Tema 1 – Objeto, concepto y fuentes del Derecho Internacional Privado

1. Objeto y función del Derecho Internacional Privado

¿Qué es el Derecho Internacional Privado? Una posible definición sería decir que es un conjunto
de normas que rigen las actividades, bienes y personas en el marco de relaciones entre dos o
más estados.
¿Qué haríais si entráis en otro país y la policía de frontera os despoja de todos vuestros bienes?
Osi te exigen información sobre un inventario de bienes al cruzar las fronteras.
Esto último se veía en la Edad Media donde se revisaban las mercancías que cruzaban las
fronteras o que entraban los mercados, o incluso como en el primer ejemplo, al cruzar las
fronteras se despojaba a la persona de sus bienes.
El derecho internacional privado muestra con toda claridad que todo derecho es una ficción. La
ficción de la que partimos hoy en día cuando cruzamos una frontera es que la posesión equivale
a la propiedad, por ello al entrar un nuevo país, el nuevo ordenamiento jurídico al que accedo
entiende que la posesión equivale a la propiedad, al menos como presunción.
En consecuencia hay una premisa de mantenimiento de los derechos adquiridos, al menos
cuando no hay conflicto.
Hoy generalmente las empresas utilizan su propio nombre en todos los países del mundo e
impide que otros lo usen: su nombre comercial y la marca. Esta es una propiedad muy
importante pese a no tener materialidad, pues estos distintivos incentivan a la compra o
garantizan una cierta calidad.
Ejemplo: La marca Nike no utiliza su denominación en determinadas prendas que vende en
España, solo utiliza el logotipo. Es así porque en 1992 una marca catalana adquirió la propiedad
de la marca y la registró y por ello desde el año 1992 viene fabricando sus productos con la seña
“Nike”. De modo que cuando la marca americana Nike intenta utilizar la marca en España se da
cuenta de que está registrada y demanda a Cibersport, no obstante esto no prosperó y por ello se
le prohibió usar la marca (no el logotipo) en ciertas prendas deportivas.
Esto nos ilustra como el cruce de fronteras condiciona los derechos y cada ordenamiento
jurídico regula las situaciones en función de sus propias normas. El derecho internacional
privado se preocupa de regular las situaciones jurídicas que ya sea por las personas, ya sea por
el objeto, ya sea por el modo en que se producen, no agotan sus consecuencias en una sola
esfera jurídica,desbordan la esfera jurídica del estado.
Además el legislador cuando emite una ley, emite un mandato de vocación universal, la
consecuencia jurídica de la norma que dicta el legislador tiene un ámbito de aplicaciónuniversal,
no solo territorial.
Las normas del CC o del CComercio, a priori, no tienen una delimitación en el espacio, sino que
las normas se emiten con vocación universal, y eso suponen que las normas por ejemplo del CC
no tienen delimitación en el espacio, tanto el CC español como el de otros países tienen
vocación universal, y esto es aplicable para todas las normas.
No obstante cada estado tiene un OJ propio, y hay casi unos 200 estados soberanos, por ello el
Derecho Internacional privado trata de señalar las normas que delimitan en el espacio la
aplicación de las normas de Derecho Privado, es decir: cuando se aplicaran las normas de
derecho privado de un estado, en qué modo etc.

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Este es el problema de la aplicación espacial de las normas de derecho privado.
Hay dos aproximaciones al DIP:

- Formal.

Se relaciona con la idea de que el DIP es una especie de director o de policía del trafico
jurídicoentre los ordenamientos jurídicos, es decir, el DIP vendría a decir cuando se aplica un
ordenamiento jurídico, o cuando se aplican los ordenamiento jurídicos a una situación
concreta, repartiendo al competencia en materia de DP entre los estados utilizando criterios
para la aplicación de los ordenamientos.
Es así un derecho sobre los derechos que formalmente determina que ordenamiento se
aplica ocuando se aplica un ordenamiento jurídico.
- Funcional.
Se parte de la realidad y así se parte de la actividad humana, de los particulares, más allá de
las fronteras. Y así hay que buscar a esto su régimen jurídico, que tendrá que ser un régimen
jurídico justo.
Así la visión funcional busca un criterio de justicia.
Esto es muy importante, es clave, y los desarrollaremos mas adelante.
Si observamos la sociedad internacional desde un punto de vista jurídico nos encontramos
con 3tipos de sujetos de derechos:
- Los individuos: personas físicas o jurídicas.
- Los Estados.
- Las Organizaciones Internacionales.
Para las dos últimas hay un derecho propio, pues tanto comunidad internacional como los
estados están sujetos al derecho internacional público, los individuos no tienen un derecho
específico en la sociedad internacional.
No obstante los individuos no son sujetos de derecho internacional, aunque se le haya creado un
importante espacio en el derecho internacional. El individuo se sujeta con la sociedad
internacional a través del estado, fundamentalmente a través del vínculo de la nacionalidad,
aunque existen otros: domicilio, residencia.
De algún modo el derecho inter privado va a ser el OJ que otorga a los individuos el carácter de
titulares de derechos y obligaciones, el que hace que los individuos accedan a un OJ que regula
su estatuto, sus derechos y obligaciones.
Partiendo de este planteamiento general hay que diferenciar las normas del derechointernacional
privado de las normas de derecho privado.
Según la aproximación formal el derecho inter privado delimita el ámbito de aplicación de las
normas de derecho privado. Ej.: la aplicación de las normas españolas.
En segundo lugar hay que decir que el derecho internacional público regula las relaciones entre
sujetos de derecho internacional, en cambio las normas de derecho internacional privado
regulan las relaciones entre particulares.
Aquí tenemos una especie de trampa porque desde el punto de vista del derecho internacional
público primero se plantea la idea de que este regula las relaciones con sujetos internacionales,

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pero luego en la práctica se considera derecho inter publico todo lo que está regulado por las
normas de derecho inter público: costumbre, normas, convenios y tratados.
El kit de la cuestión está en si la distinción entre derecho inter público e inter privado es una
distinción formal por las normas que lo regulan o es funcional por las actividades que regulan.
No obstante no podemos negar que las normas de derecho inter público tiene una gran
importancia sobre el derecho inter privado porque infieren en la actividad humana
transfronteriza.
En la regulación del DIP, partiendo de la distinción entre Derecho Privado, Internacional
Privado y Público, hay que decir que en la regulación del DIP van a entrar en juego diferentes
intereses que están en relación directa con los sujetos de la sociedad internacional y con los
presupuestosde base del DIP.
Los intereses que entran en juego en la materia del DIP son los siguientes:

i. Interés de los Estados.

Cada Estado va a perseguir que la regulación de las relaciones privadas transfronterizas se ajuste
a su Derecho interno y no choque con las soluciones de su ordenamiento. Especialmente, va a
tratar de preservar su orden público interno.

ii. Interés de los individuos.

Lo que en último término interesa al individuo es que triunfen sus pretensiones. En las
relaciones privadas internacionales, el individuo va a tener intereses directos, en tanto va a
pretender que esos intereses subjetivos sean reconocidos como derechos subjetivos.
iii. Interés de la comunidad internacional.
Se podría entender que en la comunidad internacional hay intereses que superan las perspectivas
de los Estados y de los individuos. En relación a la comunidad internacional, interesa que se
desarrolle una regulación adecuada para las relaciones privadas internacionales.
En el DIP clásico, se decía que se perseguía la armonía internacional de las relaciones privadas
internacionales, es decir, que con independencia de cuál fuera la instancia de resolución
(Tribunal, ley aplicable, etc.) la solución fuera única.
Esta visión de la ‘’armonía internacional’’ se puede considerar en la actualidad como un mito, en
tanto que la diferencia de perspectivas y por tanto de soluciones es insuperable en algunos casos
(diferencia en cuanto a la concepción del matrimonio, etc.) Dicho lo anterior, la pretensión de
conseguir soluciones armónicas (tal interés) configura el DIP.
El DIP no tiene únicamente una perspectiva formal, sino también sociológica y de valores. Cada
sistema de DIP se configura articulando esos intereses a través de normas: los intereses sociales
(Estado, individuos y comunidad internacional) se articulan a través de valores y se concretan en
las normas.

JUSTIFICACIÓN FORMAL (NORMATIVISTA) Y JUSTIFICACIÓN MATERIAL

(FUNCIONAL) DEL DIP.

En cuanto a la JUSTIFICACIÓN FORMAL, cuando se justifica el DIP desde esta

perspectiva, se toma como punto de referencia la norma jurídica del DIP. Se entiende que
las normas jurídicasdel DIP desempeñan una función concreta dentro del sistema jurídico y
tienen unas características peculiares que las diferencian de las normas del resto del
ordenamiento. Desde esta concepción formal, cualquier materia regulada por una norma de
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 DIP forma parte del mismo.

El DIP se justifica en función de que es preciso delimitar el ámbito de aplicación de los

ordenamientos jurídicos para que no surjan conflictos (IDEA.)
La concepción formal responde a la siguiente pregunta: ¿cuándo se aplica el DIP? Se trata
asimismo de la perspectiva judicial y normativista.
En el Capítulo IV del Título Preliminar del CC, relativo a normas de DIP, se contiene la
justificación de la existencia de la disciplina. Al mismo tiempo, cuando uno observa alguna de
las normas que existen en ese Capítulo, se advierte que no se trata del tipo de normas estudiadas
hasta el momento (aplicación de métodos indirectos, etc.)
Se trata en definitiva de normas que desde el punto de vista formal van a permitir delimitar
aspectos como el ámbito de aplicación, etc. pero que no dan una solución directa y no responden
a la típica estructura de ‘’presupuesto de hecho’’ y ‘’consecuencia jurídica’’.
La necesidad de delimitar el ámbito de aplicación de los distintos ordenamientos jurídicos
justificaría la existencia del DIP. No obstante, la mera justificación formal no es suficiente para
justificar la existencia del DIP.
Llegamos entonces a la JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL O MATERIAL, que responde a la
pregunta depor qué se aplica el DIP. Esta pregunta se acomoda a la perspectiva del legislador.
Esta justificación parte de la existencia de lo que se conoce como ‘’tráfico jurídico externo’’
frente al ‘’tráfico jurídico interno’’, referido éste a las situaciones que agotan sus efectos dentro
de un mismo ordenamiento jurídico. En el tráfico jurídico externo, los efectos no se agotan
dentro de un mismo ordenamiento, sino que afectan a varios. De este modo, las relaciones
humanas pueden tener sus elementos dispersos en más de un ordenamiento jurídico. Son tales
relaciones humanas transfronterizas las que hacen necesario un régimen jurídico que las regule
con criterios de justicia. Se hace por tanto necesaria una rama del Derecho que resuelva los
conflictos de intereses sociales que se derivan de las relaciones privadas transfronterizas.
La función del DIP consiste por tanto en resolver los conflictos de intereses sociales que se
derivan de las relaciones transfronterizas. Cabe anticipar que como cualquier rama del Derecho,
el DIP no puede dejar de tomar como referencia el criterio de justicia para resolver los
conflictos sociales.
Se ha dicho que uno de los elementos sustanciales en la regulación del tráfico jurídico externo
está en el respeto de los derechos adquiridos. Esta teoría de los derechos adquiridos (que
responde sin duda alguna a una concepción funcional) es muy sugerente, en tanto que pone el
acento en el respeto a los derechos preexistentes. Sin embargo, en los sistemas codificados tiene
dificultades de incorporación.
En todo caso, la justificación funcional no gira en torno a la norma, sino en torno a la realidad (a
la existencia de una relación jurídica de carácter internacional y privado.)
Visto desde otra perspectiva, hay que decir que la justificación formal del DIP satisface bastante
a los teóricos del DIP, en tanto que en definitiva, una concepción normativista plantea grandes
retos racionales (construcciones normativas, etc.) Sin embargo, resulta tremendamente
insatisfactoria de cara a las soluciones prácticas y sujetos de las relaciones privadas
internacionales.
En consecuencia, la justificación funcional es absolutamente imprescindible para que el DIP
desempeñe la función que le atribuye el ordenamiento jurídico: resolver los litigios de tráfico
jurídico externo con criterios de justicia.
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La concepción funcional no puede en ningún caso prescindir de la justificación formal, en tanto
no bastan las buenas intenciones para legislar (se requiere una técnica jurídica, etc.) De modo
que podemos decir que ambas justificaciones son imprescindibles en el ámbito del DIP.
CONCEPTO Y OBJETO DEL DIP.

1º Presupuesto normativo.
Vamos a hacer mención en primer lugar al presupuesto normativo. Cuando se observan los
intereses en juego a los que hemos hecho referencia (Estados, individuos y comunidad
internacional), hemos dicho que los Estados, como sujetos de la sociedad internacional, tienen
una importancia singular. También hemos hablado de la sujeción jurídica de los individuos a los
Estados. Tales Estados, como sabemos, son soberanos, de modo que son también legisladores,
jueces y administrador. El Estado se enmarca asimismo en una frontera determinada, fenómeno
visible a simple vista y cuyo cambio supone el de numerosos elementos (lengua, horarios, etc.)
El fenómeno de la frontera nos lleva a hablar de la territorialidad del Derecho y expresa lo que
conocemos como principio de territorialidad de las leyes: cada Estado es soberano para la
elección de su propio ordenamiento, encontrándonos con que ante la pluralidad de Estados lo
que existe es una división jurídico política a nivel mundial.
En consecuencia, el presupuesto normativo del DIP es la pluralidad de ordenamientos jurídicos
en el mundo. Más de 200 legisladores actúan de modo independiente, sometidos tan solo a
escasas normas de DIP. Además, hay que entender que esta pluralidad de ordenamientos se
acentúa por varias razones:
i. Cada Estado no tiene necesariamente un único ordenamiento jurídico.
Se da así el fenómeno de los Estados plurilegislativos, los cuales cuentan en su interior con más
de un ordenamiento jurídico.
La existencia de estos Estados no es nada inusual, existiendo Estados federales (EEUU,
Alemania, etc.) y no federales que cumplen con esta nota (por razones históricas como el
mantenimiento de Derechos Forales, etc.)

ii. Existencia de ordenamientos jurídicos no estatales cuya vigencia y eficacia

jurídica esreconocida por los Estados.
Nos referimos aquí a tres grupos esenciales como son los ordenamientos jurídicos religiosos, los
ordenamientos deportivos (asunción de normas del Comité Olímpico Internacional) y los
ordenamientos económicos transnacionales (lex mercatoria, etc.)
Estos tres elementos generan ordenamientos jurídicos propios que los Estados no pueden eludir
yque aceptan como verdaderos ordenamientos jurídicos.
2º Presupuesto sociológico.
Si el primer presupuesto es la pluralidad de ordenamientos jurídicos, el segundo será el
sociológico que se concretará en la actividad de las personas más allá de las fronteras, pues las
personas llevan a cabo relaciones humanas transfronterizas, esto se debe a que el mundo actuales
así.
La realidad nos muestra que no nos quedamos circunscritos en nuestra actividad a nuestro
propioestado, sino que lleva a cabo actividades más allá de nuestras fronteras y esto es lo que la
doctrina denomina: “la vocación ecuménica del hombre”, que no es otra cosa que ‘el sentido
universal de la vida humana’.

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Este sentido universal es capaz de desbordar las fronteras de los distintos OJ de modo que los
mismos quedan interrelacionados y no operan como compartimentos estancos.
La noción de frontera es una noción fundamental para comprender el Derecho Internacional
Privado. Lo esencial es entender que se produce un desplazamiento de sujetos y objetos a través
de las fronteras jurídicas y no necesariamente de las fronteras políticas.

El desarrollo de la actividad humana transfronteriza en los últimos 30 años ha sido exponencial,

si hablamos de los últimos 150 años nos acercamos a la revolución industrial, y a día de hoy
podemos hablar de una globalización social y tecnológica que reta a la realidad física de los
territorios así como de los propios estados.
Lo que McLoughan llamó “la aldea global” con una predicción que parecía ciencia ficción se ha
hecho finalmente realidad y la revolución de los medios de comunicación y de las finanzas, la
creación de un mercado mundial, las migraciones, le turismo etc., todo genera hoy una realidad
transfronteriza pues nos comunicamos todos los días con gente de todo el mundo.

3º Presupuesto técnico-jurídico.
La contradicción normativa entre las soluciones que dan los distintos ordenamientos de los
estados y la inadecuación de las soluciones generales estatales.
Este es el tercer presupuesto y nos dice que aun existiendo pluralidad de OJ y relaciones
privadas transfronterizas, si las soluciones que dieran los diferentes ordenamientos a los
distintos problemas que se derivan del tráfico externo fueran idénticas, pues no habría
problemas de Derecho Internacional Privado porque tendríamos siempre la misma solución.
Pero en realidad hay contradicciones normativas entre los diferentes OJ de los distintos países,
pues se dan soluciones muy diferentes para un mismo caso y no solo diferentes sino que en
muchos casos categóricamente contradictorias.
La armonía internacional de soluciones jurídicas que aparecía como la razón de ser del derecho
internacional privado hoy hay que entender que es una quimera.
Goldsmicht entendía que el paradigma del derecho internacional privado era la tolerancia,
Goldsmicht era hijo de un procesalista judío alemán huyó de Alemania y fue acogido por la
España franquista y se convirtió al catolicismo, pero la academia española de derecho no le dejó
espacio debido a sus concepciones de derecho alemán y finalmente marchó a Argentina. Él
vivió en la intolerancia y por ello construyó sus ideas de Derecho Internacional Privado sobre la
base de la tolerancia, idea que aparece como un desiderátum.
Este paradigma parte de una concepción del derecho desde la modernidad, el proyecto ilustrado
creía en el progreso, se podía progresar hacia un derecho que a través de la razón pudiera con
todo, pero la realidad nos ha puesto límites a la razón y al proyecto ilustrado. La realidad nos
muestra que la diferencia de soluciones jurídicas no es superable y que es mejor que así sea.
La contradicción normativa puede llevar a soluciones jurídicas injustas o claudicantes: aquellas
que vulneran los derechos adquiridos de las personas. La contradicción normativa puede llevar a
que un derecho adquirido por una persona en un determinado estado no sea reconocido en otro
estado.
SITUACIONES JURÍDICAS HETEREGÉNEAS O CON ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA.
Ya hemos dicho que la pluralidad y la diversidad de sistemas jurídicos estatales, junto con la
actividad humana que se desarrolla más allá de las fronteras estatales determina la existencia de
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lo que llamamos: el tráfico jurídico externo.
Si hablamos de tráfico jurídico interno nos vamos a referir a un conjunto de situaciones jurídicas
homogéneas que se agotan en un solo OJ estatal, son homogéneas porque se dan en un solo OJ.
Ej.: matrimonio de cónyuges españoles celebrado en España, esta es una situación de tráfico
jurídico interno.
El tráfico jurídico externo se define de manera negativa y en este caso son situaciones jurídicas,
o sus efectos, que no se agotan en un único ordenamiento estatal, sino que aparecen vinculadas
con uno o varios ordenamientos estatales.

Ej.: contrato de compraventa entre en un inglés y un francés en EE.UU sobre un objeto que está
en Chile y se ha de entregar en Argentina. O un matrimonio entre españoles celebrado en Italia.
Generalmente se ha dicho que estamos ante situaciones jurídicas heterogéneas cuando los
elementos de la norma están dispersos por dos o más OJ.
El italiano Jitta hacía una clasificación y decía que había:

▪ Supuestos puramente internos como los que habíamos mencionado antes

(ejemplo delmatrimonio en España),

▪ Que había otras situaciones absolutamente internacionales (ejemplo del contrato),

▪ Y además había una tercera clasificación que son aquellas situaciones

que sonrelativamente internacionales.
Hay supuestos que han nacido en una clasificación interna pueden convertirse en una cuestión
internacional. Ej.: el matrimonio de españoles en España se tiene que desplazar a Francia. De
modo que una situación que nació como puramente interna se ha convertido en internacional.
Esto puede plantear problemas porque puede que el nuevo OJ no dé el mismo tratamiento a la
situación como lo hacía el antigua.
Ya hemos dicho que estamos ante relaciones heterogéneas cuando los elementos están dispersos
entre varios OO.JJ y habrá que establecer por tanto, criterios para saber cuáles son los elementos
relevantes para saber si una situación es verdaderamente internacional o no.
Como consecuencia de lo que hemos visto podemos dar ya un concepto del derechointernacional
privado.
El DIP sería el sector del OJ de un estado cuya función es la de organizar jurídicamente el
tráficoexterno.
De la definición podemos derivar dos conclusiones:
- Cuando decimos que el DIP es el sector del ordenamiento jurídico de un Estado
estamos afirmando el principio, y sin perjuicio de otras implicaciones, que el DIP
forma parte delos ordenamientos estatales, es una rama del Derecho Estatal.
Desde el S.XIX el DIP se desgaja del DI Publico, el cual no se regula por parte de los
Estados sino que se regula por la comunidad internacional y el DIP queda para la “vida
doméstica”.

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 El DIP aparece como un derecho Estatal con un sistema múltiple de fuentes porque va a
tener fuentes nacionales o estatales y va a tener también fuentes internacionales. Para
nosotros hoy hay una realidad jurídica muy relevante, que también tiene elementos
unificarles, que son las fuentes comunitarias del DIP, se ha producido una comunitarización
del DIP desde el tratado de Ámsterdam de 1997 que entra en vigor en 1999 y a partir del año
2000 se produce un proceso de planificación de la comunitarización del DIP de los países de
la UE, con lo cual tenemos un sistema triple de fuentes.
- La aplicación del DIP se produce ante la existencia de un supuesto de tráfico
jurídicoexterno.
¿Cómo distinguimos el tráfico jurídico externo del interno?
Tenemos ya una clasificación que es aquella que nos dio Jitta donde vimos que hay supuestos
homogéneos (todos los elementos están en un solo OJ), hay supuestos heterogéneos (los
elementos están dispersos) y en tercer lugar hay supuestos que mutan y de ser de tráfico interno
y se acaban modificando.
A priori ciertos supuestos no van a plantear problema alguno, pero la modificación de las
circunstancias puede convertirlo en un supuesto de derecho internacional
¿Cuál es el criterio para determinar cuando tenemos un supuesto de tráfico jurídico externo?
Aquí tenemos distintas posiciones. La doctrina a finales del S.XIX elaboró las llamadas tesis
subjetivistas, la mera presencia de un elemento extranjero hacia que la relación jurídica se tiñera
de extranjería y se aplicase por ello el Derecho Internacional Privado.
Frente a la tesis subjetivas se empezó a pensar que esto no bastaba porque había supuestos
donde había un nacional extranjero pero no se aplicaba el DIP y por ello se aplicó una posición
prudente de modo que la presencia del elemento extranjero establecía la presunción de que el
caso interesaba al DIP y exigía un examen para ver si efectivamente era de tráfico jurídico
externo y se le aplicaba las normas de DIP.
Esa posición de la presunción ya distingue lo que son supuestos de tráfico externo de aquellos
de tráfico interno, señalando que para considerar la internacionalidad del supuesto, el elemento
extranjero tiene que ser relevante. De modo que si el elemento de extranjería no es el elemento
relevante no se aplicarán las reglas de DIP, por ello se está trasladando la cuestión a la
relevancia del elemento extranjero.
Otras tesis hablaron de la relevancia económica a la hora de determinar la aplicación del DIP, no
obstante la relevancia económica no es lo importante.
La relevancia va a venir determinado por criterios que solo podrán aparecer en las normas
estatales de Derecho Internacional Privado. Dicho de otro modo, son las normas jurídicas de
DIP, son los estados o los tratados internacionales los que establecen los criterios para
determinar cuando tenemos un elemento de extranjería relevante.
Con lo cual nuestra posición vendría a ser lo que se ha llamado: tesis objetiva-relativa, porque lo
que nos interesa es el elemento objetivo y va a haber un elemento que objetivamente va a
determinar que esa relación jurídica sea considerada de DIP y de tráfico externo y eso lo va a
decidir el sistema de Derecho Internacional Privado del foro, el sistema de DIP del OJ del juez
que conoce el litigio.
Siempre será un OJ el que va a determinar cuándo una relación jurídica es de tráfico externo.
Ej.: matrimonio entre españoles domiciliado en Francia. Si consideramos que lo relevante es la
nacionalidad se aplicará la ley española y para España no será una situación internacional. No
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obstante si la norma de DIP decide que lo relevante es el domicilio o la residencia habitual ya
estamos ante una situación no solo de tráfico externo sino que el domicilio aparece como un
elemento relevante (para esa norma de DIP) y por ello se aplicará el derecho francés.
Esto viene muy al caso porque antes la ley española venía atendiendo al criterio de la
nacionalidad en supuestos como este, pero las nuevas normas comunitarias acuden al criterio de
la residencia. En consecuencia el derecho de la UE ha determinado un giro de timón en la nueva
legislación.
Luego: una situación es de tráfico externo cuando hay algún elemento de extranjería. Pero, se
aplican las normas de DIP a través de la regla de la presunción por ello habrá que examinar que
dice la norma, que nos dirá si el elemento de extranjería es o no es relevante, y de ser relevante
se aplicará el DIP.

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El objeto del DIP, como el de cualquier derecho, hace referencia a la realidad social. Estamos en
el plano de los hechos de la vida social y el DIP, tiene por objeto el tráfico jurídico externo, las
relaciones privadas transfronterizas.
Siempre que estamos ante un supuesto de hecho en el que se ha objetivado jurídicamente la
trascendencia del elemento extranjero entra en juego el sistema de DIP.
De modo que el objeto del DIP son las relaciones privadas con elementos de extranjería. Aquí
tenemos el elemento funciona, pero esto tiene una trampa formal porque van a ser la normas
jurídicas las que determinen la relevancia para la internacionalidad de la relación.

En consecuencia el DIP, partiendo de los presupuestos que hemos visto: pluralidad de OO.JJ,
vocación universal del hombre, y contradicción normativa de los OO.JJ; los presupuestos
configuran el DIP como un sistema mixto de fuentes cuya función es la de organizar
jurídicamente el tráfico jurídico externo.

2. Contenido del Derecho Internacional privado

Si hemos dicho que el objeto del Derecho Internacional Privado viene determinado por la
realidad social, por los hechos y situaciones de la vida social internacional que encuentran su
regulación en nuestro OJ, el contenido presta atención a las materias que el DIP comprende.
Puesto que en la amplitud de lo que se entiende respecto del contenido depende de la
concepción teórica y práctica que se tenga del derecho internacional privado, vamos a hacer un
análisis conjunto y simultáneo de concepciones del Derecho Internacional Privado y sectores del
mismo.

La concepción clásica del DIP comprendía:

• El derecho de la nacionalidad

• El derecho de la extranjería

• El conflicto sobre la determinación del derecho aplicable a una relación jurídica

• El conflicto de jurisdicciones que en un sentido más amplio contempla el

llamado“Derecho procesal internacional”
Hoy tenemos 3 concepciones relevantes del DIP:

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 1. La teoría estricta del DIP.
Esta concepción nace con Savigny el cual hizo una construcción ideal del DIP, no obstante él
introduce ciertas invenciones pues lo que hace Savigny es crear el DIP construyéndolo a través
de la teoría estricta (asumida en los países del Derecho Germánico) y ha sido la postura alemana
tradicional.
Los germanófilos de otros países siempre asumieron también la teoría estricta, y eso se ve en
España, Italia, Portugal etc.
Para la teoría estricta solo existen los llamados “conflictos de leyes”. Si partiendo de los
presupuestos del DIP hemos dicho que este se justifica en ultimo termino por la diferencia
normativa en situaciones de tráfico jurídico externo, los presupuestos que hemos mencionado
nos llevan directamente al conflicto de leyes.
De modo que el derecho internacional privado se circunscribe exclusivamente al ámbito del
Derecho Privado, y solo Derecho Privado. Pues es el derecho que determine la aplicación de
normas de Derecho Privado a las relaciones jurídicas externas.
Por ello desde la teoría estricta se excluye cualquier norma regulada por los poderes públicos y
con carácter público, como por ejemplo las normas procesales.
De modo que aquí tenemos una clara aproximación formal que limita el DIP a normas de
Derecho Privado para supuestos de relaciones externas, solo importan las normas que resuelvan
esas situaciones. Al sujeto no le importa si las normas son de Derecho público o de Derecho
privado, solo quiere solucionar su situación jurídica.
El conflicto de leyes conlleva a que tengamos necesidad de delimitar en el ámbito espacial la
aplicación de las normas de DIP, por ello el DIP debe de tratar esta delimitación. El DIP solo va
aestudiar para la teoría estricta las cuestiones referidas al Derecho aplicable.
Luego el problema de la localización será lo único que importe al DIP.

Aunque esta teoría estricta es minoritaria es una teoría con mucho peso en la ciencia jurídica,
pues es la madre de la ciencia del DIP, todo viene de Savigny.
En consecuencia el primer sector que forma parte de la disciplina es el sector del conflicto de
leyes que consiste en la delimitación del ámbito espacial de las leyes de derecho privado, la
existencia de leyes de derecho privado y de más de 200 OO.JJ en el mundo, exigen determinarel
marco espacial a aplicar y esa es la clave del sector de conflicto de leyes.

2. La teoría intermedia o integral.

Esta teoría surge en el ámbito de los países del círculo anglosajón, sobre todo por la razón de
que en estos países tienen un sistema de base jurisprudencial, de modo que la cuestión del
conflicto de leyes para los países de base judicial aparece íntimamente unida a otra cuestión que
es la de la determinación del juez competente, y precisamente en estos países de vertiente
anglosajona lo judicial prima sobre lo demás y por ello desde su propia concepción de derecho
no pueden hacer abstracción al problema de la determinación del juez competente.
La visión de Savigny y sus sucesores: Asser o Jitta, juristas continentales para los que la
distinción entre la función judicial y la ley aparecía como algo normal. Pero para los juristas de
base jurisprudencial esta distinción aparece como algo artificioso.

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En consecuencia el DIP aparece como un problema nuclear para los juristas anglosajones que
debe resolverse ex ante. Lo primero que hay que saber es quien es el juez competente y aquí
tenemos que recordar que las leyes procesales (que son aquellas que tratan esto) son leyes
territoriales y las aplica el juez nacional.
El problema se desplaza por lo tanto al ámbito de la competencia judicial internacional, los
jueces y tribunales estatales: ¿tienen competencia universal?, ese es el problema. Un litigio con
conexión entre diversos ordenamientos, ¿Quién debe conocerlo?
En la mayoría de los códigos procesales se da a entender que los jueces y tribunales pueden
conocer de asuntos que se den en cualquier parte del mundo. La LEC no delimita la
competencia de los jueces y tribunales, ¿un juez español podría resolver un litigio entre un
español y un alemán con respecto a un inmueble en Alemania?, la LEC no dice nada.
Por ello que lo primero que se ha de resolver y determinar, es el ámbito de competencia dejueces
y tribunales de un estado. La diferencia entre el conflicto de leyes y el conflicto de
jurisdicciones se puede subrayar en dos ámbitos.
Para los de la teoría clásica el conflicto de leyes es una cuestión de derecho privado y elconflicto
de jurisdicciones es un asunto de derecho público.
Además en el conflicto de leyes tenemos la norma de conflicto que es aquella que nos da la
norma aplicable, la norma de conflicto permite al juez nacional aplicar el derecho extranjero y
eso no afecta en nada al derecho extranjero.
A Francia no le afecta en nada que apliquemos su ley, otra cosa sería si España regulase la
competencia judicial de Francia.
Luego las normas de conflicto de jurisdicciones no pueden ser indirectas. Pero la ley española sí
que puede determinar que se aplique la ley francesa.
Los anglosajones sostienen que el conflicto de jurisdicciones es una cuestión de derecho
internacional privado y determinan su ámbito de competencia judicial con técnicas jurídicas
simples.
Esta teoría intermedia ha tenido un enorme peso en el proceso de codificación, y tanto aquellos
países que partían de una concepción estricta como aquellos que partían de una concepción
amplia, han ido asumiendo la teoría intermedia entendiendo que en el DIP había tres sectores:

• El sector del conflicto de leyes. Es el corazón del DIP. En la teoría integral todos
dicen que este conflicto es claramente DIP, pero dentro de la teoría intermedia hay
muchosmás tipos de visiones.

• El sector del conflicto judicial internacional. Determinar quién es el juez

competente. El sector del conflicto de autoridades. Hay supuestos donde no es un
juez el que decide del asunto, sino que es una autoridad administrativa quien lo
hace. Esta teoría intermedia parte en dos el conflicto de jurisdicciones.

• El sector sobre el reconocimiento de decisiones judiciales y extrajudiciales

extranjeras.Si la competencia la tiene un determinado estado, la resolución judicial
o extrajudicial va a tener que ser reconocida en otro estado y en consecuencia va a
haber técnicas de reconocimiento para tal fin.
En esta materia aparecen todas las normas sobre el proceso extranjero, que es aquel proceso
donde aunque se aplique el derecho español aparecen notas extranjeras a tomar en
consideración.

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La visión de la teoría intermedia se ha despegado de la concepción anglosajona porque la
transposición de la concepción anglosajona de base judicial a los sistemas de base legal no
puede hacerse mecánicamente, es decir: el principio de legalidad, el peso que en los sistemas de
base legal damos a la ley y al proceso legislativo nos impiden asumir acríticamente los
posiciones de los países anglosajones, por un razón fundamental que veremos también en
ejemplos concretos: porque trasladar al juez el poder de decisión viola el principio fundamental
del principio de legalidad.
El juez no puede decidir todo porque está sometido al imperio de la ley. El juez no puede
legislar. Pero el principio de legalidad establece los criterios de política legislativa que se
plasman en la ley, el juez no puede construir sus propios principios de política legislativa.
En los viejos países socialistas existía una distinta teoría intermedia en la medida en que
incorporaban en esta teoría el asunto del “goce del derecho de los extranjeros” sin llegar a
incorporar la teoría amplia.

3. La teoría amplia.
Esta teoría se gestó en la doctrina francesa, esta concepción amplia responde a una concepción
no dogmática que se ha seguido hasta no hace muchos años en países de Europa continental
como Francia y España, menos en Italia y Portugal.
En la teoría amplia se establecían 4 sectores:

• El sector del conflicto de leyes

• El sector del conflicto de jurisdicciones (unificando todo lo relativo al proceso)

• El sector del derecho a la nacionalidad. Es el sistema que estudia los vínculos que unen
al individuo con un determinado estado, ya sea por razón de su nacimiento o por una
declaración de voluntad del individuo. Mediante estos vínculos se determina la
pertenencia del sujeto a la población de un estado.

• Ha sido muy discutida la pertenencia del derecho de la nacionalidad al DIP, unos lo han
argumentado en que este es el vínculo que une al individuo con la sociedad
internacional, para otros se argumentaba en el predominio tradicional de este criterio de
nacionalidad

• El sector del derecho de la extranjería. Este sistema estudia los derechos y obligaciones
que tiene un no nacional en un estado. La justificación de la inclusión de este estudio
aquí se basa en el condicionante del goce de derechos que reconoce a los extranjeros la
ley local.
Tanto el derecho a la nacionalidad como el derecho de la extranjería han reconocido un
desarrollo muy importante en los últimos 35 años desde la aparición de la CE en el 78.
El derecho de extranjería se ha ido constitucionalizando cada vez más y se ha ido transformando
en el derecho que establece los derechos fundamentales de los extranjeros en España.
El derecho de la nacionalidad se ha ido vinculando cada vez más como un paso para otorgar un
estatuto pleno al extranjero integrado en la comunidad política y en la comunidad jurídica del
estado.
Desde este punto de vista, tanto nacionalidad como extranjería, han ido desgajándose del DIP
también porque hace 30 años, salvo el DIP, estas eran materias residuales en el marco jurídico.
Pero el desarrollo de nuestro ordenamiento constitucional, el desarrollo social y la aparición dela

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ley de extranjería, así como la eclosión de la inmigración hicieron que tanto la materia de
extranjería como la materia de la nacionalidad cobraran una nueva importancia y fueran también
objeto de estudio detallado por otras disciplinas como el Derecho internacional.
Hay que constatar que desde hace 30 años la teoría anglosajona se ha convertido en la teoría
predominante en el derecho internacional privado.
El influjo anglosajón se ha sentido en el ámbito del DIP y en nuestro país se ha asumido la
posición intermedia de modo que desde hace ya muchos años un sector de la doctrina española
postulaba ya las notas de la nacionalidad y la extranjería.
De modo que en la actualidad la teoría intermedia va a ser la teoría que vertebra el plan de
estudios de DIP sin perjuicio de que algunos seguimos entendiendo que la teoría amplia tiene
todavía una gran importancia porque los cuatro sectores que hemos analizado, se construyen
alrededor del tráfico jurídico externo, los cuatro toman en cuenta el derecho de extranjería para
determinar el estatuto de las personas, bienes y capitales. Las 4 materias giran en torno al tráfico
jurídico externo y por ello están relacionadas con la dialéctica entre tráfico jurídico interno y
tráfico jurídico externo.

3. Fines y funciones del Derecho Internacional. El problema de la

naturaleza o la caracterización del Derecho Internacional Privado.
La finalidad básica del DIP es la de constituir un sistema jurídico general aplicable al tráfico
externo, sin suprimir el fenómeno del pluralismo jurídico estatal.
Si observamos esta finalidad del DIP desde la perspectiva de los presupuestos de base que
mencionamos, el primer presupuesto de base constituye una cuestión a la que debe dar respuesta
que es la de la existencia de OJ nacionales y la contradicción normativa que puede darse, en el
sentido de que el DIP debe resolver los problemas a que conduce dicha contradicción normativa
de los distintos sistemas jurídicos.
Otro de los presupuestos es el de la actividad humana a través de las fronteras. El DIP debería
ser el sistema jurídico que da respuesta y facilita la actividad humana transfronteriza.
Si hablamos de la naturaleza del DIP podría parecer que la cuestión de la naturaleza, de la
caracterización, es un problema meramente teórico pero esto no es así porque la caracterización
del DIP tiene un aplicación práctica indudable.
Existe la necesidad de determinar su caracterización sobre la base de los dos calificativos que
están en la base del DIP.
El DIP es derecho privado.
Hay que decir que el DIP nació desde la doctrina ideológica del S.XIX y nació como Derecho
Privado, exclusivamente nació como una cuestión de conflicto de leyes.
Pero hoy una visión dogmática prejuiciosa piensa que quedarnos únicamente en el marco del
Derecho Privado como hace siglo y medio, sería quedarnos con una visión muy reducida de la
realidad. Además hay que decir que como se ha apuntado en el Derecho Comunitario, la
distinción entre derecho privado y derecho público, resulta muy poco operativa y el propio TJUE
en alguna de sus sentencias ha resaltado las diferencias entre derecho público y derecho privado,
y que esto no tiene un verdadero significado jurídico.
Hoy cabría preguntar por ejemplo, si las normas de carácter mercantil de libre competencia son
derecho público o derecho privado; o si las normas de protección del consumidor son derecho

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público o privado; con la intervención en ambos casos de la autoridad estatal.
El contrato de consumo es a priori derecho civil, la libre competencia es mercantil, pero en
ambos casos interviene una autoridad estatal.
El DIP no es exclusivamente de derecho privado, en el sector del conflicto de leyes algunos
tenemos claro que las normas imperativas forman parte en su aplicabilidad del DIP, en tanto que
limitan la aplicación de las leyes de derecho privado. No obstante Caravaca piensa lo contrario,
sin embargo el resto de la doctrina coincide con esta línea.
En consecuencia la calificación de esta disciplina como Derecho Privado no puede venir por el
tipo de normas, que todas sean normas de derecho privado. En la teoría intermedia, cuanto
menos todas las normas de derecho procesal internacional (conflicto de jurisdicción) son normas
de derecho público; con lo cual la calificación de la disciplina como derecho privado solo puede
venir a través de los destinatarios a los que se refiere la normativa internacional y el objeto: el
tráfico jurídico externo, sobre el cual confluyen normas de distinta procedencia que es lo que se
llama: internormatividad.
El DIP no puede hacer caso omiso de esa confluencia de normas. La realidad práctica nos
muestra que sobre las relaciones de derecho privado cae la aplicación de esas normas de
diferente procedencia.
Por ello lo más aconsejable es hablar de un carácter mixto del DIP donde la caracterización de
“derecho privado” es un mero reduccionismo.
El segundo calificativo de la materia, es determinar si se trata de verdad de un derecho
internacional o un derecho interno.
El DIP es el sector del OJ de un estado que regula las relaciones privadas internacionales, luego
desde el punto de vista de las fuentes el DIP va a tener una pluralidad de fuentes, tanto
nacionales como internacionales, pero es el sector del OJ de un estado, desde la perspectiva
formal es un derecho estatal, sus normas son mayoritariamente nacionales, pero desde la
perspectiva del objeto y de la realidad social del DIP, la actividad de los particulares que se
desarrolla más allá de las fronteras, desde esa perspectiva estamos ante un derecho que
desempeña una función internacional y transfronteriza, una función supra-nacional a través de
medios de carácter interno o de carácter internacional.
En consecuencia el DIP es un derecho interno, un derecho estatal que solamente es internacional
en cuanto a la actividad humana transfronteriza que regula.

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