Debate Kelsen, Heller, Etc

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KELSEN, SCHMITT Y HELLER
Democracia, Constitución,
Legalidad y Legitimidad
Pablo E. Slavin
(director)
KELSEN
SCHMITT Y
HELLER
Democracia, Constitución,
Legalidad y Legitimidad © 2001, Ediciones Suárez
Roca 4091. Mar del Plata. Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

ISBN Nº 987-9494-06-7
Impreso en la Argentina
Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no

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Ediciones Suárez recuperado por ningún sistema de información, en ninguna forma
ni por ningún medio, sin el permiso previo del editor.
INDICE GENERAL
Hermann Heller y el problema de la Constitución.
PALABRAS DE PRESENTACIÓN............................ 3 Pab lo E. Slav in (h ). ............................................................ 145
Contexto Histórico: la situación Europea de 1919 a 1939 Schmitt y Hobbes: Un intento de comparación.
Ve ró n ic a San tiag o . ............................................................. 5 Caro lin a Arias Du arte ........................................................ 167
Hans Kelsen: Semblanza APÉNDICE

Clau d in a O ru n e s u .............................................................. 23 Las Contradicciones de la Democracia
Lu is Pab lo Slav in . ............................................................... 181
Hermann Heller. Biografía. Perfil Político y Teoría
Jurídica.
Ju lian a T u m in i y Carlo s Siri............................................ 33
Carl Schmitt: Vida y Obra
Caro lin a Arias Du arte y Ve ró n ic a San tiag o ................ 45
Legalidad y Legitimidad: En busca de una clarificación
conceptual
Pab lo E. Slav in (h ). ............................................................ 53
Un Análisis de los Conceptos de Legalidad y Legitimidad
a la luz del pensamiento de Kelsen, Schmitt y Heller:
C. Arias Du arte , C. O ru n e s u , C. Siri, P. Slav in (h ) y J.
T u m in i. ................................................................................. 79
El Concepto de Democracia en el pensamiento de Carl
Schmitt
Pab lo E. Slav in (h ). ............................................................ 97
La Idea de Democracia en la Teoría de Hermann Heller
Ju lian a T u m in i.................................................................... 115
Escepticismo Ético y Justificación de la Democracia
Clau d in a O ru n e s u .............................................................. 133
I II
ción y su defensa; los límites de la democracia capitalista; la
posibilidad (o no) de alcanzar una sociedad “justa” en el marco de
PALABRAS DE PRESENTACIÓN la estructura económico social actual; y el viejo debate en torno al
relativismo o el absolutismo de los valores.
Nuestra hipótesis fue que la recuperación de teorías como las de
Kelsen, Schmitt y Heller, y su análisis a la luz de la experiencia
El presente libro es el fruto de la labor desarrollada por el Grupo
actual, pueden proporcionar nuevos parámetros para la discusión
de Investigación “Pensamiento Crítico”, que funciona en el seno de
de los temas centrales de la filosofía política y del derecho.
la Facultad de Derecho de la U.N.M.dP.
La idea motriz, al momento de la elaboración de cada uno de los
Nuestra intención fue analizar el pensamiento de tres autores
trabajos aquí expuestos, fue la de lograr la mayor claridad expositiva
como Hans Kelsen, Hermann Heller y Carl Schmitt, que convivie-
posible a fin de que los mismos fueran de fácil comprensión para
ron en la llamada “Europa de entreguerras”, y analizar las posicio-
los alumnos universitarios y lectores nóveles.
nes sustentadas por cada uno de ellos, las que, consideramos,
Creemos firmemente en la dificultad de alcanzar un verdadero
pueden resultar esclarecedoras para entender muchos de los
entendimiento de las ideas expuestas por los autores en estudio, si
problemas que se nos presentan en la actualidad.
no se efectúa un detenido examen del contexto histórico social en
Los autores bajo tratamiento fueron los más conspicuos repre-
el cual las mismas se desarrollaron. Es por ello que en todos los
sentantes de tres corrientes fundamentales del pensamiento jurídico
trabajos se harán numerosas citas que permitan al lector ubicarse en
político: el normativismo (H. Kelsen), el realismo (H. Heller) y el
la realidad que les tocaba vivir a nuestros autores.
decisionismo (C. Schmitt).
Personalmente quiero agradecer a mi padre, Dr. Luis Pablo
Entre ellos se desarrolló una interesantísima polémica cuya
Slavin, por el aliento brindado, por las fecundas críticas hechas y
dimensión, lamentablemente, se perdió de vista al finalizar la
que ayudaron a corregir versiones previas del presente texto, y,
Segunda Guerra Mundial. Creemos que esto se debió, tal vez, a la
finalmente, por habernos permitido incluir en nuestro libro su
gran expansión vivida por el capitalismo entre 1948 y 1973, y que
trabajo “Las contradicciones de la democracia”, el que aparece
coincidió con el avasallante éxito del Estado de Bienestar.
como apéndice.
La discusión se centró, a partir de entonces, en derredor de las
Esperamos haber cumplido con los objetivos planteados.
doctrinas de John Rawls, Robert Nozick, Ronald Dworkin o Jürgen
Habermas. Neoliberalismo versus Estado de Bienestar. Allí pareció
agotarse la cuestión.
Pese a ello, y sin desmerecer a estos brillantes filósofos, conside-
Pablo E. Slavin (h)
ramos imprescindible retomar la polémica Kelsen-Schmitt-Heller,
Director
y analizar los efectos de la misma. Esto nos permitirá establecer
Mar del Plata, noviembre de 2000
nuevas interpretaciones y tratar de clarificar cuestiones tales como:
el problema de la legalidad y la legitimidad; el papel de la Constitu-
3 4
Verónica Santiago
Co n te xto h is tó ric o : La s itu ac ió n e u ro p e a renunciando a cualquier tipo de pretensión en tal sentido. Además,
d e 1919 a 1939 se debería hacer cargo de la reparación de toda pérdida o perjuicio
sufrido por los gobiernos y ciudadanos de los países aliados
Verónica Santiago1 mediante el pago de indemnizaciones y usufructo de sus recursos.
Por último, entre otras cosas, se le imponía disminuir su ejército,
LA EUROPA DE POSGUERRA flota naval y aérea.
Por este mismo tratado se estableció una organización internacio-
La primera guerra mundial (1914-1918) puso fin a una etapa en nal, “la Sociedad de las Naciones”, destinada a lograr la solución
la cual la estabilidad europea parecía asegurada, demostrando al pacífica de los conflictos internacionales. Esta entidad, que tuvo su
mundo el fracaso de ciertas teorías pacificas. sede en Ginebra, cosechó algunos éxitos pero las fisuras en su
Tres poderosas y antiguas monarquías se derrumbaron: el estructura hicieron que no pudiera cumplir con la misión pacifica-
imperio alemán, el imperio austro-húngaro y el imperio ruso, dando dora para la que había sido concebida.
lugar a la aparición de distintos regímenes republicanos. El armisticio de 1918 y los tratados por la paz favorecieron la
En enero de 1919 se reunieron en París, los representantes de las aparición o resurgimiento de algunos problemas políticos hasta
naciones beligerantes excluyendo a los países vencidos. Esta entonces intranscendentes. Las reformas con claras tendencias
decisión fue realmente poco acertada, ya que si bien, en la historia democráticas; la creciente industrialización y urbanización a causa
de la humanidad han sido los tratados, convenios o pactos entre de las grandes emigraciones y migraciones internas; el ocaso del
naciones los que han puesto fin a las grandes batallas, estos estado liberal de derecho que no respondía a sus fines y funciones;
nacieron fruto de discusiones y acuerdos entre todas las partes y la crisis del parlamentarismo debido a la escasa representatividad
involucradas, lo que no sucedió en esta oportunidad. de las fuerzas sociales reales, hicieron que las “masas” impusieran
Es así, como luego de largas deliberaciones surgieron una serie una revisión a fondos de los viejos sistemas políticos utilizados
de principios sobre los cuales debería sustentarse la paz futura: hasta entonces.
nacionalismo, liberalismo y creación de un organismo internacional En la mayoría de los estados europeos se produjeron grandes
que garantizara dicha paz. Se fijaron una serie de tratados: el de cambios sociopolíticos e institucionales. La Guerra había afectado
Versailles (con Alemania), el de Saint Germain (con Austria), el de todos los aspectos de la vida cotidiana incluyendo la cultura. En
Neully (con Bulgaria) y el de Trianón (con Hungría). poesía, música, pintura y escultura las formas suaves fueron
El tratado más importante fue el de Versailles, en el cual se consideradas, por las nuevas generaciones de artistas, como
sentenció que los “imperios centrales” fueron los responsables inadecuadas para expresar la inseguridad e inquietud que se vivía.
exclusivos de haber provocado la guerra, por tal razón Alemania Dio comienzo así una tendencia generalizada hacia el “absurdo” en
debía ceder parte de su territorio en favor de los países vencedores la pintura y el irracionalismo, en la literatura.
1
Abogada, ayudante de primera de “Derecho Político”, Facultad de Derecho, UNMdP.
5 6
Pensamiento Crítico Verónica Santiago
Escritores y novelistas descubrieron en la crisis económicas y las Esta crisis fue, originariamente, una crisis de superproducción.
masas desocupadas un nuevo género de expresión. Durante la Primera Guerra Mundial, y para paliar el déficit indus-
La cultura popular floreció de la mano de las nuevas formas de trial de los países beligerantes, los países industrializados, y en
entretenimiento barato y escaso nivel de intelectualidad. especial los que no intervenían en la contienda (U. S. A.), incremen-
Los medios de difusión de cultura se desarrollaron enormemente, taron su producción. Simultáneamente, los países no industrializa-
especialmente la radio. El cine se popularizó por su bajo costo, así dos desarrollaron una industria propia para suplir la compra de
como también la adquisición de libros cuya impresión se había ciertos productos a Europa. Después de la guerra, ni unos ni otros
abaratado. abandonaron sus actividades, mientras los países beligerantes
Por otro lado, semejantes facilidades fueron aprovechadas por los trataban de reconstruir sus economías. A raíz de esta situación se
estados de partido único para el proselitismo nacionalista y la produjo un exceso de producción con relación al escaso consumo
propaganda. Los regímenes fascistas consideraban al “modernismo” existente.
en el arte como señal de decadencia, intentando volver a las formas La crisis estalló cuando cayeron súbitamente los valores de la
tradicionales monopolizando el control extremo de la actividad bolsa de Nueva York y cesaron los créditos provenientes de
artística y cultural restringiendo así la actividad creadora. Estados Unidos, extendiéndose la misma a aquellos países de
Las consecuencias económicas de la guerra fueron desastrosas. Europa que, como Alemania, dependían de esos créditos para
Las dificultades comenzaron a agudizarse a raíz de la desvaloriza- sostener su economía.
ción de la moneda. Los empréstitos que se habían contratado para Se cerraron fábricas, quebraron cadenas de bancos y los produc-
cubrir los gastos de la guerra produjeron grandes endeudamientos, tores agrícolas se arruinaron; el número de desocupados creció
razón por la cual, los países altamente deficitarios en cuanto a su hasta alcanzar cifras alarmantes. Los efectos de la crisis se mantu-
presupuesto comenzaron a emitir papel moneda sin respaldo, vieron hasta 1932.
generando inflación. La inflación se introdujo en la vida cotidiana A pesar que esta crisis fue mundial, la lucha por ser afectados lo
produciendo una disminución del poder adquisitivo debido al alza menos posible, hizo desaparecer la solidaridad internacional y crecer
en los precios y, por supuesto, la clase media fue la más perjudicada el intervencionismo estatal. Los estados comenzaron a cerrar sus
por la crisis. economías mediante medidas proteccionistas, evitando la compra
El período que va desde los años 1919 a 1923, se caracterizó por a países extranjeros desarrollando así un agresivo nacionalismo.
la reconstrucción económica. Entre 1923 y 1929 se produjo una El resultado de la gran miseria social en que se vivía originó que
expansión económica real, pero opacada por el ascenso del las “masas” desesperadas apoyaran a los movimientos políticos
fascismo y los golpes de estado en países con democracias inesta- extremistas -comunismo o fascismo- quienes prometían el remedio
bles. para el desempleo y una recuperación tanto nacional como material.
En 1929 se desencadena una gran crisis económica que afectó a La tensión generada y multiplicada entre 1929 y 1933, durante los
Europa, a los países occidentales y a Japón. años de depresión económica mundial, va a desembocar en una
7 8
serie de crisis políticas nacionales e internacionales en las que la En 1921 Lenin convocó una “comisión del plan económico” o
violencia desde el poder político, tanto en su conquista como en su GOSPLAN, para paliar la crítica situación.
ejercicio, determinará el devenir de los acontecimientos que La constitución política aprobada en 1919 estableció la dictadura
conducirán inexorablemente a una nueva guerra mundial. del proletariado y una rígida jerarquización del poder centralizado
en el “partido único Bolchevique”. El congreso de los soviets surgía
LOS ESTADOS TOTALITARIOS del sufragio restringido de los sectores “no explotadores” y, de esta
especie de parlamento, salía elegido el “Comité Central Ejecutivo
En tres naciones europeas, Rusia, Italia y Alemania, surgieron y de los Soviets”, el cual a su vez, designaba el “Consejo de los
accedieron el poder ideologías totalitarias de distinto signo. Si bien Comisarios del Pueblo” verdadero gobierno de la república.
éstas denotaron profundas diferencias entre sí, mantuvieron como El segundo período se extendió desde 1921 hasta 1928, y
denominador común la supresión de la libertad política y el estado constituye la etapa de la “nueva economía política” (N. E. P.), en
ampliamente intervencionista controlado por un partido único. donde se orientó a la economía de una forma menos radical,
reconociendo Lenin la necesidad de implementar medidas de neto
RUSIA: corte capitalista (pago de sueldos diferenciados a técnicos, y otras)
Suelen distinguirse tres períodos relativos a la evolución política las que implicaban 'un paso atrás' en el camino al 'socialismo'.
de Rusia posteriormente a la toma del poder por el partido bolche- Se estableció una economía mixta, mitad centralizada en el gosplan
vique de Lenin y Trotsky. Estas etapas se caracterizan por situacio- y mitad libre para las iniciativas en el sector del comercio interior,
nes políticas y económico-sociales claramente diferenciadas. la mediana agricultura, empresas privadas y capitales extranjeros;
El primer período abarcó desde 1917 a 1921, y es conocido bajo permaneciendo la gran industria, obras públicas y bancos centrales
el nombre de “comunismo de guerra”. Se caracterizó por coincidir reservados al estado.
con el fin de la primera guerra mundial y con la guerra civil entre los En 1922 el país se reorganizó creándose la “Unión de Repúblicas
“blancos” y los “rojos” (bolcheviques). Socialistas Soviéticas”. La constitución de 1924 adoptó en el cuadro
La guerra civil terminó en 1921 con el triunfo de los bolchevi- federal un sistema bicameral, el “SOVIET DE LA UNION”, con
ques quienes instauraron una dictadura, suprimiendo la libertad un número de diputados proporcional a la población de cada
política y restringiendo los liberales individuales. estado, y el “SOVIET DE LAS NACIONALIDADES”, con igual
Se originó una gran persecución de los opositores, erigiéndose la número de representantes para cada estado, del que emanaba un
primer dictadura totalitaria de partido único del mundo moderno. poder ejecutivo con ministros.
Este comunismo implantado en Rusia, consistente en la Tras la muerte de Lenin en 1924 se produjo una ausencia de
nacionalización radical de todos los medios de producción, produjo autoridad personalizada tanto en el partido como en el gobierno
terribles consecuencias: caos en la producción y distribución, plagas, soviético. El poder era disputado por Stalin y Trotsky, quienes
hambruna, malas cosechas, miseria, paro, depresión generalizada. sostenían respectivamente, las tesis del “socialismo en un solo país”
9 10
(Rusia), frente a la de “revolución permanente”, que estimulaba una monárquico. A estos problemas se sumaba el descontento producto
revolución comunista mundial. de la crítica situación económica. La inflación provocó la ruina de
Stalin se impuso y eliminó o encarceló a sus adversarios. la clase media, desocupación y agitación social. Las huelgas y
El tercer período dio comienzo en 1928. Los planes quinquena- conflictos políticos crearon el clima de una verdadera guerra civil.
les, centralizados e imperativos, regularían toda la producción, En 1921 Benito Mussolini, maestro y periodista, fundó el Partido
distribución y consumo en la economía soviética. Nacional Fascista. La ideología fascista se basaba en un extremo
En 1936, mediante una reforma constitucional, se organizó el nacionalismo y expansionismo. Propiciaba, una dictadura basada en
estado soviético a través de una supuesta distribución de poderes: la obediencia absoluta al DUCE (caudillo) y el sometimiento de
el “SOVIET SUPREMO”, asamblea de tipo legislativo; un “PRESI- todo interés individual al estado.
DIUM” colegiado y el “CONSEJO DE COMISARIOS DEL Se busco reemplazar el sistema parlamentario y establecer un
PUEBLO”, de carácter ejecutivo. No obstante lo anterior, el sistema corporativo, en donde patrones y obreros actuarían bajo la
verdadero poder radicaba en Stalin, convertido en un dictador dirección estatal eliminando así, supuestamente, los “antagonismos
absoluto. sociales”; y donde los órganos deliberativos estarían constituidos
Las libertades individuales y sociales fueron cercenadas, quedan- por representantes de los distintos sectores, dejando atrás la
do las mismas a merced del Estado. representación igualitaria del régimen democrático y liberal. Por
La producción económica fue monopolizada por le estado y se otro lado, se oponían al comunismo, punto éste que jugó a su favor,
colectivizó la propiedad de la tierra. Se dio prioridad a la industria ya que en la sociedad italiana reinaba un gran temor hacia esta
pesada y al armamento, reestructurándose las fuerzas armadas. Se nueva tendencia política triunfante en la Rusia soviética.
expandió la educación pública y las medidas económicas tuvieron Durante los gobiernos liberales de 1921-1922, los fascistas no
un alto costo social. lograron llegar al gobierno por la vía electoral, razón por la cual
Bajo este régimen totalitario, Rusia llegó a 1940 convertida en pasaron a la “acción directa” creando un clima de chantaje y
una de las potencias más fuertes de Europa. violencia en torno la actividad política y pública.
La ilusión de crear el paraíso socialista había sucumbido, dejando En septiembre de 1922, Mussolini envió un ultimátum al rey
a la luz un crudo capitalismo de Estado. Víctor Manuel III, exigiéndole una política exterior más firme y
algunos puestos para él y su partido en el gobierno. En octubre
ITALIA: encabezó la “marcha sobre Roma” amenazando con una toma del
El tratado de paz firmado en 1918 entre Estados Unidos, poder por la fuerza. El rey cedió y encargó a Mussolini la formación
Inglaterra, Francia e Italia con Alemania, no satisfizo las reivindica- de un nuevo gobierno con plenos poderes.
ciones territoriales y las ambiciones expansivas de los italianos. Los Posteriormente, se reformo la ley electoral y el Duce logró
conflictos con los vecinos sirvieron de pretexto para los grupos y confirmar su poder legalmente.
partidos que aspiraban a derrocar al debilitado régimen liberal-
11 12
De esta forma se estructuró un régimen de tipo totalitario que Esta constitución intentaba impedir el abuso del poder mediante
acabó con las autoridades regionales y locales, hizo crecer la el establecimiento del sistema del sufragio universal y la representa-
burocracia estatal, nombró nuevos magistrados en reemplazo de los ción proporcional. El presidente sería elegido por el voto popular,
existentes, y suprimió los jurados. y era el encargado de designar y remover a su canciller y ministros.
Las libertades de prensa y asociación, los partidos políticos y los Se estableció la responsabilidad ministerial ante el Reichstag y se
periódicos de oposición fueron eliminados. reglamentó la celebración de plebiscitos en determinadas circuns-
Se reforzó el aparato policíaco y se dictaron leyes fijando el tancias.
campo de acción y poder personal de Mussolini y su partido. Los El sistema de representación proporcional favorecía las coalicio-
poderes legislativo y ejecutivo se concentraron en el Duce, lo que nes partidarias, permitiendo la representación de todos los grupos
permitió la hegemonía total del fascismo en Italia. de interés e impidiendo los abusos de mayorías circunstanciales.
Se inició una gran expansión colonialista, contando con la Los partidos políticos y otros grupos de presión no lograron
simpatía y el apoyo de la Iglesia. conciliar sus intereses, y el único punto de unión entre ellos lo
De esta forma, Italia, manifestando un desprecio absoluto tanto constituía su odio hacia el pacto de Versailles, lo que agudizó el
por la democracia como por el comunismo, cobró fuerzas y sentimiento nacionalista ya existente en Alemania.
apareció como una gran potencia. Las principales fuerzas políticas de Alemania en esta fase fueron
las siguientes: 2
ALEMANIA:
En 1918 se produjo en Alemania la abdicación del emperador I- La monarquía: El monarquismo moderno alemán está
Guillermo II y el establecimiento de una república parlamentaria. La representado por STAHL (1802-1861), quien distingue entre
“República de Weimar”, en consonancia con la constitución del monarquía constitucional y parlamentaria, descartando la existencia
mismo nombre adoptada por el pueblo Alemán en 1919. de una “soberanía del pueblo” y por tanto el parlamentarismo.
Esta primera república alemana recibió el nombre de una HEGEL (1771-1831), en otro plano, se convirtió en el filósofo
pequeña ciudad de provincia, desierta del clima de hostilidad que se de la monarquía constitucional a la cual Bismarck (canciller de
vivía por entonces en la capital alemana. Alemania entre 1862-1888) dará posteriormente forma, y cuya
Aquellos hombres y mujeres que habían sufrido las horribles tradición signó la época de sus partidarios antes y después de 1918.
cargas de la guerra, en vez de recibir el apoyo del nuevo gobierno,
se encontraron en un estado de abandono. II- El liberalismo: El liberalismo alemán fue acotado por la
La constitución de Weimar, primera constitución social Europea, presencia del conservadurismo germano-monárquico y cristiano
fue aplicada a gente sin experiencia en este tipo de vida y de
gobierno.
2
Bertin Hugo y Corbeta Juan Carlos, “La noción de legitimidad en el concepto de lo
político de Carl Schmitt”. De. Struhart & Cia. 1997. Págs.: 25, 27.
13 14
protestante y por la resistencia de la iglesia católica, constituyendo V- Los nacionalistas: Las distintas corrientes nacionales
una fuerza débil y cediendo ante el nacionalismo. reaccionaron con indignación frente a la derrota en la guerra y el
Los liberales contribuyeron a afianzar la presencia política del establecimiento de la república en 1919. Criticaban el cumplimiento
ejército como factor de unión nacional, objetivo éste que fue del tratado de Versailles, el comunismo y el régimen político de
tomado como primario para lograr un marco de libertad política. Weimar; ensalzando a su vez el poder de las masas, la necesidad de
Con el II Reich (S. XIX) se constituyó un “estado dual”, fruto de un líder carismático y plebiscitario, y la creación de un “estado
un pacto por el cual se obtenía un marco de libertad económica y radical alemán” exaltando como valor la germanidad.
un estado de derecho formal, mientras que el control del estado
permanecía en manos del rey. Este “estado dual” persistió en VI- La gran coalición de Weimar: Tres partidos constituyeron
Weimar en el plano social, aunque no en el institucional, lo que el sustento institucional democrático de la república. Por un lado el
contribuyó a la caída de la república. “partido socialdemócrata reformista”, que rechazaba la lucha de
clases y la ruptura revolucionaria. El “partido demócrata”, formado
III- El socialismo: En 1917, en Alemania se perfilaban varias por grupos liberales que se habían negado a pactar con Bismarck.
corrientes dentro del mismo partido a raíz del tipo de vía revolucio- El tercer miembro de la coalición fue el “catolicismo político”, el
naria a adoptar. Los “Espartaquistas” -liderados por Karl Liebk- cual tenía entre sus objetivos la defensa de los intereses y minorías
necht y Rosa Luxemburgo- y los “Socialistas Alemanes Independien- católicas.
tes” -encabezados por Kautsky-, propiciaban una revolución social En una Alemania vencida, humillada por el Tratado de Versailles
similar a la bolchevique. Por otro lado, el “Partido Socialista y sofocada por las dificultades económicas y financieras, los
Mayoritario” estaba a favor de un cambio democrático y progresivo, conflictos se tornaban inevitables, amenazando a la nueva república.
mientras que los “Socialdemócratas” -influenciados por Ebert- En este ámbito surgió en1919 el “Partido Nacional Socialista”,
apoyaban al gobierno imperial que creó la constitución de Weimar. el cual en 1920 adoptaría el nombre de “Partido Alemán Nacional
Socialista” y bajo el liderazgo de HITLER actuaría en busca de la
IV- El partido comunista alemán: Este partido fue fundado en ejecución de su “programa oficial”. Este programa instaba a la
1919 con la fusión de los espartaquistas y la izquierda radical, pero unión de todo el pueblo alemán para conformar una “gran Alema-
pronto quedo acéfalo debido al asesinato de sus líderes Karl nia”, y a la abolición del Tratado de Versailles junto con la cesión
Liebknecht y Rosa Luxemburgo. de colonias a Alemania para permitir su expansión.
En 1920 se fundó el “partido comunista alemán”, partidario de Mediante el aporte monetario de los miembros del partido e
la insurrección armada, organizado según el modelo bolchevique importantes industriales y comerciantes alemanes y extranjeros, y
soviético, privilegiando la disciplina y las tácticas de partido. bajo las directivas de Hitler, con poderes absolutos dentro del
mismo, el partido se hizo fuerte y abarcó un gran cúmulo de
actividades. Se diseñaron insignias y uniformes identificatorios, se
15 16
crearon divisiones especializadas, periódicos oficiales y oficinas Los nazis, por su parte, aprovecharon esta situación agravando
permanentes. los resentimientos mediante su oratoria y propaganda demagógica.
La propaganda hizo que el número de miembros creciera En 1930 comenzó una aguda fase de desintegración de la
rápidamente alcanzando grandes proporciones. república de Weimar, y para mediados de 1931 el gobierno demo-
En 1923, la inflación alcanzó su punto máximo, el mercado se crático se encontraba prácticamente muerto en Alemania. El
desplomo y el canciller Stresemann decidió ceder el territorio de presidente Hidenburg y sus hombres gobernaban mediante decretos
Ruhr a Francia. Esta impopular política y la desesperante situación de emergencia, pero eran conscientes de la precariedad de esta
social encendió en Hitler la necesidad de intentar un golpe de situación; por esta razón buscaron una salida al problema, creyendo
Estado (Putsch) el cual fracasó, Hitler fue puesto en prisión y fue encontrarla en una alianza con los nazis.
suprimido el partido nazi. En 1933, Hidenburg otorgó a Hitler el cargo de canciller para
Al finalizar su corta condena Hitler volvió con más fuerzas que “...mantener la constitución y las leyes del pueblo alemán” (ley de ministros
nunca a la vida política, y luego del frustrado golpe de estado de 1930).
abandonó la idea de acceder al poder mediante la violencia, pero no De esta forma Hitler logró su primer objetivo, obtener el poder
cesó de buscar la destrucción de la estructura institucional que le dentro del marco legal constitucional de la República de Weimar. El
obstaculizaba implantar su dictadura. próximo paso fue la formación de un gabinete en el cual los nazis
Poco a poco el partido volvió a reconstruirse y sus acciones sólo ocuparían una minoría de ministerios claves, ganando así la
adquirieron notable trascendencia. confianza de sus aliados. Hitler, en realidad, sólo perseguía un
En 1929 la crisis económica mundial afectó gravemente a objetivo: que el parlamento votara la ley de “plenos poderes”,
Alemania; la inflación, el desempleo y la crisis bancaria hicieron mediante la cual luego se desentendería de él.
estragos en este país. El Gobierno, ante esta situación, no logró La ley de “plenos poderes”, otorgada en 1933, constituyó una
actuar adecuadamente y perdió la poca credibilidad de la que había verdadera “dictadura legal” a favor de Hitler en quien recayeron
gozado. En un intento infructuoso por superar estos inconvenientes todos los poderes del estado, incluyendo amplias facultades para
se comenzó a aplicar el artículo 48 de la Constitución de Weimar, celebrar tratados con el extranjero sin necesidad de ratificación
que permitía resolver situaciones críticas gobernando por medios de parlamentaria. Así, el parlamento se transformó en una institución
decretos presidenciales; pero esto solo agravó el problema. decorativa, privado de sus funciones legislativas y fiscalizadoras.
El pueblo pedía un cambio en el modelo gubernamental que El nuevo canciller-dictador suprimió la autonomía de los estados
lograra paliar el caos social en el que estaba sumergida Alemania; sin federales y persiguió a los partidos políticos y sindicatos, otorgando
respuesta a sus necesidades, con un exaltado sentimiento nacionalis- al partido nazi una hegemonía absoluta. En 1934, al morir Hiden-
ta y antisemita, y totalmente desilusionados, los alemanes vieron en burg, Hitler asumió el control total de la nación y proclamó el
el nazismo la solución a sus dificultades. nacimiento del III Reich.
17 18
El estado estaba presente y monopolizaba todos los aspectos de artistas así considerados fueron proscriptos, encarcelados y privados
la vida cotidiana de los alemanes: deportes, música, literatura, arte, de su nacionalidad. Sus obras fueron confiscadas.
radio, cine, etc. En el ámbito de la economía se estableció un dirigismo limitado.
El Régimen nacionalsocialista debió sofocar todas las voces La construcción de obras públicas y el rearme intensivo hicieron
políticas y culturales de la Nación para seguir en el poder. Con este disminuir el desempleo.
fin se promulgaron leyes para agrupar de forma organizada a todos Los salarios fueron congelados, se produjo un crecimiento de la
los creadores de cultura, instituyéndose la Cámara de Cultura del industria y se redujeron las importaciones de alimentos.
Reich. Esta Cámara se dividió en otras siete: escritores, radiodifu- En cuanto a la educación, fueron reescritos una gran cantidad de
sión, prensa, teatro, música, cinematografía y artes plásticas. Sólo libros a favor del nazismo y se crearon o reorganizaron una serie de
podían pertenecer a dichos grupos los alemanes de raza aria. Por institutos educativos orientando la instrucción, tanto de niños como
esta razón los judíos fueron excluidos de toda actividad cultural. de adultos, a la ideología del nuevo régimen. Las universidades no
El mundo teatral y musical alemán perdió grandes exponentes. escaparon a esta tendencia siendo totalmente absorbidas por esta
El partido Nazi centró sus mayores esfuerzos en la “orientación” ideología.
de la literatura, numerosos poetas fueron expulsados de la Acade- Los opositores al régimen eran perseguidos y enviados a campos
mia de Poesía de Prusia por considerar su sangre “indeseable”. Se de concentración, lo que produjo un gran éxodo de profesionales
produjo así mismo, una depuración de profesores universitarios, la de la cultura e intelectuales.
que incluyó a los galardonados con el premio Nobel, Fritz Haber y Quizás uno de los aspectos más sobresalientes del III Reich fue
James Frank. Fue creada una comisión universitaria integrada por la discriminación hacia los judíos. Estos constituyeron el 'chivo
miembros del partido, con la misión de controlar los futuros expiatorio' ideal, en el cual se podían descargar todos los odios y
nombramientos. frustraciones generados por la profunda crisis económica en que
Albert Einstein se vio obligado a emigrar de Alemania y tras él se estaba sumida Alemania.
produjeron notables deserciones. No obstante algunos científicos Desde 1933 la persecución racial fue institucionalizada mediante
permanecieron en el país arriesgando su vida en la lucha contra el leyes discriminatorias de los alemanes de origen judío. Se les privaba
Régimen, como el profesor Kurt Huber, creador del grupo de de su ciudadanía, el acceso a cargos públicos, la administración, el
resistencia “La Rosa Blanca”. derecho, la medicina, el periodismo, la agricultura y la industria.
Entre los escritores portavoces del nacionalsocialismo se destacó Muchos comerciantes les negaban la entrada y atención en sus
Alfred Rosenberg, autor de “El mito del siglo XX”, obra considera- locales. Se prohibían también las relaciones extramatrimoniales y el
da como la pseudofilosofía del Nacionalsocialismo. matrimonio entre judíos y arios.
La “orientación” de las Artes Plásticas se propuso destacar el En se mismo año se creó el primer campo de concentración
“espíritu nacional” calificando como “degenerados” a los artistas (DACHAU) en las cercanías de Munich; esto conduciría al comien-
que cuestionaban la guerra, el Régimen Nazi o el militarismo. Los
19 20
Pensamiento Crítico
zo de un escalofriante genocidio con la consiguiente multiplicación

de campos de concentración a partir de 1938.
La constante vigilancia y las fuertes presiones y amenazas
ejercidas sobre los jueces destruyeron la autonomía del poder
judicial, consiguiéndose su sumisión total al poder político.
A partir de 1934 la política armamentista y expansiva constituyó
el núcleo central de la política de estado alemana. En 1935 se
restableció el reclutamiento y el servicio militar obligatorio.
La violencia y el terror como método político, y el establecimien-
to de grupos policiales secretos (GESTAPO) caracterizaron al
gobierno de Hitler.
La Segunda Guerra Mundial (1939-1945) marcaría el ocaso de la
mayor parte de las experiencias totalitarias en Europa occidental
(con la importante excepción de la España del General Francisco
Franco), y su fin daría paso a una de las etapas de mayor crecimien-
to y desarrollo en la historia del capitalismo.
21
Claudina Orunesu
Han s Ke ls e n : Se m b lan za ser muy bien que, siendo la actitud de la facultad poco amistosa en relación con
los judíos, el quisiera evitar el tener que tomar posición a favor de un candidato
judío (...) Así me fui a Heidelberg sin la bendición del profesor que era decisivo
Claudina Orunesu1 para mi destino futuro”. 3
Los meses que estuvo en Heidelberg los dedicó a trabajar en su
obra “Problemas capitales de la Teoría Jurídica” y a asistir al
Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881. Cuando seminario de Jellinek. Los problemas económicos que atravesaba su
tenía 3 años su familia se trasladó con él a Viena, donde su padre familia lo obligó a regresar a Viena. Fue rechazado como redactor
instaló un taller. En 1892 aprobó el examen de admisión en el de la Universidad de Viena pese a haber sido el mejor calificado de
renombrado Gimnasio Académico de Viena. 2 Durante los los aspirantes dado su origen judío. Comenzó entonces a dar clases
primeros años de sus estudios secundarios Kelsen mostró una gran privadas. Tras recibir una segunda beca, culminó en 1910 con su
inclinación a la poesía y a la literatura, que luego sería superado por obra “Problemas capitales” que fue publicada al año siguiente. En
su interés por cuestiones filosóficas y tomó conocimiento entre 1911, Kelsen fue admitido como privatdozen4 para derecho
otros de la obra de Schopenahuer y Kant. Ingresó a la Facultad de constitucional y filosofía del derecho en la Facultad de derecho de
Derecho de la Universidad de Viena en 1900. A los 24 años escribió Viena.
La Teoría del Estado en Dante Alighieri con la que se doctoraría en Luego comenzó con el estudio de la escuela kantiana de Marbur-
1906. go, en especial la obra de Hermann Cohen. 5
En 1908 obtiene una beca para estudiar en Heidelberg donde En 1912 contrajo matrimonio con Margarethe Bondi unión de la
enseñaba Georg Jellinek quien en aquel tiempo era la mayor que nacerían dos hijas. En 1914 fue nombrado profesor adjunto de
autoridad en Teoría General del Estado. Derecho Comercial y Cambiario y de Teoría Constitucional y
Ya en esos años Kelsen comienza a advertir el creciente antisemi- Administrativa de la Academia de Exportación del Ministerio de
tismo de la academia austríaca. Así relata: “Cuando después de recibir la Comercio. Sin embargo, al estallar la guerra, Kelsen por ser oficial
beca me dirigí al profesor Bernatzik para comunicarle que tenía la intención de de reserva tuvo que integrarse a su brigada.
ir a Heidelberg, me dio a entender de manera bastante clara que tenía pocas
posibilidades de hacer una carrera académica y que sería mejor para mí, llegar
a ser abogado o empleado de banco (...) Su actitud se explicaba, sólo parcial-
mente, como un rechazo a mis posiciones teóricas. La razón fundamental podía 3
Métall, Aladar Op. Cit., pág. 18.
4
El privatdozent estaba autorizado para dar clase pero no tenía una plaza de profesor.
5
1
En 1860 se había iniciado un movimiento de revalorización de la obra de Kant que
Abogada, profesor adjunto de “Derecho Político” y de “Teoría General del Derecho”, tranformaría la filosofía kantiana. La escuela de Marburgo representó la tendencia más
Facultad de Derecho, UNMdP. racionalista, conceptualista, objetivista y cientificista, orientada en especial a las ciencias
2
Aquí fue compañero de Ludwig von Mises con quien lo uniría una amistad de toda la de la naturaleza y guiada por el modelo de la ciencia físico matemática. Sus principales
vida. Conf. Métall Aladar, Rudolf, Hans Kelsen Vida y obra, México Unam, 1976, pág. representantes fueron Hermann Cohen (1842-1918) Paul Natorp (1854-1924) y Ernst
10. Cassirer (1874-1945).
23 24
Pensamiento Crítico Claudina Orunesu
Durante la Primera Guerra Mundial trabajó en el Ministerio de Kelsen decide entonces abandonar Viena y se dirigió a Colonia
Guerra del Imperio Austro-Húngaro y gracias a un artículo invitado por el entonces burgomaestre Konrad Adenauer, donde
aparecido en la Revista de Derecho Militar titulado “Hacia una aceptó una cátedra en la universidad de esa ciudad.
reforma de los fundamentos constitucionales del ejército austrohún- Allí es designado en 1932, Decano de la Facultad. Cuando a fines
garo”, fue nombrado asesor directo del Ministro de Guerra. Le fue de enero de 1933 toman el poder los nacionalsocialistas renuncia a
encomendado un proyecto de reforma a la constitución en materia ese cargo aunque con la intención de continuar como profesor. Sin
militar. Luego fue promovido al cargo de capitán auditor, partici- embargo, se lo cesa con el pretexto de una concesión de licencia.
pando al lado del ministro en reuniones de Estado e incluso dando Apela la decisión, pero el recurso le es denegado por no contar con
informes al Emperador. el apoyo unánime del profesorado: Carl Schmitt, quien había sido
En 1919, Kelsen fue designado profesor ordinario de la Facultad habilitado por el propio Kelsen como profesor, se negó a firmar.
de Derecho de la Universidad de Viena. Las relaciones personales En abril de 1933, Kelsen se encontraba en Viena cuando leyó en el
que tenía con los círculos intelectuales socialdemócratas permitieron periódico que el gobierno del Reich retiraría los pasaportes de los
que fuera convocado junto a Heinrich Lammasch para la redacción dieciséis profesores universitarios alemanes licenciados (entre los
de la Constitución de la República de Austria que fue promulgada que se nombraba a él) a fin de evitar que establecieran en París o
en 1922. El capítulo que más interesaba a Kelsen, el de control de Londres y desde allí llevaran una política anti-alemana.
constitucionalidad en el que se creaba el Tribunal Constitucional, Pese a los pedidos de su mujer, la que insistía en que no volviera
fue aprobado sin ninguna modificación. 6 Desde entonces y hasta a Alemania y que se dirigiera a Holanda, Kelsen regresó a Colonia
1929 ocupó el cargo de Juez del Tribunal Constitucional previsto a buscar a su familia. Se presentó en la jefatura de policía de esa
por la nueva constitución. 7 En 1920 sale a la luz “Esencia y Valor ciudad a solicitar un permiso para salir al extranjero, cuyo otorga-
de la Democracia” (ampliada en 1929) y “Socialismo y Estado”, y miento en aquel momento parecía poco probable. Pocos días
en 1922 es designado Decano de la Facultad de Derecho de la después un empleado subalterno de la administración de la
Universidad de Viena. Universidad que Kelsen no conocía, se ofreció a ayudarlo a obtener
Hacia mediados de la década del '20 el desplazamiento del poder su permiso dado que siendo miembro del partido nazi contaba con
de los socialdemócratas trae como consecuencias inmediatas el influencias. Kelsen pensó que a cambio le solicitaría alguna suma de
ataque al Tribunal Constitucional y el fortalecimiento del ejecutivo dinero, sin embargo éste se negó a aceptar compensación alguna.
(1924); el incendio del Palacio de Justicia de Viena (1927) y la Gracias a esta gestión Kelsen obtuvo su permiso. Un desconocido
“reorganización” del Tribunal en 1929 con el objetivo de terminar acababa de salvarle la vida. 8
con su independencia respecto del gobierno.
6
Esta constitución fue puesta nuevamente luego del fin de la 2da. Guerra Mundial (1945).
7 8
La Asamblea Nacional lo nombró miembro vitalicio de este Tribunal. Conf. Métall, R., op. cit., pág 68.
25 26
Entre 1933 y 1936 dictó cursos en Suecia, Zurich y Ginebra. El 1949 estuvo en la Argentina donde dictó conferencias sobre la
producto principal de esos años será su Teoría General del Estado “Teoría Pura del Derecho” y la “Teoría Egológica y el derecho
publicada en 1934. internacional”.
En 1936 acepta un puesto en la Universidad de Praga donde la Kelsen falleció a los 91 años el 11 de abril de 1973 en Berkeley
persecución contra los judíos también se había intensificado. Kelsen cuando estaba escribiendo su “Teoría General de las Normas”.
relata: “Un día fui llamado a la Jefatura de Policía en donde se me comunicó
que la policía había sido informada de que en la junta directiva de la Deutsche SU OBRA
Lese-und Redehalle, organización estudiantil que estaba totalmente bajo el Teoría General del Derecho:
control de los nacionalistas, se había discutido un plan para dirigir un atentado
contra mí. Al salir de mi salón de clases debería ser rodeado de estudiantes y en A la hora de tratar de brindar una mínima caracterización de la
ese momento abatido. Esto debería servirme de advertencia. Además la policía teoría del derecho de Hans Kelsen se presentan dos problemas. En
me proporcionó dos detectives que me acompañaban a todas partes. Durante mis primer lugar, su obra se extiende durante un período de casi setenta
cursos, uno de ellos se sentaba en la primera fila y el otro en la última: un años durante el cual muchas de sus ideas fueron evolucionado y
grotesco cuadro de la libertad académica!”. 9 cambiado. En segundo lugar, se encuentra en la obra de Hans
Finalmente en 1939 decidió trasladarse primero a Ginebra (1939), Kelsen dos grupos de ideas que provienen de corrientes filosóficas
y al estallar la guerra a Estados Unidos, donde llegó en 1940. muy diferentes y difíciles de compatibilizar: la filosofía kantiana y la
Aceptando una invitación de Roscoe Pound fue primero profesor corriente positivista.
en la Harvard Law School, y a partir de 1943 en Berkeley. En esta Las principales ideas de Kelsen de influencia kantiana son:
época se publicó “Sociedad y Naturaleza”. En 1944 fue llamado a
Washington como asesor del Bureau of Areas, Liberated Areas • La caracterización de las normas jurídicas como entes ideales
Branch, Economic Institutions Staff que se encargaba de los del mundo del deber ser por oposición al mundo natural o mundo
preparativos para la administración de los territorios que serían del ser.
liberados. En 1945 fue invitado como asesor técnico de la War • La concepción de la validez como fuerza obligatoria (validez en
Crimes Commision ocupándose durante tres meses de los preparati- sentido normativo)
vos técnico jurídicos de los procesos de Nüremberg contra los • La normatividad de la ciencia jurídica, no solo porque se ocupe
criminales de guerra nazis. En ese mismo año se publica “General de normas sino porque los enunciados mediante los cuales se
Theory of Law and State”. describe el derecho (proposiciones normativas) son normativos.
Tras su Jubilación en 1952 Kelsen siguió escribiendo y dictando • Su teoría de la norma fundante básica como una categoría
cursos y conferencias alrededor del mundo. Entre julio y agosto de trascendental.
9
Métall, Rudolf, op. cit. pág. 78.
27 28
Sus ideas de corte positivista pueden esquematizarse a través de - 1962 Derogation (Derogación).
las siguientes tesis: - 1965 Recht und Logik (Derecho y Lógica).
- 1978 Allegmeine Theorie der Normen (Teoría General de las
• Separación tajante entre ser y deber ser. Normas).
• La concepción no cognoscitiva de los juicios de valor y de las
normas, no se puede predicar de ellas verdad o falsedad. En materia de filosofía del derecho sus artículos trataban los
• Todo derecho es derecho positivo, es decir creado por el supuestos filosóficos del Derecho Natural y del Positivismo
hombre. Jurídico y su viabilidad desde el punto de vista epistemológico. La
• Distinción tajante entre descripción y valoración, razón y idea central de estos trabajos es demostrar la imposibilidad por
voluntad, conocimiento y creación del derecho, ciencia del derecho parte del iusnaturalismo de encarar un estudio científico del
y política jurídica. derecho. Esta postura al sostener que existen normas supraempíri-
cas ajenas a la voluntad humana, no son susceptibles de comproba-
Según Eugenio Bulygin cabe distinguir en su obra tres grandes ción intersubjetiva, y por lo tanto ajenas a todo intento de aproxi-
períodos: mación científica.
Algunos de sus trabajos más importantes al respecto son:
- 1911-1940. Durante este período coexisten elementos kantianos
y positivistas sin que Kelsen parezca advertir ciertos antagonismos - 1927/1928: “La idea del derecho natural”. 10
que surgen a partir de las dos tendencias reseñadas. A esta época “Derecho Natural y derecho positivo. Una Investigación sobre
corresponden: sus relaciones recíprocas”. 11
- 1911 Hauptprobleme (Problemas Capitales de la Teoría Jurídica - 1928: “Los fundamentos filosóficos de la teoría del derecho
del Estado) natural y del positivismo jurídico”. 12
- 1925 Allgemeine Staatslehre (Teoría General del Estado) - 1947: “La metamorfosis de la idea de justicia”. 13
- 1934 Reine Rechtslehre (Teoría pura del derecho) - 1948: “Absolutismo y relativismo en filosofía y política”. 14
- 1949: “La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la
- 1940-1960 Este es un período de transición hacia posiciones ciencia”. 15
más positivistas.
- 1945 General Theory of Law and State (Teoría General del 10
Título original: Die Idee des Naturrechtes.
Derecho y del Estado) 11
Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegenseitige Verhaltnisses.
- 1953 Théorie Pure du Droit (Teoría pura del derecho) 12
Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechts postivismus.
- 1960 Reine Rechtslehre (Teoría pura del derecho) 13
The Metamorphoses of the Idea of Justice.
- 1960-1973 Este es un período predominantemente positivista. 14
Absolutism and Relativism in Philosophy and Politics.
15
The Natural Law doctrine before the Tribunal of Science.
29 30
- 1953: “¿Qué es la justicia?”. 16 BIBLIOGRAFÍA:

- 1959: “Justicia y derecho natural”. 17
- 1962: “El fundamento del derecho natural”. 18 - Alarcón Olguín, Victor Hans Kelsen: Bitácora de un itinerante, en
Correas, Oscar (comp) El Otro Kelsen, UNAM, México, 1989.
Por otro lado, al abordar temas vinculados con la teoría y la - Bulygin, Eugenio, Validez y Positivismo, en Alchourrón, Carlos y
filosofía política Kelsen siguió siendo fiel a los standards de Bulygin, Eugenio en Análisis Lógico y Derecho, 1991.
rigurosidad científica con el que encaró sus estudios de teoría y
filosofía del derecho. Según Ruiz Manero la idea de pureza - Métall, Rudolf, Hans Kelsen Vida y Obra, Unam, México, 1976.
metódica aparece tanto cuando analiza la democracia, postulando
un concepto de la misma intersubjetivamente controlable y no apta -Ruiz Manero, Juan, Estudio preliminar en Kelsen, Hans Escritos sobre
para el discurso de la manipulación persuasiva, como cuando la Democracia y el Socialismo, Editorial Debate, Madrid, 1988.
polemiza con el marxismo discutiendo el mérito científico de sus
teorías. 19 - Schmill, Ulises, Estudio preliminar en Kelsen, Hans. Problemas
En 1920 publicó “Esencia y valor de la democracia” y en 1925 capitales de la Teoría Jurídica, Editorial Porrúa, México, 1987.
“El problema del parlamentarismo”. Kelsen también fue un duro
crítico de Hegel, Marx y Lenin y de muchos de los ideólogos
austríacos del marxismo de principios de siglo. En 1920 publicó
Socialismo y Estado y Marx o Lasalle en 1924. En 1930 apareció
“La teoría General del Derecho” a la luz de la concepción materia-
lista dialéctica de la historia y en 1955 “La teoría comunista del
derecho” y “La teoría política del bolchevismo”.
16
Was ist Gerechtigkeit?
17
Justice et droit naturel.
18
Die Grundlage der Naturrechtlehre.
19
Cf. Ruiz Manero, Juan Teoría de la democracia y crítica del marxismo en Kelsen, estudio
preliminar en Kelsen Hans Escritos sobre la democracia y el Socialismo.
31 32
Juliana Tumini - Carlos Siri
He rm an n He lle r
Cuatro días después, Wolgang Kapp realiza un putsch militar
B io g rafía. Pe rfil Po lític o y T e o ría Ju ríd ic a para tratar de derribar la república. Heller y Radbruch, acompaña-
dos por un grupo de obreros navales se opusieron a las tropas del
General von Levetzow. Pero debido a la escasa cantidad de armas
Juliana Tumini1 y Carlos Siri2 que tenían a su alcance fallaron en su intento. Como resultado de
ello fueron arrestados y luego de salvarse milagrosamente por la
Hermann Heller nació en el año 1891 en Teschen an der Olsa, duda de uno de los militares encargados de la ejecución, se lleva a
ciudad localizada entre lo que actualmente es Checoslovaquia y los cabo un juicio en el cual son condenados a muerte. Nuevamente la
territorios del antiguo Reich germánico. Su familia era burguesa y suerte vuelve a jugar de parte de Heller y Radbruch, la sentencia no
de religión judía, circunstancia que luego lo convertirá en uno de los puede ser cumplida pues el golpe militar ya ha fallado. Esta trágica
perseguidos por el régimen nazi. situación dura sólo cinco días.
No era alemán por nacimiento pero se sentía alemán, su vida En el mismo año de 1919 se firmaron los tratados que pusieron
estaba muy ligada a Alemania, más precisamente a la República de fin a la guerra de 1914. Estos se firmaron por separado entre las
Weimar, a la cual defenderá contra todos sus detractores “potencias aliadas y asociadas” de un lado (en el curso y sobre todo
Corría el año de 1914, cuando se alistó como voluntario de las hacia el final de la contienda, muchos países, aún sin intervenir
fuerzas germanas en la Primera Guerra Mundial (1914-1918). militarmente, declararon la guerra a Alemania) y cada uno de los
Combatió en el frente ruso, donde sufrió una afección cardíaca que, países vencidos por otro. El principal de estos tratados fue el de
años mas tarde, sería la causa de su muerte. Versailles (28 de junio de 1919) con Alemania. No fue una paz
En el año 1915 finalizó sus estudios de Derecho, en la ciudad negociada, sino impuesta a los vencidos, que tuvieron que firmarla
austríaca de Graz. sin discusión.
En 1919 publicó su Tesis de Habilitación sobre el pensamiento Heller, ferviente nacionalista, fue un profundo crítico de este
de Hegel, en la Facultad de Jurisprudencia de Kiel, donde su amigo tratado al que consideraba viciado de cláusulas abusivas en contra
Gustav Radbruch enseñaba derecho penal, derecho público y del pueblo alemán, cercenándole su derecho a la autodeterminación
filosofía del derecho. En su tesis, Heller criticaba la exaltación que y a la unidad nacional. Su discurso apuntaba fundamentalmente a
Hegel hacía del poder. Francia y a la Sociedad de las Naciones, con sede en Ginebra, a
Un día antes de su Habilitación, y a instancias de Gustav quien consideraba representante de los vencedores y cuyo principal
Radbruch, Heller se afilió al SPD (Partido Socialista Democrático) objetivo era someter a Alemania.
En 1933 con Hitler en el poder, Heller se refugia en España,
luego de haber intentado realizar la resistencia al führer. Había
1
Abogada, ayudante de primera de Derecho Político y Teoría General del Derecho,
llegado a Madrid para dictar un curso en el Instituto de Estudios
Facultad de Derechoa, UNMdP.
2
Abogado.
33 34
Pensamiento Crítico Juliana Tumini - Carlos Siri
Internacionales y Económicos, invitado por Fernando de los Ríos, ha sido el poner de relieve, ahincadamente, la importancia de las condiciones
a pedido de Antonio de Luna. económicas del acontecer estatal.(...) Puesto que en la vida social todas las cosas
Cabe destacar que Heller fue despojado por los nazis de su se hallan relacionadas entre sí, hay que admitir previamente que no existe
cátedra de derecho público en Frankfurt am Main, otorgada al realidad social alguna que no se halle determinada, de algún modo, también
jurista nacionalsocialista Ernst Forsthoff, siendo obligado a emigrar, económicamente. Pero que el factor determinante de la historia sea, en ‘última
primero a Londres y luego a Madrid, donde fue huésped del instancia’, la ‘producción y reproducción de la vida inmediata’, es cosa que no
Instituto de Estudios Políticos. se puede demostrar científicamente, ni tampoco refutar si en el concepto de
Trabajó en la Universidad de Madrid hasta que falleció a la edad producción se incluye también la ‘misma producción de hombres’. (Engels,
de 42 años, el día 5 de noviembre de 1933. Ursprung, p., VIII)...” 3
En 1971 se publicaron sus obras completas: Gesamelte Schrif- Para Heller las sociedades deben ser comprendidas de una
ten, 3 tomos, Leiden. En castellano: “Las ideas políticas contempo- perspectiva cultural y dialéctica y no únicamente como el resultado
ráneas”, Barcelona 1930; “Europa y el Fascismo”, Madrid, 1931; de relaciones causales que determinen el devenir de la comunidad.
“Concepto, desarrollo y función de la ciencia política”, Madrid El factor económico, no necesariamente es más importante que
1933; “Teoría del Estado”, México, 1942. el factor político. La historia no es solamente el resultado de
conflictos de intereses de carácter económico sino también el
HELLER Y EL SOCIALISMO: resultado de luchas políticas e ideológicas.
El otro punto de distanciamiento es el Internacionalismo. Según
El 9 de marzo de 1920, Heller se afilió al Partido Socialista. Él el autor, el capitalista es un “sin patria”, no tiene nación, ni
fue un socialdemócrata, un militante político con ideas propias y en identidad y carece de anclaje social alguno, dado que solo busca
ocasiones opuestas a las de su propio partido. optimizar sus resultados económicos, por ello debe ser combatido
Estaba en desacuerdo con las ideas de los marxistas ortodoxos, desde las mismas naciones. El proletariado, a diferencia del
lo que se pone de manifiesto al momento de su afiliación al PSD capitalista, se encuentra inmerso en una colectividad originaria que
(Partido Socialista Democrático). En su ficha de afiliación incluye da sentido a sus esfuerzos y su lucha, donde se manifiestan los
un acta en la cual declara que no coincide con dos puntos del ideales y la “kultur” de una nación.
programa: el materialismo histórico y el internacionalismo. “... La Nación es para nosotros una comunidad de pautas de conducta y de
La razón principal del rechazo al materialismo histórico de la convicciones axiológicas, una comunidad de cultura; el socialismo, una forma
doctrina marxista es la importancia que Heller le otorga a la política más excelsa de cultura y no una mera cuestión de organización económica (...)
como instrumento de cambio. Consideraba que el marxismo negaba El pueblo alemán ha florecido a lo largo de los siglos sobre bases naturales, en
esta importancia, y que además constituía una simplificación de la las formas culturales objetivas de la nación; y realizará el socialismo de acuerdo
realidad analizar la sociedad teniendo en cuenta sólo el aspecto
económico. “...Innegable mérito de la concepción materialista de la historia
3
HELLER, Hermann. Teoría del Estado, pág. 186.
35 36
con su peculiaridad, o no lo realizará en absoluto (...) La nación es una forma socialismo no puede prescindir de una asociación internacional de
de vida definitiva, que el socialismo no puede ni debe arrumbar. El socialismo los trabajadores. “Naturalmente -escribe- vivimos en un orden social
no significa en modo alguno el fin, sino la plenitud de la comunidad nacional, capitalista, en el que a una velocidad impresionantemente rápida se desarrollan
no la destrucción de la auténtica comunidad nacional del pueblo por la clase, instituciones socialistas. Obviamente, no puede trazarse un límite preciso más
sino la destrucción de la clase por una auténtica comunidad nacional popular allá del cual el Estado capitalista deja de existir y comienza el socialista. Pero
(...) Ser socialista significa ser también nacional y viceversa...”. 4 ese límite no se sobrepasará hasta que no sean superadas las fronteras de los
El socialismo debe ser nacional porque cada Nación tiene Estados nacionales y sea construida una sólida organización política internacio-
particularidades derivadas de su historia, cultura y costumbres que nal...”. 5
la distinguen de otras, y por ende debe ser realizado (el socialismo)
sin perder esas particularidades. POSICIÓN METODOLÓGICA
Para éste autor, el socialismo implica un cambio no sólo
económico sino también cultural. El socialismo es, para Heller, el Heller confrontó intelectualmente tanto con Hans Kelsen como
ideal al que se debe llegar paulatinamente (o por medio de la con Carl Schmitt. Al primero criticaba la exaltación de la normativi-
violencia, si no es posible pacíficamente) pero que incluye no sólo dad y al segundo la preeminencia de la voluntad no limitada por
una igualación o mayor equidad social sino la inclusión del proleta- normas. Tomamos el análisis que realiza Vanossi respecto al poder
riado en la cultura nacional. constituyente: “Al malogrado Hermann Heller se debe el más firme intento
La idea de nación implica la idea de colectividad, conformada por de reconstrucción de la teoría del Estado (...) sobre bases que superan abierta-
relaciones intersubjetivas muy difíciles de aglutinar en un sistema o mente las unilateralizaciones típicas de los conceptos en boga al tiempo que
método científico, dada la gran cantidad y diversidad de factores Heller realizó su inconclusa Teoría.(...)con el fin de realizar una construcción
intervinientes, culturales, afectivos, estéticos, económicos, etc., que dialéctica de la realidad estatal que redundara en una unidad
conforman una red de enlace, que provoca en sus integrantes un dialéctica comprensiva de lo estático de la constitución y lo dinámico del
sentido de pertenencia a esa colectividad y una solidaridad, que en poder y de la administración”. 6
definitiva puede considerarse como el principio de la idea de Schmitt le otorga relevancia sólo al mundo del ser, Kelsen, al
socialismo. mundo del deber ser. Heller intenta unir ambos mundos.
En su evolución como teórico, Heller va a modificar su punto de Realiza una síntesis del normativismo de Kelsen y el decisionismo
vista y va a sostener que, a la vista de la creciente internacionaliza- de Schmitt. Cree en una interrelación dialéctica del ser y del deber
ción del capital y de las siempre más estrechas conexiones de la ser.
economía de los diversos Estados, en el que se perfila un verdadero
y propio espacio económico mundial, para materializarse, el
5
HELLER, Hermann, Die politische Ideenkreise der Gegenwart. Citado por Massimo Latorre
en su Estudio Preliminar a Escritos Políticos, Editorial Hestia-Dike.
4 6
HELLER, Hermann. La democracia; págs. 157, 162, 163 y 168. VANOSSI. pág. 103.
37 38
Schmitt le otorgaba importancia preeminente a la “voluntad”, al Luego Heller se aparta claramente de esta posición.
“acto”, al “poder”. Exaltaba en definitiva, la “decisión” como el Según, Massimo La Torre,7 el pensamiento jurídico de Heller
elemento fundamental en el análisis de la política y el Estado. El venía adherido al de Schmitt bajo la etiqueta común de decisionis-
ejercicio de poder, la toma de decisión, eran para Schmitt lo más mo. Relata este autor que Heinrich Triepel, profesor berlinés, en su
relevante. Un ejercicio del poder no limitado normativamente, ni comunicación presentada en el encuentro de la asociación de
democráticamente. docentes alemanes de derecho público celebrada en Viena entre el
En contra de ésta posición, Heller va a defender la importancia 23 y el 24 de abril de 1928, se refirió al punto de vista decisionista
de la norma, la división de poderes, la protección de los derechos en que se movían Carl Schmitt y Hermann Heller.
fundamentales, la elección de los representantes por el pueblo, la Sin embargo, el imperativismo de Heller contiene ideas diferentes
participación “real” del mismo en la toma de decisiones políticas, al decisionismo de Carl Schmitt. Fundamentalmente para uno
es decir, las instituciones del Estado de Derecho. (Heller), la soberanía reside finalmente en el pueblo, y para el otro
En oposición a Schmitt, Kelsen únicamente otorga relevancia a (Schmitt) en el presidente.
las normas. Defendía el normativismo como una manera de Confrontaron asimismo en relación a la Constitución de Weimar,
proteger a los ciudadanos contra el exceso de poder de los gober- la cual era criticada por Schmitt y defendida por Heller.
nantes. Heller reconoce el intento de Kelsen, pero lo critica Específicamente en cuanto a la polémica desatada en relación al
alegando que, en definitiva, siempre la norma fundante es estableci- defensor de la Constitución de Weimar, es decir al intérprete final
da por algún órgano de poder, con lo cual igualmente arribamos a de la misma, va a defender al Parlamento por ser el representante
una decisión no limitada por normas, que es precisamente aquello de la voluntad popular, mientras que Schmitt afirma que lo es el
en contra de lo que luchaba Kelsen. Éste último caería en un presidente del Reich.
decisionismo de las normas. Recordemos que Hans Kelsen también toma partido en ésta
La propuesta de Heller es analizar la realidad (el ser), sin perder polémica estableciendo que es el Tribunal Constitucional quien
de vista las normas (el deber-ser) como “reglas de ordenación”, debe tener la potestad de interpretar la Constitución.
como pautas, objetivos, límites. El gran mérito de Heller es Pero la polémica entre Schmitt y Heller también se da en la
conjugar hábilmente la realidad política y sociológica con las práctica pues, en octubre de 1932 ambos autores se ven enfrentados
normas y los principios. Pues agrega, como límite al poder, además en un caso jurídico. Schmitt como defensor del Preussenschlag de
de las normas, los principios éticos que posean validez social. Von Pappen, el gobierno del Reich, y Heller, como abogado del
Aquellos principios éticos que sean aceptados por la sociedad, Land de Prusia, que ve usurpado su poder en manos del gobierno
podrán ser invocados aún cuando no estén explícitamente en la de centro derecha de Franz Von Pappen. El golpe realizado por el
legislación. gobierno del Reich, disolvió el gobierno del Land de Prusia, que
En una primera etapa de su pensamiento, algunos autores lo
enrolaron en el “decisionismo” junto con Schmitt.
7
MASSIMO LA TORRE, op. cit.
39 40
estaba al mando del socialista Otto Braun. Esta disolución se había mucho de esta posición. Toda democracia tiene que basarse en un
llevado a cabo a través de una interpretación extensiva de los poder estatal, que por necesidad existencial tiene que ser un poder
poderes conferidos por la Constitución al Reich en el Estado de jurídico, pero esto no significa solamente actuar como poder en
excepción. sentido técnico jurídico, sino valer como autoridad legítima que
Schmitt ganó el caso, estableciendo que es el soberano el que obliga moralmente a la voluntad.
decide en el estado de excepción (en base a su teoría decisionista). Heller no puede entender la democracia como régimen político
Y por lo tanto, que el Land de Prusia no tenía autonomía frente al sin jefes, y por ello, critica una vez más a Kelsen: “...Con estos
gobierno central y debía aceptar que su gobierno (elegido democrá- supuestos, el logicista sólo puede comprender la democracia como una nomocracia
ticamente) fuera derrocado. despersonalizada.(...) Su idea abstracta de la ley sólo admite individuos
Para Heller, en cambio, el gobierno central y el presidente del abstractos, ninguna individualidad concreta...”. 9
Reich eran incompetentes para disolver el gobierno de un Land, Según Heller “...todo problema jurídico, sin excepción, tiene sus raíces, de
pues, como anteriormente hemos señalado, el sujeto soberano es el un lado, en la sociología, y del otro, mirando hacia arriba, en la esfera de lo ético
pueblo y no el presidente del Reich. político. Por tanto, los problemas jurídicos no solamente pueden ser estudiados
Fue un agudo crítico de Kelsen, particularmente de su Teoría desde los puntos de vista causal y normativo, sino que, además, exige que se
pura del Derecho. Ambos autores fueron demócratas y fervientes efectúe ese doble estudio...”. 10
defensores de las libertades individuales, pero con argumentos muy No comparte la idea de la teoría kelseniana que sostiene el
distintos. Como comenta Gerhart Niemeyer en el prólogo a la predominio lógico del derecho sobre el poder, la reconstrucción del
última obra de H. Heller, Teoría del Estado: “Heller se pregunta el Estado como mero ordenamiento normativo y, en definitiva, la
porqué y el para qué del Estado y del derecho, saliendo de posiciones jurídicas disolución de la soberanía.
y científicas de la lógica de las normas sin estado de Kelsen y del decisionismo sin En su teoría es relevante el uso de los conocimientos obtenidos
normas de Schmitt. El individuo solo es comprensible dentro de una sociedad, por medios sociológicos, tanto de la realidad social como de las
aislado es inconcebible”. 8 Tal vez esta crítica incesante hacia Kelsen, se condiciones sociales de la actividad estatal para el estudio del
haya incrementado por el hecho de que ambos compartían el Estado. Teniendo en cuenta, además que la realidad social se
mismo tiempo cronológico y por ende las mismas expectativas y constituye según una estructura dialéctica de todos los factores
angustias de un mundo que se vislumbraba intolerante y errático. sociales, que sólo pueden aislarse en la mente. “...Dado, pues, que en
Kelsen defiende la democracia con el argumento del relativismo la Teoría del Estado, lo mismo que en la Ciencia del Derecho y en todas las
o con el del “no cognitivismo ético”. Dado que no es posible demás ciencias que no operan sólo con formas mentales desnudas de la realidad,
alcanzar una verdad en la ética, todas las posiciones morales son los contenidos de los conceptos no pueden derivarse del principio de la formación
entonces lícitas y deben ser toleradas. Las ideas de Heller distan racional y, por consiguiente, son irracionales, no puede haber en esas ciencias un
9
HELLER, Hermann, Europa y el Fascismo. Citado por Massimo Latorre, op. cit.
8 10
GERHARDT NIEMEYER, en el prólogo a la Teoría del Estado. HELLER, Hermann, La Soberanía; pág. 111.
41 42
sistema cerrado de conceptos: el contenido irracional interviene siempre,(...) No iusnaturalismo, pues no postula la validez de normas jurídicas a
es posible, en estas ciencias, un sistema en el sentido de una definitiva fijación priori desligadas del tiempo y del espacio, sino que se refiere a los
sistemática de las cuestiones; porque aun las mismas ciencias cambian con las principios jurídicos válidos para el grupo social, que no podrían ser
aspiraciones e ideas de los hombres...”. 11 desconocidos por aquél que intente mandar con carácter de
“De este modo la Teoría del Estado es, en todos sus aspectos, una ciencia permanencia y legitimidad.
sociológica de la realidad que, considerando al Estado como una formación real, Realiza una clara distinción conceptual entre moral y derecho, en
histórica, se propone comprenderlo y explicarlo causalmente mediante la el sentido que la calidad ética de una norma no es condición sine qua
interpretación de la ‘conexión de actividad histórico-social’...”. 12 non para considerarla jurídica.Pero aquella norma jurídica que no
La Teoría del Estado no puede circunscribirse a estructuras tenga un contenido ético no obligará moralmente. Los obligados a
formales, al análisis sólo de la forma. Porque el objeto de su acatamiento lo harán bajo la amenaza de sanción, o por miedo,
estudio, el Estado, es una realidad cambiante y dependiente de las pero no por una “obligación moral”.
actitudes y actividades de la sociedad y los individuos que lo Como conclusión podemos afirmar que Heller fue un socialista
conforman. Por eso, las formas no son nunca el reflejo exacto de democrático convencido, que luchó por sus ideales no sólo desde
la realidad, y si dejamos de lado el análisis de ésta última, los el cómodo sillón de un escritorio sino también participando
resultados serán conceptos abstractos que nada tengan que ver con directamente en los acontecimientos históricos que le tocaron vivir.
lo que sucede de hecho en el accionar del Estado.
Si bien Heller reconoce la importancia fundamental de ver la
realidad (por eso es llamado realista) no niega el deber-ser como
pauta fundamental de ordenación. Se deben analizar las relaciones
de poder reales, pero no se las puede legitimar por su existencia, las
normas y los principios éticos del derecho deben servir de marco
para el estudio de la realidad estatal.
Así como Schmitt exalta la realidad del ejercicio del poder, y
Kelsen las normas sin relación al poder, Heller realiza una síntesis
y estudia la interacción de la realidad con las normas.
Por último, se debe destacar en su teoría, la importancia que
tienen los principios jurídicos generales, de contenido ético o lógico
constructivo, que engendran y limitan el contenido del derecho
positivo. Esta última aseveración no implica enrolarlo en el
11
HERMANN, Heller. Teoría del Estado., pág. 45.
12
Ib. pág. 64.
43 44
Carolina Arias Duarte - Verónica Santiago
Ya en 1932 había comenzado su actuación como fiscal del Reich.

Carl Sc h m itt: Vid a y O b ra
Conquistado el poder en 1933 por los nazis, Schmitt se afilió al
partido nacional socialista con la intención de colaborar en distintos
Carolina Arias Duarte1 y Verónica Santiago
proyectos legislativos y fue nombrado consejero del Estado Mayor
de Prusia.
Desde 1934, y hasta 1945, volvió a desempeñarse como docente
ACTIVIDAD ACADÉMICA Y PÚBLICA
en Berlín en la Friedrich-Wilhelms-Universitat.
Sabido es que Schmitt estuvo incluido dentro de las celebridades
Carl Schmitt nació en Plettenberg, Westfalia (Alemania) el 11 de
de la ciencia jurídica en los tiempos de Weimar, junto a Herman
julio de 1888. Estudió derecho en la Universidad de Estrasburgo
Heller, Hans Kelsen, Preust y Smend, entre otros.
doctorándose en 1910 con una tesis referida a culpa y tipos de
A partir de 1936 Schmitt comenzó a ser investigado por el
culpa. En 1916 obtuvo la “venia legendi” (docente aspirante a
servicio de seguridad de Hitler (SS) y cayó en “desgracia”, razón por
profesor) en el mismo establecimiento.
la cual se vio obligado a abandonar la presidencia de la “Asociación
A partir de 1921 comenzó Schmitt a ejercer como profesor
de los Juristas nacional socialistas” en septiembre de ese mismo
universitario en la Universidad de Greifswald y al siguiente año se
año.
trasladó a la Universidad de Bonn. En este último establecimiento
Después de la caída del régimen nazi fue arrestado por los rusos
se desempeñó como educador hasta 1928, año en el cual se
en abril de 1945 y puesto inmediatamente en libertad. Poco después
estableció en la ciudad de Berlín dictando clases en la Escuela
volvió a ser tomado prisionero por los norteamericanos, permane-
Superior de Comercio.
ciendo en el campo de concentración Berlin-Lichter Felde- Sud por
En 1932 Hans Kelsen, dando muestras de su profundo espíritu
más de un año.
democrático, apoyó la designación de Carl Schmitt como profesor
En marzo de 1947 fue trasladado a Nürenberg en calidad de
en la Universidad de Colonia, confiando en que la misma sería útil
testigo y posible acusado ante el tribunal de crímenes de guerra. Allí
para el fomento del debate. Con la llegada del nazismo Schmitt no
se pretendió determinar su responsabilidad en cuanto a la exposi-
tendría la misma consideración con el austríaco asintiendo pasiva-
ción legal de la ideología nazi y su influencia sobre la política
mente a la expulsión de Kelsen de la mencionada Universidad.
expansionista de Hitler.
En noviembre de 1933, fue nombrado director del grupo de
Luego de la derrota de Alemania en la segunda guerra mundial,
profesores de su facultad en el Bonn Nacional Sozialistschen
Schmitt abandonó este país y se instaló en España, sitio con el que
Deutscher Juristen. En junio de 1934 asumió la dirección de la
se encontraba unido por lazos familiares y con cuyo gobierno
Editorial del Deutsche Juristen Zeitung.
poseía abundantes convergencias ideológicas. No debemos olvidar
la toma del gobierno de este país por el general Francisco Franco
luego de su triunfo en la guerra Civil Española (1936-1939).
1
Estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Drecho, UNMdP.
45 46
Pensamiento Crítico Carolina Arias Duarte - Verónica Santiago
En marzo de 1962 debido a su prestigio fue incorporado, en “... El parlamentarismo ha llegado hasta el punto de que todos los asuntos
Madrid, como miembro de honor del Instituto de Estudios públicos se han convertido en objeto de botines y compromisos entre los partidos
Políticos. Simultáneamente continuaba con su intensa actividad y sus seguidores, y que la política, lejos de ser el cometido de una elite, a llegado
literaria e intelectual. ha ser el negocio, por lo general despreciado, de una, por lo general despreciada
Desde entonces y hasta 1985, año de su fallecimiento, Carl clase (...).Los partidos ya no se enfrentan entre ellos como opiniones que
Schmitt siguió escribiendo diversos artículos de política mundial; discuten, sino como poderosos grupos de poder social o económico, calculando los
siendo autor de alrededor de cincuenta libros y monografías, los mutuos intereses y sus posibilidades de alcanzar el poder...”. 2
cuales aún hoy siguen constituyendo verdaderos focos de contro- Dirá Schmitt, “...toda democracia se basa en el presupuesto de un pueblo
versia en todo el mundo. unitario, integral, homogéneo e indivisible, no hay en realidad para ella, en lo
esencial, ninguna minoría, y menos aún una mayoría compuestas por minorías
SU PENSAMIENTO fijas y constantes (...). Si se suprime el presupuesto de la homogeneidad nacional
indivisible, (...) será tan solo el despotismo de una mayoría cuantitativamente
Carl Schmitt centra su actividad intelectual en el estudio científico mayor o menor sobre la minoría vencida en el escrutinio y, por tanto subyuga-
del Derecho y las Instituciones Jurídicas, introduciendo elementos da...”. 3
de la realidad histórica, política y sociológica. De esta manera, Unas de las nociones más importantes del pensamiento schmit-
Schmitt da forma a un pensamiento jurídico propio, el cual se tiano la constituye su definición de la èsencia de lo político´ como
fundamenta en una serie de nociones o conceptos políticos claves. la relación amigo-enemigo. En su obra “El concepto de lo político”
Algunos de estos conceptos como los de “PARLAMENTARIS- (1927) sostiene que el enemigo es simplemente aquel que es
MO”, “ESENCIA DE LO POLÍTICO”, “PUEBLO”, “ESTA- èxistencialmente distinto y extraño´, y solo es enemigo el enemigo
DO”, “DECISIONISMO” y “ORDEN CONCRETO”, constitu- público, al que se asimila al extranjero.
yen la base para la comprensión de sus reflexiones. Afirma Schmitt que: “...El fenómeno de lo político puede ser comprendido
Carl Schmitt fue un duro crítico de la “República de Weimar” la sólo mediante la referencia a la posibilidad real del reagrupaminto de amigo-
cual constituía, según su pensar, una clara muestra de los efectos enemigos...”. 4
negativos del parlamentarismo. En él se habrían perdido sus fines La guerra para Schmitt es el medio político extremo que exterio-
esenciales: la discusión pública, la publicidad de los actos y la riza la anterior distinción. Para que un pueblo èxista políticamen-
separación de poderes. te´, debe ser capaz de decidir por si mismo -de manera plebiscitaría-
En su libro “Sobre el parlamentarismo” (1923) sostiene que al no quien es el amigo y quien el enemigo. Este `pueblo´, considerado
existir `homogeneidad política´, en el parlamento se encontrarían
representados los intereses de distintos partidos políticos, y las leyes 2
Schmitt Carl, “Sobre el Parlametarismo”, (1923). Madrid, España 1996. Pág. 6, 9.
que en su consecuencia se dicten serían la simple imposición de 3
Schmitt Carl, “Legalidad y Legitimidad”, (1932). España. Pág. 125.
unos sobre otros. 4
Schmitt Carl, “El concepto de lo Político”(1939). Buenos Aires, Argentina 1984. Pág;
65.
47 48
por Schmitt como una masa de individuos indistinguibles, necesita Ambos escritos intentan brindar una respuesta a la pregunta:
de un interprete de su voluntad (Führer) para lograr una verdadera ¿quién debe ser el guardián de la Constitución?
ùnidad política´. Para Carl Schmitt los problemas de constitucionalidad deben ser
“...El PUEBLO solo puede decir si o no, pero no puede asesorar ni resueltos por el jefe de Estado y no como sostiene Kelsen, por un
deliberar, ni discutir; no puede gobernar ni administrar...”. 5 tribunal constitucional. El jefe de Estado se transforma en el
El “ESTADO” o soberano constituye la unidad política máxima `verdadero´ intérprete de la Constitución, colocándose por sobre el
y posee el ìus belli´, es decir la facultad de determinar quien es el poder legislativo y judicial.
enemigo. El estado tiene como función principal la protección de En 1933 Schmitt elabora su llamada “Teoría del Orden Concre-
sus ciudadanos contra el enemigo, tanto en su interior como en el to”, la cual es desarrollada al año siguiente en su obra “Sobre los
exterior. tres modos de pensar la ciencia jurídica”.
Para Schmitt, el Estado se funda en la `decisión´ del soberano. El En esta publicación, Carl Schmitt se enfrenta a la “Teoría Pura
concepto de `decisión´ ocupa un lugar central en el pensamiento del Derecho” kelseniana y reafirma su propio concepto del derecho.
jurídico-político schmittiano ya que ésta sustenta el ordenamiento El orden concreto a que se refiere Schmitt está constituido por una
jurídico. serie de principios -morales y racionales-, costumbres, sentimientos,
En su “Teoría de la Constitución” (1928) Schmitt afirma su relaciones, condicionamientos y tradiciones que rigen la vida de un
decisionismo. La `decisión´ cumple una función fundamental en la pueblo determinado, en un tiempo y lugar concreto. El derecho
realización del derecho ya que éste es abstracto hasta que una positivo es, para Schmitt, la expresión de este orden. La norma
voluntad lo positiviza y posteriormente lo hace valer. jurídica depende del orden concreto y carece de validez si no se
La decisión política posibilita la conversión del Derecho ideal en corresponde con él.
positivo, mientras que la decisión judicial lo lleva a la práctica. En 1934 también se publica “El Führer defiende el derecho”,
Esta exaltación del poder decisorio enemista a Schmitt con el atribuyéndole al mismo potestades jurisdiccionales de la siguiente
liberalismo y su principio de división de poderes, sosteniendo que manera: “...El Führer es el único llamado a distinguir entre los amigos y
debe buscarse la personalización del poder. Un sistema constitucio- enemigos (...). El Führer defiende el derecho contra los peores abusos cuando en
nal será superior a otros cuanto mejor organice el mecanismo de los momentos de peligro y en virtud de las atribuciones de Supremo Juez, que le
toma de decisiones en situaciones críticas. corresponden crea directamente el derecho. (...) Las prerrogativas del Führer
En marzo de 1929 aparece su ensayo “La Defensa de la constitu- llevan consigo las de juez...”. 6
ción”, resultado de una dura polémica mantenida con H. Kelsen, el Para algunos intérpretes, Schmitt intentaba por este artículo,
que contestará a través de su obra “¿Quién debe ser el defensor de justificar los crímenes cometidos por Hitler en la famosa `Noche de
la Constitución?” (1931).
6
Schmitt Carl, “El Füher defiende el derecho” (1934), Deutch Juristen-Zeitung; XXXIX;
5
Schmitt Carl, (1932). Ob. Cit. Pág. 75. número 15, págs; 945-950.
49 50
los cuchillos largos´ en la cual fueron eliminados Röhm y cuatro mil - “Ley y Juicio” 1912.
cuadros de las S. A. - “El valor del Estado y la significación del individuo” 1914.
En la opinión de Montserrat Herrero, Schmitt escribe este - “La Dictadura” 1921.
artículo, “...con la ingenua esperanza de que interpretando el suceso (purga de - “Catolicismo romano y forma política” 1925.
enemigos) como un caso de `situación excepcional´, Hitler recondujese su política - “El Concepto de lo político” 1927.
dentro de los cauces del Estado de Derecho...”. 7 - “Teoría de la Constitución” 1928.
De su cautiverio, entre el otoño de 1945 y el invierno de 1946 - “Legalidad y legitimidad” 1932.
nos dejó testimonio en su obra “Ex Captivitate Salus”. Es impor- - “Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de la unidad
tante destacar que a pesar de la prohibición de escribir que existía política” 1933
sobre todos los prisioneros, un médico americano le facilitó la - “Sobre los tres ordenes del pensamiento científico jurídico” 1934
posibilidad de redactar cartas y hacer efectiva la salida de las mismas - “El Leviathan en la teoría de Tomás Hobbes” 1938.
del campo. - “Posiciones y concepto en la lucha contra Weimar, Ginebra y
En 1950 Schmitt publicó su obra “Situación de la ciencia jurídica Versalles” 1939.
europea” resaltando la crisis de esta ciencia. - “Nomos de la tierra y derecho de gentes” 1945.
En la primavera de ese mismo año se publicó su escrito “El - “Teoría del Partisano” 1963.
orden planetario después de la Segunda Guerra Mundial”.
Al poco tiempo vio la luz su celebre obra “La teoría del Partisa- CONCLUSIÓN
no”, en donde se planteó el problema de la distinción entre amigo
y enemigo vinculado con las guerras mundiales y el contexto Cada vez que el capitalismo entra en crisis (lo que sucede
político de las mismas. cíclicamente) la sociedad busca un 'chivo expiatorio' en el que poder
En palabras del autor, “...la teoría del partisano desemboca en el concepto descargar sus odios y resentimientos. Teorías como las de Schmitt
de lo político, en la pregunta sobre, quien es el enemigo real y en un nuevo resultan funcionales a tales procesos, y se vuelven a poner de
Nomos de la tierra...”. 8 'moda'.
Esto nos señala la obligación de llevar adelante su profundo
SUS OBRAS MÁS IMPORTANTES estudio, a fin de evitar que, invocando ideas similares, nos quieran
conducir a cometer los mismos errores/horrores del pasado.
- “Sobre culpa y formas de la culpa” (tesis) 1910.
7
Schmitt, Carl; “Sobre los tres modos de pensar la ciencia Jurídica”; estudio preliminar,
1996, Ed. Tecnos, pags. XI-XII.
8
Schmitt Carl, “Teoría del Partisano”; nota complementaria de “El concepto de lo
Político” (1939); Buenos Aires, Argentina 1984. Pág. 188.
51 52
Pablo E. Slavin (h)
pocos son los autores que, ya sea para criticarla o adscribirla, han
Le g alid ad y Le g itim id ad :
podido sustraerse.
En B u s c a d e u n a Clarific ac ió n Co n c e p tu al. En el capítulo referido a “Los Tipos de Dominación”, Max
Weber expresa que “...de acuerdo con la experiencia ninguna dominación se
contenta con tener como probabilidades de su persistencia motivos puramente
Pablo E. Slavin (h)1 materiales, afectivos o racionales con arreglo a valores. Antes bien, todas
procuran despertar y fomentar la creencia en su le g itim id ad ...”. 3
INTRODUCCIÓN No cualquier tipo de dominación, por el sólo hecho de imponer-
se y alcanzar efectividad, resulta para Weber legítima. “...La le g itim i-
Es imprescindible reconocer que las palabras ‘legalidad’ y d ad de una dominación debe considerarse sólo como una probabilidad, la de ser
‘legitimidad’ conllevan, aún hoy, una profunda carga emotiva, que tratada prácticamente como tal y mantenida en una proporción importante. Ni
excede lo meramente conceptual. Se trata de términos poco claros con mucho ocurre que la obediencia a una dominación esté orientada primaria-
y muy discutidos en el ámbito de la sociología y de la ciencia mente (ni siquiera siempre) por la creencia en su legitimidad...”. 4
política. Un gobierno podría desplegar una dominación tan absoluta
Mientras el concepto de legalidad es entendido como un frente a un pueblo carente de toda fuerza militar e imposibilitado de
acatamiento a la ley, el cumplimiento de las formas, o la sujeción a ejercer la menor resistencia, al que le sería simple desistir de
cierto procedimiento en la creación de normas, la noción de cualquier pretensión de legitimidad.
legitimidad suele asociarse con la idea de justificación -tanto del Describe entonces “...tres tipos puros de dominación legítima...” según
poder como de un régimen en particular- y con el llamado ‘consen- que su fundamento primario sea de carácter racional, tradicional o
so’. carismático.
La legitimidad racional es aquella que se basa en la creencia por
DESARROLLO: MAX WEBER parte de los dominados que las órdenes a cumplir gozan de legalidad.
Se trataría de lo que conceptualiza como ‘administración burocráti-
Max Weber (1864-1920) resulta, sin lugar a dudas, uno de los ca’, y que se caracteriza por la existencia de un derecho creado en
principales teóricos de la legitimidad. Su obra póstuma Economía y forma racional (con arreglo a fines y/o valores), compuesto por
Sociedad 2 constituye una fuente insoslayable sobre el tema, a la cual reglas abstractas e impersonales, y al que se verá sometido el propio
soberano que lo debe hacer cumplir.
1
Director del Grupo de Investigación Pensamiento Crítico, UNMdP. Profesor titular de
“Derecho Político” y profesor adjunto del “Área Derecho del Trabajo y de la Seguridad
3
Social”, Facultad de Derecho, UNMdP. Weber, Max; Ob.cit., pág. 170.
2 4
Weber, Max (1922); Economía y Sociedad; Bogotá, Colombia, 1977. Weber, Max; Ob.cit., pág. 171.
53 54
Pensamiento Crítico Pablo E. Slavin (h)
Weber considera que “...la forma de le g itim id ad hoy más corriente rechazaban, y para quienes resulta otorgado. De igual forma sucede
es la creencia en la le g alid ad : la obediencia a preceptos jurídicos positivos en todo Estado en el cual el acuerdo no se logra por unanimidad,
estatuidos según el procedimiento usual, y formalmente correctos...”. 5 y en el que ese ordenamiento deviene otorgado para quienes confor-
Pero el hecho de ser la más difundida en su época (lo que man la minoría.
podemos extender a todo el siglo XX) no implica que se trate de Max Weber sostiene que los tipos puros descriptos constituyen
una forma ‘nueva’ de legitimidad. Weber habla de la necesidad de ideales, y que muy difícilmente aparezcan como tales en la realidad.
un acuerdo por unanimidad, para que un orden pactado alcanzase Es por ello que teje una intrincada red de subtipos que sirven para
legitimidad auténtica en la antigüedad; y de que está creencia en la explicar los casos históricos concretos.
legalidad de los ordenamientos pactados se remonta a tiempos muy En resumidas cuentas, la legitimidad para Weber consiste en esa
lejanos (aunque esto se completaba generalmente con algún tipo de creencia por parte de los súbditos de la obligatoriedad de las
explicación religiosa). órdenes emanadas del Estado. Por eso es que destaca la importancia
La legitimidad tradicional “...descansa en la creencia cotidiana en la de “...aquel orden que aparezca con el prestigio de ser obligatorio y modelo, es
santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad decir, con el prestigio de la le g itim id ad ...”. 7
de los señalados por esa tradición para ejercer la autoridad...”.6 Esta era la Si bien algunos autores han criticado como contradictoria la
forma típica utilizada por las monarquías europeas de los siglos XVI construcción weberiana en la medida que une a la idea de domina-
y XVII. ción como un elemento sin el cual la legitimidad no puede ser
La legitimidad carismática es aquella en la que el pueblo obedece a explicada, la caracterización efectuada por Max Weber se transfor-
un caudillo por creer que el mismo posee alguna cualidad extraordi- mó en clásica.
naria, y que puede originarse en razones de heroísmo, santidad, La legitimidad consistiría entonces en una aceptación social de un
ejemplaridad, etc. Sirva aquí como ejemplo el de los caciques en las sistema de dominación. En lugar de imponerse en forma coactiva,
tribus indígenas. el sistema es obedecido por el pueblo por considerarlo válido. Se
En los casos de legitimidad tradicional y carismática, las ordenaciones une así a la legitimidad con la noción de validez.
a las cuales se someten los miembros de la comunidad son ordena- “...Valid e z de un orden significa para nosotros algo más que una
ciones otorgadas (entiéndase ‘impuestas’), y no pactadas como en la regularidad en el desarrollo de la acción social simplemente determinada por la
legitimidad racional. Pero Max Weber afirma que ésta distinción es costumbre o por una situación de intereses. (...) Y sólo hablaremos de una
muy relativa. Brinda como ejemplo de ello, aquellas sociedades en v alid e z de este orden cuando la orientación de hecho por aquellas máximas
las cuales el orden es pactado por una minoría, y luego aceptado por tiene lugar porque en algún grado significativo (es decir, en un grado que pese
todo el resto de los miembros que en un primer momento lo prácticamente) aparecen válidas para la acción, es decir, como obligatorias o
como modelos de conducta...”. 8
5
Weber, Max ; Ob. cit., pág. 30.
7
Weber, Max. Ob. cit., pág. 26.
6 8
Weber, Max. Ob. cit., pág. 172. Weber, Max. Ob. cit., pág. 25.
55 56
Hay que aclarar que, si bien para Weber la legitimidad implica otros el deber de obedecer?. Los principios de legitimidad son otras tantas
necesariamente validez, no todo orden válido es legítimo. Un régimen respuestas a esa pregunta.”. 10
como el nazi sería el ejemplo perfecto de validez de un orden Ferrero, distinguiéndose de Weber, ve a la legitimidad como un
ilegítimo. fundamento de justificación del poder. Legalidad y legitimidad no
tienen por qué ir de la mano; e incluso en muchas oportunidades
JUAN LINZ pueden enfrentarse. Un régimen bien puede imponerse y dictar las
reglas dentro de una sociedad, obteniendo con ello legalidad; pero al
Juan J. Linz sigue el análisis weberiano cuando intenta darnos lo mismo tiempo, y como lo prueban innumerables ejemplos, ser
que él llama una definición mínima de legitimidad. Sostiene que “...un injusto o no tener consenso, y por ello no ser legítimo.
gobierno legítimo es el que se considera como menos malo de todas las formas de
gobierno. En último término, la legitimidad de la democracia se basa en la JÜRGEN HABERMAS
creencia de que para un país concreto y en un momento histórico dado ningún
otro tipo de régimen podría asegurar un mayor éxito de los objetivos colectivos.”. Así nos muestra Jürgen Habermas,11 retomando la tradicional
9
El concepto de legitimidad es asociado a los de eficacia y efectivi- distinción de Max Weber de los tipos de poder, pero desde otro
dad; entendiendo por tales a la toma de decisiones (eficacia) y el ángulo, como puede variar el concepto de legitimidad según se
resultado de dichas decisiones, o la capacidad de su implementación conciba al mismo ‘sin’ o ‘con’ referencia inmanente a la verdad. Nos
(efectividad). La creencia por parte del pueblo en la legitimidad de dice que “...para la concepción del poder racional, esta alternativa significa
un gobierno se vería reforzada o menguada según las distintas que, en el primer caso, un poder social será considerado legítimo cuando se
articulaciones que pudieran establecerse entre la eficacia y la cumplen por lo menos dos condiciones:
efectividad. a). el ordenamiento normativo debe estatuirse positivamente, y
b). los sujetos de derecho tienen que creer en su legalidad, es decir, en la
GUGLIELMO FERRERO corrección formal de los procedimientos de creación y aplicación del derecho. La
c re e n c ia e n la le g itim id ad s e re d u c e a la c re e n c ia e n la
Guglielmo Ferrero, desde una posición más personal, sostiene le g alid ad : basta invocar la legalidad con que se adoptó una decisión. En el
que “...Los principios de legitimidad son justificaciones del poder, es decir, del caso del carácter veritativo de la creencia en la legitimidad, en modo alguno
derecho de mandar. Entre todas las desigualdades humanas, ninguna es tan basta, como fácilmente se advierte, aducir que el Estado tiene el monopolio de
importante por sus consecuencias ni tiene tanta necesidad de justificarse ante la
razón, como la establecida por el poder. Salvo algunas raras excepciones, un
hombre es igual a otro: ¿por qué, entonces, éstos tienen derecho de mandar y los 10
Ferrero, Guglielmo: El poder.Los genios invisibles de la ciudad. pág. 35; citado por
Hugo Bertín y Juan Carlos Corbetta en su obra La noción de Legitimidad en el Concepto
de lo Político de Carl Schmitt (1997) pág. 47.
11
Habermas, Jurgen (1973) Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Argentina,
9
Linz, Juan J. (1978) La quiebra de las democracias; Argentina, 1991; pág. 41/42. 1995.
57 58
la creación y la aplicación del derecho de acuerdo con un sistema de reglas Como podemos observar las dos posiciones que describe
racionales sancionadas. Un procedimiento, como tal, no puede producir Habermas resultan claramente antagónicas. Mientras la postura de
legitimación; más bien, la sanción misma necesita ser legitimada. Debe Luhmann fundiría el concepto de legitimidad en la mera legalidad,
cumplirse entonces otra condición, por lo menos, si es que el poder legal ha de la posición de Winckelmann exigiría condiciones de ‘justicia
considerarse legítimo: d e b e n ad u c irs e razo n e s p ara la v irtu d material’ para poder considerar a un sistema normativo como
le g itim an te d e e s e p ro c e d im ie n to fo rm al, por ejemplo, afirmando legítimo.
que la competencia del procedimiento reside en una autoridad estatal formada Habermas declara adscribir a la “...creencia en la legalidad a partir de
constitucionalmente”. 12 una creencia, susceptible de fundamentación, en la legitimidad. [...] Un sistema
de poder tiene que estar legitimado en su totalidad si es que la legalidad pura
Ubica como defensor de la primera posición a Niklas Luhmann ha de considerarse signo de legitimidad. En un régimen fascista, por ejemplo, el
cuando sostiene que “...el derecho de una sociedad se vuelve positivo cuando hecho de que el gobierno se ajuste, en sus actos, a la formalidad jurídica puede
se reconoce la legitimidad de la legalidad pura, y entonces el derecho es respetado cumplir una función de encubrimiento ideológico; ello significa que la sola forma
porque ha sido sancionado, según reglas determinadas, por una decisión técnico-jurídica, la legalidad pura, no puede asegurar el acatamiento a largo
competente...”. Considera que Luhmann seguiría aquí a la “...doctrina plazo, si el sistema de poder no puede legitimarse con independencia de su
decisionista del derecho fundada por Carl Schmitt: La positividad del derecho ejercicio ajustado a formas correctas”. 15
significa que puede obtenerse validación jurídica para un contenido arbitrario, Si bien compartimos plenamente la denuncia que efectúa
y por cierto mediante una decisión que puede conferir validez a la norma y Habermas del régimen fascista, la que podríamos extender al
también quitársela luego. El derecho rige por virtud de la decisión”. 13 nazismo, al franquismo o al stalinismo, no creemos que resulte muy
En la segunda de las posiciones cita como representante a correcta la fundamentación que parece adoptar en el párrafo
Johannes Winckelmann, quien considera que “...la racionalidad formal, transcripto, en cuanto relaciona a la legitimidad de un régimen con
en el sentido de Max Weber, no es base de legitimación suficiente del poder el ‘acatamiento a largo plazo’ del mismo.
legal: la creencia en la legalidad no se legitima per se. La positividad de la ley En primer lugar, la interpretación acerca de cuando podemos
exige, más bien, un consensus omnium fundado de manera racional respecto de considerar que existe acatamiento ‘a largo plazo’ es muy discutible,
los valores... La legalidad procura legitimidad si y sólo si pueden aducirse polémica, y generalmente se efectúa a posteriori.
razones en el sentido de que determinados procedimientos formales, en ciertas El régimen fascista se mantuvo en el poder por más de veinte
condiciones institucionales dadas, satisfacen pretensiones de justicia materiales”. años, el franquismo por más de treinta y cinco, y el totalitarismo
14
soviético por más de sesenta. ¿No podemos hablar allí de un
‘acatamiento a largo plazo’?
12
Habermas, Jurgen. Ob. cit., pág. 120.
13
Habermas, Jurgen. Ob. cit., pág. 121.
14 15
Habermas, Jurgen. Ob. cit., pág. 122. Habermas, Jurgen. Ob.cit., pág. 123.
59 60
Frente a éste indudable ‘acatamiento’; ¿se puede considerar fundarse en la legitimidad moral de las normas y, por añadidura, en
aquellos sistemas como legítimos? Aquí la respuesta, para nosotros, la legitimidad moral del gobierno que dicta dichas normas.
se vuelve negativa. Nino se pregunta cómo es posible el pasaje de la autonomía
Es evidente entonces que no basta con analizar si existe o existió moral a la heteronomía del derecho.
un acatamiento a largo plazo por parte del pueblo, para considerar La respuesta cree encontrarla en lo que llama ‘constructivismo
que un régimen es o fue legítimo. epistemológico’, al que distingue del ‘ontológico’. El primero
Tal vez lo que deberemos observar es cómo fue obtenido el tan “...consiste en sostener que si bien la validez de los juicios morales no está dada
mentado acatamiento; si fue por la vía democrática (con todo lo que por el re s u ltad o del discurso real sino por sus presupuestos, ese resultado es
ello implica en cuanto al irrestricto ejercicio de la libertad en un una forma confiable de conocer los principios válidos...”.
marco de verdadera igualdad) o impuesto por la fuerza. Por constructivismo ontológico, en cambio, entiende “...la posición
No es nuestra intención abrir la discusión sobre este punto, lo de que es la validez misma de los principios morales y no el mero conocimiento
que quedará para otra oportunidad, sino simplemente hacer un de esa validez, la que se construye con el resultado de la discusión real, cuando
llamado de atención al respecto. ella satisface ciertas condiciones...”. 16
El párrafo de Habermas transcripto genera, como expusiéramos, Todo esto lo lleva a considerar a “...la democracia como la única forma
indudables polémicas. Fue expresamente elegido para remarcar de gobierno legítima..., ya que sólo la democracia incorpora al gobierno la
como el simple ‘acatamiento’ no debe ser tomado como parámetro discusión a través de la cual se constituye esa moral...”, y “...el discurso o
para legitimar un régimen, tal como lo hacen numerosos autores. discusión moral es la práctica social dirigida a obtener consenso unánime acerca
Sin embargo, y es imprescindible aclararlo para evitar indebidas de ciertos principios que sirven de justificación última de acciones e institucio-
interpretaciones, sería más que incorrecto el incluir a Habermas nes...”. 17
entre aquellos autores mencionados. Junto al profesor Apel, La discusión colectiva es entendida como el mejor método para
Habermas con su ‘ética del discurso’ es uno de los grandes defenso- acceder al conocimiento de la verdad en materia moral, aunque no
res del sistema democrático, al que incluso ve como una herramien- sea ésta su única función. Como generalmente el consenso alcanza-
ta de acceso a la fundamentación de la verdad moral. do no es unánime, y las cuestiones son resueltas mediante la
aplicación del principio de mayoría, la discusión pasa a cumplir otro
CARLOS NINO papel no menos importante: es un método eficaz de resolución de
conflictos.
En una corriente similar podemos ubicar al malogrado profesor
argentino Carlos S. Nino.
Sostiene que la obligatoriedad de las normas jurídicas, del
16
Nino, Carlos (1989); Constructivismo epistemológico:entre Rawls y Habermas, incluido
derecho como conjunto de reglas heterónomas, sólo puede como capítulo V en el libro Constructivismo Ético, Madrid, 1989; pág. 103.
17
Nino, Carlos (1986); La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor
epistemológico de la democracia, incluido como capítulo VI en Ob. cit. 1989; pág. 126.
61 62
Nino adscribe a una justificación de carácter procedimental, LUIS SÁNCHEZ AGESTA

subsumiendo la validez y obligatoriedad de las normas jurídicas, a la
legitimidad moral de las mismas. Esto queda muy claro cuando afirma Desde un ángulo diferente, el profesor español Sánchez Agesta
que “...el d is c u rs o m o ral es un procedimiento de justicia procesal pura sostiene que “...el fundamento del poder que es aceptado socialmente como
perfecta, ya que el único criterio de validez de sus resultados es que se hayan una creencia común es lo que tradicionalmente se denomina le g itim id ad . La
seguido sus reglas y éstas aseguran esa validez; la d e m o c rac ia es un base de esta teoría de la legitimidad es que la obediencia tiene su raíz en el
procedimiento de justicia procesal pura pero im p e rfe c ta, porque sus reglas reconocimiento de un d e re c h o a m an d ar”. 19 En este caso, la noción
implican algún apartamiento del procedimiento ideal...”. 18 de legitimidad está vinculada con la idea de un sometimiento
Siguiendo el razonamiento de Nino, cuanto mayor acatamiento voluntario a la autoridad. Dicho sometimiento puede fundarse en
exista de las ‘reglas del discurso’ en el proceso democrático distintas causas, lo que permitiría hablar de legitimación monárqui-
(entiéndase oportunidad de ‘debate libre, reflexivo e informado’, ca, democrática, etc. La legitimidad vuelve a ir de la mano con la
participación plena, respeto de las minorías, etc.), las decisiones justificación del poder. Se confunde, a nuestro juicio, legitimidad con
obtenidas tendrán mayor grado de validez moral. legitimación.
Compartimos el intento de Nino de otorgar contenido al
concepto de legitimidad, limitando su uso sólo para los regímenes WERNER BECKER
democráticos; al tiempo que también -y esto es lo fundamental-
especifica cuáles considera que son las bases del sistema democráti- Esto se observa con más claridad en Werner Becker, cuando
co, evitando así el uso indiscriminado del término. expresa que “...el concepto de le g itim ac ió n en la filosofía política
Confiamos, de igual manera, en que la democracia -por lo menos caracteriza a cuestiones que se refieren a la valoración y a la justificación de
en la estructura capitalista actual- resulta el método más justo de Estados. Significa (...) lo mismo que certificación, justificación. (...) Le g ali-
resolver los conflictos. d ad se refiere al orden jurídico válido, en cada caso, dentro de un Estado, y a
Lo que no nos parece muy convincente es su afirmación acerca la forma y modo en que es aplicado. (...) Todo Estado puede reclamar para sí
de que las decisiones adoptadas en un régimen democrático gocen mismo la le g alid ad , pues para ésta sólo tiene importancia que se proceda de
de una “... presunción de verdad moral epistémica...”. No creemos que la acuerdo con el derecho vigente en cada caso...”. 20
verdad moral dependa de un simple recuento de votos, por más que Establece, entonces, seis marcos históricos de legitimación, que
se hayan respetado a rajatabla las reglas del discurso. designa bajo los nombres de marcos religioso, tradicionalista,
El problema de la verdad moral resulta uno de los temas más individualista, racionalista, nacionalista y democrático.
complejos y debatidos de la filosofía política, y su análisis excede el Luego de explicar sucintamente cada uno de ellos, afirma que
marco del presente trabajo. “...en una perspectiva histórica ninguno de los marcos de legitimación caracteri-
19
Sánchez Agesta, Luis (1986) Principios de Teoría Política; Madrid,España; pág. 369.
18 20
Nino, Carlos (1986); Ob. cit.; pág. 127. Becker, Werner (1982) La Libertad que queremos; México, 1992; pág. 13.
63 64
zados puede afirmar de sí mismo con seriedad y verdad que sea el ‘correcto’ para Expresa que tanto la legitimidad como la legalidad son atributos
todos los tiempos y pueblos...”. Esto podríamos aceptarlo si no cayera en del poder, siendo por ello importante, en el lenguaje de los juristas,
un relativismo absurdo como sostener que “...el que actualmente, en la llegar a distinguir ambos términos. “...De tal modo que, considerando
mayoría de los Estados occidentales, sintamos a la legitimación democrática le g itim id ad y le g alid ad como términos que indican dos distintos requisitos
como la única permisible no proporciona razones para creer que la legitimación del poder, de ahí derivaría que le g itim id ad es el requisito de la titu larid ad
religiosa o también la nacionalista sean en un sentido suprahistórico -y en este y le g alid ad el requisito del e je rc ic io del poder, o, en otras palabras,
respecto ab s o lu to - variedades de legitimación falsas”.21 considerando los dos requisitos como dos modos distintos de justificar (o de no
Creemos en la posibilidad de alcanzar verdades objetivas, lo que en justificar) el poder, el primero vendría utilizado para justificar el título del poder
modo alguno implica caer en posiciones iusnaturalistas o absolutis- y el segundo su ejercicio. Cuando se exige que un poder sea legítimo se pide que
tas, sino que dependerá de un análisis materialista histórico, sujeto quien lo detenta tenga un justo título para detentarlo; cuando se invoca la
a lógicos condicionamientos histórico-sociales. 22 legalidad de un poder se pide que sea ejercido justamente, es decir, en base a leyes
Por los fundamentos oportunamente vertidos, tampoco compar- establecidas”. 24
timos la relación de implicancia que elabora Becker entre legitima- Luego establece un muy interesante paralelismo entre lo que
ción y estabilidad de un régimen. Sin dejar lugar a dudas sostiene llama la teoría general del poder y la teoría general de la norma.
que “...El que un Estado sea considerado como legitimado o no por su Sostiene que, lo que los términos legitimidad y legalidad representan
población sólo se puede reconocer en los efectos: en la circunstancia de que posea para la primera, justicia y validez son su correspondencia en la
o no estabilidad en sus estructuras básicas...”. 23 Y lo funda en palabras de segunda. “...Así como la justicia es la legitimación de la norma, la validez es
Talleyrand cuando éste advertía de la supuesta imposibilidad de su legalidad...”. 25 El análisis se completa con la relación entre el
“gobernar largo tiempo sobre la punta de las bayonetas”. atributo de efectividad del poder, y el de eficacia de la norma.
“...Un ordenamiento es más eficaz cuanto más justo es, cuando más
NORBERTO BOBBIO corresponde a las necesidades y aspiraciones de los asociados.(...) si hay una
cierta degradación de la justicia a la validez y de la validez a la eficacia, hay
Merece un párrafo aparte el análisis que efectúa el profesor también una reiniciación del ciclo a partir del plano de la eficacia para
italiano Norberto Bobbio en su obra Contribución a la Teoría del remontarse hasta la justicia a través del choque de nuevos valores, que una
Derecho. sociedad, incluso la más comprimida, no puede dejar de producir...”
“...A este ciclo de la norma corresponde el ciclo del poder a través de sus
atributos de la legitimidad, de la legalidad y de la efectividad, aunque conviene
considerarlo en sentido opuesto: se comienza a menudo con la instauración de un
21
Becker, Werner; Ob.cit., pág. 23.
22
Para el tema de la objetividad, la verdad, y la posibilidad de hacer ciencia en los análisis
24
históricos y políticos, recomendamos la lectura de los trabajos de Edward H. Carr (1961) Bobbio, Norberto (1980) Contribución a la Teoría del Derecho; Valencia, España; pág.
¿Qué es la Historia?, y Adam Schaff (1971) Historia y verdad. 309.
23 25
Becker, Werner. Ob.cit., pág. 15. Bobbio, Norberto; Ob.cit.; pág. 310.
65 66
poder de hecho (efectividad) el cual no puede dejar de restaurar la legalidad

(violada) y por tanto de recomponer un sistema normativo para su propia
disciplina, para llegar al final a proponer y a inculcar sus títulos de legitimidad,
de los que la efectividad, como se ha dicho en el párrafo precedente, es una
prueba. (...) Una doctrina del poder no es completa si no se la considera en estos
tres aspectos y en el movimiento circular que procede de uno a otro...”. 26
Si bien no dudamos del profundo espíritu democrático que
siempre ha guiado la obra y el actuar del profesor italiano, no nos
resulta muy convincente su ligazón de la legitimidad con la efectivi-
dad. A pesar de que nos agradaría enormemente, no creemos que
sea cierto que “...un ordenamiento es más eficaz cuanto más justo es, cuanto
más corresponde a las necesidades y aspiraciones de los asociados...”. Abundan
las experiencias que demuestran que muchos regímenes que gozan
de gran efectividad pueden resultar tremendamente injustos. Claro que
se podrá alegar que la justicia es un valor, y como tal, relativo. Pero
debe reconocerse que es el propio Bobbio quien introduce el
concepto de justicia, el cual en sí no nos parece mal. Simplemente
llamamos la atención sobre esta aparente correspondencia entre
legitimidad y efectividad que nos parece peligrosa. Baste como
ejemplo el gobierno de Pinochet en Chile, sobre el que nadie
discute su carácter de dictatorial, ilegítimo y profundamente
violatorio de los derechos humanos; pero que sin embargo muchos
brindan como la muestra de un régimen efectivo e incluso eficaz, con
importantes tasas de crecimiento del producto bruto interno, de las
exportaciones, etc.
Decíamos que nos parece bien el asociar la legitimidad con la
justicia porque es una forma de dar contenido y verdadera
justificación a un régimen, al tiempo que nos ayuda a distinguir a un
gobierno verdaderamente legítimo, de aquel que no lo es.
26
Bobbio, Norberto; Ob.cit.; pág. 316.
67 68
Considera que el “...sistema democrático constituye el mejor sistema de

ELÍAS DÍAZ le g itim id ad ...”. 28 Y nos dice que la democracia debe cumplir con
la defensa de una serie de libertadas básicas, de los derechos
El profesor Elías Díaz 27 realiza un profundo y esclarecedor humanos, y de un mínimum de igualdad.
análisis de los términos legalidad, legitimación y legitimidad. Es por ello que ratifica una definición de legitimidad atribuida a
Nos dice que es la Ciencia del Derecho quien debe ocuparse de Garzón Valdés29 en que éste dice que “...un sistema político posee
las cuestiones referidas a la legalidad; distinguiendo entre legalidad legitimidad si y sólo si respeta el principio de la igualdad esencial de todos sus
positiva -derecho válido, normas e instituciones del ordenamiento miembros y procura superar y/o compensar las desigualdades esenciales...”.
jurídico- y legitimidad legalizada -o la legalización de los valores-. De esta forma la constitución de un Estado se transforma en la
De los problemas de legitimación, o sea del mayor o menor legalización de un sistema de legitimidad establecido por los miembros
acatamiento consentido por parte de la población del sistema de de esa comunidad. Esa legitimidad se ve fundamentada en la
legitimidad propuesto, entiende la Sociología del Derecho. adscripción de la mayoría a una determinada teoría de la justicia. Claro
Finalmente, será la Filosofía del Derecho la que tendrá a su cargo que, como bien sostiene el autor, nada hay que asegure que las
el tratamiento de las cuestiones acerca de la legitimidad y la teoría de mayorías no cometan ‘errores’.
la justicia. Por ello “...la le g alid ad (constitucional) no se confunde nunca del todo,
Elías Díaz sostiene que hay una profunda conexión entre la teoría aunque pueda, de hecho, tener muy estrecha relación, con la le g itim id ad
de la legitimidad y la teoría de la justicia, la que es asimilable a la (democrática), la cual es siempre, por su propio carácter, más dinámica y
existente entre la ‘parte’ y el ‘todo’. No por ello, aduce, debe caerse exigente; y, sobre todo, en modo alguno esa le g alid ad y la justicia material
en el error de identificar sin más ambas teorías. inserta en ella pueden pretender identificarse por ese mero hecho, con la teoría
Un sistema puede ser legítimo, y sin embargo, llegar a producir (crítica) de la justicia, con lo que objetivamente puede calificarse de justo. (...) Lo
resultados injustos, lo que podría explicarse con la vieja distinción que estoy manteniendo yo aquí es que la Constitución democrática, la
entre legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. legitimidad que la origina, con libertad y autonomía moral, y la justicia
La legitimidad de origen estaría dada por lo que él entiende por material en que aquella se reconoce son, en principio, las mejores vías para
legitimidad, es decir, la adscripción democrática a una serie de construir una teoría ética y una teoría crítica de la justicia...”. 30
valores. La legitimidad de ejercicio apuntaría a los resultados efectiva-
mente producidos, si éstos son ‘justos’ o ‘injustos’, con lo que
entraríamos en el terreno de la teoría de la justicia.
La interrelación es evidente.
28
Díaz, Elías. Ob. cit., pág. 59.
29
Garzón Valdés, Ernesto (1988-89); Acerca del concepto de legimidad, aparecido en el
Anuario de Derechos Humanos, Nº 5, pág. 364, citado por Elías Díaz.
27 30
Díaz, Elías (1990); Etica contra Política; México, 1993. Díaz, Elías; Ob.cit., pág. 39.
69 70
FRANCISCO LAPORTA nosotros, sino lo que los autores modernos denominan ‘bienes
públicos’ (defensa del medio ambiente, por ejemplo). Mediante la
Francisco J. Laporta, 31 siguiendo al profesor español Elías Díaz utilización de la teoría de la elección racional, concluyen que resulta
(1984) hace una interesante distinción entre los términos legitimación imprescindible establecer reglas para evitar que el egoísmo (los
y legitimidad, sosteniendo que se trataría de la clásica dicotomía ‘he- llamados free-riders) de algunos destruya el sistema.
cho/valor’. La legitimación sería una cuestión de hecho, y se relacio- Todo esto, en modo alguno, puede garantizar que el sistema sea
naría con el acatamiento o cumplimiento de las normas, o de un justo. Muy por el contrario, da lugar a grandes injusticias, como
sistema. La legitimidad, que es lo que aquí principalmente nos considerar que una sociedad esclavista, en tanto y en cuanto
interesa, sería un tema de ‘valor’. mantenga la paz, sería legítima.
“Le g itim id ad es un término que hace referencia a un conjunto de valores, Se trataría, según Laporta, de una forma de legitimidad basada
exigencias y principios que tratan de operar como criterios de justificación de sólo en el ‘orden’, el que constituye un valor puramente instrumen-
normas, instituciones, acciones, etc. Si estas normas o instituciones satisfacen tal o formal, y vacío de todo contenido.
estos criterios, entonces se dice que son legítimas. Por eso he usado le g itim i- La segunda estrategia que destaca es la de la ‘apelación a la
d ad como un equivalente amplio de la idea de ju s tic ia o justificación ética...”. democracia’, y sobre todo, al principio de ‘decisión por mayorías’.
32
Aquí la cuestión parece mucho más clara, siempre y cuando no se
Considerando a la legitimidad como una cuestión en la que
limite el concepto de democracia a la mera ‘decisión por mayorías’,
juegan valores, y no simplemente una ‘cuestión de hecho’, queda
sino que se amplíe el mismo con las ideas de libertad, igualdad,
descartada la posibilidad de relacionar a la legitimidad con la
respeto de las minorías, etc.
estabilidad o no de un régimen, el acatamiento de sus normas, etc.
Esta es hoy una de las argumentaciones preferidas de autores
El problema se centra, según el autor, en distinguir las ‘estrategias
como J. Rawls, J. Habermas o R. Alexy, e implica un claro intento
teóricas’ utilizadas para justificar -léase legitimar- un sistema
de ‘justificación procedimental de la ética’.
jurídico.
El problema es que “...la justicia del procedimiento democrático no
El primer argumento sería el hobbesiano, dentro del cual incluye
garantiza necesariamente la justicia de las normas que emanan de él.(...) Una
hoy a pensadores como Parsons o Luhman. El sistema se vería
norma jurídica justa no pierde un ápice de su fuerza moral por haber sido
legitimado por la existencia de un orden jurídico que sirve para
dictada mediante un procedimiento no democrático; igualmente, una norma
garantizar la paz y la convivencia, por su capacidad de organización.
jurídica injusta no gana un ápice de fuerza moral por haber sido emanada de
Sin esa organización la justicia privada, y con ella el caos, sobreven-
un órgano perfectamente representativo...”. 33
drían, poniendo en peligro no sólo los bienes de cada uno de
31
Laporta, Francisco J.; Ética y Derecho en el pensamiento contemporáneo, trabajo
incluido en “Historia de la Ética”, Victoria Camps, de.; Barcelona, España; Tomo III.
32 33
Laporta, Francisco; Ob.cit., pág. 283. Laporta, Francisco (1993) Entre el Derecho y la Moral ; México; pág. 82.
71 72
Esto conduciría a la aparición del último criterio, que no sería por normativo’ (Norman P. Barry 1984, 595) para evitar que con procedimientos
otra parte incompatible con los anteriores, y en el que habría que impecables se obtengan resultados inaceptables éticamente...”. 34
destacar a R. Dworkin como uno de sus máximos exponentes. Compartimos el análisis efectuado por Garzón Valdés en cuanto
Aquí se invocaría la existencia de derechos básicos o fundamen- a la necesaria distinción entre legitimación y legitimidad. De igual
tales de los individuos, a los que ni siquiera la decisión de una forma hacemos nuestra su conclusión acerca de la inexistencia de
abrumadora o absoluta mayoría podría afectar. Se trataría de los una correspondencia entre legitimidad y estabilidad de los regíme-
llamados ‘derechos humanos’, los que funcionarían como presu- nes políticos, lo cual corrobora con numerosos ejemplos extraídos
puesto del sistema jurídico en su totalidad. El procedimiento de Latinoamérica.
democrático se completaría con criterios éticos de justicia. El problema se plantea, como siempre, cuando hay que precisar
Según Laporta, ésta última corriente es el que se estaría impo- ese ‘mordisco normativo’ del que nos habla.
niendo hoy en día. Sostiene entonces que: “...el juicio de ‘legitimidad’ es un juicio ético-
normativo, que no se reduce a la descripción de las pautas morales vigentes en
ERNESTO GARZÓN VALDÉS una sociedad determinada, sino que toma como criterio para su formulación la
vigencia de normas éticas aceptables por todo aquel que esté dispuesto a admitir
En ésta línea de pensamiento deberíamos ubicar al profesor la autonomía personal de cada individuo y su igualdad básica con respecto al
Garzón Valdés cuando sostiene que “...si se piensa que algunas formas acceso y goce de aquellos bienes que, usando la terminología de John Rawls,
de las modernas democracias constitucionales poseen legitimidad y que ésta pueden ser denominados ‘bienes primarios’, es decir, aquellos sin los cuales no
resulta de la similitud que existe entre el procedimiento democrático y el del es posible la realización de ningún plan de vida. (...) Un sistema político tiene
discurso moral, parecería obvio inferir que la aceptación y práctica del ‘legitimidad’ cuando respeta efectivamente estos derechos fundamentales...”. 35
procedimiento democrático y de las reglas creadas de acuerdo con él (legitimación) Creemos que tampoco ésta formula resuelve el problema.
es suficiente para otorgar justificación moral al sistema (legitimidad) la que a Garzón Valdés es pasible de críticas similares a las sufridas por
su vez, dada la cultura política de la población, sería garantía de estabilidad. autores como el propio Rawls, Dworkin o Habermas.
Sin embargo, conviene andar aquí con cuidado. Por lo pronto, hay que tener en ¿Quién establece la lista de bienes primarios?. ¿Es ésta inmodifi-
cuenta que el procedimiento democrático, por sí sólo, es decir, cuando no está cable?. ¿Cómo se soluciona un conflicto entre dichos bienes?. ¿Los
enmarcado por valores éticos, no constituye ningún seguro contra resultados métodos de solución de conflictos siempre permiten alcanzar una
moralmente reprochables. Las críticas a la llamada ‘racionalidad estratégica’ solución ‘justa’?
han puesto de manifiesto las debilidades de las teorías de la legitimidad que se La lista de cuestionamientos sería interminable.
apoyan exclusivamente en criterios procesales. Se requiere un ‘mordisco
34
Garzón Valdés, Ernesto (1987); El concepto de Estabilidad de los Sistemas Políticos;
México, 1992; pág 18.
35
Garzón Valdés, Ernesto; Ob.cit., pág. 61.
73 74
Como bien dice Van Parijs 36 “...el hecho de haber alcanzado la El hecho de que las normas (legales) dictadas por el Estado sean
abundancia deja sin objeto el problema de la justicia...”. Se habrá derrotado obedecidas por la población, que un régimen obtenga acatamiento,
al mundo de la escasez, poniendo definitivamente a la naturaleza al significa que ese sistema ha alcanzado legitimación.
servicio del hombre. Este era generalmente el punto más conflictivo en la teoría.
No debemos perder de vista que nos encontramos inmersos en El acatamiento a un orden implica la legitimación del mismo, pero
una estructura económico-social capitalista, la cual establece serios no su legitimidad.
condicionamientos a nuestras posibilidades de plasmar los ‘juegos La confusión de legitimación con legitimidad lleva a que no distinga-
de mesa’ que nos brindan Rawls y sus ‘amigos’. mos estabilidad de justicia.
Lamentablemente, analizar los límites que dicha estructura Llegamos así al problema central. El concepto de legitimidad.
plantea a estas hipótesis racionales, excede el marco de éste trabajo, La legitimidad es el conjunto de valores que permiten hacer
y será objeto de otros estudios. justificable un orden de dominación.
A lo largo de la historia, como hemos podido apreciar a través de
CONCLUSIÓN los autores citados, se han utilizado distintos sistemas de legitimidad.
Así nos hablaba Weber de la legitimidad carismática, de la tradicio-
De todo lo expuesto es importante extraer algunas conclusiones. nal, o de la racional.
Como es dable observar, se trata de términos complejos, y que Hoy existe un aparente consenso en considerar al sistema
han sido objeto de distintas interpretaciones. democrático, como el único capaz de brindar legitimidad a un ordena-
Pese a ello creemos estar ya en condiciones de brindar lo que miento. En esta línea se encuentran los nombrados Habermas,
consideramos como una simple aproximación al problema. Nino, Bobbio, Elías Díaz, Laporta y Garzón Valdés.
Cuando decimos de un ordenamiento que el mismo goza de La legitimidad de un régimen estaría dada por la adscripción a un
legalidad, debemos entender que se trata de un régimen cuyas sistema de valores defendido y querido por la sociedad en su
normas han sido dictadas siguiendo un procedimiento establecido conjunto. Fijar los límites precisos del sistema democrático, es una
por el Estado. En ese marco, las normas resultan válidas. de las dificultades a superar.
Todo ordenamiento jurídico crea su propia legalidad; lo que no De ahí que todos estos autores intenten avanzar un paso más, y
significa que debamos estar de acuerdo con dicha legalidad. Como traten de elaborar una verdadera teoría de la justicia que de real
veremos más adelante, todo dependerá de la forma en que se satisfacción a las necesidades de la sociedad.
conjuguen los términos bajo análisis. No hay que perder de vista que el sistema democrático es una
herramienta, un camino, el mejor procedimiento conocido para
alcanzar los valores de justicia que ésta sociedad promueve.
Pero justamente por ello, la democracia, la legitimidad de un
36
Van Parijs, Philippe (1991) ¿Qué es una sociedad justa?, Buenos Aires, Argentina,1992; régimen, no asegura resultados justos.
pág. 204.
75 76
La legitimidad se transforma en una justicia de medios, no de Si en cambio, confiamos en haber hecho un pequeño aporte en
resultados. la búsqueda de verdades parciales, sujetas a nuestros condiciona-
El otro gran problema a dilucidar, es si debe o no existir conexi- mientos histórico sociales, que ayuden al fortalecimiento del sistema
dad entre la legalidad y la legitimidad de un régimen. democrático al cual adscribimos.
Es por ello que, mientras hay quienes aceptan la posibilidad de la
separación, y explican que un orden puede perfectamente ser legal,
pero al mismo tiempo carecer de legitimidad; hay quienes desde la
vereda de enfrente, sostienen que la legitimidad es la única fuente de
la legalidad.
En la segunda posición podemos ubicar al profesor Noberto
Bobbio cuando considera que la legitimidad se vincula con la
titularidad del poder, y la legalidad con el ejercicio del mismo.
Adscribimos a ésta tesis.
Consideramos que es importante tratar de vincular legalidad y
legitimidad dentro del marco de la democracia.
Tal vez esto sirva para analizar conflictos como los que se
presentaron al culminar la segunda guerra mundial, cuando se tuvo
que juzgar los crímenes cometidos bajo el régimen nazi.
Existía consenso entre los juzgadores acerca de la falta total de
legitimidad del nazismo. ¿Pero qué sucedía con su legalidad?
¿Eran legales las normas dictadas bajo ese ordenamiento?. ¿Bajo
que ley se debía juzgar a los que habían actuado siguiendo las reglas
establecidas por el nacionalsocialismo de Hitler que, por ejemplo,
premiaba a aquellos que denunciaran la presencia de judíos a la
Gestapo?
Es difícil asegurar una respuesta definitiva para los problemas
planteados.
Sobre todo porque no creemos en las respuestas definitivas.
77 78
Arias Duarte - Orunesu - Siri - Slavin(h) - Tumini
Un An ális is d e lo s Co n c e p to s d e Le g alid ad y
Le g itim id ad a la Lu z d e l Pe n s am ie n to d e Ke ls e n ,
Sc h m itt y He lle r
C. Arias Duarte, C. Orunesu, C. Siri,

P. Slavin(h) y J. Tumini
Hacia comienzos de 1930, la constitución del 11 de agosto de

1919, conocida como la constitución de Weimar, entraba en su
etapa terminal. Su resquebrajamiento implicaba el comienzo del fin
del II Reich alemán, el que culminaría el 30 de enero de 1933 con
el arribo de Hitler al poder. Otra negra página se abría en la historia
de la humanidad.
Aún hoy los autores polemizan acerca de las causas de la caída de
la República de Weimar.1 Discuten si se trató de un ‘derrumbe
progresivo’ o de un ‘colapso total’; si fue exclusivamente por causas
internas, externas o de ambas; etc.
Alemania no era ajena a la crisis mundial. La caída de la bolsa en
Wall Street significó el último golpe al Estado liberal de derecho.
Los ataques al mismo se multiplicaron. Lo curioso es que dichos
ataques provenían tanto de la izquierda (socialdemócratas), como
de la extrema izquierda (comunistas) y de la extrema derecha
(fascistas).
1
Ver el muy completo trabajo de Germán Gómez Orfanel (1996), “El final de la
República de Weimar y Carl Schmitt...”; también la obra “Estado de Derecho y sociedad
democrática”(1966) de Elías Díaz arriba a conclusiones que compartimos.
80
Pensamiento Crítico Arias Duarte - Orunesu - Siri - Slavin(h) - Tumini
Todos coincidían en la ‘insuficiencia’ del Estado liberal abstencio- La vieja distinción de Ferdinand Lasalle2 entre constitución
nista, su total abandono del pueblo, y su incapacidad para superar formal -la “hoja de papel”- y material -los factores reales de poder-
la crisis. recobra actualidad.
El diagnóstico podía ser similar. Los ‘remedios para el paciente’ ¿Quién tiene la facultad de establecer las reglas de convivencia
no. dentro del marco del Estado?
La intelectualidad centroeuropea no era ajena a éste debate. Si la constitución debe su origen a la voluntad popular; ¿quién es
Menos aún autores tan comprometidos con la vida política como el encargado de custodiar su cumplimiento: el parlamento, el
Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller. presidente o el Tribunal de Justicia?
Sirva como ejemplo el caso fallado por el Tribunal de Justicia ¿Quién ejerce el poder del Estado en momentos de ‘excepción’?.
Constitucional de Alemania del 25 de octubre de 1932. Dicho ¿Cuales son sus facultades?. ¿Existen límites a su capacidad de
pleito, considerado uno de los más famosos por su importancia y legislar, o ‘todo vale’ si es para superar la crisis?.
consecuencias en la vida del II Reich, trataba acerca de un conflicto La conceptualización que cada uno de estos autores realiza sobre
de competencia entre el Estado Federal y el land de Prusia. Schmitt los términos legalidad y legitimidad, constituye un primer paso para
actuó como uno de los asesores jurídicos del canciller del Reich, intentar responder estos interrogantes.
mientras que Heller lo hizo por el land de Prusia. Hans Kelsen Si bien no que dan dudas acerca de los frecuentes enfrentamien-
publicó un ensayo comentando el fallo del Tribunal que acogía la tos ideológicos que tuvieron Kelsen, Heller y Schmitt entre sí, y
tesis en favor del Gobierno federal. sobre todo en cuestiones como la presente, no es tan simple
Obras como Esencia y valor de la democracia (1929) y ¿Quién debe ser analizar las diferentes posturas y ‘entrecruzarlas’.
el defensor de la Constitución? (1931), de Hans Kelsen, Teoría de la A continuación veremos que mientras Hermann Heller y Carl
Constitución (1928), El concepto de lo político (1928), La defensa de la Schmitt, con mayor o menor claridad, se refieren específicamente
Constitución (1931) y Legalidad y Legitimidad (1932), de Carl Schmitt, a la legalidad o legitimidad de un régimen, en el caso de Hans Kelsen
y La Soberanía (1927) y La Teoría del Estado (1933), de Hermann la situación es absolutamente distinta. Su objetivo de llevar adelante
Heller, se dirigen al centro de la polémica. una teoría pura del derecho, hace que los conceptos de legalidad y
¿Cuál era el eje de la discusión? legitimidad se ubiquen en dos planos distintos y sin comunicación.
Como generalmente sucede en épocas de crisis institucional y
social, la lucha entre poder y derecho se coloca en el centro de la HANS KELSEN
escena.
Cuando hablamos de legalidad en la teoría kelseniana, nos estamos
refiriendo a una cualidad de las normas jurídicas o de conductas
2
Lasalle, Ferdinand (1862) ¿Qué es una constitución?, Madrid, España, 1979.
81 82
humanas. Esta cualidad consiste, en lo atinente a las normas, en hablar de legalidad en forma abstracta, sino que debe tomarse como
haber sido dictadas de acuerdo con los procedimientos establecidos referencia un sistema jurídico positivo.
por el sistema jurídico al cual pertenecen. En el caso de conductas, Es necesario entonces aclarar que se entiende por sistema jurídico
se las denominaría legales, cuando ellas son realizadas de conformi- en la teoría kelseniana, si queremos alcanzar una mejor compren-
dad con lo que prescribe una norma jurídica legal. sión del concepto legalidad.
Creemos importante destacar que cuando afirmamos la legalidad Kelsen lo define como “...el conjunto de normas jurídicas...”,4 y en este
o ilegalidad (entendiendo el término de acuerdo a lo expresado en sentido, la noción de norma jurídica es el término primitivo que
el párrafo anterior) de una determinada norma o conducta, lo que utiliza para caracterizar los sistemas jurídicos. Dicho conjunto de
estamos realizando es una tarea descriptiva y no valorativa. normas no es un conjunto desordenado, sino que por el contrario,
Marcamos esta distinción, porque la utilización del concepto tiene una estructura que permite diferenciar distintos niveles de
legalidad, como ya hemos visto, supone muchas veces la valoración normas, pudiéndose así hablar de norma superior en relación con otra
de la norma o conducta calificada. Siendo conocida la postura de denominada norma inferior. Ordenando las normas de un sistema
Kelsen en el sentido de que la ciencia no debe valorar el objeto de jurídico estaría primero (no en un sentido histórico o temporal, sino
estudio, sino limitarse a describirlo; entendemos que el concepto de lógico) la norma fundante, y recién entonces aparecería la primera
legalidad, en el marco de su teoría, debe ser utilizado y entendido sin norma positiva, que sería lo que comúnmente se llama ‘la primera
las implicancias emotivas o valorativas que usualmente suelen constitución histórica’. De dicha constitución derivarían las
aparecer. restantes normas positivas del sistema, de acuerdo con los procedi-
Por ser descriptiva, y no valorativa, la afirmación de legalidad o mientos establecidos en ella para la producción de normas jurídicas.
ilegalidad puede ser catalogada como verdadera o falsa: Esta subordinación se genera porque la primera constitución
“...Afirmar que una conducta humana determinada (o un acto estatal) es encuentra se fundamento de validez en la norma fundante, mientras
legal o ilegal puede ser verdadero o falso, ya que es verificable por la experiencia. que el resto del plexo normativo positivo lo encuentra en la propia
Esta afirmación sólo es posible en relación a un orden legal nacional o constitución.
internacional...”. 3 Kelsen se pregunta qué es lo que constituye la unidad en una
Del párrafo transcripto también surge un dato importante: lo que pluralidad de normas, y qué es lo que hace que una norma determi-
describimos es una relación que puede darse o no, entre una norma nada pertenezca a éste y no a aquel sistema jurídico.
y el ordenamiento jurídico, o entre éste y una conducta; por ello la La respuesta a estos interrogantes la da a través de la teoría de la
legalidad es siempre relativa a un ordenamiento jurídico concreto. norma fundamental o norma fundante básica. 5 Dicha norma cumple la
Esto implica que una norma o conducta puede ser legal en relación
a un régimen jurídico, y no serlo con respecto a otro. No se puede
4
Kelsen, Hans; Teoría Pura del Derecho; Bs.As., Argentina, 1994; pág. 34.
5
El profesor Roberto Vernengo, en la nota del traductor de la Teoría Pura del Derecho,
edición de 1960 -pág. 358 ed. Porrúa, Méjico, 1979- da razones atendibles para preferir
3
Kelsen, Hans (1971) Ciencia y Política, en ¿Qué es Justicia? ; España, 1993; pág. 267. la utilización de éste último término. Sostiene que “...Grundnorm es traducido como
83 84
doble función de individualizar determinado sistema jurídico y positivo sobrepasa los límites de una ciencia que tiene por objeto el orden legal
definir la pertenencia de las normas derivadas. Una pluralidad de positivo...”. 7
normas constituye una unidad cuando la validez de todas ellas Vale aclarar a esta altura las dificultades que trae aparejado el
puede remontarse en último término a la misma norma fundante. concepto de validez en la estructura teórica kelseniana, y su relación
Y una norma pertenece a un determinado sistema jurídico cuando con el concepto de legalidad.
la validez de dicha norma se sujeta en la norma fundante a dicho En la Teoría Pura del Derecho el autor expresa el concepto de
sistema. validez de dos maneras diferentes. Habla de validez como sinónimo
Hay que aclarar que para Kelsen, la norma fundante no es una de existencia, y de validez como sinónimo de obligatoriedad. En el
norma positiva por tanto no ha sido creada por ningún acto de primer sentido, decir que una norma es válida, significa que la
voluntad humano, y se podría decir que, en éste sentido, se norma existe, que pertenece a un determinado sistema jurídico. En
encuentra fuera y por encima del sistema jurídico positivo. La la segunda acepción, al decir que una norma es válida, está afirman-
norma fundante no es una norma puesta, sino presupuesta. Y presupo- do que dicha norma obliga a realizar la conducta por ella prescripta.
ner la validez de dicha norma -y con ello la validez de todo el Su concepto de legalidad se identificaría con el primer sentido de
sistema jurídico- es algo muy diferente a afirmar tal cosa. validez; es decir que la legalidad de una norma implicaría su
Kelsen es muy claro en éste sentido. Describiendo la norma pertenencia a un determinado sistema jurídico.
fundante nos dice que “...es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica Sabido es que para Kelsen los juicios de valor son de carácter
considerar al derecho como un sistema de normas válidas. Todas las proposicio- subjetivo, no siendo posible la justificación racional de los mismos.
nes por las cuales esta ciencia describe su objeto están fundadas sobre el Nos dice que: “...si algo demuestra la historia del pensamiento humano,
presupuesto de que la norma fundamental es una norma válida. Pero esto no es que es falsa la pretensión de establecer, en base a consideraciones racionales,
significa que la ciencia del derecho afirme la validez de la norma fundamental: una norma absolutamente correcta de la conducta humana. (...) Si algo podemos
se limita a declarar que si la norma fundamental es supuesta válida, el aprender de las experiencias intelectuales del pasado, es que la razón humana
establecimiento de la primera constitución y los actos cumplidos conforme a ella solo puede acceder a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse
tienen la significación de normas válidas...”. 6 juicio sobre algo que parece justo con la pretensión de excluir posibilidad de un
“...La ciencia jurídica no puede presuponer que estas normas fundamentales juicio de valor contrario. El punto de vista según el cual los principios morales
son válidas, y tampoco puede decidir que una norma no positiva es válida. constituyen solo valores relativos no significa que sean valores. Significa que no
Afirmar la validez de una norma fundamental no positiva de un orden legal existe un único sistema moral, sino varios, y que hay que escoger entre ellos.”.
8
Es por ello que en el ámbito de la teoría kelseniana el hablar de

legitimidad entendida como correlación entre un sistema normativo
norma fundante, para evitar la connotación de importante que fundamental tiene en castellano
7
y disminuir la tentación de confundir la Grundnorm con la constitución positiva.” Kelsen, Hans ; Ciencia y Política en ¿Qué es Justicia?, Ob. cit.; pág. 267.
6 8
Kelsen, Hans; Teoría Pura del Derecho; Ob.cit.; pág. 139. Kelsen, Hans; ¿Qué es la Justicia?, Ob. cit.; pág. 58.
85 86
y un sistema axiológico, o bien no tiene sentido si se postula el aspira a ser válida siempre y en todo lugar, una norma sustantiva de contenido
carácter objetivo de éste último, o se relativiza en tanto tal relación inmutable. La ciencia jurídica llega incluso a excluir las afirmaciones de que
sería referida a uno de los tantos sistemas axiológicos posibles. Pero algo es justo o injusto según sea conforme o no a una norma de un orden moral
“...el hecho de que los juicios de valor sean subjetivos y de que coexistan juicios positivo establecido por la costumbre o por orden del fundador de una reli-
de valor muy distintos, no implica que cada individuo tenga su propio sistema gión...”. 10
de valores. En realidad muchos individuos concuerdan con sus juicios de valor. También insistía en los peligros de no distinguir claramente los
Un sistema de valores real no lo crea arbitrariamente un individuo aislado. (...) términos derecho y justicia. Esto “...tiene el efecto de que todo derecho
Cualquier sistema de valores, especialmente un sistema de valores morales y la positivo (...) ha de ser considerado a primera vista como justo ya que se presenta
idea central de Justicia que lo caracteriza, es un fenómeno social que resulta de como derecho y es generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merezca
una sociedad, y por lo tanto, difiere según la naturaleza de la sociedad en que ser llamado derecho, pero tiene el beneficio de la duda. Quien niegue la justicia
se presenta. El hecho de que en una sociedad determinada se acepten ciertos a tal ‘derecho’ tiene que probarlo; y esta prueba es prácticamente imposible ya
valores, no contradice en absoluto el carácter subjetivo y relativo de estos juicios que no hay criterio objetivo de justicia. Por lo tanto, el efecto real de la
de valor. El que muchos individuos concuerden en sus juicios de valor no identificación terminológica de derecho y justicia es una justificación ilícita de
demuestra que estos juicios sean correctos, es decir, válidos en un sentido cualquier derecho positivo...”. 11
objetivo...”. 9
Este pasaje, al igual que el pensamiento de Kelsen en general, HERMANN HELLER
suele ser objeto de erróneas, y algunas veces, mal intencionadas
interpretaciones. Se repite que Kelsen rechaza la posibilidad de La metodología dialéctica utilizada por Hermann Heller hace que
evaluar moralmente el derecho, lo cual no es cierto. En ningún los términos legalidad y legitimidad cobren un sentido absolutamente
momento se opone o desconoce dicha tentativa; lo que sostiene es diferente.
que dicha evaluación será eminentemente subjetiva y, por lo tanto, El concepto de legalidad en Heller consiste en la adecuación de
sus juicios quedarán excluidos del terreno científico. la conducta, sea de los súbditos, sea de los gobernantes, al derecho
“...Una ley positiva puede ser justa o injusta. La posibilidad de ser justa o positivo. La legitimidad se refiere a la justificación tanto del derecho
injusta es una consecuencia esencial de que sea positiva. Juzgar que algo es positivo como del poder que lo establece.
le g al o ile g al está en relación con determinado orden legal válido en La relación de ambos conceptos es característica de la obra del
determinado espacio y para determinado tiempo. Lo le g al para un ordenamien- autor. Legalidad y legitimidad se interpenetran. No son dos
to jurídico determinado puede ser ilegal para otro. En este sentido, el valor términos que puedan analizarse por separado.
constituido por normas legales positivas siempre es relativo. Pero la idea de
justicia se refiere a un valor absoluto, constituido por una norma no positiva que
10
Kelsen, Hans;
11
Kelsen, Hans; Law,State and Justice in the Pure Theory of Law,en Yale Law Journal, pág. 57
(1948); citado por Ernesto Garzón Valdés en Algo más acerca de la relación entre derecho y
9
Kelsen, Hans; ¿Qué es la Justicia?, Ob. cit.; pág. 42. moral, en Derecho, Ética y Política, Madrid, España (1993); pág. 334.
87 88
La legalidad es necesaria en el Estado Moderno y para todo relación de dominación transitoria. Pero a la vez requiere de la
poder que intente ser estable, por el carácter de formador de poder legitimidad que fundamente ese poder y la legalidad por él creada.
que le reconoce al derecho. “Si no se acepta la forma jurídica no es posible Entonces la legitimidad se torna importante no sólo por una
que una situación transitoria de dominación se convierta en una situación de cuestión ética sino por una necesidad del poder, pues según el
dominación relativamente permanente. Sólo en virtud de la identidad de las autor, sólo un poder legitimado puede aspirar a perpetuarse. “Pero,
normas jurídicas adquiere forma la ocasionalidad de las relaciones de poder a causa de su función social, el poder del Estado no ha de contentarse con la
siempre cambiantes, estructurándose en una unidad de poder permanente.” legalidad técnico jurídica sino que, por necesidad de su propia subsistencia, debe
“En la dinámica de las relaciones de dominación histórico-sociales una preocuparse también de la justificación moral de sus normas jurídicas o
situación de poder se convierte en un ‘status’ político únicamente gracias al convencionales positivas, es decir, buscar legitimidad. Antes hemos dicho que la
derecho”.12 En palabras de Heller, normalidad y normatividad se legitimidad engendra poder. El poder del estado es tanto más firme cuanto
requieren mutuamente. La norma, el orden legal, fija las reglas de mayor es el voluntario reconocimiento que se presta, por quienes lo sostienen, a
convivencia. Esa fijación puede partir de las reglas ya existentes en sus principios ético jurídicos y a los preceptos jurídicos legitimados por aquéllos”.14
la comunidad (“normalidad”), o bien ser intentos por crear reglas Con esta frase Heller explica que el poder del estado va a ser mayor,
nuevas; con lo cual serían normas en expectativa hasta su acata- más estable, en tanto y en cuanto los ciudadanos se sientan
miento efectivo. identificados por los principios jurídicos plasmados en las normas
El poder gobernante necesita de la legalidad para asegurar su del Estado. Si los contenidos de las normas jurídicas coinciden con
efectividad. Todo Estado necesita un orden y sólo a través de la los principios morales que sostiene la sociedad, esa sociedad acatará
legalidad ese orden es posible. No es lo mismo obedecer un orden en mayor medida esas normas, y por lo tanto el poder que las ha
legal impuesto en forma autoritaria que cumplir las reglas dictadas dictado será mas estable.
por un Estado del cual el pueblo está convencido de la justicia de “El gobernante mas incapaz ejerce poder y recibe obediencia mientras se cree
sus normas. Ambos deben ser obedecidos, pero es probable que el en la legitimidad de su autoridad. La instancia que en el Estado establece las
segundo tenga mayor expectativa de permanencia que el primero. normas se hace legítima cuando los destinatarios de la norma creen que el
La legitimidad del poder y del derecho que éste crea consiste en creador del derecho, al establecer los preceptos jurídicos, no hace más que dar
la creencia de que este poder está justificado “Sólo goza de autoridad carácter positivo a ciertos principios de derecho éticamente obligatorios que
aquel poder del Estado a quien se le reconoce que su poder está autorizado. Su trascienden del Estado y de su derecho, y cuyo fundamento precisamente
autoridad se basa únicamente en su legalidad en tanto esta se fundamenta en la constituyen”. 15 La legitimidad consiste, entonces, en respetar aquellos
legitimidad”. 13 La íntima conexión que encuentra el autor entre principios éticos que forman parte de la cultura de una sociedad en
legalidad y legitimidad aparece evidente en la última frase citada. El un momento histórico determinado. Si las normas son el reflejo de
poder necesita de las formas jurídicas para no ser meramente una la moral-media de la sociedad, ésta las acatará voluntariamente.
12 14
Heller, Hermann, Teoría del Estado, pág. 219. Heller, Hermann, Teoría del Estado, pág. 270.
13 15
Heller, Hermann, Teoría del Estado, pág. 270, 271. Ob. cit, pág. 216.
89 90
Pero así como es necesaria la legitimidad del poder para que éste cuanto sirva a la aplicación y ejecución de los principios morales de derecho”.17
sea obedecido, reconoce el autor la fuerza normativa que tiene el La pregunta que surge de inmediato es ¿Cuáles son éstos principios?
poder, es decir, la posibilidad que tiene el poder de crear derecho ¿Quién los establece o determina? La respuesta parece ser clara.
injusto y ser obedecido aún cuando no esté legitimado. “Evidente- Heller menciona como principios éticos la buena fe, los usos y
mente que la aceptación es tanto mayor y tanto más reducida la coacción, y tanto costumbres, la igualdad, etc. A la segunda pregunta responde
más fuerte el poder del conjunto, cuanto más firme sea la creencia en la haciendo valer al pueblo como única fuente de legitimación. “Como
legitimidad del derecho formador del poder. Pero no se debe olvidar que también fundamento de legitimación de la organización autoritaria del Estado hacemos
el poder no legitimado puede operar en el sentido de crear derecho, de un lado valer sólo al pueblo, al pueblo como portador de determinados valores que
porque la legalidad de la conducta no está necesariamente condicionada por la posibilitan la cultura, y no como masa de opiniones e intereses arbitrarios.
legitimidad de la norma jurídica, sino que también los hombres obedecen al Consideramos imprescindible una articulación con sentido de este pueblo y
derecho injusto por apatía, temor o interés; y de otro porque el derecho es la rechazamos la idea de masa uniforme. Sin embargo, cualquier derecho electoral
forma necesaria que tiene de manifestarse incluso el poder no legitimado, en que cuestione la igualdad de elección, encontrará en nosotros a un enemigo
forma que, aún cuando sea injusto, ha de contener ciertos principios de irreconciliable. Ahora bien, combatimos la dictadura y la impostura fascista de
constitución comunes a todo derecho”. 16 El orden legal, como tal, es una ‘democracia plebiscitaría’, porque estas formas de dominio significarían la
obedecido. Dicho orden, a su vez, puede ser legítimo o ilegítimo. completa inhabilitación civil del pueblo, la imposibilidad de toda educación
Según Heller el hecho de ser legítimo hará que el mismo necesite de política propia; consideramos un sinsentido ‘la genialidad del gobierno (Füh-
una coacción mucho menor para obtener acatamiento. rung)’ como institución constitucional. 18
La relación que Heller establece entre legalidad, legitimidad y el Para Heller, entonces, la legitimidad de un gobierno consiste en
poder, lo apartan tanto de Kelsen como de Schmitt. Contra ambos el respeto, por parte de aquellos que detentan el poder, de las
va a esgrimir la crítica del unilateralismo. Al primero por otorgarle costumbres, valores y tradiciones de un pueblo en un tiempo
relevancia sólo al derecho positivo, y a Schmitt, la teorización del determinado, sin excluir aquellos principios democráticos consagra-
poder no limitado por normas. dos como válidos a partir del desarrollo del estado moderno. El
La legitimidad es, para el autor, el límite al poder. Pero ésta no gobernante debe llegar al poder a través de los mecanismos
puede consistir únicamente en la adecuación a las normas positivas establecidos por el derecho y sancionar las leyes respetando también
porque sino caería en la crítica que le hace a Kelsen. Pues el poder los mecanismos legales. Al mismo tiempo debe respetar también los
tiene las facultades necesarias para modificar las leyes a su antojo. valores de esa sociedad en ese momento histórico. 19
¿Son principios éticos los que legitiman el poder? Para Heller sí.
Son principios éticos o suprapositivos, socialmente relevantes, es 17
Ob. cit. pág. 249.
decir, reconocidos por la sociedad. “El Estado sólo puede justificarse en 18
H. Heller Metas y límites de una reforma de la Constitución Alemana, en El Sentido de
la política y otros ensayos, colección Hestia- Dike Pre-Textos, pág. 71 y 72.
19
Cabe aclarar la diferencia entre los principios jurídicos y los preceptos jurídicos. Los
primeros son suprapositivos, y dan fundamento y fuerza moral a los preceptos. Pero
16
Ob. cit. pág. 221. carecen de seguridad jurídica hasta tanto no sean sea determinado su alcance a través de
91 92
Podemos concluir que la legitimidad está dada por la conjunción Estado “...las leyes no imperan, se limitan a regir como normas. (...) Su
del respeto a: la legalidad, los valores de una sociedad en un justificación se encuentra en la legalidad de todo el ejercicio del poder estatal...”.
momento histórico determinado y los principios democráticos El Parlamento ocupa un lugar central, dado que “...constituye el cuerpo
(libertad, igualdad, derecho a la vida, derechos políticos, etc.) legislativo, que tiene a su cargo la elaboración de normas...”. 21
El Estado administrativo, preferido por Schmitt, es asimilable al
CARL SCHMITT Estado totalitario. Es aquel que “...puede apelar a la necesidad objetiva, a
la situación real, a la fuerza coercitiva de las relaciones, a las necesidades de la
De los autores estudiados, Carl Schmitt es el único que publica, época y a otras justificaciones no basadas en normas, sino en situaciones fácticas.
en 1932, una obra titulada Legalidad y legitimidad, con lo que nuestra (...) El Estado administrativo encuentra su principio existencial en la
tarea parecería simplificarse. conveniencia, en la utilidad, en la adaptación inmediata y concreta de sus
Lamentablemente esto no es así. medidas, de sus disposiciones y de sus órdenes a las necesidades reales...”. 22
El uso que Schmitt hace de ambos conceptos dista mucho de ser Legalidad y legitimidad operan como dos formas distintas de
claro y unívoco. justificación.
Gómez Orfanel entiende que “...la contraposición entre le g alid ad y Así lo expresa el propio Schmitt cuando sostiene que “...la
le g itim id ad reflejaría también la dicotomía típica del pensamiento schmittia- duplicidad de categorías de legislación y legislador es precisamente una
no entre norma y decisión. La le g alid ad sería característica de un Estado duplicidad constituida por dos sistemas diferentes de justificación: el sistema de
entendido como sistema de normas generales y abstractas, como una máquina le g alid ad propia del Estado legislativo parlamentario y la le g itim id ad
que funciona de acuerdo con reglas de racionalidad formal, mientras que la democrático-plebiscitaria...”. 23
le g itim id ad sería elemento propio de una formación auténtica basada en una Pero si bien insiste en que se trataría de dos formas de justifica-
decisión fundamental unitaria y capaz en todo momento de tomar decisiones ción, y que pertenecerían a regímenes diferentes, Schmitt parece
políticas, es decir, distinguir entre amigos y enemigos...”. 20 entender a la legalidad como una mera expresión de la legitimidad.
No debemos perder de vista que Schmitt contrapone dos “...El positivismo jurídico...no comprendía que, en realidad, la le g alid ad
modelos de Estado: el legislativo parlamentario, y el administrativo. no era en su origen otra cosa que un producto del racionalismo occidental y una
El Estado legislativo parlamentario es un determinado tipo de forma de le g itim id ad , mas no su absoluto contraste...”. 24
comunidad política, en donde la expresión de la voluntad común se Todo régimen necesita de una justificación para lograr ser
ve en la proclamación de normas impersonales, generales y obedecido. Todo régimen requiere de una legitimidad.
predeterminadas concebidas como duraderas. En este tipo de
21
Schmitt, Carl (1932) Legalidad y Legitimidad, Argentina, 1994; págs. 21 y 22.
los preceptos jurídicos, los cuales le otorgan aplicabilidad en los hechos a los principios 22
jurídicos. Schmitt, Carl (1932) Ob.cit.; pág. 27.
23
20
Gomez Orfanel, Germán (1986) Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, Schmitt, Carl (1932); Ob. cit.; pág. 86.
24
Madrid, España, pág. 254. Schmitt, Carl (1932); Ob. cit.; pág. 6.
93 94
En el siglo XIX se habría producido “...la formación de un nuevo El legislador parlamentario es reemplazado por el pueblo en
concepto de le g itim id ad ...”. 25 La legitimidad monárquica se derrumba persona, en lo que constituiría una falsa profundización de la
y es reemplazada por la legitimidad democrática. democracia.
“...Históricamente, pueden considerarse dos clases de le g itim id ad -la ¿Democracia directa en lugar de la mediata del parlamentarismo?.
dinástica y la democrática-, correspondientes a los dos sujetos del Poder Tal parece ser a primera vista la propuesta de Schmitt.
constituyente que históricamente hay que considerar: príncipe y pueblo...”. 26 Claro que la misma se desvanece en forma instantánea cuando
Dentro del Estado legal parlamentario, la única forma de observamos detenidamente el funcionamiento del Estado adminis-
legitimidad era su legalidad. En el respeto del orden legal establecido trativo.
se hallaba el fundamento mismo de su existencia. La función del pueblo legislador queda relegada al mero acto de
Esto era duramente cuestionado por Schmitt, quien consideraba aclamar.
que “...una norma no puede justificarse a sí misma: su validez se apoya en la El pueblo reunido en la plaza pública escucha las propuestas que
voluntad existencial de quien la emite...”. 27 El Estado legal parlamentario le hace el führer, y aclama o guarda silencio.
se sustentaba en una falacia: la creencia en la justicia de un conjunto “...El pueblo mismo no puede discutir; sólo puede aclamar, elegir y decir Sí
de normas supuestamente impersonales, abstractas, y de carácter o No a las cuestiones que se le propongan...”. 29
general. Por eso, “...la legitimidad plebiscitaria precisa de un gobierno o de
Detrás de toda norma aparece siempre una decisión. En el cualquier otra instancia autoritaria en la que pueda tenerse confianza de que
Estado legal parlamentario dicha decisión era tomada por el planteará correctamente la pregunta correcta y de que no abusará del gran poder
Parlamento. que emana del proceso plebiscitario...”. 30
La legalidad estatal implica la posesión de ciertas primas o ventajas En esto consiste la legitimidad plebiscitaria. Es la más pura
políticas, las que en el Estado legislativo corresponderían al grupo expresión del Estado totalitario.
o partido momentáneamente mayoritario. Quien detenta la mayoría Concluyendo podemos decir, sin temor a equivocarnos, que en
en el Parlamento hace las leyes y las pone en vigor; jamás cometerá el enfrentamiento de dos formas de justificación, la legalidad versus
injusticias, pues todas sus acciones se convierten en ley. la legitimidad, Schmitt toma decidido partido por la segunda soste-
“...La posesión del poder estatal produce una plusvalía política, una prima niendo que “... la le g itim id ad plebiscitaria es la única especie de
supralegal que se añade al poder puramente legal y normativista...”. 28 justificación estatal que hoy debe reconocerse en general como válida...”. 31
Por la vía de la legitimidad plebiscitaria Schmitt pretende transitar
hacia el Estado administrativo.
25
Schmitt, Carl (1922); Teología Política; Argentina, 1985; pág. 122.
26 29
Schmitt, Carl (1927); Teoría de la Constitución; Madrid, España, 1982; pág. 104. Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 303.
27 30
Schmitt, Carl (1927); Ob. cit. pág. 106. Schmitt, Carl (1932); Ob. cit.; pág. 113.
28 31
Gómez Orfanel, Germán (1986); Ob. cit.; pág. 262. Schmitt, Carl (1932); Ob. cit.; pág. 112.
95 96
El Co n c e p to d e De m o c rac ia e n e l Pe n s am ie n to
d e Carl Sc h m itt
Pablo E. Slavin (h)
INTRODUCCIÓN:
Con el fin de la primer Guerra Mundial, y tras el triunfo de la

Revolución Rusa, hacen eclosión en Europa graves conflictos
sociales. El término crisis se volvió la palabra de moda. Se hablaba
indistintamente de la crisis de la democracia, la crisis del liberalismo, o la
crisis del sistema capitalista.
Mientras el régimen liberal recibía duros ataques desde la
izquierda -léase socialistas y comunistas-, tanto como de la derecha
-distintos tipos de fascismos-, la democracia se convertía en un bien
codiciado por todos. No existía Estado que no se autocalificase
como democrático. La mismísima Unión Soviética de Stalin se
caracterizaba a sí misma como la verdadera democracia popular, al
tiempo que acusaba a Inglaterra y Estados Unidos de ser sólo
democracias formales.
El término democracia fue vaciado de contenido.
Es en éste contexto donde debemos analizar las ideas expuestas
por Carl Schmitt.
Sólo así podremos intentar comprender cómo éste autor, que fue
uno de los ideólogos del régimen nacional socialista de Hitler,
pudiera al mismo tiempo declararse defensor de la democracia, y
manifestar que “...al parecer, sólo el fascismo italiano no insiste en ser
98
<democrático>. Aparte de él, hay que afirmar que el principio democrático es, mándose en totalitario. Éste fue el derrotero seguido por Italia,
por el momento y generalmente, aceptado sin discusión...”. 1 Portugal, Grecia, y más tarde Alemania y España.
Inglaterra y los Estados Unidos de América recorrieron una
LA CRISIS DEL SISTEMA tercera vía.
Su respuesta fue tratar de mantenerse dentro del sistema
En los difíciles años que siguieron al fin de la primera Guerra capitalista, pero creando un Estado social de derecho.
Mundial, la profunda crisis económico social en que se vio sumida Obsérvese que ambos eran países que emergían como vencedores
Europa mostró a las claras que el fin del experimento liberal se de la gran guerra, lo cual les permitió estar en mejores condiciones
avecinaba. para enfrentar las crisis que, de todas formas, debieron soportar. La
Ese estado gendarme, surgido con las revoluciones burguesas de los gran depresión de los años treinta en los Estados Unidos, fue superada
siglos XVII y XVIII, estaba llegando a su ocaso. en aquel país mediante la implementación por el presidente
Existía el consenso sobre la necesaria intervención del Estado en Roosvelt de la política económica diseñada por el economista inglés
los asuntos de la vida diaria. La población pasaba hambre. La Keynes. Nacía el welfare state.
guerra, y la devastación que con ella se produjo, requería de grandes En Alemania, la creación de la República de Weimar fue un
inversiones para la reconstrucción, inversiones que ningún capitalista loable intento por buscar la salida de la crisis por la ruta de la
privado estaba dispuesto, ni en condiciones de realizar. democracia social. Pero el camino era demasiado duro y plagado de
El aparente derrumbe del sistema capitalista obligó a buscar obstáculos. A la destrucción provocada por la guerra, se le agrega-
soluciones. ban las enormes sumas que había sido condenada a pagar por el
La revolución bolchevique, ocurrida en 1917, fue un claro intento por Tratado de Versailles. Caos económico e hiperinflación fueron los
salir del sistema, superar la estructura, e ingresar a una fase de resultados.
desarrollo superior: el socialismo. Es así que, desde su mismo nacimiento, la República de Weimar
Dicho movimiento generó una profunda ola de terror en la clase sufrió los constantes ataques de los sectores de derecha.
capitalista europea. El temor a la exportación de la revolución, en Fracasado el intento de golpe de Münich, encabezado por Hitler,
palabras de Lenin, y el peligro de ver expropiadas sus fábricas y las amenazas al régimen quedaron reducidos al plano ideológico, y
propiedades, dio lugar al nacimiento de la ideología totalitaria. es ahí donde la figura de Carl Schmitt cobra toda su fuerza.
Como bien lo sostiene el profesor español Elías Díaz,2 el Schmitt no es un pensador aislado, sino que forma parte de una
capitalismo necesitó para su desarrollo de una democracia política pléyade de autores que sirvieron de vehículo de expresión para una
liberal, pero frente a la crisis, optó por cerrarse, y reaccionó transfor- derecha capitalista que veía como sus privilegios corrían graves
riesgos de desaparecer.
1
Schmitt, Carl (1923) Sobre el parlamentarismo; Madrid, España, 1996; pág. 38.
2
Díaz, Elías (1966); Estado de Derecho y Sociedad Democrática; Madrid, España, 1986.
99 100
Si se analizan con detenimiento las palabras de Schmitt se podrá

observar que las mismas distan mucho de ser originales.
ESTADO BURGUÉS DE DERECHO Y PARLAMENTA- Ya Marx y Engels, a mediados del siglo XIX, describían al Estado
RISMO como el instrumento de opresión que utilizaba una clase para
imponer sus intereses sobre otra; y al Estado capitalista como un
Carl Schmitt realiza un permanente e incansable ataque al Estado Estado burgués, creado por y para beneficio de la burguesía.
de Derecho, al que califica de burgués, y al sistema parlamentario, Pero mientras los fundadores del socialismo científico confiaban
símbolo del mismo. En distintas obras insiste en la necesidad de no en la superación de las deficiencias de la estructura capitalista y el
identificar a la democracia con los anteriores conceptos, los que serían pasaje a una fase de desarrollo histórico superior como el socialis-
propios del liberalismo y no de la democracia. mo, en que el Estado como ellos lo entendían desaparecería, Carl
Si bien su ataque parece, como veremos, dirigirse contra el Schmitt utilizaba argumentos similares para tratar de fundamentar
liberalismo, esto es sólo un medio para vaciar de contenido al sistema la necesidad de un Estado totalitario.
democrático y poder sostener que “...bolchevismo y fascismo son, como Señala dos elementos que hacen a la esencia del Estado de
cualquier dictadura, antiliberales, pero no necesariamente antidemocráticos. derecho: los derechos fundamentales y la división de poderes.
Forman parte de la historia de la democracia algunas dictaduras, ciertos Para él, los derechos fundamentales tienen un carácter marcada-
cesarismos y otros ejemplos menos comunes...”. 3 mente individualista. “...El auténtico derecho fundamental parte del dato del
Dictadura y democracia se transforman en términos perfectamente individuo con su esfera de libertad ilimitada en principio...”.5 Intentan
conciliables en el vocabulario schmittiano. garantizar, frente a posibles abusos del Estado, algunos beneficios
Para él “...según la significación general de la palabra, puede caracterizarse de la libertad burguesa.
como Estado de Derecho todo Estado que respete sin condiciones el derecho Acusándola de burguesa, lo que pretende Schmitt, con argumentos
objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan. Esto significa legitimar y similares a los del bolchevismo ruso, es la eliminación de la libertad
eternizar el status quo vigente y tener por más importantes los 'derechos bien misma.
adquiridos' -sea del individuo, sea de cualesquiera asociaciones y corporaciones- La división de poderes, de igual forma, es presentada como un
que la existencia política y la seguridad del Estado...”. 4 método para lograr el equilibrio en el interior del Estado; como un
Queda a las claras el contenido negativo que le adjudica al sistema de pesos y contrapesos. Serviría para que los individuos tengan
concepto Estado de Derecho. El mismo aparece como un obstáculo el mayor control posible del Estado.
para el desarrollo y la transformación. Es conservador del status quo Schmitt sostiene que el crecimiento y la transformación de la
y del establishment. democracia, desde el siglo XVIII en adelante, hicieron que la misma
se identificara con el sistema parlamentario. La fe en el parlamenta-
3
Schmitt, Carl (1923); Sobre el parlamentarismo; Madrid, España, 1996; pág. 21.
4 5
Schmitt, Carl (1927); Teoría de la Constitución; Madrid, España, 1983; pág. 141. Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 178.
101 102
rismo estaba asociada con la creencia en que las leyes eran el “...Por lo tanto, el Parlamento no es ya el lugar en que recae la decisión
resultado de la discusión pública, y en que el ámbito más propicio para política. Las decisiones esenciales son adoptadas fuera del Parlamento. El
dicha discusión era el Parlamento. Parlamento actúa, pues, como oficina para una transformación técnica en el
Resalta que para Guizot, tres eran los elementos característicos aparato de autoridad del Estado...”. 7
del parlamentarismo: la discusión, la publicidad de los actos, y la El Parlamento pierde, de ésta forma, todo su sentido y razón de
libertad de prensa. ser.
De dichos elementos sólo los dos primeros, la discusión y la La verdadera democracia no será, precisamente, una democracia
publicidad eran esenciales, mientras que la libertad de prensa sería parlamentaria.
simplemente un medio para la realización de los anteriores. Muy por el contrario, Hans Kelsen, argumentaba acerca de la
Pero “...la situación del parlamentarismo es hoy tan crítica (escribía en necesaria correlación existente entre la democracia moderna y el sistema
1923) porque la evolución de la moderna democracia de masas ha convertido parlamentario.
la discusión pública que argumenta en una formalidad vacía...”. 6 Desechada la posibilidad de llevar adelante una democracia
La democracia de los siglos XVIII y XIX había evolucionado directa, y con el advenimiento de la democracia de masas “...no se
hacia una democracia de masas. Y esto es lo que habría marcado el fin puede dudar seriamente de que el parlamentarismo es la única forma real
del parlamentarismo. posible bajo la que puede realizarse la idea de democracia en la realidad social
¿Por qué? de nuestros días...”. 8
Porque según Schmitt, la discusión pública que antes se realizaba El Parlamento llevaría a cabo un “...procedimiento dialéctico-contradic-
efectivamente en el parlamento, había desaparecido. Ese ámbito era torio (...) en que de la contraposición en forma de tesis y antítesis de los intereses
una simple fachada para un debate que tenía lugar muy lejos de allí, políticos surge de alguna manera una síntesis que aquí sólo puede significar: un
en el seno de los partidos políticos. compromiso...”. 9
La discusión era reemplazada por decisiones adoptadas en cada uno Las profundas divergencias mantenidas con Carl Schmitt nacen
de los partidos políticos. Los resultados de esas decisiones, eran luego no ya con el problema del parlamentarismo, sino, y sobre todo, a
expuestos por los diputados de cada uno de los partidos con partir del concepto mismo de democracia.
representación en las cámaras, en forma de discursos. En lugar de
debate existía negociación.
La publicidad dejaba de ser un elemento central. La negociación se
realizaba a puertas cerradas. Una vez adoptada la resolución, la
misma era hecha pública mediante la lectura por algún miembro
informante del parlamento. 7
Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 307.
8
Kelsen, Hans (1925); El problema del Parlamentarismo, aparecido en el libro Escritos sobre
Democracia y Socialismo, Madrid, España; pág. 86.
6 9
Schmitt, Carl (1923); Ob. cit.; pág. 9. Kelsen, Hans (1925); Ob. cit; pág. 100.
103 104
a la libertad como eje central, quedando ésta como un simple accesorio

DEFINICIÓN DE DEMOCRACIA que puede, o no, estar presente. 11
“...La palabra <identidad> es utilizable para la definición de Democracia,
Para fundamentar su modelo de democracia, Carl Schmitt parte de porque designa la identidad amplia -es decir, que comprende a gobernantes y
una definición que reitera a lo largo de todos sus trabajos. Para él la gobernados- del pueblo homogéneo, y niega la diferencia entre gobernantes y
democracia es la “identidad entre gobernantes y gobernados”. gobernados que existe en otras formas políticas. Hay que observar a este respecto
Esto le sirve para eliminar la supuesta oposición democracia- que la diferencia entre representantes y representados no se toma aquí en cuenta,
dictadura (central en Kelsen y en la mayoría de los autores realmente pues representados no son los gobernados, sino la unidad política como un todo.
democráticos), y reemplazarla por la de monarquía-democracia. En la Democracia pura sólo hay la identidad del pueblo, realmente presente,
Sostiene, por ejemplo, que todo Estado requiere de una legitimidad consigo mismo y, por lo tanto, ninguna representación. Con la palabra
que le dé permanencia; y que esa legitimidad puede ser sólo monárqui- <identidad> se designa lo existencial de la unidad política del pueblo...”. 12
ca o democrática. Los ataques de Schmitt siguen centrados sobre el sistema
Pero su democracia tiene características muy particulares que vale parlamentario.
la pena observar en detalle. El pueblo, en su unidad política, adquiere una existencia propia
que torna innecesario el sistema representativo del parlamentarismo.
IDENTIDAD, IGUALDAD Y HOMOGENEIDAD De la identidad se deriva la igualdad.
Sostiene que la igualdad es un elemento esencial de la democra-
Es imposible comprender la idea schmittiana de democracia, si cia, con lo cual, en principio, deberíamos coincidir. Pero renglón
no se logra entender como se entrelazan los conceptos de identidad, seguido, y fiel a su estilo, invierte y cambia el sentido del término.
igualdad y homogeneidad, con su idea central de la distinción amigo- Expresa que la igualdad no puede ser algo vacío y abstracto, sino
enemigo. que debe ser algo sustancial. Con ello nos quiere decir que la igualdad
“...Democracia es una forma política que corresponde al principio de debe tener un contenido, y si de lo que se trata es de defender la
identidad (quiere decirse identidad del pueblo en su existencia concreta consigo igualdad en el campo político, su defensa implica la posibilidad de la
mismo como unidad política). El pueblo es portador del Poder constituyente, y distinción de lo desigual.
se da a sí mismo una Constitución.....”. 10 “...Toda igualdad recibe su significación y su sentido mediante el correlato de
Así comienza a tergiversarse el concepto de democracia. una posible desigualdad; y es tanto más intensa, cuanto mayor es la desigualdad
Ya no es la libertad el elemento que califica a la misma, sino que contrapuesta de aquellos que no son iguales. Una igualdad, sin la posibilidad
es la identidad la nota que la que define. De esta forma se desplaza
11
Es interesante al respecto ver que diferente es la posición sustentada por Hans Kelsen
quien, en obras como Esencia y valor de la Democracia (1923), expresa que sin la libertad (en
primer lugar) y la igualdad no existe democracia.
10 12
Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 221. Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 231.
105 106
de desigualdad, una igualdad que se tiene por sí misma y no puede perderse, del autor), es que los mismos fueron escritos en 1923; casi una
carece de valor y es indiferente...”. 13 década antes de la toma del poder por el nacionalsocialismo en
El concepto de igualdad adquiere un carácter marcadamente Alemania.
dialéctico. Con ello hay que comprender que los escritos de Schmitt no son
No se puede pensar lo alto sin lo bajo, lo gordo sin lo flaco, la noche producto de un intento de acomodarse con el poder de turno (léase
sin el día. Para que se pueda decir de algo o de alguien que es igual, Hitler), sino resultado de una profunda convicción totalitaria.
debe existir, necesariamente, algo o alguien que sea diferente. Lo Con un marcado espíritu nacionalista, hace derivar de la idea de
igual presupone la existencia de lo desigual. igualdad, el principio de exclusión, su opuesto.
El enfoque dialéctico es correcto. Las conclusiones que de él ¿Y a quienes se puede excluir?
extrae no. A todos aquellos que no se adecuen al ser nacional. Los que
“...El concepto democrático de igualdad, es un concepto político y, como todo pertenezcan a otra raza (el desprecio de Schmitt hacia los judíos es
concepto político auténtico, debe relacionarse con la posibilidad de una distinción. notorio), no compartan la misma fe, tengan tradiciones diferentes, o
Por eso la Democracia política no puede basarse en la indistinción de todos los tengan la ocurrencia de pensar en un destino distinto al elegido por
hombres, sino sólo en la pertenencia a un pueblo determinado, si bien cabe que el Estado.
sea determinada esa pertenencia a un pueblo por muy diversas notas (ideas de Su democracia es una democracia del pueblo, no de la humani-
raza, de fe comunes, de destino y tradiciones comunes)...”. 14 dad. Si existiera un Estado que abarcase a todos los seres humanos
La igualdad democrática consiste en formar parte de un pueblo, con que habitan la tierra, ese Estado habría perdido su carácter político
toda la carga emotiva que el concepto de pueblo tiene en Schmitt. y, por lo tanto, habría dejado de ser un Estado. “...La unidad política
La substancia de la igualdad está dada por la pertenencia a una presupone la posibilidad real del enemigo y por consiguiente otra unidad política,
nación determinada. coexistente con la primera. Por ello, mientras exista un estado habrá siempre
“...Toda democracia real se basa en el hecho de que no sólo se trata a lo igual otros estados, y no puede existir un estado mundial que comprenda todo el
de igual forma, sino, como consecuencia inevitable, a lo desigual de forma planeta y toda la humanidad. El mundo político es un pluriverso y no un
desigual. Es decir, es propia de la democracia, en primer lugar, la homogenei- universo...”. 16
dad, y, en segundo lugar -y en caso de ser necesaria- la eliminación o destrucción
de lo heterogéneo. (...) El poder político de una democracia estriba en saber LA RELACIÓN AMIGO-ENEMIGO
eliminar o alejar lo extraño y desigual, lo que amenaza la homogeneidad...”.15
Lo primero que debemos rescatar de éstos párrafos (que no son Lo que define lo político es la posibilidad real de distinguir al
algo aislado, sino que se repiten en forma incesante en los trabajos amigo del enemigo, nudo central en la ideología schmittiana.
13
14
Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 224. 16
Schmitt, Carl (1939); El concepto de lo político, Buenos Aires, Argentina, 1984; págs. 49 y
15
Schmitt, Carl (1923); Ob. cit.; págs. 12 y 13. 50.
107 108
“...La específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y

los motivos políticos es la distinción de 'amigo' [Freund] y 'enemigo'[Feind]. ROUSSEAU: HOMOGENEIDAD Y REPRESENTA-
(...) El significado de la distinción de amigo y enemigo es el de indicar el CIÓN
extremo grado de intensidad de una unión o de una separación. (...) El enemigo
es simplemente el otro, (...) Los conceptos de amigo y enemigo deben ser tomados Schmitt intenta, por todos los medios, darle fundamento a sus
en su significado concreto, existencial, y no como metáforas o símbolos; no deben polémicas aseveraciones.
ser mezclados y debilitados por concepciones económicas, morales y de otro tipo, Y que mejor, si de la democracia se trata, que buscar el apoyo
(...) La posibilidad real de lucha debe estar siempre presente para que se pueda para sus tesis en el Contrato social de Rousseau.
hablar de política, (...) Los conceptos de amigo, enemigo y lucha adquieren su El gran teórico de la democracia se nos presenta, según la visión
significado real por el hecho de que se refieren de modo específico a la posibilidad schmittiana, como un acérrimo defensor de la homogeneidad. “...La
real de la eliminación física. (...) Al Estado, en cuanto unidad sustancialmente volonté générale, tal y como la concibe Rousseau, es, en realidad, homogeneidad;
política, le compete el ius belli, o sea la posibilidad real de determinar al enemigo es en realidad una democracia consecuente. Según el 'Contrat Social', el Estado
y combatirlo en casos concretos y por la fuerza de la decisión propia...”. 17 se basará, a pesar del título y a pesar de la introducción del concepto del
Lo heterogéneo, lo desigual, lo extraño, lo distinto, lo que afecte contrato, no en un contrato, sino esencialmente en la homogeneidad...”. 18
la homogeneidad, es el enemigo. “...En la democracia ideal de Rousseau, identidad y homogeneidad del pueblo
Carl Schmitt no utiliza eufemismos o rodeos; llama a las cosas son tan grandes que también juez y parte quieren la misma cosa...”. 19
por su nombre. Lo que parece olvidar Schmitt, es que la Democracia de Rousseau
El Estado decide acerca de lo político, identifica quien es el tiene bases absolutamente opuestas a las suyas. Rousseau declaraba
enemigo, que puede encontrarse tanto en el exterior como en el que “...si se investiga en que consiste el mayor bien de todos, que debe ser el fin
interior (diferencia la guerra de la guerra civil), y está en condiciones de todo sistema de legislación, se verá que se reduce a estos dos objetos principa-
de llegar a ordenar su eliminación física, si es necesario, con el les: la libertad y la igualdad. La libertad, porque toda dependencia particular
objeto de preservar la homogeneidad. es fuerza quitada al cuerpo del Estado; la igualdad, porque la libertad no puede
¿Podrá ser éste un sustento ideológico para una política de subsistir sin ella...”. 20
exterminio? La libertad es, para el ideólogo de la Revolución Francesa, el
elemento central de la democracia. Así lo interpreta Hans Kelsen
cuando destaca “...la gran importancia que para él -se refiere a
Rousseau- tiene la libertad como base y eje de su sistema político...”. 21
18
19
20
Rousseau, Jean-Jacques (1762); El Contrato Social; Barcelona, España, 1988; pág. 51.
17 21
Schmitt, Carl (1939); Ob.cit.; págs. 23, 24, 29, 30 y 41. Kelsen, Hans (1923); Esencia y valor de la Democracia; Barcelona, España, 1977; pág. 19.
109 110
Al eliminar Schmitt la libertad como nota calificante en primer Schmitt fustiga el sistema representativo, y en especial el de
grado del concepto de democracia, la idea misma del término cobra representación proporcional, sosteniendo que escinde el cuerpo del
un sentido totalmente distinto. Estado y constituye un claro riesgo para la homogeneidad.
La asimilación de dictadura y democracia se torna posible. De sus críticas parecería desprenderse un aparente apego con la
Es conocida la defensa que hace Rousseau de la democracia directa, democracia de asamblea, o directa.
y los reparos que pone frente al sistema representativo. Nada más alejado de la verdad.
Tanto Schmitt como Kelsen -con distintas intenciones- citan la Porque reconociendo la imposibilidad material de realizar la
célebre frase de Rousseau en la que expresa que “...el pueblo inglés cree democracia directa, declara que existe una tensión entre la identidad
ser libre, pero se equivoca; sólo lo es durante la elección de los miembros del y la representación, y que es imposible que exista un Estado sin
parlamento; una vez elegidos, se convierte en esclavo, no es nada...”.22 Y en el representación.
mismo capítulo concluye Rousseau que “...de cualquier modo, en el “...Por lo pronto, no hay Estado alguno sin representación. (...) No hay,
instante en que un pueblo nombra representantes, ya no es libre, ya no existe...” pues, ningún Estado sin representación, porque no hay ningún Estado sin
Si se toman éstas citas fuera de contexto, como lo hace Schmitt, forma política, y a la forma le corresponde esencialmente la representación de la
bien podría creerse que Rousseau no acepta el sistema representati- unidad política. (...) La representación no es un fenómeno de carácter normativo,
vo parlamentario, lo cual dista mucho de la verdad. no es un procedimiento, sino algo existencial.(...) La lucha por la representación
El gran ginebrino se preocupa por como lograr conjugar la es siempre una lucha por el poder político. (...) La representación pertenece a la
defensa irrestricta del principio de libertad, con el necesario someti- esfera de lo político, siendo, en su esencia, una cosa existencial. No puede ser
miento a la voluntad ajena que tiene lugar en el Estado. Por eso dice comprendida mediante subsunciones bajo normas generales. (...) La representa-
que “...la decisión de mayoría obliga siempre a todos los demás...”.23 Para los ción produce la unidad, pero lo que se produce es siempre, tan sólo, la unidad
asuntos que requieren soluciones urgentes, el principio de simple de un pueblo en situación política...”. 24
mayoría sería suficiente. De ser posible la espera, nos dice que es Lo que realmente busca Schmitt no es la eliminación de la
mejor un buen debate, con amplia participación, tratando de representación en sí, sino la eliminación de la representación parlamentaria,
alcanzar el ideal de la unanimidad en la toma de decisiones. típica del Estado liberal de derecho.
Kelsen explica la justicia del principio de mayoría, sosteniendo que Su permanente invocación de “algo existencial” es una clara
el mismo no debe ser fundado en que los más vencen a los menos remembranza del espíritu del pueblo, tan caro a la ideología centroeu-
por una simple cuestión numérica, ya que esto significaría defender ropea.
la fuerza, y no la libertad. El real sentido del principio de mayoría es
que logra hacer libres al mayor número de ciudadanos posibles.
22
Rousseau, Jean-Jacques (1762); Ob. cit.; pág. 94.
23 24
Rousseau, Jean-Jacques (1762); Ob. cit.; pág. 107. Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; págs. 206 y ss.
111 112
viraje típico hacia el Estado administrativo. El Estado totalitario es, por su

CONCLUSIÓN: LA DEFENSA DEL ESTADO ADMI- propia naturaleza, un Estado administrativo. (...) El Estado administrativo
NISTRATIVO encuentra su principio existencial en la conveniencia, en la utilidad, en la
adaptación inmediata y concreta de sus medidas, de sus disposiciones y de sus
¿Pero cómo subsanar los defectos de la representación parlamen- órdenes a las necesidades reales. (...) Estos Estados ponen fin a los alegatos de
taria? los abogados,...y reconocen un valor jurídico positivo al decisionismo del mandato
Buscando nuevamente apoyo en Rousseau, y utilizando su tesis inmediatamente ejecutorio. Aquí rige el aforismo <lo mejor en el mundo es una
de que el pueblo no puede ser representado, afirma que “...sólo el pueblo decisión>...”. 27
verdaderamente reunido es pueblo, y sólo el pueblo verdaderamente reunido puede Las cartas quedaron echadas.
hacer lo que específicamente corresponde a la actividad de ese pueblo: puede La democracia de Schmitt deja caer su careta y muestra su rostro más
aclamar, es decir, expresar por simples gritos su asentimiento o recusación, gritar crudo.
<viva> o <muera>, festejar a un jefe o una proposición, vitorear al rey o a La libertad es considerada algo obsoleto, y debe ser reemplazada
cualquier otro, o negar la aclamación con el silencio o murmullos...”. 25 por la planificación estatal.
El sufragio secreto no sirve y contradice el principio político de la La legalidad del Estado de Derecho constituiría un obstáculo para
Democracia. Aísla al pueblo en la toma de decisiones. Dice que en lograr los supuestos avances sociales, y por ello propone su reemplazo
lugar de pueblo, lo que existe en el llamado Estado Legislativo Parlamen- por la decisión.
tario son individuos que quedan solos en el momento decisivo. ¿Y quién resulta facultado para tomar las decisiones?
El “...secreto del sufragio no es democrático porque expulsa al ciudadano La figura del führer sobrevuela el horizonte.
individual de la esfera de lo público y lo convierte en hombre privado. (...) El Frente a él, poco es lo que puede permitírsele al pueblo
secreto del sufragio es el punto en que se produce la transformación y tiene lugar Sólo debe reunirse y aclamar. Esa es su función. Esa es su
la desviación de la democracia hacia la protección liberal del particular. (...) En naturaleza.
vías del sufragio secreto y mediante la adición de opiniones de particulares “...La legitimidad plebiscitaria es la única especie de justificación estatal que
aislados, no puede surgir ninguna opinión pública. (...) La opinión pública es hoy debe reconocerse en general como válida...”. 28
la forma moderna de la aclamación. (...) No hay ninguna Democracia, ni El pueblo no está en condiciones de deliberar. El pueblo decidirá
ningún Estado sin aclamación...”. 26 por sí o por no frente a la pregunta que le haga su líder. Por eso
Todo esto no hace más que conducirlo a afirmar que “...nuestro reconoce Schmitt que el planteamiento de la pregunta es muy
Estado se encuentra en un proceso de transformación, y el viraje hacia el Estado importante y puede, lógicamente, inducir la respuesta.
totalitario, característico del momento actual, con su inevitable tendencia hacia Pero todo es perfectamente subsanable para Schmitt. Basta con
la planificación (no hacia la libertad, como hace cien años), se presenta como un poseer un gobierno en el cual se pueda tener la confianza de que
25 27
Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 238. Schmitt, Carl (1932); Legalidad y legitimidad; Buenos Aires, Argentina, 1994; pág. 25 y ss..
26 28
Schmitt, Carl (1927); Ob. cit.; pág. 240 y 241. Schmitt, Carl (1932); Ob. cit.; pág. 112.
113 114
La Id e a d e De m o c rac ia e n la T e o ría
hará la pregunta correcta, y que no se abusará del gran poder que
posee. d e He rm an n He lle r
Y de esto nos quiere convencer diciendo que “...aquí también
encuentra aplicación la fórmula del gran estructurador de constituciones, Sieyès:
autoridad desde arriba, confianza desde abajo...”. 29 Juliana Tumini
Es una lástima que Schmitt olvide citar las sabias palabras de
Rousseau acerca de que “...cuando los ciudadanos, reducidos a siervos, no
tienen ya ni libertad ni voluntad, entonces el temor y la adulación convierten en El objetivo del presente trabajo es exponer la concepción que
actos de aclamación las votaciones: ya no se delibera, se aclama o se maldice...”. tenía Hermann Heller de la democracia, y las diferencias mantenidas
30
con Carl Schmitt y Hans Kelsen. Heller disentía tanto con la
Nos resulta realmente poco serio el planteo schmittiano, y “democracia plebiscitaria” de Schmitt como con la democracia
dudamos mucho que el mismo pueda ser calificado de ingenuo. formal de Kelsen. Su idea era la construcción de una democracia
El régimen totalitario, el menoscabo de la libertad, la eliminación social.
del sufragio secreto y su reemplazo por la aclamación, la supuesta
legitimidad plebiscitaria, y demás argumentos vertidos por Schmitt, CONCEPTO DE DEMOCRACIA
por interesantes que puedan parecer, no pueden llevarnos a la
confusión de pensar, seriamente, que su tesis fuera en defensa de la Heller define a la democracia por oposición a la autocracia, y el
democracia. criterio que utiliza para distinguir a una de otra es la legitimidad de
Muy por el contrario, sus teorías sirvieron de sustento para uno cada una. Es decir, la razón por la cual los subordinados obedecen.
de los mayores holocaustos que la humanidad haya tenido que La democracia se legitima en forma inmanente porque son los
sufrir. mismos gobernados, el pueblo, quien ejerce el poder a través de sus
representantes. La voluntad del pueblo es el fundamento que
legitima la obtención y el ejercicio del poder.
Pero también, en un escrito anterior a la Teoría del Estado, en
Escritos políticos, distingue la democracia de la autocracia
teniendo en cuenta la manera en que se distribuye el poder del
Estado. Si en un Estado el poder lo tiene el dictador será una
autocracia y si está depositado en los gobernados, entonces es una
forma política democrática.
La democracia es el sistema de gobierno en el cual el pueblo
29
tiene el poder, y es ésta precisamente la base de su legitimidad.
30
Rousseau, Jean-Jacques (1762); Ob. cit.; pág. 106.
115 116
Pensamiento Crítico Juliana Tumini
la regulan, la designación de los representantes debe ser realizada

La democracia entonces es aquél gobierno en el que los subordina- por el pueblo.
dos obedecen sólo a la ley, y a la ley dictada de acuerdo a su “...Todo representante democrático ha de ser siempre, sin excepción posible,
voluntad. Pero ¿quién constituye esa voluntad? ¿todo el pueblo o llamado y revocada mediata o inmediatamente por el pueblo y, aún siendo
sólo una parte de él? independiente el poder decisorio propio de su representación, permanece, a través
Heller era contrario a un concepto de pueblo como masa de un orden racionalmente establecido, vinculado jurídicamente a la voluntad del
indiferenciada, cuyo “espíritu” hubiera de ser interpretado por un pueblo...”. 3
Führer. El medio de expresión de la voluntad popular es la elección El vínculo del representante con el pueblo no se reduce a las
de sus representantes. “...Lo específico en la forma democrática de elecciones. Durante el ejercicio de su mandato no puede alejarse de
dominación está en la designación de sus representantes por la colectividad y en la voluntad del pueblo. Aún cuando no exista el mandato imperati-
la posición de aquéllos no como soberanos, mas como magistrados (...) No es la vo que lo limite jurídicamente en la toma de decisiones, existe un
vinculación sociológica o, en la medida de lo posible, ética y social, al pueblo lo límite racional que le impide alejarse de esa voluntad.
que caracteriza a un representante democrático. También se da aquella en un
representante autocrático (...) Pero solamente en la democracia tiene esa atadura “Democracia debe ser formación consciente de la unidad de abajo arriba; todo
además carácter jurídico y lleva aparejadas sanciones jurídicas efectivas...”. 1 representante debe seguir dependiendo jurídicamente de la voluntad comunitaria.
Armando como un rompecabezas con las ideas de Heller acerca El pueblo como pluralidad debe constituirse a sí mismo y de manera consciente,
de la democracia, la podemos describir como aquél gobierno en el en pueblo como unidad...”. 4
cual rige el imperio de la ley, siendo la misma dictada por represen- Podemos destacar la relevancia que otorga a la participación del
tantes elegidos por el pueblo; en el cual exista la división de pueblo en la elección de sus representantes y, sobre todo, a la
poderes, participación igualitaria en la elecciones, derechos funda- vinculación jurídica que éstos últimos tienen en una democracia
mentales resguardados y, además, que sea un gobierno “autorita- respecto a la voluntad de los ciudadanos. El derecho aparece así
rio”. como el instrumento idóneo para evitar que la voluntad del pueblo
“...La designación de representantes es la fase más importante de la dinámica sea desconocida por sus representantes.
en la que se engendra la unidad de decisión política. Y así, toda la problemática
de la democracia actual consiste en que la designación democrática de los “... Es conocido que la doctrina de la división y el equilibrio de poderes
representantes se lleve a cabo, con arreglo a formas jurídicas, de abajo arriba...”. formulada por Montesquieu constituye el fundamento orgánico del poder del
2
Estado de Derecho. Montesquieu ve en la libertad política del ciudadano ésa
Es evidente la importancia que le atribuye Heller a la elección de
tranquilidad de ánimo nacida de la confianza que tiene cada uno en su
los representantes. Y en la democracia, a través de las normas que
seguridad’. Tal libertad estaría definitivamente perdida, si el mismo hombre o
1 3
Heller, Hermann. pág. 261. Ib., pág. 260, 261.
2 4
Ib., pág. 261. Ib. pág. 262.
117 118
la misma asamblea ejerciese a un tiempo los poderes legislativo, judicial y Pero así como estaba en desacuerdo con el abstencionismo, no
ejecutivo. La justificación de esa doctrina, propia de un profundo conocedor de adhería a la desaparición del Estado postulada por los anarquistas
los hombres, podría tomar la forma de tesis sociológica de validez general: Todo y marxistas,7 dado que consideraba que había otras causas de lucha
poder humano no fiscalizado se expone, tarde o temprano, al peligro de la y oposición entre los individuos más allá de la lucha de clases que
arbitrariedad no calculable...”. 5 hacían necesaria la existencia del Estado”... Es muy probable que en un
Es imprescindible, para este autor, la clásica formulación de la orden social no capitalista se reduzcan considerablemente las tendencias a
división de poderes de Montesquieu, como un resguardo contra la cometer actos antisociales, con lo que habrá de verse restringida la función
arbitrariedad. Sin Estado de Derecho, con las características antes represiva del Estado. Pero sólo cabría hablar de una ‘sustitución del Estado por
mencionadas, no hay democracia. Heller dirá que no alcanza sólo una administración solidaria’ si no se admitiera que también otros antagonis-
con el Estado de Derecho “formal”, pero la democracia social a la mos, aparte de los económicos, por ej. los de carácter ideológico, ‘pueden resolverse
que el aspira no está reñida con el Estado de Derecho sino que lo también por la violencia’(Adler pp. 253 307). De tal modo aparece la
presupone. legalidad peculiar del Estado, que no puede ya reducirse a lo económico, en la
universalidad de su función de ordenación y, por consiguiente, también de
ESTADO AUTORITARIO represión...”. 8
El Estado es necesario para la vida en sociedad, para la coopera-
Mencionamos que uno de los requisitos para que un gobierno ción social, y lo seguiría siendo aún cuando la lucha de clases
sea designado como democrático era que fuera “autoritario”, y en hubiera terminado porque existen otros conflictos en los que se
éste contexto, autoritario significa no totalitario sino intervencionis- requiere la coacción estatal.
ta. Heller era socialdemócrata, y como tal buscaba alcanzar el
socialismo, entonces rechazaba la indiferencia del liberalismo con REALIDAD Y NORMA EN LA CONSTRUCCIÓN DE
respecto a las funciones estatales. Quería un Estado fuerte, que se LA DEMOCRACIA
ocupara no sólo de la seguridad sino también de la economía “...
Para nosotros puede tratarse únicamente de someter también el orden del trabajo Heller define tanto la democracia como la autocracia de acuerdo
y de los bienes a la organización del Estado material de derecho, de transformar a quien posee el poder político, a quien está legitimado para
el Estado liberal en un Estado socialista de derecho, pero no de eliminar el ejercerlo jurídicamente. Pero nunca la formulación jurídica acerca
Estado de derecho en general...”. 6 de quien tiene el poder es exactamente igual a lo que ocurre en la
realidad. Pues tanto en una democracia como en una autocracia,
5 7
HELLER, Hermann, Escritos Políticos, Alianza Editorial, Madrid 1985; pág. 286. La extensión del trabajo no nos permite explayarnos sobre las diferencias acerca de la
6
HELLER, Hermann (1929/1930) Metas y Límites de una Reforma de la Constitución Alemana. desaparición del Estado que tenían la teoría marxista y la anarquista.
8
Extraída de la compilación El sentido de la Política y otros ensayos (1996). Editorial Hestia - HELLER, Hermann (1934) Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México,
Dike, Pre-Textos. p. 73. reedición de 1961 en español de la primera edición de 1934, p. 188.
119 120
aún cuando las normas jurídicas le otorguen el poder al pueblo en democracia en que exista igualdad de oportunidades sociales, el pueblo sólo
la primera y al dictador en la segunda, en la realidad política esta puede mandar por medio de una organización de dominación...”. 11
formulación no es del todo cierta. El pueblo entero no puede tomar La localización de la soberanía ya sea en el dictador o en el
todas las decisiones, siempre necesita de un pequeño número que pueblo, hay que analizarla separando la realidad del derecho; porque
lo haga, el cual va a requerir de una determinada suma de poder no estas localizaciones no reflejan exactamente la manera en que se
limitado democráticamente. “...Toda organización, sin embargo, precisa distribuye el poder en la sociedad.
de una autoridad y todo ejercicio del poder está sometido a al ley del pequeño La soberanía puede estar depositada jurídicamente en el príncipe,
número; los que actualizan las actividades de poder unidas en la organización y aún así el poder de éste no ser un poder absoluto, sino estar
han de disponer siempre de una determinada suma de libertad de decisión, y, con limitado por los demás poderes que hay en la sociedad y el Estado.
ello, de poder no limitado democráticamente...”. 9 No puede por sí mismo manejar toda la organización del Estado
Con la creciente complejización de la vida es necesario que haya moderno y por lo tanto debe repartir su poder entre su burocracia,
un cuerpo burocrático que maneje las complicadas actividades que los otros órganos gubernamentales, las iglesias, los grupos
debe desarrollar el Estado Moderno, y este cuerpo de funcionarios económicos y de otra índole sobre los cuales debe apoyarse. Aún
absorbe una buena parte del poder del pueblo. Aún más, estando la con estas limitaciones a su poder, cabe mantener la distinción entre
soberanía10 depositada en el pueblo, no todo el pueblo la ejerce el Estado democrático y el autocrático, pues en este último, el
efectivamente, pues si bien todos tienen la posibilidad en abstracto dictador no tiene un límite establecido por normas jurídicas, por lo
de llegar a ejercer el poder, en la vida real no todos tienen las que debe fijarlos actuando, es decir viendo en los hechos hasta
mismas oportunidades. donde puede llegar su poder.
Por todo lo antedicho, existe una diferencia entre la norma y la “... Aunque el rechazo de todas las restricciones constitucionales no implica
realidad de su aplicación, lo cual no significa que no sea importante en modo alguno que todo el poder político esté realmente concentrado en la
establecer jurídicamente en quien se deposita la soberanía, pues persona del dictador, significa, no obstante, que este poder político debe establecer
tiene sentido como regla de ordenación, como un “deber-ser”. “... sus límites por ensayo y error con respecto a los modelos de poder real y concreto
El derecho de la democracia, respondiendo a su función como regla de que pueden encontrarse en el complejo social contemporáneo...”. 12
orientación y previsión, atribuye la formación de poder al ‘pueblo’, aún cuando El pueblo necesita de alguien que ejerza el poder, y nunca lo
el cuerpo electoral esté constituido por una pequeña parte de la población real y puede hacer el pueblo entero sino sólo a través de la ficción de la
haya individuos que, valiéndose por ejemplo de su superior potencialidad representación. Ficción que se sustenta en el principio que establece
económica, contrapesen buena parte del poder electoral. Pero incluso en una que el poder reside en el pueblo y que nos permite mantener ese
9 11
HELLER, Hermann (1934) Teoría del Estado. Fondo de cultura Económica, México, HELLER, Hermann (1934) Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México,
reedición de 1961 en español de la primera edición de 1934, p. 266 reedición de 1961 en español de la primera edición de 1934, p. 265, 266.
10 12
Nos referimos al concepto de soberanía sólo en relación a la democracia, sin intentar HELLER, Hermann (1929/1930) El Poder Político. Extraída de la compilación El sentido
profundizar en el concepto en sí, dado que su análisis abarca toda una obra de Heller. de la política y otros ensayos.(1996). Editorial Hestia-Dike, Pre-Textos.
121 122
sistema de vida que es la democracia representativa. Y la voluntad Pero esas leyes protegían solamente sus intereses de clase, en
del pueblo aparece en ésta representación, existe como un resguar- especial el derecho de propiedad. Cuando la clase proletaria toma
do contra el poder arbitrario. conciencia de sí misma, de sus objetivos, y trata de alcanzarlos a
El mérito de Heller es mostrar la realidad tal cual es, sin perder través del juego democrático, la burguesía tiene que renegar de
de vista el “deber ser” y la importancia de fijar pautas teóricas que aquello por lo cual siempre luchó, porque las normas podrían ser
establezcan límites éticos al poder, así como direccionarlo hacia un modificadas o interpretadas de manera de perjudicar sus intereses
objetivo que tiene muy claro y es la llegada al socialismo. de clase. El único camino parecía ser negar la propia democracia, y
surge así el fascismo como forma política alternativa.
DEMOCRACIA COMO CONTENIDO Y NO COMO “...La reivindicación por el proletariado de una democracia social no significa
FORMA otra cosa que la extensión al orden del trabajo y de las mercancías de la idea del
estado material de Derecho. Dentro de la burguesía se ha perdido el nervio para
Para Heller, la democracia no debe ser sólo formal, en el sentido dar nuevo cumplimiento a su mandato histórico. La burguesía reniega de su
Kelseniano de normas dictadas por un legislativo popular. 13 La propia esencia espiritual y se entrega en brazos de un nuevo feudalismo
democracia, además de respetar la libertades individuales, clásicas irracionalista (...) Este neofeudalismo da origen a toda una mitología, que es
del liberalismo, debe tender al socialismo y a una justicia material. como su arc an u m im p e rii. A la salvación racionalista intramundana
En su crítica a la legalidad meramente formal expresa que esta merced a la normativización de la vida, a la ley sin individualidad, opone la
“legalidad” defendida por la burguesía para controlar el poder de religión del genio propia de la individualidad sin ley (...) Incapaz de dominar
los monarcas, cuando el proletariado toma conciencia de clase, ya espiritual y política-moralmente la situación sociológica, la violencia por la
no alcanza a cubrir las expectativas y necesidades de todo el pueblo, violencia misma, con su ‘ídealismo de acto’ sale al paso.
y por ende se ha convertido en mera “seguridad jurídica”. Seguridad Ahora bien, sólo el alma esforzada del superhombre puede soportar la
jurídica para los propietarios, no justicia material sino preceptos religión estetizante del golpe de mano. La pusilanimidad del rebaño necesita de
formales para respetar el juego de algunos pocos. una mitología peculiar, que debe disimular el soñoliento bostezo de tal religión.
A ese fin sirve ante todo el nacionalismo. ‘Hemos forjado nuestro mito. El mito
La burguesía defendió a través de las revoluciones burguesas, la es fe, pasión. No es preciso que sea realidad (.)... Nuestro mito es la nación’,
democracia política, la división de poderes, la ley como instrumento decía Mussolini pocos días antes de la marcha sobre Roma...”. 14
de control del poder de los gobernantes. Ese fue su cometido Lo que buscaba el proletariado (o por lo menos los socialistas
histórico. democráticos) era convertir la democracia en democracia social.
Extender la intervención del Estado a la economía, para que regule
13
Llama legalidad formal al rechazo de Kelsen hacia los llamados “principios éticos”, que
no forman parte del Derecho Positivo y que para Heller deberían servir para interpretar
14
la ley. HELLER, Hermann, Escritos Político, Alianza Editorial, Madrid 1985; págs. 290, 291.
123 124
las relaciones de trabajo, que cree instituciones tuitivas de la salud, admita que es posible llegar a la unidad política por la discusión con el
la educación, la ancianidad, etc. adversario, se podrá en tanto renunciar a la opresión mediante poder físico y se
Esto se lograría a través de la reforma legislativa, siempre y podrá hablar con el contrincante...”. 15
cuando esa clase pudiera ocupar alguna banca en el Parlamento. Si bien reconoce como una necesidad de toda forma política el
Entonces, para proteger sus intereses, la burguesía tenía dos uso de la fuerza ante el ataque del enemigo, critica a Schmitt cuando
alternativas, o negaba abiertamente la posibilidad de acceso a los sostiene la idea de que la relación política es por esencia una
cargos públicos a la clase obrera, o instauraba una forma política relación de amigo-enemigo. Pues, alega el autor, este tipo de
que aparentase una mayor democratización pero que significara, en dicotomía se podría dar entre amigos íntimos, socios o correligiona-
los hechos, todo lo contrario. La primera opción era casi imposible rios. No caracteriza a la política ni sirve para distinguirla de otras
ya que hubiera provocado un estallido revolucionario. actividades.
La segunda opción la constituyó el fascismo, el cual erigió las “...Muévese aquélla en un círculo vicioso, ya que sin el epíteto “político” la
ideas de nacionalismo, corporativismo, irracionalismo, violencia, pareja dialéctica no denota nada específicamente político. ‘Mis amigos son tus
negación del valor de la ley emanada del legislativo popular, como amigos, y mis enemigos deben ser tus enemigos’, esto puede decirlo, en un sentido
las banderas de una nueva forma de gobernar que integraría a la pleno, tanto el amigo político como el correligionario, el amigo de la juventud, el
sociedad bajo una fusión de clases, cuando en realidad era sólo socio, el amigo íntimo. Carl Schmitt no ha llegado a tomar conciencia de la
beneficioso para la burguesía. política como esfera de la formación de unidad dentro del Estado...”. 16
Sin embargo, considera, como antes hemos mencionado, esencial
DEMOCRACIA Y HOMOGENEIDAD para la democracia, la homogeneidad.
“... Hay un cierto grado de homogeneidad social sin el cual no resulta posible
Heller reconoce la necesidad de homogeneidad (civil, política, la formación democrática de la unidad. Esta cesa de existir allí donde las partes
cultural, antropológica y social) en la democracia. Aún más, del pueblo políticamente relevantes no se reconocen ya en la unidad política, allí
considera que esta forma política es la que más requiere de homoge- donde no alcanzan a identificarse en modo alguno con los símbolos y los
neidad. representantes del Estado...”. 17
Pero a diferencia de Carl Schmitt, no se trata de excluir al Distingue cinco tipos de homogeneidad. Homogeneidad civil,
diferente, al no homogéneo, sino de incluirlo, de formar una política, social, antropológica y cultural.
comunidad de valores, de intereses, que incorpore e identifique a Con respecto a la homogeneidad antropológica, dice que es
todos los miembros de esa comunidad. condición previa de la democracia política, lo cual ejemplifica con
Su homogeneidad incluye, no excluye. la cuestión de los negros en Estados Unidos. Pero advierte que
“...Para que sea posible la formación de unidad política tiene que alcanzarse un 15
HELLER, Hermann, Escritos políticos, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pág. 259.
cierto grado de homogeneidad social. Mientras haya fe en esa homogeneidad y se 16
HELLER, Hermann, Escritos políticos, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pág. 259.
17
Ib. pág. 262.
125 126
considerar la cuestión obrera como cuestión antropológica en vez “...Sólo cuando el proletariado haya llegado a la convicción de que la
de económica, es una manera que tiene la clase dominante para igualdad democrática de derechos con su prepotente adversario, dentro de formas
justificar su dominación. democráticas, condena a la esterilidad la lucha de clases, en tal momento - y sólo
La homogeneidad civil ya se habría logrado porque la mayoría de entonces- recurrirá a la Dictadura...”. 18
los ciudadanos son formalmente iguales ante las leyes y tienen Si la igualdad democrática es una igualdad tal que perjudica a los
libertades. También se habría alcanzado la homogeneidad política desprotegidos, que iguala en la aplicación de la norma a quienes son
en cuanto se ha ampliado en gran medida el derecho al voto y a la desiguales, entonces esa igualdad formal puede llegar a ser más
posibilidad de ser electo representante o autoridad política. injusta que si no existiera. Si no se modifica la legislación o su
Lo que Heller reclama con urgente necesidad es alcanzar la interpretación para lograr una mayor igualdad, y el proletariado
homogeneidad social, la relativa igualdad económica que le dé toma consciencia de que por la vía democrática no puede modificar
contenido y permita cumplir su verdadera finalidad a la igualdad las reglas de juego en su beneficio, entonces recurrirá a la dictadura.
formal. Si esto no se logra a través de la vía democrática, el De esta forma, Heller, a la vez que describe lo que puede suceder
proletariado puede llegar a deslegitimar definitivamente el Estado en un futuro cercano, exhorta a la clase burguesa a que genere
de Derecho y tratar de imponer una dictadura para que se reconoz- mayor protección social, mayor acceso a la cultura de la clase
can sus intereses. obrera. Que sean realmente integrados a la sociedad. Lo contrario
“... En mucho mayor grado que cualquier otra forma política, la superviven- podría provocar una fuerte reacción por parte de aquellos.
cia de la democracia depende del éxito de un cierto ajuste social. Resulta “A nada conduce querer -apelando a la ética formal de la democracia-
comprensible que tanto de la izquierda como desde la derecha se considere tranquilizarse a sí mismo o a otros. Sin duda la democracia política quiere
actualmente imposible por vía democrática la formación política de unidad (.....) garantizar a cada uno de los miembros del Estado, mediante el nombramiento
Pero a la vista de la disparidad económica existente, también el proletariado de representantes, idéntica probabilidad de influir en la formación de la unidad
duda de las formas democráticas y, para el tiempo presente o considerando el política. Pero la disparidad social puede hacer de un s u m u m iu s una
futuro próximo, pone su esperanza en una dictadura que eduque para la s u m m a in iu ria. Sin homogeneidad social, la más radical igualdad formal
libertad a la igualdad...”. se torna la más radical desigualdad y la democracia formal, Dictadura de la
Tanto una burguesía asustada por las nuevas demandas de la clase clase dominante...” (...)”....Tal dictadura resulta tanto más peligrosa cuanto que
obrera, así como esta última, son peligros para el sistema democráti- es anónima e irresponsable. En la medida en que guarda la forma de
co. La primera en cuanto encuentra en el totalitarismo la vía para representación, y falsea su contenido, hace de la democracia política una
mantener el statu quo y frenar los avances de la clase obrera en la ficción...”. 19
conquista de poder y en las conquistas sociales. La segunda, el Por último, y en relación a la homogeneidad social, estima que es
proletariado, al no poder lograr sus objetivos a través de la vía erróneo considerar que si se educa a la clase obrera se van a diluir
democrática podría pensar en la dictadura para su propia salvación.
18
Ib. pág. 265.
19
Ib. pág. 265.
127 128
los conflictos sociales. Para Heller la homogeneidad cultural es Aún cuando la ley fuera interpretada sólo formalmente, la clase
importante y hay que lograrla, pero no alcanza para legitimar el obrera podía lograr su modificación, como lo estaba realizando.
dominio de los capitalistas, y lo que puede conseguir es que Uno de los ejemplos que ofrece Heller es la conceptualización
finalmente el proletariado busque su dictadura. jurídica de la relación de trabajo, la cual en un primer momento es
“...Esta manera de legitimar el Estado de clase, tiene políticamente el mismo regulada como una transacción civil o comercial, en la cual los
efecto que esa otra teoría de la diversidad racial entre las clases. También ella sujetos eran iguales, formalmente iguales. Como es sabido, poste-
tiene que acabar con desatar los últimos vínculos y empujar a la Dictadura al riormente surge el derecho laboral para regular estas relaciones
proletariado...”. 20 sociales, que no se establecen entre seres iguales sino básicamente
desiguales. A través del derecho se había logrado un orden jurídico
FASCISMO O DEMOCRACIA “protectorio” que intentaba poner a los trabajadores en un verdade-
ro pie de igualdad con la burguesía.
Heller escribe en el momento en el cual las dictaduras acosaban Existía un conflicto entre la burguesía que quería mantener sus
a Europa. Toma partido netamente a favor de la legalidad del prerrogativas y la nueva clase que hacía enormes esfuerzos por
Estado de Derecho y critica duramente a los ideólogos tanto de lograr algo de igualdad y protección. Esta confrontación generaba
derecha como de izquierda que con distintas ideas propugnaban también una crisis de valores, sobre todo entre la juventud. Se
acabar con la legalidad “burguesa” para acceder, a través de la pregunta Heller: ¿por cuánto tiempo más va a soportar el proletaria-
violencia, a la imposición de un Estado de corte totalitario. do sin dejar de lado la lucha democrática? ¿Cuánto tiempo más
Heller describe cómo el fascismo intentaba capitalizar los subsistiría la democracia burguesa la lucha de clases?.
conflictos sociales que existían en la Europa de post guerra. La Es en éste contexto en que aparece el fascismo a postularse como
crisis era causada, según Heller, por las dificultades que existían para aquella ideología que iba a integrar a ambos bandos de la sociedad,
incorporar las masas a una conformación política, cómo realizar un logrando la superación de la crisis reinante y culminando con la
paso hacia la democracia social. Y en esta situación la burguesía lucha de clases
jugaba un rol muy importante porque las demandas de la clase Para esto último apelaba a un romanticismo totalmente irracional,
obrera eran peligrosas para mantener el “statu quo” que la benefi- en que se mezclaban alusiones a la violencia, a un nacionalismo sin
ciaba. contenido y a la imagen de un líder carismático y heroico que era
El proletariado, por otra parte, trataba de alcanzar los beneficios capaz de “comprender”a las masas y resolver sus problemas
por los cuales luchaba, a través de la vía política y democrática. paternalmente.
¿Podía entonces la burguesía descendiente del Iluminismo negar Detrás de ese bagaje ideológico, el fascismo respondía a la lógica
la legalidad? capitalista y no a la defensa de los trabajadores como en un
principio se mostró. Y para lograr sus objetivos conformó una
forma política peculiar que fue el totalitarismo.
20
Ib. pág. 268.
129 130
Rechazando la legalidad formal por considerarla asociada a los “... El dictador mas astuto, inspirándose en los rápidos avances tecnológicos
valores de la burguesía (a la cual decía enfrentarse), apelaba a una del último siglo, está en situación de manipular los múltiples instrumentos de
forma política en la cual el rol más importante lo cumplía el apelación y explotación de masas y de conseguir, por tanto, una monopolización
dictador o dirigente carismático, quien tenía un contacto directo del poder político hasta ahora inimaginable...”. 21
con la población y de esa manera podía hacer su voluntad. El otro es la lucha entre el poder político y el poder económico,
Carl Schmitt, con quién Heller va a tener duras confrontaciones, entre el poder del pueblo y el de los capitalistas.
es un teórico decididamente totalitario. Expresa con absoluta claridad que el poder económico cada día
Si Schmitt quiere resolver la crisis europea a través del totalitaris- se acerca mas al poder político a través de influencias, pero que
mo, Heller lo hace a través de la democracia. Para éste autor, lo cuando esto no le sea suficiente va a intentar insertarse directamente
único que puede acabar con la falta de homogeneidad social, en los aparatos estatales para poder tomar directamente las
cultural y económica no es el fascismo como sostiene Schmitt sino decisiones.
la democracia. Pero tampoco la democracia formal sino la democra- La solución que evitaría que la democracia desaparezca a manos
cia social. de los capitalistas es la obtención, por parte del Estado, del
Si los obreros reclaman por derechos que los protejan, entonces suficiente poderío económico como para oponérseles.
la burguesía no puede negarles el lugar que tienen en la conforma- “...Aún en el caso de que en el marco de la constitución sean capaces los
ción de la sociedad y la democracia, y consecuentemente sus trabajadores en sentido lato de poner en movimiento el poder estatal, sólo podrán
instituciones jurídicas deben adecuarse a las necesidades de esta realizar en la comunidad el ideal de la justicia, si el Estado y otras corporacio-
nueva clase. nes públicas disponen de un poder económico propio, cuando a la propiedad
De esa manera quería Heller acabar con los conflictos de clase, privada pueda contraponerse una propiedad, aunque no necesariamente del
adaptando las instituciones jurídicas a la nueva realidad, pero sin Estado, pública, socialista...”. 22
perder los logros obtenidos hasta el momento, es decir, sin dejar de
lado el Estado de Derecho, como pretendían aquellos que con CONCLUSIÓN
Schmitt lo interpretaban sólo como una expresión de clase que nada
tenía de valioso. Nuestro autor defiende una democracia social, la cual comprende
Heller había estado en Italia durante 1928 donde conoció el tanto la democracia formal del Estado de derecho, a la cual no
régimen de Mussolini. Es importante rescatar las reflexiones que quiere renunciar, como así también los principios defendidos por
realizó acerca de esta nueva forma política, a la cual describió con el socialismo. Aboga por la injerencia del Estado en los asuntos
mucha claridad. Se detiene en dos puntos importantes. El primero económicos, para lograr una igualdad material que redundaría en
de ellos es el factor técnico de los medios de comunicación de mayor libertad. Pretende llegar al socialismo a través de las reformas
masas, los que posibilitarían según el autor, el aumento a límites
insospechados del poder de cualquier dictador. 21
HELLER, Hermann (1929/1930) ob. cit., pág. 85
22
HELLER, Hermann Escritos Políticos, Alianza Editorial, Madrid 1985, p. 139.
131 132
Es c e p tic is m o Étic o y Ju s tific ac ió n
legales, no quiere esperar las decisiones de la historia, sino empren-
der el cambio histórico a través de las palabras. Y ante aquellos que d e la De m o c rac ia
pretenden dudar de la alternativa entre democracia y dictadura no
es condescendiente:.
“...deberían tales nacionalistas llegar a saber que la sumisión de la economía Claudina Orunesu
a las leyes bajo el Estado de Derecho no es otra cosa que el sometimiento de los
medios a los fines de la vida, y con ello, la condición previa para una renovación
de nuestra cultura (...) y ante el parloteo irresponsable de racionalistas sin INTRODUCCIÓN
sangre en las venas y de irracionalistas sedientos de sangre, debería invadirles
una misma náusea, invencible y entonces habría al fin recaído la decisión en el Existe una íntima conexión entre las teorías de la fundamentación
dilema entre Dictadura fascista y Estado social de Derecho”. 23 de la democracia y las diferentes concepciones en materia metaética.
En el discurso ético existen diferentes niveles de análisis. En el
nivel de la metaética se analiza la posibilidad de justificar racional-
mente los juicios de valor, es decir si hay alguna forma de demostrar
que un juicio de justicia es verdadero o válido. La ética normativa
por su parte se ocupa de determinar cuales son esos principios
básicos de moralidad y evaluar sus consecuencias sobre materias
específicas. Finalmente en el nivel de la ética sociológica se
describen los juicios de valor que se formulan en una sociedad
determinada en un tiempo determinado.
Ahora bien, la respuesta a la pregunta de cómo justificar una
institución como la democracia dependerá de que postura se adopte
en materia metaética, es decir, que posición se asume frente a la
posibilidad o no de justificar racionalmente los juicios de valor.
Así, algunos sostienen que los juicios de moral y de justicia
constituyen verdades autoevidentes y que son asequibles a la razón
humana. 1
Para el escepticismo ético, en cambio, no existen métodos
racionales para determinar la validez de los juicios valorativos y
23 1
HELLER, Hermann Escritos Políticos, Alianza Editorial, Madrid 1985. p, 301. Ejemplo de esta postura sería el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII.
133 134
morales, por lo que la adopción de una determinada concepción de en relación al sujeto que juzga, sino siempre que se refieran a valores inherentes
moralidad sería una cuestión meramente subjetiva. a una realidad absoluta o que hayan sido establecidos por una autoridad
Hans Kelsen adhiere a esta última posición y ha intentado brindar absoluta”. 3
una concepción de la democracia fundada a partir del escepticismo Kelsen rechaza esta tesis sosteniendo que los valores no son otra
ético. cosa que la simple expresión de preferencias o sentimientos del
individuo, careciendo por lo tanto de validez objetiva. Los valores
RELATIVISMO ÉTICO Y JUSTIFICACIÓN DE LA son relativos al sujeto que los formula.
DEMOCRACIA EN KELSEN “El relativismo filosófico - como empirismo antimetafísico que es- insiste en
la imposibilidad de entender lo absoluto por ser inaccesible a la experiencia
La concepción kelseniana en torno a los juicios de valor se opone humana. Insiste en separar claramente la realidad y el valor, y establece una
a lo que podríamos denominar absolutismo ético. Para esta diferencia entre proposiciones acerca de la realidad y juicios de valor auténticos,
concepción los valores tienen carácter absoluto, son válidos en todo que no se basan en último término, en el conocimiento racional de la realidad,
tiempo y en todo lugar, y son cognoscibles por la razón humana. 2 sino en las fuerzas emotivas de la conciencia humana, en los deseos y temores
humanos. Los juicios de valor sólo se refieren a valores relativos”. 4
“ Por tanto un juicio acerca de lo que es justo e injusto puede ser tan objetivo Ahora bien, según Kelsen, este relativismo respecto de los
como un juicio acerca de lo verdadero y lo falso. Los juicios de valor pueden valores se encuentra estrechamente ligado a la democracia. Más aún,
aspirar a ser válidos para todo el mundo, siempre y en cualquier lugar, y no sólo considera que la dicotomía absolutismo-relativismo esbozada más
arriba encuentra su paralelo en el antagonismo autocracia-democra-
2
cia como expresión del absolutismo y relativismo político respecti-
El absolutismo ético se fundamenta en la aceptación de una razón práctica, es decir en
la razón humana asumiendo no solo una función cognoscitiva sino también actuando vamente. 5
como autoridad creadora de normas. “Es el concepto de la razón práctica, en oposición a la teórica, “Que los juicios de valor tengan únicamente validez relativa- uno de los
la razón como autoridad creadora de normas, como legislador que prescribe al hombre la conducta
correcta... lo justo es lo natural, porque es lo racional. Este concepto de razón práctica es lógicamente
principios básicos del relativismo filosófico- implica que juicios de valor
imposible. Está encerrado en una auto-contradicción y su naturaleza metalógica es de origen religioso- contrarios no están excluidos ni lógica ni moralmente. Uno de los principios
teológico”. Este rechazo de la idea de razón practica se vincula con la idea que tiene Kelsen
de las normas. Para Kelsen las normas son el resultado de una función volitiva, de un
fundamentales de la democracia es que cada cual ha de respetar la opinión
querer no de una función cognoscitiva “... la función específica de la razón es el conocimiento de política de los demás, dado que todos son iguales y libres. Tolerancia, derechos
los objetos dados a ella. Llamamos razón a la función del conocimiento del hombre. La creación de de las minorías, libertad de palabra, y libertad de pensamiento, rasgos tan
normas, la creación de leyes, no es una función del conocimiento. Con la creación de la norma no se conoce
como es un objeto ya dado, sino se exige algo que debe ser. En este sentido es la creación de normas una
función de la voluntad, no del conocimiento”. Si admitimos que la razón es capaz de ser fuente
de normas estamos aceptando que la razón es cognoscitiva y volitiva a la vez, que conoce
y al mismo tiempo quiere. Esto es para Kelsen es inaceptable en tanto “el pensar cuyo sentido
es una aserción y el querer cuyo sentido es una norma son dos funciones psíquicas distintas”. La razón 3
Kelsen, H., 1948, pág. 114.
práctica cognoscitiva y volitiva a la vez solo sería predicable de una razón divina. Esto 4
significaría que la fuente de estos valores objetivos sería de carácter trascendente, Kelsen, H., 1948, pág. 115.
5
supraempírico. Conf. Kelsen H., 1950, pág. 121 y ss. Kelsen, H., 1948 pág. 117 y ss. y Kelsen, H. 1954, pág. 226.
135 136
característicos de la democracia no tienen sitio en un sistema político basado en de un sistema legal establecido que garantice la paz al prohibir y prevenir el uso
la creencia en valores absolutos”. 6 de la fuerza, pero sin prohibir ni prevenir la libertad de expresión pacífica”. 8
El carácter que Kelsen atribuye a esta “conexión” entre relativis- A partir de este párrafo, se han elaborado diferentes críticas en
mo ético y democracia no es muy claro a lo largo de su obra. En torno a la fundamentación kelseniana de la democracia. Así, para
¿Que es la Justicia? 7 manifestaba: algunos, Kelsen estaría afirmando que a partir del relativismo ético
“Si algo demuestra la historia del pensamiento humano, es que es falsa la se puede deducir el valor de la tolerancia, definitorio de la democra-
pretensión de establecer, en base a consideraciones racionales, una norma cia.9 En otras palabras, que de la tesis de que los valores son
absolutamente correcta de la conducta humana- lo cual supone que solo hay un relativos y, por lo tanto, ningún juicio de justicia excluye la posibili-
nivel de conducta humana justo, que excluye la posibilidad de considerar que el dad de su opuesto, se puede derivar el principio de tolerancia según
sistema opuesto pueda ser justo también -. Si algo podemos aprender de las el cual debemos tolerar las concepciones opuestas de los demás.10
experiencias intelectuales del pasado, es que la razón humana sólo puede acceder Según Bjarup, Kelsen incurriría en una autocontradicción ya que
a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse un juicio sobre algo que por un lado afirmaría que no existen métodos racionales para
parece justo con la pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor fundamentar principios morales válidos, pero por el otro estaría
contrario. Desde el punto de vista del conocimiento racional, no existen más que diciendo que el principio de tolerancia se encontraría fundamentado
intereses humanos y, por tanto, conflictos de intereses. La solución de estos “sobre los métodos de la ciencia”. 11
conflictos puede encontrarse satisfaciendo un interés en detrimento del otro o Ahora bien, si interpretamos que Kelsen postula la deducibilidad
mediante un compromiso entre los intereses en pugna. Es imposible demostrar lógica del principio de tolerancia a partir del relativismo ético, no
que solo una de las dos soluciones es justa (...)¿Cuál será, pues, la moral de esta estaría incurriendo en en una contradicción. El razonamiento
filosofía relativista de la Justicia, si es que tiene alguna? ¿Es cierto, tal como se podría esquematizarse así:
ha sostenido, que el relativismo puede ser amoral, e incluso inmoral? ¿Es
compatible el relativismo con la responsabilidad moral? Cómo no! El punto de (1) No es posible establecer racionalmente una norma de conducta justa que
vista según el cual los principios morales constituyen sólo valores relativos no tenga validez absoluta y que excluya a su opuesta.
significa que no sean valores. Significa que no existe un único sistema moral, Por lo tanto
sino varios y hay que escoger entre ellos (...) El principio moral específico de una (2) Debemos tolerar las concepciones opuestas de las demás.
teoría relativista de la Justicia es la tolerancia, que supone comprender las
creencias religiosas o políticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar que Como puede advertirse (1) es un enunciado descriptivo, un
se expresen libremente. Claro está, no puede predicarse una tolerancia absoluta “enunciado del ser”, en tanto que (2) es un enunciado normativo o
con una filosofía de valores relativista. Sólo puede ensalzarse la tolerancia dentro
8
Kelsen, H. 1971, págs. 58-60.
9
Bjarup, J. 1986 y Nino, C. 1989.
6 10
Kelsen H., 1955, pág. 258. Nino, C. 1989.
7 11
Kelsen, H. 1971. Bjarup, J op. cit. 301.
137 138
prescriptivo, un “enunciado del deber ser”. Como puede advertirse, b) que un juicio no excluye lógicamente al otro, es decir, que
bajo esta interpretación, Kelsen estaría violando la ley de Hume pueden ser ambos afirmados sin incurrir en contradicción;
según la cual de un enunciado del ser no puede derivarse un c) que no es posible desarrollar una fundamentación racional de
enunciado del deber ser y viceversa. Parece extraño que Kelsen, la verdad de uno de ellos que excluya necesariamente la del otro.
para quien la distinción entre ser y deber ser se presenta como
fundamental en toda su teoría,12 haya cometido este tipo de error. 13 El sentido a) constituiría una trivialidad ya que lo que se estaría
Tal vez el razonamiento del profesor vienés podría reinterpretar- afirmando es que tales juicios pueden ser de hecho ambos formula-
se en el siguiente sentido: dos, emitidos por un sujeto, enunciado que hasta el más acérrimo
absolutista aceptaría, por lo que coincidiendo con Nino lo descarta-
(1) No es posible establecer racionalmente una norma de conducta justa que mos.
tenga validez absoluta y que excluya a su opuesta. Nino también deja de lado el sentido b) diciendo únicamente: “no
Por lo tanto creo que Kelsen suscribiría una conclusión tan obviamente chocante”.15
(2) El juicio según el cual debemos tolerar las concepciones opuestas de los Disentimos en este punto. Creemos que esta interpretación es
demás (principio de tolerancia) y su opuesto son posibles. perfectamente coherente con el pensamiento kelseniano. En efecto,
para Kelsen, de los juicios de valor, en tanto son enunciados de
Bajo esta interpretación no se incurriría en el non sequitur antes carácter normativo, no se puede predicar verdad o falsedad, los
señalado. Ahora bien ¿qué significaría en el enunciado (2) que tanto juicios de valor no tienen carácter cognoscitivo. Sirven para
el principio de tolerancia como su opuesto son posibles? Nino brinda expresar ciertas preferencias y actitudes del sujeto y/o provocarlas
estas opciones: 14 en otros. Aunque no nos agrade el que un sujeto afirme: “la pena de
muerte es injusta”, esto no excluye lógicamente a su opuesto, en
a) que existe la posibilidad de que uno u otro sean de hecho tanto son expresiones meramente subjetivas. Obviamente el aceptar
formulados; esta concepción emotivista, significa aceptar que no hay manera de
decidir racionalmente entre juicios morales contrapuestos (que es
lo que verdaderamente resulta “chocante” para Nino).
12
Ver por ejemplo Kelsen, H, 1960, pág. 23.
El sentido c) es el que Nino considera la interpretación más
13
La separación tajante entre ser y deber ser es susceptible de dos interpretaciones en la adecuada.16 Entonces se pregunta lo siguiente: de ser verdad esta
teoría kelseniana. En los primeros escritos de Klesen donde la influencia kantiana es más
fuerte la tesis de la separación entre ser y deber ser es de carácter ontológico y hace
referencia a la distinción entre dos “mundos” radicalmente diferentes: el mundo del ser
15
y el mundo del deber ser. En escritos posteriores donde predomina su carácter positivista Nino, C., 1989, pág. 54.
la distinción se torna semántica, significando que enunciados de carácter prescriptivo no 16
Si se acepta la interpretción b, esta tesis se vuelve superflua, ya que no solo no se puede
pueden inferirse de proposiciones descriptivas únicamente y viceversa. En este último fundamentar racioanlmente acerca de la verdad de un juicos de valor de manera que
sentido es utilizado en este trabajo. Conf. Bulygin E., 1990, pág. 503. excluya a otro sino que lisa y llanamente no se puede fundamentar racionalmente ningún
14
Nino, C., 1989 págs. 53 y 54. juicio de valor.
139 140
tesis, por qué se habría de preferir el principio de tolerancia sobre En general, cuando se habla de acuerdo en torno a principios
su opuesto? “O no deberíamos aceptar ninguno de ambos principios, cayendo morales básicos, suele partirse de la base de ciertos presupuestos
en el amoralismo o nihilismo que rechaza Kelsen, o si no deberíamos concluir intuitivos: por un lado la idea de que la mayor parte de la gente
que es tan legítimo adoptar el principio de intolerancia como su opuesto? “ comparte un núcleo básico de principios morales elementales y, por
Según Nino el escepticismo ético nos conduce a un callejón sin otro, a que un acuerdo de tales características resulta eficaz para
salida. Si la asunción de ciertos principios morales es una cuestión dirimir controversias prácticas. Sin embargo frente a estos presu-
de decisiones, preferencias y emociones, la discusión racional acerca puestos se debe estar alerta frente a lo que Raz describe como dos
de la moralidad no es posible. Nino concluye: “De modo que la mitos peligrosos:
admiración por el espíritu racional y científico que requiere para desarrollarse “Uno es el mito de que existe un cuerpo considerable de valores morales
un marco social de tolerancia puede generar un escepticismo acerca de la específicos compartidos por la población de un país grande y moderno. El mito
posibilidad de defender racionalmente ese marco social, lo que en última de la moralidad común ha hecho en gran medida posible la opresión de las
instancia, va en desmedro del florecimiento de aquel espíritu”. 17 minorías. También permite a los jueces defender un punto de vista parcial
Parece entonces, que el racionalismo propuesto por Kelsen, que enmascarados como esclavos del consenso general. El segundo mito consiste en
lo lleva a asumir una postura escéptica en materia de ética, al que los valores más generales proveen bases suficientes para derivar conclusiones
rechazar toda posibilidad de discusión racional en materia moral, prácticas. Este mito sostiene que, como todos compartimos un deseo general de
acarrearía el debilitamiento en la defensa de la concepción moral y prosperidad, progreso, cultura, justicia, etc., todos queremos precisamente las
política que favorece el ejercicio de la razón como medio de mismas cosas y sostenemos exactamente los mismos ideales, y que todas nuestras
resolver problemas. diferencias resultan de desacuerdos sobre hechos relativos a las políticas más
Frente a esta situación, algunos proponen una tercera vía que si eficientes para asegurar los objetivos comunes. De hecho, muchos de los
admite la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor, desacuerdos sobre objetivos más específicos y sobre valores menos generales son
aunque sin caer en el dogmatismo e infalibilidad postulada por el genuinos desacuerdos morales, que no pueden resolverse apelando a las
absolutismo ético tradicional en el que abrevaban, por ejemplo, las formulaciones valorativas más generales que todos compartimos, ya que ellas
posturas del iusnaturalismo teológico, racionalista y naturalista. admiten interpretaciones diferentes por parte de personas distintas”. 18
Así, se ha planteado en los últimos años diferentes modelos en
los que se plantea la posibilidad de llegar a un acuerdo en cuanto a 18
“(...) courts tend to justify judgements based on discretion by arguments designed to show that the
ciertos principios morales básicos mediante la discusión racional, decision is a good one, and by other arguments to show that the decision conforms to the views of some
segment of the population. Unfortunately, some judges like to claim that the values they endorse are not
acuerdo que, al establecer ciertos principios básicos permitirían en merely the values of some but embody the national consciousness, represent the national consensus, are
última instancia justificar la democracia. universally acknowledged, etc. This is perhaps harmless rhetoric if it is understood as such. Professor
Dworkin, however, urges us to give literal interpretation to such pronouncements from the bench. The
courts apply what they think are community values. It follows that it is wrong to regard them as acting
on their own beliefs as legislators do. They may be wrong in their views of what the values of the
community are, but if so they are wrong on a point of law, for since they are bound to apply community
values these are part of the law. The literal interpretation of judicial rhetoric is made possible only if one
17
Nino, C., 1989 pág. 55. is prepared to join the courts in endorsing two really harmful myths. One is the myth that there is a
141 142
El carácter fuertemente intuitivo que parecen tener estas tesis BIBLIOGRAFÍA

hace difícil detectar cómo juegan ellas peligrosamente con la
vaguedad, que en el ámbito del discurso jurídico y moral, presenta - Bulygin, E. Sobre el status ontológico de los derechos humanos,
el uso de expresiones como “principios morales” y con el carácter Doxa cuadernos de filosofía del derecho, Nº 4, Alicante, Centro de
y la eficacia de un eventual acuerdo a su respecto. Estudios Constitucionales, pág. 79 a 84.
Como vimos más arriba, las posiciones escépticas como la de
Kelsen, son muchas veces criticadas porque al rechazar la posibili- - Kelsen (1948). Absolutismo y relativismo, publicado en ¿Qué es
dad de justificar racionalmente una única concepción moral y Justicia?, España, 1971.
postular que los juicios morales son relativos, serían a la larga
políticamente peligrosas. - Kelsen (1955). Foundations of democracy, traducido como Los
Sin embargo, creemos que, reproduciendo el argumento formula- fundamentos de la democracia, en Kelsen, Hans, “Escritos sobre la
do por el profesor Bulygin en relación a los derechos humanos, democracia y el socialismo”. Selección y presentación de Ruiz
cabría preguntarse si no es más peligroso “crear la ilusión de Manero, Juan. (1988).
seguridad cuando la realidad es muy otra”. El admitir que no existe
una moral ideal, un conjunto de principios básicos objetivos que - Kelsen (1971). ¿Qué es justicia?, España.
constituyan el fundamento de instituciones como la democracia, no
hace más que alertarnos sobre su fragilidad y sobre la importancia - Nino, C. (1989). Ética y derechos humanos. Astrea, 1989
de tomar conciencia de que lo único que la puede defender frente
a los autoritarismos, es nada más ni nada menos que las acciones - Raz, J. (1972).“Legal Principles and the Limits of Law”, en The
concretas de ciudadanos responsables y comprometidos. Yale Law Journal 81, Nº 5:842-854.
- Ruiz Manero, J. (1988). Teoría de la democracia y crítica del

marxismo en Kelsen (1955).
considerable body of specific moral values shared by the population of a large and modern country. The
myth of the common morality has made much of the oppression of minorities possible. It also allows judges
to support a partisan point of view while masquerading as the servant of a general consensus. The second
myth is that the most general values provide sufficient ground for practical conclusions. This myth holds
that, since we all have a general desire for prosperity, progress, culture, justice, and so on, we all want
precisely the same things and support exactly the same ideals, and that all the difference between us result
from disagreements of fact about the most efficient policies to secure the common goals. In fact, much
disagreement about more specific goals and about less general values is genuine moral disagreement, which
cannot be resolved by appeal to the most general value formulations which we all endorse, for these bear
different interpretations for different people.” Raz, 1972.
143 144
He rm an n He lle r
y e l Pro b le m a d e la Co n s titu c ió n
Pablo E. Slavin (h)
INTRODUCCIÓN
El análisis de la Constitución, y los planteos que con ella se

relacionan, es un tema de interés permanente en un autor tan
comprometido con la vida política como lo fue Hermann Heller.
La Constitución de Weimar, resultado de duras negociaciones
entre la burguesía, el proletariado, y los sectores más reaccionarios
de una Alemania derrotada en la Primera Guerra, era severamente
cuestionada, tanto desde la extrema izquierda, como desde la
extrema derecha.
Cuestiones como las disputas con el 'normativismo' de Hans
Kelsen y el 'decisionismo' de Carl Schmitt; el papel de la Constitu-
ción en la vida social; la defensa irrestricta de la Constitución de
Weimar; las existencia de lagunas en el derecho; la búsqueda de
'principios éticos' como fundamento de legitimidad; son abordadas
por Heller con meridiana claridad.
Nuestra intención en el presente trabajo es realizar un estudio
crítico del pensamiento de Heller acerca de la Constitución,
tomando como ejes centrales los temas antes enumerados.
146
la creencia de que es posible establecer una ordenación fundamen-

DESARROLLO tal, cerrada, sin lagunas, y de validez supra-histórica, de la cual se
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN deriven todas las demás normas del plexo jurídico estatal. Heller no
comparte ésta idea sosteniendo que “...una Constitución histórica
En su Teoría del Estado,1 (obra que quedara inconclusa ante la concreta no es nunca un sistema cerrado, lógico, sostenido en algunos axiomas
prematura muerte del autor, ocurrida durante su exilio en España, suprahistóricos.(...) las Constituciones materiales en sentido estricto consisten
en noviembre de 1933) Heller nos ofrece cinco conceptos de siempre en una pluralidad de leyes constitucionales entre las cuales se caracteriza
Constitución; dos sociológicos y tres jurídicos. a un documento, por su superior importancia, como la Constitución fo rm al...”.
El primero y más amplio es el que se refiere a la estructura El quinto concepto es, precisamente, el de Constitución formal.
concreta de poder; a su existencia real en la actividad del Estado. Se entiende por tal, a todos los preceptos jurídicos contenidos por
Parte de tomar en cuenta los 'factores reales de poder'; aquellos escrito en el texto constitucional, los que dependen de la decisión
grupos o sectores como la Iglesia, el ejército, la aristocracia, la exclusiva del legislador.
burguesía industrial, por ejemplo, que son quienes verdaderamente La concepción de Constitución que pregona Heller, como el
detentan el poder en la sociedad y, en dicho carácter, establecen las mismo lo reconoce en forma expresa, parte de la vieja distinción de
reglas de convivencia. Se toma en consideración la real correlación Ferdinand Lassalle (1862)2 entre Constitución formal, la “hoja de
de fuerzas existente entre las distintas clases sociales. papel”, y la Constitución material, “los factores reales de poder”.
El segundo, más restringido, pero aún de naturaleza sociológica, Sostiene que “...en última instancia, siempre veremos confirmarse la tesis
es el que señala una situación jurídica estatal, como básica y de que la Constitución real consiste en las relaciones reales de poder...”. 3
fundante. Esto es realizado desde un punto de vista histórico-
político, y remarcando el carácter permanente de dicho ordena- NORMALIDAD Y NORMATIVIDAD
miento.
Desde el punto de vista jurídico, destaca una primera acepción Partiendo de ésta idea, Heller efectúa una interesante correlación
que califica como Constitución en sentido material 'amplio', y que entre los conceptos de normalidad y normatividad. En base a ello
abarca a todas las normas jurídicas existentes en el Estado. Tanto distingue la Constitución no normada, dada por la conducta
las incluidas en el texto constitucional, como las demás normas habitual de los habitantes, de la Constitución normada. Y ésta
dictadas; y esto sin distinción alguna entre normas fundamentales última, a su vez puede estar normada extrajurídicamente, mediante
y derivadas. la costumbre, la moda, etc., o jurídicamente, a través de un texto
El concepto de Constitución material estricto guarda, según constitucional expreso y consciente.
nuestro autor, profundas reminiscencias iusnaturalistas. Se basa en
2
Lassalle, Ferdinand; ¿Qué es una Constitución?; 1862; España, 1978.
1 3
Heller, Hermann; Teoría del Estado, 1934; Edición 1961, México; pág. 294 y ss. Heller, Hermann; 1934; Ob. cit.; pág. 278.
147 148
En toda comunidad, los miembros rigen sus conductas de Pero la Constitución no consiste solamente en reproducir la
acuerdo a ciertos parámetros que aceptan como reglas de conviven- normalidad de forma jurídica. A lo 'normal normativizado' se le
cia. Dichas reglas surgen de las relaciones reales de poder, y agregan normas de carácter preceptivo y directivo.
constituyen una normalidad. Pese a que las relaciones de poder se No debemos confundir la interrelación ser-deber ser que pregona
encuentran en constante cambio, existe una cierta permanencia en Heller, con considerar al deber ser como un mero reflejo del ser.
las reglas, de tal forma que la vida no resulta un caos. El tránsito del ser al deber ser que describe, es de carácter dialéctico.
Con la concepción dialéctica que sirve de guía a su pensamiento, No consiste en el simple establecimiento de un deber ser preceptivo,
Heller expresa que: “...así como no pueden estimarse completamente que fije mediante reglas jurídicas lo que ya existe en el comporta-
separados lo dinámico de lo estático, tampoco pueden serlo la normalidad y la miento habitual, sino también un deber ser ideal que plantee los
normatividad, el ser y el deber ser en el concepto de la Constitución. Una objetivos y fines que desean alcanzar los miembros de esa comuni-
Constitución política sólo puede concebirse como un ser al que le dan forma las dad.
normas...”. 4 Lassalle sostenía que “...allí donde la Constitución escrita no corresponde
La Constitución aparece como la transformación de la normali- a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en
dad en normatividad. el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja de papel,
Pero no debemos confundirnos y creer que se trata de una simple tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las
deducción lógica. Los hombres, acostumbrados a ciertas reglas de verdaderas fuerzas vigentes en el país.(...) De nada sirve lo que se escriba en una
convivencia, deciden fijar expresamente las mismas en un texto, hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales de poder...”. 6
como una forma de garantizar su cumplimiento y estabilidad, al Siguiendo ésta idea, afirma Heller que “...la Constitución real del
tiempo que promueven un plan de vida a futuro. Del ser de la vida Estado conoce ciertamente una normalidad sin normatividad pero no, al
diaria, se pasa al establecimiento de un deber ser jurídico. contrario, una validez normativa sin normalidad...”. 7 Todo Estado cuenta
Según el autor, “...la convivencia humana, y con mayor motivo la con una Constitución, un orden de convivencia, una normalidad, aún
cooperación entre los hombres, son totalmente imposibles sin la aplicación cuando dichas reglas no hallan sido objeto de formulación jurídica.
consciente o inconsciente de esta regla de previsión...”. 5 Pero no existe validez normativa si las reglas establecidas jurídicamen-
La Constitución actúa como una regla de previsión, en la medida te no tienen acatamiento en la vida diaria.
que permite a los habitantes poder establecer un cierto plan de vida El legislador no crea un derecho válido por sí mismo, sino una oferta
a mediano y largo plazo, con la seguridad de que las bases sobre las para el pueblo de un plan a futuro. Dicha oferta podrá ser rechazada
cuales intenten su construcción no se verán alteradas. o aceptada. Recién si se produce la última situación, si la norma que
establece el legislador es aceptada y cumplida por la población, es
que nos encontraríamos en presencia de un derecho vigente.
4 6
Heller, Hermann; 1934; Ob. cit.; pág. 269. Lassalle, Ferdinand; 1862; Ob. cit. pág. 51 y 55.
5 7
Heller, Hermann; 1934 ; Ob. Cit.; pág. 270. Heller, Hermann; 1934; Ob. cit.; pág. 271.
149 150
La existencia misma del Estado, entendido como “...una organiza- “...El s e r y el d e b e r s e r son, sin duda, elementos antagónicos que no
ción territorial capaz de imponer su poder como contrapeso a todas las demás pueden referirse ni el uno al otro ni ambos a una común raíz lógica, pero que
asociaciones y personas dentro de sus fronteras y de regular así y dar una sí pueden ser enlazados en el concepto de la ordenación normativa social. Pues
expresión integrada a las actividades sociales relacionadas entre sí de sus un d e b e r s e r social que, por principio, no guardase relación alguna con un
habitantes...”, 8 depende de ésta relación dialéctica entre normalidad y s e r social a que hubiere de dar forma, no sería en puridad, un d e b e r s e r.
normatividad. Por otra parte, como Kelsen acertadamente indica, no existe un s e r social sin
El Estado tiene una continuidad. El considerar a las determina- normas sociales. La 'tensión', pues, entre s e r y d e b e r s e r no debe resolverse
ciones fundamentales de la Constitución como normaciones, y no nunca unilateralmente, ni a favor de lo normativo ni del lado de la realidad
como simples decisiones (como lo hace C. Schmitt), es lo que permite social. Sólo se comprende de manera cabal la ordenación normativa social si se
comprender el sentido unitario que la Constitución conserva a pesar considera y da por supuesto que el s e r y el d e b e r s e r no se hallan en un
del transcurso del tiempo. estado de aislamiento y en una an tid ialé c tic a ausencia de relación, sino, por
Contra Hans Kelsen y Carl Schmitt: Heller lanza una dura crítica el contrario, en una correlativa coordinación...”. 10
tanto al normativismo de Kelsen como al decisionismo de Schmitt, Es inútil establecer normas que no guarden correspondencia
afirmando que la “...concepción de Kelsen priva a las normas de su sentido alguna con lo que sucede en la realidad. El deber ser (la norma) le da
ser-deber ser; pero, además, no puede desarrollarla por completo, pues inmedia- cuerpo al ser (la realidad), y asegura su permanencia.
tamente se ve obligado a poner de relieve la importancia que tiene el momento También Carl Schmitt se suma a los ataques al normativismo
de la o b s e rv an c ia o rd in aria para la positividad, o sea, en realidad, para kelseniano. Expresa que “...en Kelsen, sólo valen las normas p o s itiv as ,
la validez y existencia de las normas jurídicas. En el error opuesto incurre C. es decir, aquellas que realmente valen; no valen porque en justicia d e b an valer,
Schmitt, quien subestima completamente la normatividad exaltando, en sino sólo porque son p o s itiv as , s in c o n s id e rac ió n a cualidades como
oposición a ella, la existencialidad, de modo que viene a concebir a la razonabilidad, justicia, etc.. Aquí cesa de repente el d e b e r s e r y desaparece
Constitución no como norma, sino sólo como d e c is ió n ...”. 9 la normatividad; en su lugar aparece la tautología de unos simples hechos: una
La propuesta que lanza Heller es clara. Su concepción se cosa vale, cuando vale y porque vale. Esto es p o s itiv is m o ...”. 11
corresponde con un realismo marcadamente dialéctico. ¿De que sirve una norma que castigue con diez años de cárcel a
Hans Kelsen permanece en el plano del deber ser; Carl Schmitt lo los hombres que vuelen a más de diez metros de altura por sus
hace en el del ser. propios medios, si hasta el presente el ser humano no puede volar?
Para Heller, en cambio, ser y deber ser se encuentran indisoluble- ¿Qué acatamiento tendrá una norma que ordene usar tapados de
mente ligados en el mundo real. piel, y ropa de abrigo, en países con clima tropical?
8
Heller, Hermann; 1934; El Poder Político; artículo incluido en el libro “El Sentido de la
10
Política y otros Ensayos”; Valencia, España, 1996; pág. 76. Heller, Hermann; 1934; pág. 203.
9 11
Heller, Hermann; 1934; Teoría del Estado; pág. 271. Schmitt, Carl; 1927; Teoría de la Constitución; Madrid, España, 1982; pág. 34.
151 152
“...Tan desatinado es disponer que no es lícito a los hombres morir, como, No hay que perder de vista que toda la construcción teórica de
por el contrario, ordenárselo...”. 12 Carl Schmitt sirvió de sustento al régimen nazi de Hitler, en el que
Es evidente que dichas normas serán de imposible cumplimiento, tuvo activa participación desde 1933 y hasta 1936.
o bien carecerán de aplicación (desuetudo). Muy por el contrario, para un socialdemócrata como Heller,
“...El logismo normativo que representan Kelsen y su escuela, al contraponer derecho y poder se necesitan mutuamente.
el d e b e r s e r, de carácter jurídico, al s e r, de carácter social, sin que entre ellos Así como quien detenta el poder tiene la facultad y la posibilidad
exista modo alguno de relación, considerando al primero como un d e b e r s e r de dictar las normas; así también es, mediante el derecho, como una
independiente de toda orden y de toda observancia, atiende única y unilateral- situación momentánea de poder logra perdurar y obtiene aproba-
mente a la normatividad y olvida que todo el deber social se relaciona constante- ción. Por eso afirma Heller que el derecho crea poder.
mente con un querer humano y que las normas sociales no son afirmaciones Le responde a Schmitt cuando afirma que “...naturalmente que en la
teóricas, sino exigencias dirigidas a la voluntad del hombre...”. 13 base de toda normación, no sólo de la Constitución sino de cualquier ley, existe
El ataque a Kelsen es una constante en los escritos de Hermann una decisión más o menos política del que crea la norma...”, pero “...ninguna
Heller. decisión puede, sin normatividad, producir una normalidad y, por tanto, una
Pero esto no significa, en modo alguno, considerar a Heller continuidad de la conducta...”. 15
cercano al decisionismo schmittiano, como algunos intérpretes han “...El derecho, empero, sólo puede ser comprendido como un querer si se le
querido ver. concibe, a la vez, como un d e b e r s e r. (...) El gran mérito crítico de Hans
Schmitt declaraba que “...en realidad, una Constitución es válida cuando Kelsen ha sido el haber señalado que la validez jurídica no puede basarse en su
emana de un poder (es decir, fuerza o autoridad) constituyente y se establece por establecimiento por un poder de voluntad no sometido a normas...”. 16
su voluntad. La palabra v o lu n tad significa, en contraste con simples normas, Heller es plenamente consciente de las gravísimas consecuencias
una magnitud del Se r como origen de un De b e r-s e r. La voluntad se da de que arrastra consigo el pensamiento de Schmitt y la exaltación de la
un modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser.(...) La Constitución decisión por sobre la norma.
vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. (...) En
el fondo de toda normación reside una d e c is ió n p o lític a d e l titu lar d e l LAS LAGUNAS EN EL DERECHO
p o d e r c o n s titu y e n te ...”. 14
Para Schmitt, todo es decisión, existencia. Poca importancia tendrá Históricamente, los sectores más influyentes de la sociedad, los
el orden jurídico si, en última instancia, todo depende exclusiva- factores reales de poder en el vocabulario de Lasalle, han visto en la
mente de una voluntad. objetivación de la normalidad mediante el derecho, una forma de
asegurar su poder de hecho, transformándolo en uno de derecho, y
alcanzando de ese modo cierta previsibilidad.
12
Heller, Hermann; 1934; Ob. cit. pág. 202.
13 15
Heller, Hermann; 1934; Ob. cit.; pág. 202. Heller, Hermann; 1934; Ob. cit.; pág. 284.
14 16
Schmitt, Carl; 1927; Ob. cit.; págs.34, 46 y 47. Heller, Hermann; 1934; Ob. cit; pág. 208.
153 154
El proceso de objetivación, del dictado de los preceptos jurídicos, para justificar esta oposición propaga la tesis de la existencia de un poder total
puede ser llevado a cabo mediante un procedimiento autoritario, y objetivo de la ley...”. 18
uno libre y democrático, o bien por los usos y costumbres, como lo Con el fin de erradicar la justicia privada, el Estado Moderno se
fue en Inglaterra. vio obligado a encontrar siempre una solución jurídica que evitase
El establecimiento del Estado Moderno, y con él, el de la el uso de la fuerza por mano propia. El conflicto se resuelve
burocracia estatal con su organización, sirvieron para que, paulatina- mediante una decisión jurídica o, en última instancia, política.
mente, se fuese produciendo una autonomía del derecho, de la Siempre, detrás de toda sentencia o resolución administrativa, está
normalidad. El derecho comenzó a tener una vida propia que presente un acto de voluntad individual.
apareció como independiente del contexto histórico-social. Como más adelante explicaremos con mayor detalle, esto no
De ahí el error, para Heller, en que incurre el “positivismo logístico” implica, en modo alguno, que Hermann Heller adhiera al decisionis-
(como él lo denomina), y con él Kelsen, de considerar al derecho mo schmittiano.
como un ordenamiento cerrado sin “lagunas”. Esto le resulta El Estado de Derecho puede garantizar una cierta armonía en el
absolutamente insostenible. Nunca puede considerarse a la derecho Penal, Civil, o Procesal, y el llenado de muchas de las
normatividad como algo totalmente separado de la normalidad. lagunas que allí pudieran presentarse, ya que ellos se encuentran
“...En realidad, la suma de preceptos jurídicos existentes no constituye jamás bajo el amparo del Derecho Constitucional. Pero es ahí, en el
un sistema lógicamente cerrado y unitario; son siempre una obra humana con ámbito del Derecho Constitucional, donde se presentan lagunas de
lagunas e imperfecta.(...) La exigencia jurídica de la ausencia de lagunas en la imposible solución.
realidad normativa jurídica no es tampoco, como quieren los lógico-normativos, “...Si, por ejemplo, el precepto de Derecho Constitucional que dispone que el
un postulado apriorístico del jurista, sino que sólo puede proclamarse, con Gobierno, para poder actuar, precisa de la confianza parlamentaria, resulta de
sentido, en la organización del Estado Moderno, y realizarse, hasta un cierto imposible cumplimiento cuando en el Parlamento sólo se reúne una mayoría
grado, sólo por ella y en ella....”. 17 para negar la confianza a todo posible gabinete, no hay medio de llenar esta
La inexistencia de lagunas es una ficción, un presupuesto lógico laguna jurídica absoluta. Este problema de las lagunas absolutas, insoluble
sobre el que se construye el Estado Moderno. Se funda en la falsa para el jurista dogmático, puede irse reduciendo por medio de una jurisdicción
creencia de un orden jurídico absolutamente impersonal. constitucional muy amplia, pero nunca ser liquidado por completo...”. 19
“...Esta democracia formal, que ha perdido la fe en un derecho material, Lo difícil resulta poder armonizar derecho y poder en el marco
cuyas clases representativas ya no pueden creer en su derecho de representación de la realidad estatal.
y en la que las contradicciones de clases hacen imposible la creencia en la
existencia de una v o lo n té g é n é rale , tiene un gran interés en oponerse a la
idea de que la organización estatal implica el dominio de una clase sobre otras;
18
Heller, Hermann; 1927; La Soberanía, México, 1995; pág. 116.
17 19
155 156
Nada más alejado de la propuesta y el significado que les da

¿CÓMO SE LLENAN LAS LAGUNAS?. LOS PRINCI- nuestro autor.
PIOS ÉTICOS DEL DERECHO Se trata de principios legitimados por la sociedad, y cuya validez
será históricamente variable y guardará relación con el 'círculo de
¿Cómo entender que la realidad se encuentra en permanente cultura' correspondiente. Son principios supra-positivos, y actúan
cambio, que el derecho también debe cambiar, pero que al mismo como normas fundamentales.
tiempo las normas constitucionales tienen relativa estabilidad?. Estos principios sirven como reglas de ordenación para la
Sólo desde un punto de vista dialéctico podemos entender que comunidad, y como reglas de interpretación para las decisiones
“todo es y no es al mismo tiempo”; que la vida se encuentra en un judiciales.
permanente fluir. El legislador Constitucional suele reconocer el carácter necesario
“...Problema especial es el de determinar de qué modo se puede armonizar la de dichos principios, y lo efectúa de un modo material, y de un
permanencia de las normas con el cambio constante de la realidad. Pero implica modo formal.
una incomprensión total de la importancia política y jurídica del elemento El principio de monogamia, y el de educación familiar de los
normativo de la Constitución la osada afirmación de C. Schmitt de que todo hijos, son ejemplos que brinda de cómo la Constitución de Weimar
derecho es d e re c h o d e s itu ac ió n ...”. 20 recepta principios éticos de modo material.
Si no existe una relativa permanencia normativa, un cierto grado No se trata de preceptos jurídicos positivos, comparables con los
de previsibilidad, no se puede hablar de la existencia de una que integran el Derecho de Familia del Código Civil. Pero sin
Constitución Estatal. embargo, son aquellos principios rectores, y no los numerosos
Es aquí donde Hermann Heller realiza la distinción entre reglas del artículos del Código Civil, los que realmente conoce la población y
ser, principios lógicos del derecho, y principios éticos del derecho. por los cuales rige su comportamiento.
Las reglas del ser son aquellas privadas de normación, son las “...En la práctica, pues, no son estos preceptos jurídicos positivos, sino
formas de vida diaria, y remiten a características de cultura, idioma, aquellos principios generales del Derecho los que ayudan a asegurar la
religión, etc. ordenación de la realidad social...”. 21
Los principios lógicos del derecho son producto de la abstracción, y La remisión formal se realiza cuando el legislador se refiere a
surgen como un resultado de la inducción de preceptos jurídicos y principios como la buena fe, los usos y costumbres, la igualdad, etc.
decisiones judiciales. Se trata de un “poder en blanco” que autoriza al juez a interpretar
La cuestión central está dada por los principios éticos de derecho a los y resolver el caso concreto, adoptando una decisión que tome como
que refiere Heller, y que en primera instancia podrían aparecernos guía dichos principios.
como un resabio iusnaturalista.
20 21
Heller, Hermann; 1934 ; Ob. cit.; pág. 273/4. Heller, Hermann; 1934; Ob. cit.; pág. 275.
157 158
Como es evidente, el precepto jurídico positivo representa una “...La obligatoriedad del derecho positivo no puede entenderse, a menos de
formulación más precisa de los preceptos generales legitimados por derivarla de la fuerza obligatoria de las n o rm as é tic as fu n d am e n tale s
la sociedad. d e l d e re c h o y de la fuerza obligatoria de la autoridad de la comunidad. Pero
El establecimiento de modo formal o material de éstos preceptos las normas jurídicas fundamentales obligan sólo ética y no jurídicamente,
implica, para Heller, reconocer dos cosas: “...la necesidad en que se halla diferenciándose de los mandamientos autoritarios impuestos coactivamente, en
la normatividad jurídica de ser complementada por una normalidad social a la que éstos pueden encontrar obediencia por temor a la coacción, pero sin obligar
que se le da valor de una manera positiva; (...) la incapacidad en que se halla a la conciencia...”. 23
para establecer, de una vez para siempre, el contenido, históricamente cambiable Considera que sin la apelación a los preceptos éticos, la mayoría
en la mayoría de los casos, de las normas sociales que complementan a las de las normas constitucionales, e incluso numerosos preceptos
jurídicas”. 22 jurídicos positivos, serían de imposible aplicación.
La Constitución intenta establecer un plan de futuro para la Con llamativa similitud a los planteos que hoy en día efectúa
sociedad. Este plan, de carácter normativo, debe tener alguna Ronald Dworkin, recomienda “...que si la jurisprudencia positiva,
probabilidad de ser implementado en dicha comunidad y, al mismo entendida como algo más que una simple técnica jurídica, desea alcanzar
tiempo, guardar relación con los deseos de los miembros de la resultados satisfactorios, debe dirigir su mirada hacia la investigación de las
misma (normalidad). normas jurídicas fundamentales y de las instituciones jurídicas; la sistematiza-
Si las reglas establecidas en la Constitución (normatividad) ción jurídica es únicamente posible con la ayuda de reglas lógicas y de normas
resultan ajenas al sentir de la población, o son absolutamente jurídicas fundamentales de naturaleza teleológica...”. 24
imposibles de realizar (por cuestiones económicas, por ejemplo), el Un ejemplo de cómo los preceptos se mantienen inmutables pero
abismo entre la hoja de papel y la Constitución real se torna insalva- su contenido va variando según los cambios histórico-sociales, es
ble. Las normas de la Constitución se transforman en una utopía el de igualdad ante la ley, que existe en todos los regímenes democráti-
que, como tal, carece de efectividad alguna. cos.
Pero así como las normas deben guardar correspondencia con la De una igualdad meramente formal, se fue avanzando hacia un
realidad, así también deben ser lo suficientemente flexibles para contenido cada vez más social de la misma; de una igualdad política
permitir que la sociedad siga creciendo y transformándose, sin que que sólo incluía a los varones se pasó a entender que dicha igualdad
para ello sea necesario una ruptura violenta del orden jurídico comprendía también a las mujeres, etc.
estatal. “...Sólo existe la Constitución jurídica objetivada en cuanto es constantemen-
La normalidad se perfecciona con la normatividad, la cual requiere te referida al sujeto humano, en cuanto se actualiza constantemente por hombres.
de una permanente normalidad que le asegure su vigencia. El hecho de que, a través de las vivencias y actos concretos en constante fluir, se
descubra una estructura de unidad y una Constitución, se debe a que de este
23
Heller, Hermann; 1927; Ob. cit.; pág. 133.
22 24
159 160
fluir trasciende una determinada estructura de poder y un derecho correspondien- sólo algunos, intentan analizar, por diferentes caminos, ésta
te a ella, cuyo derecho, precisamente porque sirve a la perduración de aquella interrelación del derecho con la justicia y la moral.
estructura de poder, no puede ser un d e re c h o d e s itu ac ió n ...”.25 Los principios éticos son valores que permiten legitimar a una
¿Queda alguna duda acerca del destinatario de estos párrafos? Constitución.
El derecho de situación, el sometimiento de toda normación a un ¿Pero qué valores defiende Hermann Heller?
plano secundario y por debajo de la decisión, como lo hace Carl Como lo expresa de manera reiterada, él aboga por un Estado
Schmitt, conducen, inevitablemente, a que pierda sentido el Social de Derecho.
concepto mismo de Constitución del que estamos hablando. Entre los valores esenciales que deben integrar una Constitución
Pero por otro lado, y lo que resulta aún más grave, le sirve a éticamente justificable, Heller destaca la división de poderes, la defensa
Schmitt y sus seguidores para considerar legítima a toda Constitución de los derechos fundamentales, la supremacía autoritaria del Estado por sobre
por el sólo hecho de existir. la sociedad, el origen democrático de la autoridad política, y límites precisos
El abismo con nuestro autor es enorme. para la autoridad estatal.
Heller nos dice que “... precisa una Constitución, para ser Constitución, Esta serie de derechos y garantías enumerados, conforman un
es decir, algo más que una relación fáctica e inestable de dominación, p ara punto de partida, pero de ninguna forma pueden ser considerados
v ale r c o n fo rm e a d e re c h o , u n a ju s tific ac ió n s e g ú n p rin c ip io s como un límite a la incorporación de nuevos derechos sociales. La
é tic o s d e d e re c h o ...”. 26 gran preocupación es el peligroso avance del Estado totalitario, cuya
En el pensamiento de Heller, toda Constitución que pretenda ser experiencia, Europa, ya estaba sufriendo.
estable, deberá buscar un fundamento de justicia para sus normas. Por eso no debe mal interpretarse la expresión Estado autoritario
Esto no significa negar la posibilidad de que exista un derecho que utiliza Heller. Por autoritario hay que comprender intervencionista,
injusto. término mucho más adecuado en el vocabulario actual, y que,
Heller se interna en un debate que se profundizará al culminar la creemos, evita confusiones. Él pretende un Estado Social que se
segunda guerra mundial, y a partir de las atrocidades cometidas por preocupe por la vida de sus integrantes, y que pueda intervenir y
el nazismo. Autores de la talla de Gustav Radbruch (íntimo amigo dominar a las fuerzas económicas.
de Heller) en 1946; Alf Ross, H. L. Hart, y actualmente Ernesto “...Así como no queremos prescindir de la legitimidad democrática, de igual
Garzón Valdés, Robert Alexy27 y Ronald Dworkin,28 por nombrar manera tampoco queremos estar privados bajo ninguna circunstancia de la
le g alid ad d e l Es tad o d e d e re c h o en una constitución alemana.
De s e am o s e l Es tad o au to ritario , p e ro lu c h am o s c o n tra e l
25
Heller, Hermann; 1934; Ob. cit; pág. 289. Es tad o to tal.(...) Para nosotros puede tratarse únicamente de s o m e te r
26
Heller, Hermann; 1934 Ob. cit; pág. 298. también e l o rd e n d e l trab ajo y d e lo s b ie n e s a la o rg an izac ió n
27
Ver al respecto El concepto y la validez del derecho, de Robert Alexy; 1994, Barcelona,
España; págs. 41 y ss.
d e l Es tad o m ate rial d e d e re c h o , d e tran s fo rm ar e l Es tad o
28
Ver los trabajos de Ronald Dworkin, en especial Los Derechos en serio, 1977; Barcelona,
España; págs.61 y ss.; y El Imperio de la Justicia; Barcelona, España; págs. 74 y ss.
161 162
lib e ral e n u n Es tad o s o c ialis ta d e d e re c h o , p e ro n o d e e lim i- No podemos perder de vista que nos encontramos en presencia
n ar e l Es tad o d e d e re c h o e n g e n e ral...”. 29 de un autor que no es precisamente un intelectual que produjo
Lejos se encuentra nuestro autor de defender una concepción de teorías en un 'laboratorio', sino alguien muy comprometido con la
tipo totalitaria. De allí su permanente preocupación por remarcar la vida política de su tiempo.
imprescindible necesidad de conjugar un Estado que sea a la vez
legítimo y legal. Su Estado socialista, sigue siendo, fundamentalmente CONCLUSIÓN
un Estado de derecho. LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR
Es por eso que destaca el necesario control que debe existir sobre
el accionar de los gobernantes, pero aclarando que dicho control Cuando Heller nos habla de la necesaria interrelación dialéctica
debe estar a cargo de tribunales ligados a la ley, y no del partido único, entre normalidad y normatividad, entre ser y deber ser, lo hace
como sucede en los países de régimen dictatorial. Su ejemplo para teniendo muy presente los ataques que algunos por entonces
el caso es el de la Rusia soviética. efectuaban a la Constitución de Weimar.
Entre los derechos fundamentales, sin los cuales resulta imposible el Le endilgaban a la misma, ser el resultado de un pacto aparente-
funcionamiento de un Estado democrático, menciona a la libertad de mente espúreo entre la burguesía, la aristocracia, y el proletariado;
prensa, de opinión, de asociación, etc. de poseer, por lo tanto, profundas contradicciones derivadas de la
Sostiene que “...como fu n d am e n to d e le g itim ac ió n d e la existencia de principios capitalistas conviviendo con principios
o rg an izac ió n au to ritaria d e l Es tad o h ac e m o s v ale r s ó lo al socialistas.
p u e b lo , al pueblo como portador de determinados valores que posibilitan la Así, por ejemplo, declaraba Carl Schmitt que “...la Constitución de
cultura, y no como masa de opiniones e intereses arbitrarios...”. 30 Weimar no contiene todas las decisiones políticas fundamentales ineludibles en
Es por ello que defiende un derecho electoral que respete el el año 1919. La gran alternativa: ordenación burguesa o socialista de la
principio de igualdad de elección, y critica todo intento de imponer una sociedad, ha sido d e s p ac h ad a evidentemente sólo mediante un c o m p ro m i-
democracia de tipo plebiscitaria. No debemos olvidar que ésta, la s o . La segunda parte de la Constitución de Weimar muestra en las determina-
plebiscitaria, era la forma a través de la cual los Estados totalitarios ciones sobre los derechos y deberes fundamentales de los alemanes un c arác te r
pretendían legitimar su autoridad. Las elecciones libres y los partidos m ixto , e n c ie rta m e d id a, u n g rad o in te rm e d io e n tre c o n c e p -
políticos desaparecían, dando lugar a un sistema por el cual el c io n e s b u rg u e s as y s o c ialis tas (así el diputado socialista Katzens-
pueblo, entendido como una masa uniforme y sin ideas propias, se tein, Prot., pág. 186)...”. 31
reunía en la plaza pública, y por aclamación ratificaba a su líder. Este Lejos de negar éstas contradicciones, Heller las reconocía y las
líder encarnaba el verdadero espíritu del pueblo. consideraba algo digno de admirar.
29
Heller, Hermann; 1931; Metas y límites de una reforma de la Constitución Alemana; publicado
en “El Sentido de...”, Ob. cit.; pág. 73.
30 31
Heller, Hermann; 1931; Ob. cit.; pág. 71. Schmitt, Carl; 1927; Ob. cit.; pág. 53.
163 164
Si la Constitución es el resultado de los factores reales de poder, Nos dice que un déficit de forma implicaría vivir en un estado de
las contradicciones de la Constitución de Weimar no son culpa del guerra civil, de caos; sería como la “revolución permanente” de
legislador, sino que son la expresión de una sociedad contradictoria. Trotsky. Al no existir una Constitución estable no existiría posibili-
Los problemas que existían en Alemania en 1919, y que se fueron dad de prever, posibilidad de tener certeza sobre forma en que se
agudizando con el correr de los años, no son un resultado o una pueden llegar a resolver los conflictos que inevitablemente se
consecuencia de la Constitución de Weimar, sino que son producto de producen en el seno de cualquier sociedad.
conflictos desatados en el seno mismo de la sociedad alemana. Pero un déficit de libertad los acercaría al estado fascista italiano de
“...¿Podría cualquier constitución alemana decretar la desaparición de la Mussolini (el cual Heller había visitado) con todos los peligros que
clase media o del empresariado o sustraer su autoconciencia a la clase obrera ello implicaría.
organizada? ¿O podría cualquier otra constitución decretar realmente una La ventaja de una Constitución democrática como la de Weimar
política cultural católica, protestante o bolchevique? por sobre una Constitución autoritaria (y da el ejemplo de la
¡No!. Pues estas contradicciones no se deben al legislador de la Constitución, Constitución de Bismarck), es que la primera puede ir superando las
sino que se hallan en nuestra situación social e histórico-espiritual. Ahí deben contradicciones sociales existentes en forma pacífica, sin violencia;
ser eliminadas primero, y que nuestra forma constitucional nos conceda la libre lo que bajo una autoritaria resulta imposible.
posibilidad de eliminarlas es justamente su mejor cualidad...”.32 La Constitución de Weimar posee, entonces, una forma política
Considera que la Constitución de Weimar posee los elementos abierta.
necesarios para hacer de ella una Constitución buena. No se trata de una fórmula cerrada, inmodificable, sino un
¿Cuándo una Constitución puede considerarse buena? producto en elaboración.
Nos dice que será calificada como tal, aquella “...que deje a las “...La forma política de un Es tad o So c ial d e De re c h o está sólo en
fuerzas que forjan el porvenir, libertad para la formación política futura. gestación...”. 34
Decisiva para el valor de una constitución es, pues, esa relación de la forma La visión de Heller iba mucho más allá de su tiempo. La fórmula
creada con la libertad creadora. La constitución más perfecta sería ciertamente del Estado Social de Derecho sería consagrada en la España post-
aquella en la que la relación necesaria de tensión entre libertad y forma fuese Franco, donde fue incorporada al art.1 de la Constitución de 1978.
superada y la forma sociopolítica de todos los miembros se afirmase en libertad. Y por si alguna duda quedaba acerca de la férrea voluntad
(...) Calificamos de buena a una constitución actual que realice la forma democrática de Hermann Heller, sirvan como cierre las siguientes
históricamente necesaria convirtiendo en formas posibilitadoras de cultura la palabras finales:
lucha históricamente inevitable, pero que a la vez deje a las fuerzas creadoras “...Nosotros nos comprometemos a defender la Constitución de Weimar
de libertad para forjar un futuro más bello”. 33 frente a todos los ataques de los ideólogos de la violencia. Si estos provocadores
32
Heller, Hermann; 1924; El sentido de la política; publicado en el libro “El Sentido de
la Política y otros Ensayos”; Valencia, España, 1996; pág. 65.
33 34
Heller, Hermann; 1924; Ob. cit.; pág. 62/63. Heller, Hermann; 1924; Ob. cit.; pág. 66.
165 166
Sc h m itt y Ho b b e s :
vuelven a hablar irónicamente de la democracia de la papeleta de voto, queremos
decirles muy claramente una cosa: Un In te n to d e Co m p arac ió n
Sabemos muy bien que un Estado no se garantiza solamente con las
papeletas de voto, y les probaremos este conocimiento de manera práctica en el
momento en el que intenten una agresión violenta. ¡Entonces defenderemos la Carolina Arias Duarte
Constitución de Weimar, si es preciso con las armas en la mano!...”. 35
INTRODUCCIÓN
La intención de este trabajo es presentar la notable influencia de

Tomás Hobbes (1588-1679) en el pensamiento Schmittiano.
Para ello, es necesario en primer término, marcar una importante
diferencia en ambos autores con respecto a la naturaleza del Estado.
Con posterioridad serán expuestas y analizadas brevemente sus
concepciones acerca del Decisionismo, la figura del Soberano y sus
posiciones frente a los fines que debe cumplir el Estado.
LA NATURALEZA DEL ESTADO
Bien podemos encasillar a Hobbes dentro de la teoría mecanicis-

1
ta, pues éste autor ha estudiado al hombre como si fuera una
máquina, y concibió al Estado como un `hombre artificial´.
El autor en la introducción de su libro anticipa que: “...Es mediante
el arte como se crea ese gran Leviathán que llamamos República o Estado, en
latín Civitas, y que no es otra cosa que un hombre artificial. Es éste de mayor
estatura y fuerza que el natural, para cuya protección y defensa fue concebido.
En él la Soberanía actúa como alm a artificial, como algo que da vida a todo
el cuerpo; los magistrados y otros oficiales de la judicatura y del ejecutivo son
artic u lac io n e s artificiales; la recompensa y el castigo (...) son los n e rv io s ;
1
“La teoría mecanicista tiene como postulado al individuo. Considera a la sociedad como un agregado
de individuos y al Estado como una creación de la voluntad humana cuya fundamentación racional se
encuentra en el contrato o pacto social”. Fayt Carlos, “Derecho Político”, Argentina 1993, Pág.
35
Heller, Hermann; 1929/30; Ob. cit. pág. 67. 103, tomo 1.
167 168
Pensamiento Crítico Carolina Arias Duarte
el dinero y las riquezas de cada miembro particular son la fu e rza; (...) la Al respecto Hobbes dice que: “...Siempre que un hombre transfiere su
seguridad del pueblo, es su fin alid ad ; los consejeros (...) son la m e m o ria; derecho o renuncia a él, lo hace en consideración a que algún otro derecho le es
la equidad y las leyes son una razó n y una v o lu n tad artificiales; la transferido de manera recíproca, o porque espera de ello algún otro bien...”. 4
concordia es la s alu d ; la sedición, la enfermedad, y la guerra civil, la m u e rte . El miedo a la muerte que acecha en el estado de naturaleza, hace
Por último, los pactos y alianzas (...), se asemejan a aquel fíat, o h ag am o s que los hombres celebren un pacto. En él cada individuo decide
al h o m b re , pronunciado por Dios en la Creación...”. 2 pasar de ese estado anárquico a uno de paz, cediendo todos sus
Puede notarse en el párrafo transcripto la intención de Hobbes derechos para preservar el derecho a la vida, (que se encuentra
de demostrar la similitud existente entre el Estado y el cuerpo desprotegido en el estado originario de caos), transfiriendo luego a
humano. El Estado es artificial ya que es producto de la razón un tercero el derecho de autogobernarse.
humana, mientras que el hombre es natural. “...El único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la
Sostiene entonces, que tanto el hombre como el Estado, pueden invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos, dándoles seguridad
ser estudiados y comprendidos en términos mecánicos. Es decir, (...), es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo
“...que intenta explicar a partir de principios científicos todos los hechos hombre o una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos,
naturales, incluyendo entre ellos la conducta humana individual y colectiva...”.3 puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad (...). Esto es
Para poder comprender como Hobbes llega a su concepción algo más que consentimiento o concordia; es una verdadera unidad de todos en
acerca del Estado, es necesario mencionar como éste se gesta y una y la misma persona, unidad que se llega mediante un acuerdo de cada
nace. hombre con cada hombre, como si cada uno estuviera decidiendo al otro (...).
El hombre en el estado de naturaleza, dice Hobbes, se encuentra Una vez hecho esto, una multitud así unida en una persona es lo que llamamos
en guerra de todos contra todos, es decir, que el hombre no es para Estado...”. 5
nada un ser sociable, sino todo lo contrario, es un ser conflictivo y De allí, menciona Hobbes, surge el nacimiento del Dios Mortal,
belicoso. al que se le debe la paz y seguridad; puesto que es por obra de la
Es el deseo de sobrevivir y de tener un mejor bienestar el que cesión de derechos que realiza cada individuo, miembro del Estado,
conlleva a los individuos al deseo del poder; pero ese afán de poder que este Soberano adquiere tanta autoridad.
que posee la humanidad toda, solo acaba con la muerte. Y es ese temor que su poder inspira, el que obliga y hace que los
Los conflictos que se plantean en el estado de naturaleza se hombres logren una paz interna y luchen en contra del enemigo
solucionan, según el autor, cuando todos renuncian a su derecho externo.
innato sobre las cosas, y establecen un poder político común a Es evidente que lo que conduce a los individuos a asociarse a
todos lo individuos. través de un contrato, es ese miedo a la violencia, al peligro bélico
y la hostilidad que reina en el estado de naturaleza, pues en él los
2
Hobbes Tomás, “El Leviathán” (1651), Barcelona 1994, introducción, págs. 13, 14
4
3
Femenías-Costa-Carriquiriborde, “Aspectos del contractualismo moderno” Tomás Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap.XIV, pág. 112
5
Hobbes. La Plata, Argentina 1997. Pág. 33. Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap. XVII, pág; 144.
169 170
hombres viven, pero no conviven, valga decir que interactúan sin Para entender este concepto (de Estado), es fundamental
reglas. Para poder superar tal situación deben someterse a una recordar, que para Schmitt lo esencial en lo político se basa en la
autoridad que es la resultante de ese pacto, para que los vigile y los relación amigo-enemigo.
intimide. Siendo así, el Estado, mientras exista, debe decidir sobre la
Como dice Hobbes “...Los hombres no encuentran placer, sino, muy al distinción de la mencionada relación, pues de lo contrario, si carece
contrario, un gran sufrimiento, al convivir con otros allí donde no hay un poder de la capacidad de establecer dicha diferencia, (entre amigo y
capaz de atemorizarlos a todos. (...) Mientras los hombres vivan sin ser enemigo) deja de existir políticamente.
controlados por un poder común, están en la condición llamada Guerra...”. 6 No hay que olvidar que para este autor, el Estado es la unidad
Ahora bien, no podemos clasificar a Carl Schmitt, como a política máxima, lo cual se evidencia cuando menciona que: “...Al
Hobbes, dentro de las teorías mecanicistas, puesto que su concep- Estado, en cuanto unidad substancialmente política, le compete el jus belli, o sea
ción acerca de la naturaleza del Estado es influida por las doctrinas la posibilidad de determinar al enemigo y combatirlo en casos concretos y por la
organicistas. 7 fuerza de una decisión propia (...). El Estado como unidad política decisiva ha
Siguiendo esta teoría, entiende que el Estado, a diferencia de concentrado en sus manos una atribución inmensa: la posibilidad de hacer la
Hobbes, no necesita ser constituido por un contrato, sino que es guerra y por consiguiente a menudo de disponer de la vida de los hombres. En
algo que ya existe y como tal cumple un rol muy importante. El efecto, el jus belli contiene una disposición de este tipo; ello implica la doble
mismo, dice Schmitt, es una unidad decisiva que depende de su posibilidad de obtener de los miembros del pueblo la disponibilidad a morir y
carácter político, pues si existe es una unidad Suprema. “...En verdad a matar, y la de matar a los hombres que están de parte del enemigo...”. 9
no existe ninguna `sociedad´ o àsociación´ política, sino sólo una unidad De lo expuesto surge con claridad que los hombres ofrecen su
política, una `comunidad´ política (...). Si esta unidad desaparece inclusive como vida sirviendo a un Estado. Que por él se ven y se sienten ampara-
eventualidad, entonces desaparece también lo `político´ mismo...”. 8 dos en virtud del carisma de la autoridad que los tutela, siendo el
soberano quien posee esa capacidad y poder de protección y
decisión sobre la vida de los individuos.
6
Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap. XIII, pág. 107 EL PENSAMIENTO DECISIONISTA
7
“...Las concepciones orgánicas, consideran al Estado como un organismo, como una formación natural
e independiente de la voluntad individual, que se caracteriza por no diferenciar claramente tanto los
fenómenos sociales como los fenómenos políticos...”. Pueden distinguirse distintos tipos de Para Tomás Hobbes, toda norma, ley y orden, es una decisión
organicismos: filosófico o moral, biorganisismo social y psicosocial, Este último considera emanada del soberano. Es el soberano quien hace la ley y la
al Estado como “...un organismo especial, moral e inteligente, inmenso cuerpo que recibe ideas de la
nación y las expresa en forma de leyes (...). En la actualidad el organicismo se mantiene a través de las interpreta. “...La interpretación de todas las leyes depende de la autoridad del
teorías intermedias. Teñida de contenido ideológico, la concepción orgánica presta recursos para exigir al
individuo un comportamiento que va de la ayuda mutua a la entrega vital en términos de sacrificio
voluntario. De este modo, el organicismo queda reducido a ideologías al margen de la ciencia...”. Fayt
Carlos, Ob. Cit, Pág; 97, 98,101, 108, tomo 1.
8 9
Schmitt Carl, “El Concepto de lo político” (1939), Argentina 1984, pág; 41. Schmitt Carl, (1939), Ob. Cit, pág; 41, 42.
171 172
soberano, y los interpretes no podrán ser otros que los que el soberano, al cual Para el autor alemán siempre la decisión está sobre la norma, en
los súbditos deben exclusiva obediencia, tenga a bien nombrar...”. 10 tanto que aquélla (la decisión) se manifiesta cuando debe actuar en
La decisión soberana surge de ese estado de absoluta infelicidad un caso de excepción. Es decir, que el Derecho en una situación
y del caos que impera en el estado de naturaleza. anormal, de conflicto, no puede subsanar con sus reglas, un caso de
Allí los hombres viven en guerra constante, sin ningún tipo de esta índole.
reglas que los mantengan ordenados en sociedad. Es el hombre, en Por ello la decisión desplaza, en el caso excepcional, a la norma
este desorden, un lobo para el hombre; es decir que es un ser para conservar y salvaguardar la soberanía del Estado.
egoísta, solitario y desconfiable; puede matar a otro cuando quiera Así lo sostiene el autor cuando dice: “...La decisión se libera de todas
en su lucha por sobrevivir, puesto que no existen normas que lo la trabas normativas y se torna absoluta, en sentido propio. Ante un caso
sancionen. Es de esta manera enemigo y adversario del otro. excepcional, el Estado suspende el Derecho por virtud del derecho a la propia
Para pasar de un estado anárquico a uno de seguridad y orden, es conservación...”. 12
necesaria la aparición de la voluntad soberana, que a través de su Es claro que para Schmitt, el obrar político será tomar la decisión
decisión logre y garantice la tranquilidad de la sociedad civil, y ésta, a su vez, será la que sustente al ordenamiento jurídico.
deseada por los individuos. Expresa que; “...Todo orden descansa en una decisión, y también el concepto
Véase ahora la similitud de Carl Schmitt, con la concepción del de orden jurídico (...). El orden jurídico, como todo orden, descansa en una
decisionismo hobbesiano. decisión, no en una norma...”. 13
Para Schmitt la decisión es el principio absoluto, ésta nace de una Sabido es que, tanto en el principio como en el final del orden
nada normativa y de una desorganización específica. Puede llegarse jurídico y el orden político, se encuentra la `decisión´. Tal es así que
a un estado de orden, sólo mediante la decisión emanada de una Schmitt menciona que: “...En toda decisión, (...) existe un elemento de pura
única autoridad. decisión que no puede ser derivado del contenido de la norma. Yo he propuesto
Para el decisionismo, el derecho se presenta como un acto de para dicho elemento la denominación de «decisionismo»...”. 14
voluntad del soberano. Schmitt dice: “...El último fundamento de toda
la existencia del derecho y de todo valor jurídico se puede encontrar en un acto EL SOBERANO
de voluntad, en una decisión que, como tal, crea derecho (...). La decisión
soberana no se explica jurídicamente, ni desde una norma ni desde un orden Hobbes define al soberano como la persona en la cual el Estado
concreto, ni encuadra en un orden concreto. Sólo la decisión funda tanto la se encarna, otorgándole autoridad para organizar a la sociedad; pues
norma como el orden...”. 11 es éste, la figura más competente para la concentración del poder
12
10
Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap. XXVI, pág. 223. Schmitt Carl, “Teología Política” (1922), pág. 48.
13
11
Schmitt Carl, “Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica” (1934), Madrid, Schmitt Carl, (1922), Ob. Cit, pág; 43, 44.
14
España 1996, pág; 27, 30. Schmitt Carl, “La defensa de la Constitución” (1929), Barcelona, España, 1934, pág. 60
173 174
estatal; y cada individuo la debe respeto y sumisión en calidad de Por otra parte, la concentración de poderes burocráticos,
súbdito. militares, económicos, políticos, etc., son también inherentes al
Su función afirma Hobbes, “...consiste en el fin para el cual fue soberano.
investido con el poder soberano, a saber, procurar la seguridad del pueblo, a lo Para Carl Schmitt el soberano, al igual que en Hobbes, es quien
cual está obligado por ley de naturaleza...”. 15 instaura la paz, la seguridad y el orden en el Estado. Es un ser
Es la angustia acrecentada de los hombres que temen por su vida, omnipotente, él posee toda la autoridad y la decisión estatal.
la que los lleva a originar esta persona soberana. Esta figura es Schmitt sostiene que: “...Soberano es aquel que decide sobre el estado de
trascendente a los individuos que realizaron el pacto, y su autoridad excepción...”. 17
es más poderosa que el poder y la fuerza de las voluntades de todos Este estado crítico se diferencia del caos y de la anarquía, dice
los que se unieron para su nacimiento. Schmitt, en cuanto: “...no está previsto en el orden jurídico vigente, puede tal
Así, pues, la seguridad de los súbditos depende necesariamente vez ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para el Estado...”.
18
de la existencia de un soberano con poderes absolutos. El se
Según Schmitt, “...Soberano es quien con carácter definitivo decide si la
encargará de conservar la paz en la sociedad, y sancionar el
situación es, en efecto, normal (...). El soberano crea esa situación y la garantiza
comportamiento antisocial congénito del hombre.
en su totalidad. El asume el monopolio de la última decisión. En lo cual estriba
El soberano de un Estado dice el autor inglés, “...No está sujeto a
precisamente la esencia de la soberanía del Estado...”. 19
las leyes civiles. Pues como tiene el poder de hacer y deshacer las leyes, puede
Es entonces, el soberano quien se encuentra en la cúspide del
librarse de estar sujeto a ellas cuando le plazca, derogando las leyes que le
poder estatal. Posee poderes extraordinarios, con los cuales decide
molestan, y promulgando otras nuevas. Quien es libre puede librarse siempre
en los momentos de excepción.
que quiera; y tampoco es posible que una persona esté sujeta a sí misma, pues
Él es el jefe de Estado. En términos de Schmitt, a él le compete
quien puede obligar, puede también liberar, y el que sólo está obligado a sí
ser guardián y garante de la constitución. Él es quien debe identifi-
mismo, no está obligado en absoluto...”. 16
car al enemigo y decidir su eliminación.
En consecuencia, dice Hobbes que todo el poder de la sociedad,
Él, al poseer el monopolio del poder, influye de manera autorita-
debe concentrarse en manos de un soberano.
ria en el modo de obrar de los hombres, tanto en su vida pública
El derecho es ley y ésta es un mandato de su voluntad. Su
como en la privada, es su ideología la que impera en la sociedad.
autoridad es ilimitada, no existen otros poderes, salvo los que él
Interpreta lo que el pueblo quiere; hace y deshace la ley según su
permite. Su soberanía es indivisible e inalienable, puesto que, o se
ideal y parecer, él no se encuentra subordinado a ningún otro poder,
la reconoce y subsiste el Estado, o no y acaece la anarquía.
puesto que es único y supremo.
17
Schmitt Carl, (1922), Ob. Cit, pág. 35.
15 18
Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap. XXX, pág. 267. Schmitt Carl, (1922), Ob. Cit, pág. 37.
16 19
Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap. XXVI, pág. 216. Schmitt Carl, (1922), Ob. Cit, pág. 50.
175 176
Este soberano es un líder carismático, y es su capacidad de sino que ha de proteger contra peligros determinados y concretamente
representar los valores y tradiciones de la sociedad, lo que lleva al temidos...”.22
pueblo a identificarse con él, y darle legitimidad a su poder.
“...El líder carismático rompe la rutina de la vida cotidiana (...). La palabra LOS FINES DEL ESTADO
líder es razón suficiente para la obediencia o para asumir obligaciones. En su
organización no hay servidores ni burócratas, sino apóstoles, discípulos o Para el autor del `Leviathan´, el objetivo principal del Estado es
seguidores (...), el líder es la encarnación de un ideal (...), la autoridad alcanzar la paz y conservarla, imponiendo los límites que considere
carismática no deja sitio para la representación política...”. 20 necesarios para evitar la discordia entre los hombres, y el estado de
Un aspecto relevante en la teoría del poder soberano de Schmitt guerra constante de todos contra todos.
y Hobbes, es el Derecho de Resistencia. Es necesario entonces, encontrar la seguridad en el Estado Civil
En un Estado absoluto y totalitario, como en el que idealizan Político (que es la superación del estado de naturaleza), en el que
estos autores, no pueden los hombres resistir a la autoridad, pues cada uno de los individuos estaría seguro y tranquilo, por la sencilla
hacerlo es como ir en contra de ellos mismos. razón que se encontraría gobernado y protegido por un soberano
Schmitt, haciendo referencia a Hobbes, nos dice que “...poner el capaz de establecer una concordia civil.
Derecho de Resistencia como tal derecho en el mismo plano que el derecho Dice Hobbes: “...La finalidad de esta institución del Estado es la paz y
estatal, es absolutamente absurdo desde el punto de vista de los hechos y desde defensa de todos, quienquiera que tenga derecho a procurar ese fin, lo tendrá
el punto de vista del derecho. Frente al Leviathan (...), resulta prácticamente también de procurar los medios. Pertenece al derecho de cualquier hombre o
vana toda tentativa de resistir (...). La construcción jurídica del derecho de asamblea que tenga la soberanía el juzgar cuáles han de ser los medios de
resistencia resulta imposible hasta como problema. No se puede construir, ni alcanzar la paz y de procurar su defensa, y el hacer todo lo que crea pertinente
como derecho objetivo, ni como derecho subjetivo. No tiene cabida posible dentro para garantizar la paz y seguridad, tanto en lo referente a medidas preventivas
de la gran máquina irresistible (...). Si se admitiera este derecho dentro del que eviten la discordia entre los súbditos y la hostilidad que pueda venir del
Estado de Hobbes, sería tanto como admitir un derecho a la guerra civil exterior, como para recuperar esa paz y esa seguridad cuando se hayan
reconocido por el Estado, es decir, un derecho a destruir el Estado...”. 21 perdido...”. 23
El mismo Carl Schmitt admite que; “...La función constitucional del Nótese la similitud con Hobbes cuando dice Schmitt que: “...La
protector de la constitución radica precisamente en suplir y hacer superfluo este tarea de un Estado normal consiste sin embargo, sobre todo en asegurar en el
general y eventualísimo derecho de resistencia. Solo entonces puede decirse que interior del Estado y de su territorio una paz estable, en establecer `tranquili-
existe un protector de la Constitución (...). El defensor no debe ser abstracto, dad, seguridad y orden´ y en procurar de ese modo la situación normal que
20
Gómez Orfanel, “Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt”, Madrid,
España 1986, pág. 90.
22
21
Schmitt Carl, “El Leviathán en la teoría del Estado de Tomás Hobbes” (1938), Scmitt Carl, (1929), Ob. Cit. Madrid, España, 1983; pág. 56, 60.
23
Argentina, pág; 45, 46. Hobbes Tomás, (1651), Ob. Cit, cap. XVIII; pág. 149.
177 178
funciona como presupuesto para que las normas jurídicas puedan tener vigor...”. Si debemos aceptar que ambos autores defienden un Estado
24
absolutista, pero la diferencia radica en que mientras para Tomás
Es decir que, en sus funciones, el Estado debe proponer y
Hobbes la mejor forma de gobierno es la Monarquía, para Carl
consolidar en la sociedad una armonía civil para salvaguardar y
Schmitt lo es el Estado Administrativo, que bien se puede definir
proteger a los hombres. A su vez, tiene que hacerse cargo de la
como un Estado Totalitario, tal como lo plantea Schmitt al declarar
decisión política para transformar la hostilidad en una calma y
que: “...El Estado totalitario es, por su propia naturaleza, un Estado
equilibrio social; y evitar de este modo, que se produzca en la
Administrativo...”. 25
población un desorden constitucional.
En palabras de Schmitt: “...Hasta en su fracaso sigue siendo Hobbes
incomparable maestro político. (...) Su obra, perennemente fructífera, se dibuja
A MODO DE CONCLUSIÓN
hoy ante nuestros ojos en toda su perfección. (...) Cuatro siglos después de
publicada su obra, brilla en toda su pureza la imagen de ese gran pensador
En los dos autores que venimos analizando, se ve claramente que
político (...)
los individuos tienen, con respecto a su soberano, una obligación de
Sus conceptos penetraron en el Estado legalista del siglo XIX. (...) Hoy
obediencia, puesto que ellos mismos aprobaron y consintieron su
comprendemos perfectamente la fuerza intacta de su polémica, la rectitud íntima
autoridad, de manera `voluntaria´, para obtener como fin la paz
de su pensamiento, y miramos con amor al espíritu infalible que no se asustó de
social.
llevar a sus últimas consecuencias la angustia existencial del hombre (...)
De ello, se deriva que su mandato sería legítimo en virtud del
Es para nosotros maestro genuino de una gran experiencia política, (...)
supuesto consentimiento del pueblo.
miembro de la comunidad inmortal de los grandes sabios de todos los tiem-
De igual modo, la autoridad le debe protección a los hombres, ya
pos...”. 26
que esa es la razón por la cual su poder ha sido instituido.
Esta relación de protección-obediencia es la que sostiene unidos
al Estado y a quienes lo instituyen.
Según estos autores, el Soberano que no puede proteger a sus
súbditos no tiene derecho a exigirles su obediencia; y a su vez éstos,
por beneficiarse con su protección, le deben obedecer.
Es evidente también, que Schmitt comparte la idea del pesimismo
antropológico del hombre que sustenta Hobbes a lo largo de su
obra. Pero desde luego, no podemos decir que comparta la idea del
contrato social del autor inglés.
25
Schmitt Carl, “Legalidad y Legitimidad” (1932), pág. 25.
24 26
Schmitt Carl, (1939), Ob. Cit, pág. 42. Scmitt, Carl (1938); Ob. cit.; pág. 85/86.
179 180
APÉNDICE
Las Co n trad ic c io n e s d e la De m o c rac ia
Luis Pablo Slavin 1
Precisar las características de un régimen que permitan calificarlo

como democrático tiene, sin dudas, una importancia que excede el
marco de la ciencia política.
El calificativo “democrático” implica algo más que un modo de
distinguir un régimen político. Transmite una connotación valorati-
va. Impone reconocer a ese sistema una auténtica legitimidad.
A tal punto esto es así que las autocracias más recalcitrantes se
guardan muy bien de manifestarse contra el sistema democrático.
Sin pretender analizar una cuestión por demás compleja que
excede el marco de este trabajo, ni intentar una distinción acabada
sobre las distintas clases de regímenes autoritarios, es posible
advertir entre aquellos que asumen un carácter transitorio y los que
sostienen objetivos revolucionarios.
Los primeros -sirva de ejemplo los recurrentes golpes de estado
en Latinoamérica- afirman su presencia como una emergencia
nacional; como un modo “no deseable pero inevitable” para
restablecer las instituciones democráticas que se encuentran
corrompidas o en peligro de disolución.
1
Doctor en Derecho. Ex decano de la Facultad de Derecho de la UNMdP. Investigador
categoría I. Profesor titular ordinario de Derecho Político y Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, Facultad de Derecho, UNMdP.
182
Pensamiento Crítico Luis Pablo Slavin
Los segundos abarcan un amplio espectro político. Van desde los encuentre más allá del espacio y del tiempo, términos en los que
regímenes fascistas hasta los pretendidamente comunistas. está limitado el conocimiento humano. El relativismo filosófico,
por su parte, sostiene la doctrina empírica de que la realidad existe
DEMOCRACIA: SENTIDO COMÚN. solamente dentro de los límites del conocimiento humano y de que,
como objeto de tal conocimiento, es relativa al sujeto cognoscente.
El sentido común suele entender por democracia un régimen El absoluto, la cosa en sí, está más allá de la experiencia humana, es
político en que el pueblo establece por sí, o a través de sus repre- inaccesible al conocimiento humano y por ello incognoscible. 2
sentantes, las instituciones que lo hubieren de gobernar, y las reglas El planteo de Kelsen reduce la democracia a un sistema mera-
de juego para dirimir todo tipo de conflicto. mente procedimental, idóneo para que los individuos establezcan
En otras palabras, se trata de una forma de vida que supondría la su régimen social.
igualdad de todos los individuos para participar y decidir sobre las El fundamento de la democracia surgiría, como ya adelantamos,
cuestiones sociales que pueden afectar sus vidas. del relativismo de los valores.
La convivencia estaría garantizada por las autoridades guberna- Nadie tiene la verdad revelada, y no puede imponer a los demás
mentales -elegidas por el pueblo- que, en uso de sus facultades su criterio sobre cómo debe ser la sociedad.
legales, dispondrían de la fuerza monopolizada por la organización Si no existen valores absolutos, sólo cabe aceptar el respeto y la
estatal. tolerancia respecto de las ideas y conductas de los demás. Pero,
Justamente la característica del régimen democrático consiste en como se sabe, la convivencia es imposible sin establecer límites. Las
legitimar el ejercicio del poder en la medida que las decisiones apetencias e intereses de unos individuos entran en conflicto con
adoptadas son el fruto de un procedimiento aceptado previamente los de otros y no pueden obtener plena satisfacción a sus demandas
por los actores sociales. sin que esto no implique la frustración o perjuicio de sus contradic-
tores.
ABSOLUTISMO Y RELATIVISMO POLÍTICO Kelsen, al igual que Ross y posteriormente Bobbio, disocian -en
principio- las formas del contenido.
A juicio de Kelsen la democracia sería la consecuencia lógica de La democracia no garantiza un resultado social. En todo caso, su
adoptar el relativismo filosófico. Por el contrario, partir de una valor consiste en asegurar reglas de juego claras que aseguren que
concepción absolutista conduce inexorablemente a la defensa de el modelo de vida alcanzado es una expresión fiel de la voluntad
sistemas o comportamiento autocráticos. mayoritaria del pueblo.
La explicación de este aserto es simple. “El absolutismo filosófi-
co” -sostiene Kelsen- consiste en la oposición metafísica con
arreglo a la cual existe una realidad absoluta, es decir, una realidad 2
H. Kelsen, “Los fundamentos de la Democracia”. Conferencia dada en la Universidad
existe fuera del conocimiento humano. De ahí que su existencia se de Chicago, Abril 1954. Ver Escritos de Democracia y Socialismo, Edit. Debate, Madrid
1988, p. 227.
183 184
Kelsen reprocha al marxismo su pretensión de construir una La coerción estatal sólo es concebible y justificable si es utilizada
interpretación científica de la economía política. A su juicio “...quien para alcanzar aquellos fines sociales diseñados mediante el consenso.
sepa o crea saber cómo debe organizarse materialmente la economía, la El “...orden coercitivo sólo puede estar constituido de tal forma que la
educación, el arte o la religión, no sentirá la necesidad...”de educar o de minoría -dado que no está absolutamente equivocada- no se vea desposeída de
convencer a los hombres para que reconozcan y ayuden ese plan cualquier derecho, y pueda también ella, en cualquier instante, llegar a
que habría de conducirlos a la felicidad. Lisa y llanamente se sentirá convertirse en mayoría”. 7
tentado a evitar pérdidas de tiempo y tratará de imponérselos. El planteo Kelseniano deja muchos flancos a la crítica.
“Máxime -sostiene Kelsen- cuando no puede negarse que haya razones muy La primera objeción es muy obvia y poco original. ¿El relativismo
fundadas para dudar del conocimiento de causa y la voluntad de la masa”. 3 es un principio que debemos aceptar de modo relativo o en forma
Es decir, para Kelsen, el defecto consiste en asumir una posición absoluta?. Es difícil superar este sofisma. Supongamos que algunas
absolutista “...frente a la cual deba retroceder cualquier otra perspectiva personas cuestionaran la conveniencia del sistema democrático y
valorativa, cualquier otra opinión sobre lo que no fuera conveniente o justa, es pensaran que el mejor gobierno sería una dictadura aristocrática.
decir retroceder la libertad del individuo...”. 4 ¿De qué modo debería llevar a cabo su objetivo? Si la idea democrá-
Dictadura o Democracia responden a dos concepciones diame- tica no es una “verdad absoluta”, nadie puede imponérsela a los
tralmente opuestas de interpretar el mundo. Por un lado, la demás. Consecuentemente la democracia misma, sería motivo de
“...metafísica absoluta que presupone la existencia de verdades y valores debate social.
absolutos y la posibilidad de su conocimiento, y la crítica relativista que Ahora bien, imaginemos que los defensores de la dictadura, en un
únicamente admite verdades y valores relativos”. 5 gesto que los “enaltece”, a pesar de ser contrarios a resolver las
En esta línea de pensamiento concluye afirmando: “La democracia disputas de los conflictos por la vía democrática, aceptan participar
es realmente en sí misma sólo un principio formal que otorga el poder a la y someterse a los dictados de la mayoría. “Elijamos -dicen- entre
opinión de la mayoría, sin que ello presuponga la seguridad de que precisamente dictadura y democracia”. Pero los democráticos, apartándose de sus
esa mayoría vaya a realizar lo justo en términos absolutos”. 6 principios, rechazan la proposición. “La democracia -afirman- no es un
Nadie tiene derecho a imponer su voluntad basada en verdades valor discutible. Ninguna mayoría, por amplia que sea, esta legitimada para
o criterios absolutos. eliminar la democracia”.
Vayamos a la segunda objeción. Avancemos y partamos del
supuesto que todos adhieren al sistema democrático. Pero, enton-
ces, lo que cabe averiguar sería ¿en qué consiste dicho sistema?
3
¿Cuáles son las reglas de juego por todos aceptadas?.
H. Kelsen, La Teoría Política del Socialismo, traducción Javier Mira Benavent, escrito
en 1923. Obra citada, Edit. Debate, p. 83. Según Bobbio “son más o menos las siguientes:
4
Obra citada p. 83.
5
Obra citada p. 83.
6 7
Obra citada p. 83/84. Obra citada p. 84.
185 186
a). todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin Pero, si estamos en presencia de valores, siguiendo la lógica
distinción de raza, religión, condiciones económicas, sexo, etc, deben gozar de los Kelseniana de la que Bobbio no parece apartarse, no hay modo de
derechos políticos, es decir, del derecho de expresar con el voto la propia opinión demostrar científicamente que deban ser preferidos respecto de
y/o elegir quién la exprese por él; otros.
b). el voto de todos los ciudadanos debe tener igual peso (esto es, debe contar Stuart Mill, defendiendo lo que, a su juicio, debía ser un auténtico
por uno); modelo democrático, se muestra reacio a aceptar un sistema que
c). todos los ciudadanos gozan de derechos políticos deben ser libres de votar pudiere facilitar la “tiranía de las mayorías”.
según su propia opinión, formada en la mayor medida posible libremente, es Para ello, proponía la instauración del “voto plural” en favor de
decir, en una libre confrontación entre grupos políticos organizados que compiten quienes acreditasen una calificación superior para gobernar.
entre sí para unir sus demandas y transformarlas en deliberaciones colectivas; Alf Ross, reprocha a Mill que el criterio utilizado para determinar
d). deben ser libres también en el sentido de que deben encontrarse en la superioridad intelectual lo base, al igual que hacen otros autores,
condición de tener alternativas reales, esto es, de escoger entre soluciones diversas; en la profesión de los individuos.
e). tanto para las deliberaciones colectivas, como para las elecciones de Por ejemplo, un gran industrial aparecería como superior a un
representantes, vale el principio de la mayoría numérica, aunque pueden ser pequeño comerciante, pues acredita la capacidad de manejar
establecidas diversas formas de mayoría (relativa, absoluta, cualificada) en intereses más complejos e importantes.
determinadas circunstancias previamente establecidas; “De esta manera -señala Alf Ross- la aristocracia del intelecto de Mill
f). ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la adquiere un peligroso parecido con el deseo conservador más común, destinado
minoría, de modo particular el derecho de convertirse, en igualdad de condiciones, a proteger los privilegios económicos de las clases propietarias. Su apelación a la
en mayoría”. 8 ilustración y la cultura, cuando en su tiempo esas calidades estaban particular-
mente reservadas a las clases pudientes, en realidad, equivale a una forma
José M. González García, señala en su trabajo mencionado enmascarada de garantías conservadoras”. 9
precedentemente, que la posición de Bobbio no es tan procedimen- Desde luego que nos sentimos inclinados a coincidir con la crítica
tal como pretende; que encierra valores tales como “la igualdad”, de Ross. Pero, el punto aquí es otro. Lo que estamos analizando es
“la libertad”, “la tolerancia”, “el individualismo”, “el pluralismo”, si cabe discutir ciertos principios o debemos aceptarlos como si
“la hermandad”, “la renovación gradual de la sociedad”, “la no fueran valores absolutos.
violencia”, etc. Admitamos que el principio de igualdad formal, está en la esencia
Es decir, la democracia aparece coincidente con el liberalismo, y de la democracia y que, por lo tanto, no habría posibilidad de
presupone para Bobbio el Estado de Derecho. cuestionarlo. Pero, ¿acaso esto despeja las dudas respecto de
8 9
Teorías de la democracia, Límites y aporías de la democracia representativa en Norberto Alf Ross. ¿Porqué democracia?, Centro de Estudios Constitucionales, traducción
Bobbio, José M. González García. Roberto J. Vernengo, Madrid 1989, pág. 67.
187 188
quiénes son los que pueden participar en las decisiones y con qué ¿Bajo qué reglas original nos movemos? Los que defienden al
peso?. voto igualitario, desde luego, sostendrán que deberá utilizarse este
Pensamos que no. criterio; los defensores del voto calificado, objetarán que se les
Por ejemplo, nadie vería como un ataque a la esencia de la impone una regla eleccionaria injusta y antidemocrática pues, la
democracia ni a la igualdad de las personas que se excluya del mayoría -menos capaz- impondría condiciones desiguales a los más
cuerpo electoral a los menores y a los locos. aptos.
Siguiendo en esta línea argumental, cualquiera podría poner en Es más. Podrán argumentar con bastante solidez que el voto
tela de juicio la conveniencia de que pudiesen participar las mujeres, plural, lejos de poner en tela de juicio el principio de igualdad, por
los analfabetos, los que carecen de bienes, los extranjeros, los que el contrario, se propone afirmarlo.
adhieren a doctrinas antidemocráticas, los ateos, los homosexuales, “Nosotros -les bastará sostener- no discriminamos a nadie por
los comunistas, los fascistas, etc. razones de nacimiento, género, clase social, ni ideología política,
¿Cómo se decide quién va a participar y quién no?. ¿Lo ponen a simplemente valoramos el voto de las personas en forma diferente.
votación?. Utilizamos pautas objetivas, como por ejemplo: los distintos niveles
Si así fuera, la mayoría religiosa o atea eliminaría a quien piensa educativos alcanzados por cada individuo. Nadie puede agraviarse
distinto y este resultado debería ser respetado como democrático. por su situación de inferioridad ya que habiendo nacido “igual” a
Pero si, en cambio, afirmáramos que la esencia democrática los demás, ha obtenido en la vida política la cuota de participación
garantiza el derecho de las minorías a participar y que, ninguna proporcional al esfuerzo o voluntad que destinó para capacitarse”.
mayoría puede excluirlos dado que esta cuestión está fuera de ¿Qué hacemos frente a los que efectúan semejantes planteos?
debate, declaramos la existencia de cláusulas “pétreas”, de valores Si les permitimos discutir la cuestión, dejamos de lado la
absolutos, abandonando la premisa inicial. exigencia democrática sostenida por Bobbio “el voto de todos los
¿Quién determina las reglas democráticas, qué deben utilizarse y ciudadanos debe tener igual peso”. Es decir, estaríamos concibien-
no pueden ser motivo de discusión? do la posibilidad de que exista una democracia con voto calificado.
¿Con qué derecho la tesis que identifica democracia con voto Pero, ¿acaso no es posible, de manera similar, poner en tela de
igualitario debe considerarse superior a la del voto calificado juicio el valor de los derechos individuales, o abrir la discusión
defendido por S. Mill? sobre el tipo de representación popular proponiendo el reemplazo
Si existen distintas visiones sobre cuál es la esencia de la demo- del régimen parlamentario por el sistema corporativo?
cracia, se vuelve necesario acordar “democráticamente”qué reglas Como es sabido, para Rousseau todos los temas estaban abiertos
vamos a utilizar. Pero esto reproduce un círculo vicioso... ¿quiénes y quedaban expuestos a la decisión de la “voluntad general”. Por el
son los que integran el cuerpo electoral y van a decidir quién contrario la tesis liberal más progresista a la que adhieren Kelsen y
participa? Bobbio, Kriele, etc., restringe las posibilidades del debate, afirman-
¿De qué modo decidimos si el voto deberá o no ser calificado?
189 190
do que la esencia de la democracia no puede ser afectada por Kelsen queda atrapado por la antinomia relativismo-absolutismo,
ninguna mayoría. incapaz de resolver la contradicción.
Todo cabe ser discutido menos las reglas de juego. El propósito que lo guía de distinguir la esencia de la democracia
La libertad permite al hombre decidir qué quiere hacer con su de su resultado fundado en la tolerancia, está destinado a la
vida y su posición debe ser aceptada, salvo que intente convertirse frustración.
en esclavo. De la misma manera, las mayorías no pueden legítima- Su razonamiento, como vemos, se muestra en lo inmediato como
mente, por la vía democrática, degradar los principios del sistema. lógico y atrapante.
Concordamos con esta posición. El régimen democrático implica La democracia aparece como un procedimiento eficaz para que
aceptar ciertos principios mínimos, que son inalienables y que están el pueblo determine cómo quiere vivir. El resultado alcanzado
fuera de discusión. mediante la utilización correcta de las reglas de juego, no debe ser
Kelsen y Bobbio participan de esta concepción de la democracia. confundido ni identificado con la democracia.
Los derechos humanos, el respeto de las minorías, la renovación En buen romance, por esta vía argumental, cualquier régimen
periódica de los cargos políticos, el estado de derecho, la libertad social queda legitimado. El pueblo es libre de elegir el sistema
pública, etc., integran las reglas del juego. económico social que le convenga a través del voto. Como nadie
Se trata sin duda, de valores presupuestos. puede demostrar que su ideología sea mejor que las otras, todos
Pero si esto es así ¿donde queda el relativismo “kelseniano”? están obligados a aceptar el veredicto de las urnas porque es la
Si los valores no pueden ser demostrados científicamente y sólo decisión de las mayorías.
la democracia es capaz de legitimar su imposición mediante el voto Las clases sociales, las desigualdades económicas, la propiedad
de la mayoría, porqué debemos aceptar sin discusión los presupues- privada, el trabajo asalariado, forman parte del resultado.
tos democráticos. Tanto Kelsen, como Bobbio, reprochan a ciertos socialistas, la
pretensión de identificar democracia con igualdad económica.
ABSOLUTISMO - RELATIVISMO. De ese modo -señalan- el socialismo resulta ser condición
ANÁLISIS DIALÉCTICO esencial del régimen democrático, pasando a convertirse en un valor
absoluto, que nadie podría rechazar sin volverse antidemocrático.
La inconsecuencia de Kelsen es manifiesta. La posición teórica Pero, para Kelsen, la democracia es procedimental, no material
en favor del relativismo, tiene que claudicar en algún momento “... es una manifiesta corrupción de la terminología, -afirma en “Esencia y valor
frente a las exigencias prácticas. de la democracia”- aplicar el vocablo “democracia”, que tanto ideológica como
No hay forma de conciliar un relativismo extremo con la prácticamente significa un determinado método para la creación del orden social,
necesidad concreta de defender ciertos principios que se consideran al contenido de este mismo orden, que es cosa completamente independiente”.
inalienables. Hasta aquí el planteo Kelseniano parece guardar coherencia.
191 192
Sin embargo su tesis empieza a debilitarse cuando la cuestión en partiendo de este concepto, un mínimo de congruencia lógica,
debate se desliga desde el valor “igualdad económica”, al de excluiría como resolución democrática, que la mayoría eligiese una
“libertades individuales”. dinastía hereditaria, y decidiese que, desde entonces el pueblo no
La ideología liberal no se la concibe como un valor discutible, decide más.
sino que se la identifica al concepto de democracia. El contrasentido es evidente. El concepto de soberanía popular,
El liberalismo a diferencia del socialismo no es un resultado, sino para ser auténtico, no puede ser concebido en un punto de la
un punto de partida, quien no es liberal no es democrático. historia, sino analizado en forma dinámica. Para que las decisiones
No sólo la democracia se vuelve un valor absoluto, sino que, se reputen como democráticas y como tal sean aceptadas, todos
además, el liberalismo es la única manera de concebir la democracia, tienen que haber tenido posibilidad de participar directa o indirecta-
y por lo tanto, también es reconocido como un valor que no puede mente en su debate y aprobación, o en su posterior revisión.
ser discutido ni modificado. También siguiendo este criterio lógico, vulneraría la definición si
Bueno -podrán responder los kelsenianos- Ud. confunde el permitiésemos a la mayoría privar a cualquier clase, grupo, sector o
liberalismo que es un camino para que la gente decida qué sistema individuo, del voto o de su participación social.
social quiere, con el socialismo que es un tipo particular de régimen Pero, esta cuestión se complica, cuando por ejemplo la mayoría
social. Si al socialismo se lo identifica con la democracia, el régimen decide conceder transitoriamente plenos poderes, al Führer.
social ya no podría ser discutido. Le estaríamos imponiendo al Durante un período no demasiado extenso, cuatro o seis años, se
pueblo lo que éste tiene que decidir. designa un jefe de estado con plenos poderes para gobernar,
En cambio, si concibiéramos por un instante al liberalismo como eliminando el parlamento. Los disidentes, o quienes se sientan
un resultado, una mayoría circunstancial podría usar su poder para afectados por el nuevo régimen son libres de expresar sus quejas
eliminar la oposición, el parlamento e incluso las elecciones mismas. públicamente y cambiar el régimen con su voto, si es que se vuelven
Y en este caso, no habría posibilidad futura de revisar lo decidido. mayoría.
El nuevo sistema constituiría una autocracia. Con libertad se puede ¿Puede calificarse este sistema como democrático?
elegir el capitalismo o el socialismo. Sin libertad no se puede elegir. Ni Kelsen ni ningún liberal respondería afirmativamente a esta
“Nosotros -continuarían respondiendo- no caemos en ninguna pregunta. También nosotros no dudaríamos en repudiar como un
inconsecuencia. Cuando sostenemos que la libertad es condición ataque a la democracia, si cualquiera de nuestros gobernantes
esencial de la democracia, no convertimos este valor en un obstácu- intentara mediante un plebiscito, eliminar el parlamento y asumir
lo, nuestra posición no implica una postura política, sino una plenos poderes.
referencia lógica”. Se puede concordar que parte de estos argumen- Sin embargo, este supuesto, difiere claramente del anterior. En el
tos tienen una cierta razón. Hoy que coincidir con la postura primer caso se trata de una cuestión lógica, en el segundo, política.
kelseniana en que sería falso reducir la democracia a un régimen Para explicar nuestra idea nos permitimos apelar a la distinción
donde la mayoría pudiese decidir cualquier cosa. Pero, aún así, entre los juicios analíticos y los sintéticos.
193 194
Como se sabe, los juicios analíticos son aquellos en los cuales el Tal como lo anticipamos, el relativismo a ultranza de Kelsen se
predicado no expresa nada nuevo que no aparezca como necesaria- vuelve, en ciertas situaciones, contrario al sentido común.
mente verdadero en el sujeto. Un ejemplo clásico de este tipo de ¿Qué debemos hacer? ¿Abandonamos el relativismo de los
juicio sería el enunciado “todos los solteros son no casados”. En valores como fundamento de la democracia? ¿Aceptamos que
cambio cuando alguien expresa el juicio “los hombres son pacífi- ciertos valores (libertades individuales, representación parlamenta-
cos”, el predicado hace mención de una propiedad (“pacíficos”) que ria, voto universal e igualitario, etc.) son absolutos o nos sometemos
no surge necesariamente del concepto (“hombres”). Este tipo de a las consecuencias de lo que pueda decidir la mayoría por desagra-
juicios es de carácter empírico y Kant los denominaba “juicios dable que nos parezca?
sintéticos a posteriori”. Recapitulemos.
Los juicios analíticos, cuyo valor de verdad es para Kant, ajeno Kelsen carece de un planteo dialéctico y no puede resolver la
a la experiencia, se los conoce como “a priori”. contradicción entre la teoría y praxis en que ha quedado encerrado.
Regresemos ahora a Kelsen. Si la libertad es un valor, el relativismo, la expone al suicidio, en
El enunciado, “en toda democracia el pueblo decide libremente”, la medida que deja en manos de la mayoría establecer sus límites. La
constituye un juicio analítico. La identidad entre el sujeto (democra- forma de garantizar la libertad consiste en substraerla del debate
cia) y el predicado (decidir libremente) aparece como absolutamente democrático y convertirla en un principio intocable.
necesaria. De esta forma, los defensores de la democracia conciben a la
En el segundo caso, cuando se discute la importancia del libertad como un valor absoluto y confrontan con los absolutistas
parlamentarismo, la afirmación “toda democracia es parlamentaria”, para quienes la libertad se vuelve un valor relativo susceptible de ser
implica un juicio sintético. eliminada en beneficio de otros valores superiores como sería, en
Pero Kelsen no acepta esta posibilidad. el caso de C. Schmitt, la homogeneidad.
Esto tiene enorme trascendencia. El pluralismo para este teórico defensor del nacional-socialismo
El parlamentarismo es una propiedad de la democracia, un valor es un disvalor que hace imposible una democracia real, ya que, al
político. existir intereses e ideologías inconciliables, el conflicto no cesa y
Si, de acuerdo con Kelsen, todos los valores son relativos, con el unos someten a otros. A su juicio, la verdadera democracia consiste
mismo derecho que algunos defendemos esa institución, otros en la identificación entre gobernantes y gobernados. Para ello es
pueden promover su eliminación. El resultado dependerá de lo que necesario erradicar todos aquellos valores que se opongan al
decida el pueblo mayoritariamente. sentimiento nacional.
Sin embargo Kelsen se niega a aceptar esta posibilidad. Rechaza La homogeneidad es la condición para que el pueblo participe de
que sea concebible un régimen democrático donde falte el parla- una verdadera comunidad, y alcance una plena libertad en el sentido
mento. material.
Es decir, lo convierte en un valor absoluto, fuera de discusión.
195 196
En cambio en la democracia formal de tipo liberal, el pluralismo Dentro de una visión más cercana, menos panorámica, hay que
conlleva a que el resultado de la expresión popular constituya, en el advertir que el desarrollo de la estructura capitalista mantiene íntima
mejor de los casos, una síntesis que no deja satisfecho a nadie. vinculación con las formas políticas. Y sin caer en una exageración
En algunos aspectos Kelsen supo responder con agudeza al determinista, sería absurdo negar que las reglas democráticas
discurso fascista de Schmitt. Pero, es indudable que su concepción responden a un condicionamiento socioeconómico, a un pacto de
formalista de la democracia resultaba endeble para resolver ciertos gobernabilidad.
problemas concretos que surgían en torno a cuáles serían los límites Las constituciones no establecen sólo reglas de procedimientos
a los poderes de las mayorías. para que el pueblo elija el sistema económico-social que prefiera. La
De haber analizado la cuestión dialécticamente es probable que elección capitalismo o socialismo no es una posibilidad que brinda
se le hubiese facilitado la comprensión del fenómeno. la democracia, como cree Kelsen, por que en realidad, no se trata de
Democracia formal y material; relativismo-absolutismo; no la democracia, sino de la democracia capitalista.
constituyen polos antitéticos irreconciliables, sino que por el Las democracias capitalistas cuentan con constituciones que
contrario se interpenetran. garantizan valores concretos, contenidos y no formas; resultados y
Todo relativismo llevado al extremo se vuelve absoluto, y como no sólo procedimientos.
tal contraproducente. Y si esto no alcanzara, bastaría que los capitales decidieran
Si los valores siempre son relativos; si no son verdaderos ni emigrar para frustrar cualquier transformación estructural que una
falsos; si no pueden demostrarse, ¿cómo impedimos que las mayoría absoluta hubiese decidido.
mayorías impongan sus valores, por absurdos que nos resulten? Pero, esto no debe inducir a error.
Sólo siendo el relativismo relativo, resulta posible concebir la Es cierto que el régimen democrático no es una forma ideal,
existencia de ciertos valores que emergen como indiscutibles. independiente de la estructura económico social. Es cierto también
Estos valores generalmente reconocidos por la constitución que el régimen capitalista utiliza esta forma política mientras le
adquieren un carácter pétreo. Son absolutos y relativos a la vez. garantiza la supervivencia del sistema imponiendo como pétreos,
Al sentido común le cuesta aceptar estos absurdos pero, a pesar ciertos valores que, en otra estructura, habrán de desaparecer. Sin
de ello, se acostumbra a convivir con ellos. embargo, el régimen democrático, contiene valores que, a pesar de
La democracia, como un procedimiento escindido de todo los capitalistas, se han vuelto universales.
contenido, es una intelequia, un a-priori metafísico, irreal. Muchos de los derechos individuales que originalmente servían
En realidad, la democracia es una forma política sólo comprensi- a la burguesía frente al atropello del poder absoluto hoy se han
ble dentro de una estructura económico-social específica. convertido en auténticamente universales.
La democracia en un régimen esclavista está delimitada por La democracia capitalista tiene su historia. No es un mero sistema
condicionamientos muy diferentes a los de un régimen capitalista. procedimental conformado de una vez para siempre.
197 198
Se nutre continuamente de nuevos valores que, hasta ayer Hasta hace no mucho tiempo las reglas del juego democrático,
aparecerían como relativos y que ahora, se transforman en valores excluían a los trabajadores y a las mujeres de poder elegir y ser
indiscutibles. elegidos.
Ciertos resultados que se alcanzaron mediante la lucha violenta ¿Esta exclusión era una cuestión de forma o de contenido?
o, a través del voto (por ejemplo, la participación política de la ¿debían los excluidos esperar pacientemente que quienes participa-
mujer, partidos políticos, organizaciones sindicales, división de ban de la vida política, resolvieran incorporarlos recién cuando lo
poderes) se convirtieron en formas democráticas, no susceptibles decidiera una mayoría o exigir el reconocimiento, por todos lo
de ser eliminados por ninguna mayoría. medios, incluso la violencia?
Esta realidad nos demuestra que la democracia liberal no es sólo El desarrollo de la democracia dentro del sistema capitalista,
forma sino también contenido. consiste justamente, en volver relativas ciertas formas democráticas
La democracia no puede ser concebida como un sistema ideal, ni que, originalmente, se presentaban como valores absolutos
como una institución política independiente de la estructura indiscutibles.
económico-social. La exclusión de los trabajadores y las mujeres aparece inicialmen-
A través de la historia no hemos conocido la “democracia”sino te como una cuestión fuera de discusión, una regla de procedimien-
la “democracia esclavista”o “capitalista”. to compatible con la esencia democrática.
Incluso dentro de una misma estructura económica-social los En un período posterior y como producto de agudas luchas
modelos de democracia varían sensiblemente. sociales, se abre el debate, convirtiéndose el tema en una disputa de
Es un absurdo rechazar la democracia capitalista, como han fondo, en un resultado social.
hecho ciertos izquierdistas afirmando que se trata de una mera En esta etapa la definición de democracia no excluía necesaria-
democracia formal. mente a las mujeres ni a los trabajadores, pero tampoco los incluía.
Si bien este hecho es cierto, la aspiración debe ser alcanzar un Hoy en día, lo que hasta ayer era un valor relativo pierde ese
nuevo tipo de sociedad en que la democracia formal se conserve y carácter. Se vuelve un valor absoluto. Una verdad que aparece
perfeccione completándose con una auténtica democracia en el integrada necesariamente al concepto de democracia y que ninguna
resultado económico-social. mayoría puede legítimamente desconocer.
La democracia formal es necesaria pero no suficiente. Es interesante recordar como se expresaba en este sentido un
Mientras exista capitalismo, la forma política democrática se irá caracterizado crítico de la democracia. Nos referimos a Vilfredo
desarrollando y adaptando a las exigencias del sistema. Pareto. Explicaba que el surgimiento del sufragio universal en
En gran parte de nosotros, de nuestra participación, depende las Inglaterra, era una forma de degradación de los tories y los whigs, que
características que asuma. apelaban demagógicamente al vulgo para lograr la mayoría y
En este proceso, que el relativismo kelseniano parece dejar de desviarlos de su inclinación hacia el socialismo. “Los dos partidos
lado, ciertas formas se vuelven contenido y viceversa.
199 200
compiten para ver quién se postergará más humildemente a los pies del hombre La democracia liberal simplemente pone a nuestra disposición
de la plebe, y cada uno busca suplantar al otro en su adulación”. 10 todas las condiciones para elegir nuestro camino. La democracia
Pareto creía que esta lucha para conseguir la adhesión de los social, sería un resultado. Alcanzarla depende de que sepamos elegir
votantes los obligaba a descender cada vez más abajo, hasta tocar bien.
fondo. “....es evidente que llegará un día en el que no podrá continuar, porque De este modo, acepto que nuestras reglas de juego liberales son
le faltará el material. Cuando se conceda el sufragio a todos los hombres, una condición indiscutible. La democracia social sería un valor
incluidos los locos y los criminales, cuando se haya extendido a las mujeres, y si político y, como tal, ni verdadero ni falso; un punto de vista que nos
se quiere a los niños, habrá que detenerse; no se podrá descender más bajo, a sentimos inclinados a defender pero que no tenemos derecho de
menos que se conceda el sufragio a los animales, lo que sería más fácil que imponer por que no hay forma de demostrar científicamente que
hacerlos expresarse”. 11 sea mejor que otro valor diferente. En todo caso, sería a través del
Afirmaba que en Alemania se había repetido el mismo proceso consenso, cuando la mayoría participe de nuestras creencias, que las
con el objetivo de quitar partidarios al partido socialista, pero, no mismas habrán de concretarse.
dio resultado. “Actualmente -profetizaba- las clases altas comienzan a Los mismos teóricos -que pondrían el grito en el cielo y sosten-
quejarse de tener el sufragio universal, y se busca la manera de volver hacia drían que ninguna mayoría puede por vía democrática, retirar el
atrás”. 12 voto de la mujer- ven como parte de las reglas del juego, que
La historia demostró su error. “nuevas mayorías” acepten desmontar el estado de bienestar.
El avance se volvió irreversible. El resultado se convirtió en Esta posición aparece incluso como mesurada y racional ante los
“forma”. planteos que provienen de liberalismo a lo “Hayek”, o desde
sectores de la izquierda socialista.
DEMOCRACIA LIBERAL Y DEMOCRACIA SOCIAL En una conferencia pronunciada en el Instituto de Asuntos
Públicos, en Nueva Gales del Sur, Sydney, el 8 de octubre de 1976,
El modelo liberal tiene una particular seducción. Ha sabido bajo el nombre “¿Adónde va la democracia?”, Hayek se quejaba
mantener atrapados en sus redes a muchos teóricos que se autore- sobre las deformaciones que, a su juicio, venía sufriendo esta
conocen como socialistas y que, como tales, afirman la necesidad de Institución. “Un método -sostenía- enteramente sano para llegar a decisiones
avanzar hacia una democracia social, e incluso, a la consecución de holgadamente aceptables ha pasado a ser el pretexto para el cumplimiento de
una sociedad futura donde se eliminen las diferencias de clases. objetivos sustancialmente igualitarios”. 13
La distinción entre forma y contenido permiten compatibilizar Para Hayek la democracia se venía convirtiendo en el gobierno
ambos tipos de democracia. ilimitado del parlamento.
10
Vilfredo Pareto, Escritos sociológicos, Alianza Universidad, Madrid 1987, pág. 217.
11
Obra citada, pág. 217.
12 13
Obra citada, pág. 217. Ver Nuevos Estudios, Eudeba/Temas, pág. 131
201 202
Su razonamiento no difería, en principio, del de Kelsen u otros El tema de la desigualdad material no es una cuestión que pueda
liberales, sólo que arribaba a conclusiones absolutamente irritantes. quedar expuesta al debate social. Se integra en las reglas de juego
¿Cuál era su planteo? debiendo ser tan respetada como lo es la vida, el honor, etc. de los
“La opresión arbitraria -es decir, la coerción no definida por ninguna regla individuos.
ejercida por los representantes de la mayoría- no es mejor que la acción Procurar la justicia distributiva es una acción malsana. Hayek la
arbitraria de cualquier gobernante”. 14 cataloga de inmoral.
¿Acaso Kelsen o Bobbio podrían negar este principio? “El acuerdo de la mayoría para compartir el botín, ganado por una
¿No hemos reconocido que ninguna mayoría podría legítimamen- abrumadora minoría de conciudadanos o decidir cuanto se le puede sacar, no es
te eliminar la oposición, discriminar a ningún grupo, o conculcar democracia. Al menos no es el ideal de democracia que tiene una justificación
derechos inalienables? moral, La democracia no es igualitarismo. Pero la democracia ilimitada está
Pues bien, para Hayek, al igual que para muchos conservadores, obligada a ser igualitaria”. 18
“...es lo mismo exigir que una persona odiada sea hervida o reducida a pedazos Hayek no discute la igualdad ante la ley, la igualdad formal. Por
o que sus propiedades sean confiscadas”. 15 el contrario, reprocha al igualitarismo “...el trato diferente que es
Bajo esta visión, es comprensible ver con buenos ojos la necesario para poner a la gente individualmente muy diferente en la misma
dictadura de Pinochet y como abominable la “democracia ilimitada” posición material, me parece no solamente incompatible con la libertad personal,
de Salvador Allende. sino sumamente inmoral”. 19
Así lo admite Hayek, “...debo confesar que prefiero un gobierno no Sin salirse del sistema capitalista, la contracara de la tesis de
democrático de acuerdo con la ley a un gobierno democrático sin límites, y en Hayek, es la que considera a la democracia social como un punto
consecuencia esencialmente ilícito”. 16 sin retorno.
Los representantes parlamentarios, para responder al voto de las Ya no se trataría de un “resultado”sujeto al arbitrio de las
mayorías, se ven obligados a ser complacientes sin medir los límites mayorías, sino de una condición esencial, sin la cual, la democracia
no contenidos por ninguna ley. La legislatura ilimitada cuenta no podría ser reconocida como tal.
“...medidas deliberadas y discriminatorias de coerción, como tarifas, impuestos
o subsidios...”. 17 TRÁNSITO DE LO RELATIVO A LO ABSOLUTO
Como se ve, el llamado Estado de Bienestar, no es para Hayek
compatible con el sistema democrático. Si uno analiza la evolución del sistema capitalista, a pesar de sus
contradicciones y contramarchas, no puede dejar de advertir una
clara tendencia hacia la transformación de la clásica democracia
14
Obra citada, pág. 132. liberal en una democracia social.
15
Obra citada, pág. 132.
16 18
Obra citada, pág. 132. Obra citada, pág. 135.
17 19
Obra citada, pág. 135. Obra citada, pág. 136.
203 204
Pareciera poco oportuno sostener esta tesis justamente en un Sin embargo esta tesis, en su momento progresista, hoy se ha
período en que la reacción conservadora recorre el mundo. vuelto retrógrada.
Sin embargo, estamos convencidos que el tránsito es irreversible La democracia social no es un contenido que se puede o no
y que basta echar la mirada sobre los países más desarrollados para elegir, como tampoco lo es el voto universal e igualitario, la
comprobar que los intentos de atrasar el reloj de la historia no está participación de las mujeres, o el reconocimiento de los sindicatos.
dando los frutos esperados. La decisión de amparar a millones de desocupados, a los
La democracia no es un concepto ideal abstracto, aplicable a-priori impedidos, a sus familiares, el derecho que tienen todos los
en todo tiempo y lugar. individuos de gozar de salud, alimentos, vivienda, descanso,
Es una construcción social que progresa continuamente convir- esparcimiento, etc. no puede quedar reservada a la opinión de
tiendo en “verdades indiscutibles”, lo que hasta ayer eran sólo ninguna mayoría.
valores relativos, “opiniones”. Se trata de valores que se han vuelto “verdades indiscutibles” y
Desde luego que cuando hablamos de “verdad” en estos casos, que forman parte de la esencia de la democracia actual.
con ligeras variantes, queremos dar a entender, un criterio cercano En este sentido, y dentro de estos límites, se han convertido en
a la posición de Karl Otto Apel. Es decir que no estamos afirmando “valores absolutos”.
“...una teoría de la verdad como correspondencia, en el sentido del realismo Pero, la historia no se detiene.
metafísico, sino una teoría del consenso que explique el sentido semántico- La democracia social no deja de ser efectivamente sino una
programático de la verdad mediante la idea reguladora de un acuerdo, último democracia capitalista.
y sobre el que ya no se discute más, sobre una comunidad alimentada de Desde una postura revolucionaria podría muy bien sostenerse
investigadores”. 20 que mientras se mantengan las clases, la democracia no existe
Las demandas populares acaban por volverse conquistas realmente.
inalienables. Pretender imponer políticamente esta posición dentro de un
El proceso capitalista, visto desde una perspectiva amplia expresa sistema capitalista no tiene muchas perspectivas favorables.
un continuo desplazamiento desde una concepción liberal de Dudamos que la transformación de una estructura social sea el
derecho hacia una democracia social. resultado de una determinación política. Por el contrario, así como
Lo que para Hayek aparece como un valor absoluto (“las pensamos que ha sido el agotamiento del sistema feudal y el
mayorías democráticas no están legitimadas para redistribuir la desarrollo capitalista el condicionante del liberalismo; y no el
riqueza’’), en Kelsen y Bobbio tiene un carácter relativo (la demo- liberalismo el creador del capitalismo (aunque, desde luego, ha sido
cracia social no es verdadera ni falsa. Es tan legítimo que una funcional para su desarrollo), también creemos que no será la
mayoría la edifique como que otra la tire abajo). democracia capitalista la que elimine las clases sociales, sino más
bien que el desarrollo de las fuerzas productivas acabe volviendo
20
Karl Otto Apel, Teoría de la verdad y Ética del disenso. Ediciones Paidos, I. C. E. de
la Universidad Autónoma de Barcelona, 1995, p. 38 y 39.
205 206
improductivo el trabajo humano y por lo tanto estéril su explotación.

Sólo entonces el socialismo dejará de ser como ahora un valor
relativo, un “contenido”, para volverse una “verdad indiscutible”.
No un fin, sino un punto de partida.
207
Esta tirada de 1.000 ejemplares se terminó
deimprimir en los talleres gráficos de
Ediciones Suárez, calle Roca 4091,
en el mes de marzo del año 2001.
Mar del Plata - Argentina

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KELSEN, SCHMITT Y HELLER

Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no

Hans Kelsen: Semblanza APÉNDICE

zo de un escalofriante genocidio con la consiguiente multiplicación

- 1953: “¿Qué es la justicia?”. 16 BIBLIOGRAFÍA:

Ya en 1932 había comenzado su actuación como fiscal del Reich.

Nino adscribe a una justificación de carácter procedimental, LUIS SÁNCHEZ AGESTA

poder de hecho (efectividad) el cual no puede dejar de restaurar la legalidad

Considera que el “...sistema democrático constituye el mejor sistema de

C. Arias Duarte, C. Orunesu, C. Siri,

Hacia comienzos de 1930, la constitución del 11 de agosto de

Es por ello que en el ámbito de la teoría kelseniana el hablar de

Pablo E. Slavin (h)

Con el fin de la primer Guerra Mundial, y tras el triunfo de la

Si se analizan con detenimiento las palabras de Schmitt se podrá

a la libertad como eje central, quedando ésta como un simple accesorio

“...La específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y

viraje típico hacia el Estado administrativo. El Estado totalitario es, por su

la regulan, la designación de los representantes debe ser realizada

El carácter fuertemente intuitivo que parecen tener estas tesis BIBLIOGRAFÍA

- Ruiz Manero, J. (1988). Teoría de la democracia y crítica del

Pablo E. Slavin (h)

El análisis de la Constitución, y los planteos que con ella se

la creencia de que es posible establecer una ordenación fundamen-

Nada más alejado de la propuesta y el significado que les da

La intención de este trabajo es presentar la notable influencia de

LA NATURALEZA DEL ESTADO

Bien podemos encasillar a Hobbes dentro de la teoría mecanicis-

Las Co n trad ic c io n e s d e la De m o c rac ia

Luis Pablo Slavin 1

Precisar las características de un régimen que permitan calificarlo

improductivo el trabajo humano y por lo tanto estéril su explotación.

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