Tema # 3

Tema No.
3
ELEMENTOS DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO
EL CONSENTIMIENTO
1. ENUMERACIÓN.- El art. 452 del Código Civil señala que los requisitos o elementos
de formación del contrato son el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la
forma, siempre que sea legalmente exigible. El Código Civil abrogado mencionaba que
los elementos de formación del contrato eran el consentimiento, la capacidad, el
objeto y la causa, de donde encontramos que la legislación vigente ha eliminado a la
capacidad para colocar en su lugar a la forma. Probablemente se ha considerado que la
capacidad resulta un elemento repetitivo del consentimiento y que sus reglas pueden
aplicarse o interpretarse de manera efectiva en la expresión o el acuerdo de la
voluntad.
Si así fuera, encontramos que la supresión de la capacidad no tiene justificativo alguno
porque una cosa es querer contratar, que es el consentimiento, y otra cosa es poder
contratar, que es la capacidad. Un menor de edad puede querer contratar pero la ley
no le permite por su minoridad, de donde resulta que los elementos consentimiento y
capacidad no son similares sino que responden a objetivos jurídicos distintos e
individuales.
2. EL CONSENTIMIENTO.- CONCEPTO.- En el lenguaje corriente, el consentimiento es

la voluntad de la persona que se obliga, mientras que jurídicamente el consentimiento
es el acuerdo de dos o más voluntades, de manera que el consentimiento necesita de
la existencia de voluntades individuales y el concierto de esas voluntades. Guillermo
Cabanellas dice:
"La inteligencia delibera, la conciencia juzga, la voluntad resuelve".
El consentimiento es el alma del contrato; no hay contrato sin consentimiento porque

una voluntad por si sola no forma el consentimiento, éste nace de acuerdo de las
voluntades de los contratantes. La fuerza exigible del contrat se presenta en el
momento en que las partes convienen voluntariamente e someterse a su
obligatoriedad.
ESTRUCTURA DEL CONSENTIMIENTO.- El consentimiento se formi por un doble

proceso: la oferta o policitación y la aceptación. Al que dirige la oferta se lo llama
oferente, al que se la dirige ofertatario y cuando éste acepta la oferta se lo denomina
aceptante.
a) LA OFERTA.- La oferta o policitación es la invitación o propuesta que hace una de

las partes contratantes a la otra en forma específica o individual, o en forma
indeterminada, pública y general, para la realización de un determinado negocio
jurídico. El oferente, además de tener capacidad para realizar el negocio juridico, debe
tener la intención de que se produzcan consecuencias de derecho, de tal manera que
las ofertas hechas en broma o en aplicación de las normas de trato social o cortesia,
son irrelevantes para la formación del contrato.
Existen dos clases de oferta: expresa y tácita. La oferta expresa es la proposición que
se realiza en forma verbal, por escrito o por signos inequivocos, mientras que la oferta
es tácita cuando de la actitud del oferente se desprende que tiene la voluntad de
invitar a la celebración de un determinado contrato, por ejemplo el taxista que en su
recorrido habitual ofrece tácitamente el servicio de transporte.
La oferta puede ser dirigida a determinada persona o al público en general:

en el primer caso solamente la persona invitada tendrá el derecho de usar
de la proposición, mientras que en el segundo caso cualquier persona puede
aceptar la proposición que, generalmente, se la expresa por medio de
periódicos, radioemisoras, manifiestos, avisos murales, etc. La oferta en
principio no compromete juridicamente al oferente, pero una vez que se
ha perfeccionado el contrato, o sea el momento en que el aceptante
exterioriza su voluntad y este deseo llega a conocimiento del oferente, el
ligamen es irrevocable.
Las ofertas que van acompañadas de un plazo dentro del cual el ofertatario
tiene la facultad de aceptarlas constituyen ofertas irrevocables por todo el
tiempo del plazo concedido; transcurrido el plazo, si el ofertatario no ha
hecho uso de la proposición, ésta caduca. La caducidad también se opera
si el oferente fallece o pierde su capacidad de contratar antes de conocer
la aceptación.
b) LA ACEPTACIÓN.- La aceptación es la conformidad que una persona

da a quien le ofrece la realización de un negocio jurídico. La aceptación,
para ser válida, debe provenir de una persona capaz, debe recaer sobre un
objeto de interés jurídico, la actitud del aceptante debe ser licita y estar
expresada en forma seria, en iguales condiciones que la oferta. Pero, en la
aceptación existe un elemento diferenciador de la oferta, y es que debe ser
hecha en forma pura y simple, o sea, acomodarse a todo lo que contiene la
proposición. Cualquier modificación a los términos de la oferta
desnaturaliza la aceptación y la convierte en contraoferta, debiendo
entenderse por modificación tanto la alteración de una cláusula, como el
agregado de otra.
La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Es aceptación

expresa cuando se la da a conocer en forma verbal, escrita o por signo
inequívocos. La aceptación es tácita cuando la conducta del destinatario
está dada por hechos o actitudes que, relacionadas con ciertos antecedentes,
denotan una manifiesta conformidad. Por ejemplo, el interesado que toma y consume
una confitura en el puesto de venta, está manifestando su conformidad con la oferta
del producto.
c) EL SILENCIO.- Contra el interesado y apresurado adagio de que: «Quién calla,

otorga», en la teoría del contrato se debe considerar con más precisión: "El que calla,
no afirma ciertamente, pero la verdad es que tampoco niega".
Si la oferta requiere de una exteriorización material del oferente para hacer conocer su
intención de contraer con otro una obligación, es inútil decir que la oferta puede
manifestarse por el silencio, pero si se puede admitir, excepcionalmente, una
aceptación por el silencio, asi lo determina el art, 460 cuando dice: "El silencio
constituye manifestación de la voluntad solo cuando los usos o circunstancias lo
autorizan como tal y no resulta necesaria una declaración expresa salvo lo que
disponga el contrato o la ley.
El silencio sólo es fuente de obligaciones cuando aquel que puede y debe hablar está
en condiciones de hacerlo ante un deber de manifestar su voluntad. Sin embargo, no
se debe confundir el silencio con la aceptación tácita, que es conducta positiva, con el
silencio del ofertatario porque su silencio es inactividad. El comerciante que todos los
meses acostumbra hacer un pedido de determinada mercaderia, y al cual se le anuncia
su envio previamente, y no contesta, pudiéndolo hacer, acepta por el silencio el envío
pues las relaciones contractuales anteriores dan a entender que esa inactividad
equivale a la aceptación
3. MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.-

El contrato se formaliza desde el instante del acuerdo de voluntades. Este principio se
dificulta cuando los contratantes están o no presentes y corresponden a jurisdicciones
territoriales diferentes. Conviene analizar por separado cada uno de estos casos:
a) CONTRATO ENTRE PRESENTES.- Entre presentes el acuerdo de voluntades no

ofrece mayor dificultad porque las partes, una frente a otra, proponen y aceptan los
términos del contrato. Su conformidad cierra el contrato y el lugar de sus efectos
jurídicos es el mismo donde se hallan los contratantes.
b) CONTRATO ENTRE NO PRESENTES.- Cuando se trata de contratos entre no

presentes, el oferente y el ofertatario se hallan en distintos y alejados territorios, la
relación juridica se formaliza y concreta por correspondencia. Como los contratantes
no están presentes la dificultad está en determinar en qué lugar y en qué momento la
oferta y la aceptación se encuentran Cuatro sistemas se han propuesto para responder
a este conflicto:
1) SISTEMA DE LA DECLARACIÓN.- El ofertatario recibe una carta del oferente, se

entera de su contenido y manifiesta su conformidad aceptando la propuesta. Si bien
en este sistema hallamos el encuentro y manifestación de las dos voluntades, en
cambio no posee los elementos objetivos de comprobación y porque podria surgir la
negativa maliciosa del ofertatario de haber recibido la carta.
2) SISTEMA DE LA EXPEDICIÓN.- En este sistema, el aceptante que da su conformidad

a la propuesta, responde a la oferta aceptándola y envía, de su parte, una carta de
respuesta admitiendo la propuesta. Aquí ya tenemos un elemento objetivo de
comprobación, pero la aceptación no está en conocimiento del oferente, de manera
que no existe, con precisión, acuerdo de sus voluntades.
3) SISTEMA DE LA RECEPCIÓN.- La carta de respuesta llega a manos del oferente, pero

éste no se entera aún de su contenido. La respuesta está en sus manos pero no hay
constancia subjetiva de la contestación afirmativa.
En este sistema, como no se conoce la respuesta misma, el oferente podría argüir su
retractación señalando no haber recibido la respuesta o haber extraviado la carta sin
enterarse de su contenido
4) SISTEMA DE LA INFORMACION.- En este sistema, la respuesta llega a manos del

oferente y éste se entera de su contenido. La oferta y la aceptación se han encontrado
y nace legalmente el contrato.
El art. 455 admite, para el contrato entre no presentes, el sistema de la que es de la

preferencia de la mayor parte de las legislaciones americanas. Sin embargo, es útil
hacer notar que ninguno de los cuatro sistemas, aún en el de información mismo,
ofrece la máxima garantía para ejecutar el negocio juridico porque en todos los casos
siempre es probable la actitud maliciosa del oferente o del ofertatario de negar la
realidad de su voluntad. Se ha sugerido que cuando el ofertatario se entera de la
aceptación, entonces debe comunicar al aceptante la recepción de la respuesta, pero
en este caso siempre existirá la incertidumbre de que esa carta de anuncio haya
llegado a manos del destinatario, de modo que el oferente tendría que recibir la
respuesta de su segunda carta y, de este modo, se ingresaría a un círculo vicioso de
nunca acabar.
CONTRATO POR TELEFONO - Modernamente se ha presentado el caso sui generis del

contrato que se realiza por teléfono, télex, radio, internet, etc.,
Se trata de una singular mezcla entre el contrato entre presentes y el contrato entre
no presentes. Desde el punto de vista del tiempo este contrato se considera entre
presentes porque los interlocutores proponen sus negocios de manera directa, sin
mediación de terceros. Desde el punto de vista del lugar o espacio, este contrato se lo
singulariza como realizado entre no presentes porque cada uno de los interlocutores
se hallan en circunscripciones territoriales distintas.
La gran dificultad de este contrato se halla en la prueba porque resulta, en las
limitaciones dispuestas por la propia Constitución Política del Estado, que la
conversación inter ausentes no puede grabarse sin consentimiento previo ni
certificarse por la empresa de comunicación. Esto daría lugar a la negativa dolosa del
que podría perjudicarse con el negocio. Y si el contrato por teléfono carece de prueba
efectiva, mayor es el riesgo para otros medios de comunicación más sofisticados, como
son los contratos vía satélite, por internet, etc. Este contrato de naturaleza singular
tendría que reglamentarse en un cuerpo de Derecho Informático que aún es ajeno y
extraño a nuestra realidad social.

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2. EL CONSENTIMIENTO.- CONCEPTO.- En el lenguaje corriente, el consentimiento es

"La inteligencia delibera, la conciencia juzga, la voluntad resuelve".

El consentimiento es el alma del contrato; no hay contrato sin consentimiento porque

ESTRUCTURA DEL CONSENTIMIENTO.- El consentimiento se formi por un doble

a) LA OFERTA.- La oferta o policitación es la invitación o propuesta que hace una de

La oferta puede ser dirigida a determinada persona o al público en general:

b) LA ACEPTACIÓN.- La aceptación es la conformidad que una persona

La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Es aceptación

c) EL SILENCIO.- Contra el interesado y apresurado adagio de que: «Quién calla,

3. MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.-

a) CONTRATO ENTRE PRESENTES.- Entre presentes el acuerdo de voluntades no

b) CONTRATO ENTRE NO PRESENTES.- Cuando se trata de contratos entre no

1) SISTEMA DE LA DECLARACIÓN.- El ofertatario recibe una carta del oferente, se

2) SISTEMA DE LA EXPEDICIÓN.- En este sistema, el aceptante que da su conformidad

3) SISTEMA DE LA RECEPCIÓN.- La carta de respuesta llega a manos del oferente, pero

4) SISTEMA DE LA INFORMACION.- En este sistema, la respuesta llega a manos del

El art. 455 admite, para el contrato entre no presentes, el sistema de la que es de la

CONTRATO POR TELEFONO - Modernamente se ha presentado el caso sui generis del

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