie de medidas para inimputables, enfermos mentales, multireincidentes,
vagos y mendigos habituales, toxicómanos y ebrios, quienes vivían o se beneficiaban del comercio
sexual y los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. No tuvo recepción en el seno del
Congreso.

En 1926 se insistió con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se ocupaba de la peligrosidad
post delictual. Fue elevado al congreso en 1928. Ninguna de estas reformas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepción legislativa.

El 29 de noviembre de 1932, el poder ejecutivo insistió con el proyectó de 1928, y en forma

inmediata, el 6 de diciembre de ese año, remitió un nuevo proyecto de reforma parcial. Este
obtuvo media sanción en el senado (1933), el que le incorporo modificaciones, como la
introducción de la pena de muerte por electrocución, La Cámara de Diputados no trato el
proyecto.

 Proyecto Coll- Gómez

Eusebio Gómez nació en Rosario, se graduó en la Universidad de Buenos Aires, y ocupo

numerosos cargos públicos. Jorge E. Coll, nacido en Buenos Aires, se dedicó fundamentalmente, a
la problemática de la delincuencia de los menores. Confesos Positivistas, trabajaron por encargo
del poder ejecutivo (19 de septiembre de 1936), en la redacción de un proyecto de Código Penal. A
pesar de su ideología positivista, no alteraron demasiado la estructura del Código vigente.

El proyecto no fue tratado por el congreso.

 Proyecto Peco

José Peco se graduó en la Universidad de Buenos Aires, ciudad de donde era oriundo. Fue profesor
de derecho Penal en las universidades de Buenos Aires y La Plata. En septiembre de 1941 presento
su proyecto de Código Penal, definida como de orientación neo-positivista.

Este proyecto, al igual que el anterior, no tuvo tratamiento parlamentario.

 Proyecto de 1951

Con la reforma constitucional de 1949, se inicia un intento de adecuación de la legislación vigente

en el país, a la nueva Ley Suprema. Isidoro De Benedetti, profesor de Derecho Penal en la
Universidad del Litoral, proyecto la reforma total del Código Penal, la que fue remitida al Congreso
de la Nación, el 1º de agosto de 1951.

Este proyecto, que no tuvo recepción legislativa, seguía los lineamientos neo- positivistas del
proyecto Peco de 1941.

 Proyecto de 1960.

Sebastián Soler nació en España, pero vino de niño al país. Fue profesor en las universidades
nacionales de Córdoba y Buenos Aires. En 1958 el Poder Ejecutivo le encomendó la redacción de
un proyecto de Código Penal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nombrada una
comisión asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de las Facultades de
Derecho de las universidades nacionales, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y de
la Sociedad Argentina de Criminología. El proyecto, elevado al Ejecutivo el 31 de marzo de 1960,
fue sometido a la revisión de la comisión, para ingresar luego al Congreso de la Nación. El golpe de
1962, interrumpió definitivamente el tratamiento del proyecto.

 Proyecto de 1963 (de reforma parcial)

El gobierno de facto nombro, en 1962, una comisión conformada por Argibay Molina, Oderigo,
González Millán y Peña Guzmán, encargada de proyectar reformas al Código Penal. El trabajo de la
Comisión fue arduamente cuestionado por Ricardo C. Núñez, profesor de la Universidad Nacional
de Córdoba, quien fue integrante del Tribunal Superior de Justicia de esta provincia. En junio de
1963, se incorporaron al Código Penal, las reformas propuestas. Aunque quedaron sin efecto
pocos meses después.
  Proyecto de 1973

El 25 de octubre de 1972 se nombró una comisión para que redactara un proyecto de Código
Penal la que se conformó con Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y
Luis C. Cabral. El proyecto elaborado por esta comisión, quedo en suspenso en virtud de la
asunción de las autoridades constitucionales, en 1973. Sus resultados solo se conocieron años
más tarde, al ser publicados en el Cuaderno de los Institutos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Córdoba, en 1976. Se trata del proyecto de Soler, mejorado.

 Proyecto de 1974

La ley 20.509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973, prescribía la formación de
una comisión reformadora de la legislación penal, la que fue integrada al año siguiente. Esta
comisión elaboro un anteproyecto de parte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redactó
el texto definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez más, fue suspendido por la
interrupción del orden constitucional, en marzo de 1976.

 Proyecto de 1979

En abril de 1979, se encargó a una comisión supervisada por Soler, la redacción de un nuevo
proyecto de Código Penal, el que fue presentado en noviembre de ese mismo año. Continúa la
línea iniciada por el proyecto de 1960. No tuvo mayor repercusión.

A partir de 1950, el Código Penal ha sufrido numerosas modificaciones a través de leyes y

decretos- leyes. Pueden citarse como ejemplos, la ley 17.567, inspirada en el proyecto de Soler,
que reformo el Código Penal, pero dicha reforma fue dejada sin efecto en líneas generales por la
ley 20.509, 21.338 restableció todas las reformas de la ley 17. 567. Restaurada la democracia, el
Congreso de la Nación restableció la mayoría de los textos de la ley 11.179, a través de la ley
23.077.

Finalmente luego de la operada restauración republicana en 1983, el Código Penal sufrió

importantes modificaciones, entre ellas las producidas por las leyes 23.057, 23.468, 23.479, etc.

5. Los encuadramientos ideológicos generales en perspectiva histórica

En momentos que cobra mayor vigor el pensamiento de un derecho penal mínimo, estos es,
entender lo penal como último recurso de Estado frente a afectaciones socialmente intolerables
de bienes jurídicos, y en el marco de los límites formales y materiales del modelo constitucional
penal, antes descripto, se advierte, que la legislación penal tiende a expandirse. Se intenta,
resolver por medio del sistema punitivo y su rol simbólico, vacíos de valores y conflictos sociales y
culturales que existen en la sociedad y que responden a diversas causas.

Se agrava por la mala técnica legislativa en la formulación de las leyes penales, y el recurso, cada
vez más frecuente, a leyes de excepción y leyes especiales, fuera del sistema del Código Penal de
la Nación. El proyecto de ley que pretende castigar el “homicidio por odio deportivo”, como
consecuencia de la violencia imperante en los estadios de futbol, procura solo penalizar más
severamente el delito de homicidio, sin atender a las causas de este conflicto. Los desequilibrios y
violencia estructurales de la sociedad no pueden resolverse con más derecho penal. La mejor
política criminal, como dijo Von Lizst, es una política social, y hacia ella debe propender la tarea
preventiva que contenga los conflictos sociales, haciendo del recurso al derecho penal, solo una
última ratio, allí donde fracasen los otros medios de control social formal, sin caer en posiciones
ingenuas o utópicamente abolicionistas.

La tensión entre legalidad y garantías (defensa de la sociedad y racionalidad en la respuesta

punitiva), su solución no es fácil, especialmente en momentos de crisis y emergencia, en que la
sociedad demanda al sistema punitivo mayor seguridad y eficacia, juzgándolo demasiado tolerante
y exigiendo incrementar la gravedad de las penas. La manipulación de los medios de
comunicación, también acrecienta la sensación de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del
sistema penal para contener el delito, generando un cuadro de situación propicio para la
dispersión legislativa penal. Fundamental e impostergable combatir la impunidad y la corrupción
aplicando las leyes ya existentes y desarrollando políticas sociales y fundamentalmente
educativas, que consoliden una responsabilidad ciudadana de respeto a la ley, la crisis de
legalidad, es un problema cultural y ético.

UNIDAD 7

LEY PENAL EN EL TIEMPO

1. Principios generales.

Se plantea “siempre que entre el momento de la comisión de un hecho punible y la extinción de la

pena impuesta, han regido sucesivamente en relación a él, dos o más leyes penales”.

Es decir, que el problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el periodo
comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena,
dándose así distintas hipótesis entre las que se pueden diferenciar las siguientes:

“Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.

Que la nueva ley discrimine una conducta que era considerada delito.

Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente.

Que la nueva ley exija más requisitos que la ley derogada a los fines de la configuración de la figura
delictiva.

Que la nueva ley exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción (forma de condena,
régimen de prescripción de la acción y de la pena)”.
En el caso de que se den alguna de estas hipótesis, resulta imprescindible determinar cuál de las
leyes en juego es la más benigna, lo que implica un proceso de comparación entre dos o más
normas.

2. Ley penal más benigna

A los fines de determinar qué ley es más benigna, puede suceder que se den hipótesis simples o
sencillas, una ley penal que ha derogado a otra, des incrimine una conducta: por ejemplo, la ley
24.453 derogo la figura del adulterio, esto significa que el legislador considero que no existían
motivos para tutelar penalmente esa conducta.

Otro caso son aquellas reformas parciales que se suelen hacer en el Código Penal en donde se
disminuye el quantum de la pena sin modificar los institutos de la Parte General, por ejemplo, si
un delito estaba castigado con una escala penal de 4 meses a 6 años de prisión, y una ley
posterior, que mantiene la misma figura delictiva, sustituye la sanción, conminándole prisión de 3
meses a 2 años, evidentemente en ese caso vamos a estar frente a una ley penal más benigna,
porque la nueva escala penal beneficia al imputado, lo mismo ocurre cuando se cambia la especie
de pena, por una de menor entidad (por ejemplo, prisión por multa).

Pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar cuál es la ley mas benigna, una ley
puede que se parcialmente más grave que la otra y más benigna en otro aspecto, por ejemplo, la
ley de 1872 castigase un hecho con cárcel de un mes a cuatro años, y la ley de 1873 lo castigase
con cárcel de uno a tres años. Si se ira los mínimos, es más benigna la antigua, si se mira los
máximos es más benigna la nueva.

Hay una ley A vigente en el momento del hecho que castiga determinado delito con una escala
penal de 6 meses a 4 años de pena privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de
ejecución condicional (esto significa, conforme al art. 26 C.P., que en determinados casos sea
posible que la pena sea impuesta pero no se ejecute, es decir, que no se cumpla el encierro, sino
que el condenado permanezca en libertad bajo determinadas reglas de conducta y el control
judicial); luego, en el transcurso del proceso, comienza a regir la ley B que establece una escala
penal de 2 a 5 años de igual especie de pena, pero establece la posibilidad de la condena de
ejecución condicional, es decir, que esa pena sea cumplida en libertad.

En cada caso particular, el juez quien determine qué ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las
penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de
la parte general, como la prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etc.

El juez no puede efectuar una combinación entre aspectos favorables de las dos leyes, a veces la
comparación integral de los institutos nos muestra que para algunas cosas es más favorable una
ley y para otras cosas no lo es tanto, en ese caso, el juez no puede hace la mixtura de leyes, sino
que tiene que aplicar una sola ley, A o B, porque, si obrara de otra manera, estaría construyendo
una nueva ley, lo cual está prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador.
La única excepción, que prohíbe la combinación de leyes penales, está en el art 3º C.P el cómputo
de la prisión preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes por la ley
expresamente está autorizando tal excepción.

Finalmente, es necesario estacar el concepto de benignidad que goa de rango constitucional

solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las
inculpabilidad, ni a la prescripción de la acción penal y de la pena.

a) Concepto de la expresión “Ley”.

Partiendo de un método de interpretación sistemático y gramatical, la jurisprudencia ha sostenido

que el concepto d ley penal más benigna solo alcana a las leyes penales, ello en virtud de que el
art. 2º, que establece su aplicación, se encuentra en el Capítulo 1 C.P., que regula la aplicación de
la ley penal, demás que los propios términos en que se encuentra concebido el referido artículo,
disponen que la pena se limitara a la establecida por la ley más benigna, donde claramente se
pone de manifiesto que hace referencia a una ley penal.

La doctrina, por su parte, ha sido mucho más cuidadosa al desarrollar estos aspectos, así Soler
entiende que la ley no solamente está integrada por la sanción sino también por el precepto y este
puede está condicionado por distintos aspectos que provienen de otras ramas del ordenamiento
jurídico.

Las variaciones en las leyes extrapenales, es decir, las leyes civiles, administrativas o comerciales
que incidan sobre las leyes penales deben ser computadas como leyes más benignas, en tanto que
estas variaciones importen una variación de la figura del derecho penal en abstracto, es decir del
tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la siguiente manera: si una ley exige- como
elemento integrante de la figura delictiva contra la honestidad- la mayoría de edad de la víctima, si
se produce una modificación en el Código Civil de manera que la mayoría de edad de la víctima
pasa a ser de 21 años, como es ahora, a 20 años por ejemplo, aquella reforma debe ser tenida en
cuenta a los efectos de evaluar la mayor o menor benignidad de la ley penal, es decir, que están
comprendidos en la comparación.

Si por el contrario, las variaciones no afectan el tipo penal abstracto y el motivo mismo de la
represión ( por ejemplo, en el caso de falsificación de monedas, si determinada moneda como el
austral deja de ser de curso legal) no por ello desaparece la figura de falsificación de moneda, ello
porque se trata de una circunstancia que no altera el tipo de represión penal que establece la
falsificación de la moneda no sería esencial a los fines de la represión, con lo cual no estaría
computado dentro del concepto de ley más benigna.

En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura de un
tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro
del concepto de ley penal más benigna, en caso contrario, si se trata de una mera circunstancia
que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse.

b) Pautas para la determinación de la ley penal más benigna.

Las excepciones al principio general, es decir, la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal,
se dan en el periodo de tiempo comprendido entre la comisión del hecho y la extinción de la
condena. Como lo prevé el art.2º parr. 2º, C.P., la posibilidad que una sentencia firme pueda ser
modificada por una ley posterior más benigna.

La sentencia firme es aquella resolución, que por haberse agotado –o no utilizado- las vías
recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que
se denomina cosa juzgada. Si una persona es condenada por la comisión de un delito, supongamos
adulterio y luego, tal como sucedió, se deroga esa figura.

Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible

modificación de una sentencia firme, otros sostienen que la retroactividad de la ley penal más
benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta
que se extingan todos los efectos de esta.

El criterio sostenido por nuestro ordenamiento establece: “Si durante la condena se dictara una
ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley”. El código opta por la tesis más
liberal de la constante prevalencia de la ley más benigna, tal como lo hace entre otros, el código
español.

El art. 2º C.P.: “En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operaran de
pleno derecho”.

La doctrina en sus orígenes interpreto el concepto de pleno derecho como sinónimo de oficio.
Ricardo C. Núñez sostiene que no se debe sinonimizar de pleno derecho con oficio, sino que el
párrafo transcripto implica que la ley más benigna tiene virtualidad en sí misma, sin necesidad de
condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputado y ningún otro tipo de requisitos y,
como consecuencia de ello, surge el carácter de oficioso.

“Dicha aplicación debe hacerse de oficio cuando la nueva ley es notoriamente más benigna,
supliéndose de tal modo eventual ignorancia del condenado”.

Parte de la doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el total
cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedentes penales, dejándolos de
tener a efectos de reincidencia u otros.

c) Leyes intermedias.

Puede suceder que entre la ley A (vigente al momento del hecho) y la ley B (vigente al momento
de la sentencia), exista una ley C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del
hecho y su juzgamiento. Esta ley C, es la que la doctrina ha denominado ley penal intermedia.

En este caso, es de aplicación la ley penal más benigna, tal como prevé el Código Penal, en el art.
2º, parr. 1º “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al
pronunciar el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna”.
Se denomina ultractividad de la ley penal más benigna. Cuando no es la ley vigente al momento de
la comisión, ni la vigente al momento del fallo, pues esta derogada por otra ley, al ser la
intermedia más benigna, se permite que actué ultractivamente.

Esta solución es la única que puede evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que
se produciría en caso de lentitud del proceso frente a los supuestos de mayor celeridad que
permitieren una sentencia estando aún vigente la ley anterior. Habiendo cometido dos sujetos una
conducta idéntica en el mismo periodo de tiempo, por ejemplo en el mismo mes, najo la vigencia
de la ley 1, y habiendo entrado en vigencia una ley 2, más favorable a uno d ellos, cuyo juicio no se
prolonga, fuera condenado por esta segunda ley, mientras que al otro, por dilaciones del proceso
no imputables a él, no se le sentenciara hasta después de haber entrado en vigor una ley 3, menos
favorable de la 2 (intermedia), y que por esa razón sufriera una condena mayor que el otro sujeto.

d) Leyes Temporales y Excepcionales.

Temporales: Son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia.

Excepcionales: Son aquellas en las cuales su vigencia esta supeditada a la persistencia de la

situación especial por lo cual fueron dictadas.

La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas, para situaciones excepcionales y que al ser
transitorias tengan un periodo de vigencia- determinado o no-, plantea la cuestión de si ellas son o
no aplicables –luego de su derogación- a los hechos cometidos durante su vigencia.

Se afirmaba que en la medida que estas leyes perdieran vigencia en un determinado lapso de
tiempo ante las leyes permanentes, por lo general más favorables, su autoridad, es decir, su
capacidad intimidatoria, se vería anulada o seriamente afectada.

A los fines de sostener la ultractividad de la ley penal transitoria más gravosa, es la interpretación
que se realiza del art. 32, apartado 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
establece: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las exigencias del bien común en una sociedad democrática”.

Se sostiene que, a la seguridad jurídica, debe establecerse la ultractividad de las leyes transitorias.

Con posterioridad a la reforma del 94’, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud
de que –conforme al art. 75 inc 22 C.N., que incorpora los ya analizados Pacto de San José de
Costa Rica y Convención de Derechos Civiles y Políticos- rige con carácter de garantía
constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o
transitoria.

Si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley A transitoria, y luego se dictara una ley
B que deroga la ley transitoria volviendo al régimen anterior del Código, se deberá aplicar la ley
penal más benigna por imperio de la garantía constitucional establecida en el art. 9º del Pacto y en
el art. 15 de la Convención.
 e) Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.

El Código Penal, regula tanto las penas (art. 5º) como las medidas de seguridad. Estas últimas, que
no son penas y que tienen una finalidad distinta, pueden clasificarse en curativas, educativas y
eliminatorias.

La doctrina mayoritaria sostiene que –en lo ateniente a las medidas de seguridad- es necesario
diferenciar previamente los objetivos que persiguen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad
tutelar o eliminatoria.

En las medidas curativas y educativas no rige el principio tempus regis actus. Es decir, si con
posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase,
para un hecho que antes no la tenía prevista, esta medida –educativa o curativa- se aplica
retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo. Si bien es una medida correctiva
que supone una carga para la persona que está afectada por ella, se parte de la hipótesis de que la
nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperación o educación.

Si luego de la comisión del hecho, se crea una medida de seguridad, que por los avances
científicos, permite un mejor tratamiento para un imputado adicto a los estupefaciente, se la
tendrá que aplicar, sin duda es para su mejor tratamiento y recuperación. Si la medida de
seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir
es una medida puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso. En tal caso se sostiene
que rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.

En el art. 52 C.P., aquí hay una accesoria por tiempo indeterminado a la pena que viene
cumpliendo, esta puesta en defensa de la sociedad, debe aplicarse el principio de la retroactividad
de la ley penal más benigna.

UNIDAD 8

Validez personal de la ley penal.

1. El principio de igualdad ante la ley.

Constituye una de las reglas constitucionales fundamentales de los estados civilizados modernos.
Sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una
correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que extrae de su idéntica
condición de personas dotadas de libertad. La máxima de validez general de la ley penal con
relación a las personas, implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual.

Ello solo ocurrirá, cuando se trate de una “limitación o beneficio que excluya a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias”, como sucede cuando las excepciones personales
obedecen solo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en los Estados
monárquicos, en los que el derecho penal no es aplicable al rey, en razón de su investidura.

En un sistema democrático, representativo y republicano de gobierno como el nuestro, que niega

los fueros personales y consagra ampliamente el principio de igualdad de los hombres ante la ley –
arts. 16 y 75 inc. 23 y concs. C.N.-

Alguien podría preguntarse qué sucede ante el art. 68 de la C.N., que consagra la llamada
inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del congreso, sean
acusados, interrogados judicialmente o molestados por las opiniones o discursos que emitan
desempeñando su mandato de legislador. Se trata de una excepción al postulado de validez
general del derecho penal con relación a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley,
porque no se asienta en la calidad personal o la investidura del autor, sino en la función que
desempeña.

a) Artículo 68: “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador”.

No es que “un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace
impune a la persona”, y en ello no se advierte una discriminación arbitraria. Distinto seria, si los
hechos quedaran exentos del ámbito de aplicación de la ley penal, por la sola razón de haber sido
cometidos por un legislador.

La inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo
conductas que pueda desarrollar el legislador. Por lo tanto, quedan incluidos en el concepto todos
aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos,
ponencias (verbales o escritas), actitudes (entendidas como las señas efectuadas con los
miembros, cabeza o cuerpo) y toda otra forma de expresarse. Pero es necesaria además, que
dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador. Ello sucederá,
cuando el pensamiento, juicio o calificación, se emita durante el desarrollo de las sesiones
parlamentarias, de las actividades propias de las comisiones de la Cámara o de las investigaciones
parlamentarias. Exceden dicho marco funcional y, por lo tanto, se encuentran sometidas a la ley
penal como la conducta de cualquier otra persona, las expresiones vertidas por el legislador
como docente o disertante en actos protocolares, políticos, culturales públicos o privados.

Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad, que, como tal, sólo beneficia al autor del
delito y no a los cómplices e instigadores. Su razón política, estriba en que, siendo la libertad de
opinión “la base misma del régimen democrático, ha sido preferible correr el riesgo excepcional
de un abuso) soportarlo, que el de establecer un control de los que tienen que aplicar la ley sobre
los que tienen que hacerla, con grave peligro de estancamiento".

La inviolabilidad o indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absoluta, porque el

privilegio ha sido instituido para proteger la función y no a la persona del legislador, quien por esa
razón tampoco puede renunciarlo. Tampoco se ha previsto para favorecer a la cámara respectiva,
que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de traición a la patria del art. 29
C.N. Y permanente, porque aunque sólo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la
finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.

Aunque se trata de, una garantía constitucional que inicialmente se dirigía sólo a los legisladores -a
ellos se refiere expresamente el art. 68 C.N su campo de acción se ha ampliado y en la actualidad
comprende, con vigencia en todo el país, las opiniones vertidas por:

a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores).

b) los candidatos a legisladores de Córdoba -desde la oficialización de listas hasta la proclamación

de los electos (art. 96 inc. 1 Const. Pcial.).

c) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales.

d) los defensores del pueblo de la Naci6n (art. 86 C.N.) y de la provincia de Córdoba (art. 124
Const. Pcial).

e) el gobernador y vicegobernador de la provincia de Córdoba y los candidatos de esos cargos -

desde la oficialización de listas hasta la proclamación, de los electos- (art. 137 Const. Pcial).

f) los ministros de la provincia de Córdoba (art. 145 Const. Pcial.).

b) Inmunidades de índole Procesal.

Tampoco constituyen verdaderas excepciones al imperio general de la ley penal con relación a las
personas, sino obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del poder ejecutivo o del poder judicial (entre otros).
Su objetivo no es otro que la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales
poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, y no el beneficio particular de sus
integrantes.

b.1) Descripción de la problemática.

 Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 C.N. y 94 de la Constitucion de Cordboa,

establece que ningún senador o diputado, desde el dia de su elección hasta el cese, puede
ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, de lo que se dara cuenta
a la cámara respectiva.
 Desafuero: regulado por el art. 70 C.N., consiste en el procedimeinto necesario para
suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso
penal en su contra.
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