Estudios sobre el Estado de Derecho

y la democracia
 Estudios sobre el Estado de Derecho
y la democracia

Ernst Wolfgang B6ckenf6rde

Traducción de Rafael de Agapito Serrano

E D T O R A L T R O T T A
 CONTENIDO

COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS

Serie Derecho

Consejo Asesor: Perfecto Andrés

Joaqufn Aparicio
Anton;o Baylos
Juan Ramón Capella
Juan Terradillos

Prólogo' &fael de Agapito Serrano ................................................ 9

Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho ................ . 17

La democracia como pr i '1cipio constitucional ............................. . 47
Democracia y representación. Crítica a la discusión actual sobre
© Editorial Trotta, S.A., 2000
Ferraz, 55 . 28008 Madrid la democracia ...................................................................... .. 133
Teléfono: 91 543 03 61 El poder constituyente del pueblo. Un concepto límite del Derecho
Fax: 91 543 1 4 88 constirucional ...................................................................... .. 159
E-mail: editonal@trotta.es Notas sobre el concepto de «cambio constitucional" .................. .. 181
http://www.trotta.es
Fuentes... :::: ...................................................................................
Índice . 197
© Suhrkamp Ver/ag, Frankfurt a. M., 1991
................................................................................... 199
poro el capítulo «Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs»
de la obra Rechl, Slaal, Freiheil
© Suhrkarnp Ver/ag, Frankfurt o. M., 1991
paro los capítulos «Demokratie als Verl'assungsprinzip»,
«Demokratie und Repriísentation. Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion»,
"Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts»
de la obra Slaal, Verfassung, Demokrolie

© Ernst Wolfgang Bockenforde, 1993

para el artículo «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel»

Diseño
Joaquín Gallego

ISBN: 978-84-8164-397-8
Depósito Legal: P-244!2000

Impresión
Impulso Global Solutions, S.A.U.

7
 PRÓLOGO

Rafael de Agapito Serrano

1,
(

La serie de estudios que se ofrece en este volumen se ocupa de

temas que permitirán al lector español ampliar su conocimiento de
la obra de este autor, ya conocido entre nosotros en particular por
la publicación de otra selección de artículos sobre la concepción e
interpretación de los derechos fundamentales, pero también por su
presencia en nuestros medios académicos a través de conferencias
y mesas redondas, por la amable ayuda intelectual que ha prestado
a todos aquellos que han buscado orientación desplazándose hasta
e! Instituto de Derecho Público de la Universidad de Freiburg i.B.,
así como por el interés que suscita su extensa obra, tamo la docente
y de investigación como la que deriva de su densa labor como
magistrado constitucional, entre quienes han trabado ya contacto
con su pensamiento.
La presente selección de artículos pone nuevamente de relieve
la amplitud y la profundidad de! interés de conocimiento que orien
ta la labor del autor. PermÍtasenos comentar aquí brevemente las
razones y criterios que han guiado nuestra selección de los artículos
que se incluyen en este volumen, con el fin de arrojar luz tanto
sobre los temas y objetivos de estos trabajos como sobre el hilo
conductor y el enfoque que presta unidad a todos ellos.
El tema central de estos trabajos lo constituye la conexión entre
derecho y política como categorías centrales de! Derecho constitu
cional, y sus implicaciones para éste. Esta cuestión, a la que el autor
de estas líne~s dedicó también su primera publicación, constituye el
núcleo mismo de esta rama del Derecho, es además algo específico
de ella, y su aclaración resulta en consecuencia imprescindible para
la interpretación de la norma fundamental. Como jurista, con una

9
 RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
El enfoque desde e! qL:e el autor lleva a cabo estos estudios es d
de una interpretación jurídica constitucional, aplicada aquí al
profunda y extensa formación en la tradición del pensamiento
constitucional occidental sobre el Estado y e! Derecho, Bockenforde
hace suya la exigencia fundamental de justificar en la teoría, y hacer 10
viable en la práctica, la idea de la «primacía del derecho». Tal es e! PRÓLOGO

criterio y e! interés de conocimiento que según él ha de guiar la tarea

del jurista y que se concreta en la doble garantía de la libertad análisis de algunos de los componentes normativos centrales
individual y de la limitación del poder. Ahora bien, esto no implica de! Estado constitucional, como son el principio de! Estado
olvidar el papel que la «política» desempeña en el Derecho de Derecho, e! principio democrático, la figura de la
constitucional. Antes bien, al acoger la proposición de Henke de que representación política, la defensa de! valor normativo de la
«el fundamento de! derecho pertenece al derecho», Bockenforde Constitución frente a los problemas clave de! concepto del
asume también la idea de que no cabe un derecho o un sistema poder constituyente y de la necesidad de delimitar la
normativo justificado al margen de la concepción y e! ejercicio interpretación constitucional frente al cambio o la mutación
práctico de una «política» legitimada. Y ello tanto en lo que se refiere constitucionales. Pero bien entendido que tales componentes
a la dimensión constituyente de la creación del Derecho constitucional no se analizan únicamente como criterios teóricos o pautas
como a la de la creación del Derecho ordinario. de racionalidad, sino como verdaderos elementos normativos
Pero lo cierto es que, frente a lo que ocurría en etapas anteriores incorporados ya en la "Constitución jurídica».
del pensamiento y la práctica jurídico-constitucionales, e! trabajo del Esta noción de la "Constitución jurídica>>, referida por
jurista se dmeve hoy en un marco mucho más complejo, que afecta lo tant9 a un derecho positivado, ocupa así un lugar central
tanto al ámbito de la realidad social y política como al del propio el: el desarrollo de estos estudios y de la orientación general
sistema normativo. En la interpretación y en e! es~udio actuales del de! trabajo del autor, motivo por e! cual quisiéramos aportar
Derecho constitucional han acabado entrando en Juego criterios y algunas aclaraciones que faciliten el acceso a este enfoque.
exigencias nuevos, que se anticiparon en la pluralidad de la~ En relación con su propia tradición jurídica, la "Constitución
propuestas constitucionales que se plantearon a raíz de la crisis del jurídica» no se concibe aquí ya en e! sentido que tuvo en la
constitucionalismo liberal, y de los intentos por superarla, en la discusión de la etapa de entreguerras en e! ámbito alemán, en
discusión de entreguerras. la que se hablaba de forma explícita y diferenciada de
Están ahora presentes por ejemplo los criterios que defendie['Jn, "Constitución» y «Ley Constitucional». Tal distinción estaba
sin llegar a integrarlos de un modo coherente en el Derecho en la base de las propuestas que consideraban una necesidad
constitucional, los juristas públicos de la etapa de ent:reguerras. Me lógica asumir, siquiera hipotéticamente, la existencia de una
refiero, por aludir sólo al ámbito del Derecho público alemá~, a la norma fundamental como base y fundamento de!
reconstrucción de una sistemática global de! Derecho desae un ordenamiento jurídico (Ke!sen); o que preconizaban la
enfoque estrictamente jurídico (Kelsen), a la comprensión de la existencia de una serie de "decisiones fundamentales» como
Constitución como el proceso de realIzación de un objetivo jurídico soporte de la Ley Constituciond (Schmitt), o bien que
fundamental (Smend), 2 la propuesta de una orientación o finalidad concebían ésta como un elemento más dentro de un proceso
material de la norma fundamental (Heller), así C01110 a la necesidad de que se rige y orienta a partir de! principio de la integración
incorporar un análisis crítico conceptual en la interpretación del de la comunidad (Smend).
Derecho constitucional (Schmitt). Y todo este abanico de Este paso representó sin duda un avance en el desarrollo
perspectivas y exigencias encuentra hoy su reflejo en esa fórme la del Derecho público, pues con él se reconocía la necesidad
jurídica constituciond que es la decisió!"! fundamental en favor de un de incorporar a la interpretación jurídica un «concepto» de
Estado constitucional caracterizado. al mismo tiempo y al mismo Constitución. Representó un avance porque abría la puerta a
nivel, como «socia!», "democrático" y "de derecho». la posibilidad de plantear y aclarar la especial naturaleza
jurídica de la norma fundamental: la Constitución ha de admitir la necesidad de una relación. efectiva en:re derecho v realidad,
entenderse sin duda como una norma jurídica, pero le son tal como propugnaban los mOVImIentos sociales; y a 'ello responde la
inherentes ciertas peculiaridades que la distinguen de! resto exigencia de una vigencia efectiva del
de las normas jurídicas. Ahora bien, en la etapa de la que Derecho constitucio!1al;
hablamos estos ¿os dominios del pensamiento -la superación de la concepción meramente negativa de la función
constitucional, e! propiamente jurídico y e! de la del Estado, pero excluyendo sin embargo expresamente el riesgo de
justificación de la no:-ma constitucional, se mantienen aún recaer en un dirigismo auto!"itario o de valores, mediante el pleno
separados como los polos de una dicotomía, como ámbitos reconocimiento del principio democrático; .
de naturaleza necesariamente diferente. Por d contrario, el -la superación del individualismo abstracto lIberal, mediante una
profesor Bockenforde toma como objeto y como punto de comprensión de la estructura intersubjetiva de los derechos y
referencia únicos esa "Constitución jurídica», entendiendo libertades, lo que supone reconocer a nivel constitucional el ?rincipio
que no cabe una referencia justifica- de igualdad junto al de la libertad;
-la superación, finalmente, de una concepción positivista de!
derecho como algo autónomo respecto de la política, siendo esta la
11 única fuente legitimada de su creación.
RAFAEL DE AGAPITO SERRANO Ahora bien, la presencia de esta orientación común no es motivo
para operar en la interpretación jurídica constitucion:ll con una no-
dora externa a ella, pero sin renunciar no obsta?te a ocuparse del tema
de su justificación.
Esta noción de «Constitución jurídica», como punto de referencia 12
de la interpretación constitucional, tiende sin embargo hoy en día, y así PRÓLOGO

ocurre en amplios sectores, a concebirse más como ~na noción general o

universal de Constitución que como algo refendo y vinculado ción de la Constitución jurídica que se sitúe por encima o
estrictamente a las constituciones concretas de .lo~ distintos Estados al margen de los textos jurídicos en los que se plasma esta
constitucionales. Y ello entraña el nesgo de dIlUIr los perfiles precisos orientación compleja en cada uno de los Estados
que requiere una interpretación jurí.dic~ ,constitucional. Es verdad que constitucionales. Pues la Constitución jurídica propia de
esta idea «general» de ConstItuclOn puede hoy apoyarse en la cada Estado constitucional se hace eco de los obstáculos y
constatación de que hay una serie de ras?os que son comunes a todas las desarrollos de la propia evolución histórico-constitucional,
constituciones de las llamadas sOCiedades con democracia avanzada, de los problemas concretos y las fórmulas específicas de
así como en el hecho de que las constituciones actuales se caracterizan solución que han sido descubiertas y establecidas en el
por ser una <<norma» que, según se destaca de modo especial en la momento actual. Y es este material jurídico concreto e! que
teoría del derecho, incorpora tanto principios como reglas jurídicas. . . ha de tomarse como punto de referencia para la
Esos rasgos comunes derivan en buena medIda del camblO de interpretación constitucionaL Pero en esa misma medida la
orientación que han incorporado las constituciones y la práctica interpretación jurídica constitucional tiene hoy que llevar a
constitucional posteriores a la Segunda Guerra mundial, en un intento cabo una tarea más compleja, ya que tiene que seguir
de superar las insuficiencias del constitucionalismo liberal y de dar manteniendo el respeto al texto jurídico como tal y
respuesta a los interrogantes suscitados por las críticas totales al derecho responder al mismo tiempo a las dificultades que este
y al Estado a fines del XIX y comienzos del xx. Entre estos rasgos contexto constitucional ampliado plantea para su
comunes se pueden señalar: interpretación e integración jurídicas.
-la pretensión de superar el carácter jurídico-formal de las garantías Sobre esta base el autor no rehúye, y éste es su mento
jurídico-constitucionales del constitucionalismo liberal, lo que supone y el interés que tiene su lectura, la difícil tarea, hoy
ineludible, de combinar y hacer productivas las exigencias incluye la pretensión de poder dar cuenta de otras situaciones y
de una interpretación jurídica rigurosa de tales dificultades que surgirán siempre de nuevo en el proceso histórico.
componentes normativos esenciales junto con un análisis y En definitiva, el conocimiento incorporado ya en ellos contiene un
reflexión sobre los «conceptos» que están incluidos en núcleo firme por detrás del cual no se puede retroceder, y
estos principios, formulados hoy como normas jurídicas y representa un contenido seguro y suficiente para operar en la
que deben interpretarse como tales. interpretación jurídica de la constitución jurídica.
La aclaración del contenido y alcance de estos La depuraciór.crítica del contenido de estos «conceptos
conceptos es una necesidad reconocida hoy plenamente en básicos» puede contribuir así a la interpretación jurídica de la
la jurisprudencia constitucional, y en respuesta a ella se Constitución, sin que la utilización de este conocimiento suponga
cuenta ya con sólidos desarrollos doctrinales en nuestro recaer en interpretaciones subjetivas o políticamente parciales,
propio estudio del Derecho constitucional. Ahora bien, pues su función se puede delimitar con claridad. Por una parte,
para lograr esta aclaración no es suficiente la mera contribuye precisamente a evitar que puedan introducirse en el
referencia al «significado» convencional que posean estos proceso de la interpretación jurídica y de la aplicación del Derecho
términos en una determinada sociedad; ni basta tamp::>co constitucional criterios, opiniones o fines que no son producto de
la mera «constatación», desde una perspectiva sociológica, una reflexión consciente ni están por lo tanto suficientemente
de su presencia en una sociedad como valores controlados. Por la otra, puede contribuir a una interpretación
fundamentales; ni es suficiente tampoco su utilización «sistemática», coherente, de los preceptos de la norma
como una mera precomprensión hermenéutica individual, constitucional. En particular, en este nivel del análisis de los
que ha de resolverse y volverse objetiva en el proceso conceptos jurídicos fundamentales incorporados en el texto
interno de la interpretación jurídica. Frente a ello, el autor constitUCIOnal, puede ayudar a poner al descubierto las
se propone y lleva a cabo una depuración crítica de estos exigencias contenidas en estos principios, de modo que se hagan
conceptos, atendiendo a la historia de la reflexión sobre explícitos los límites y condicionamientos recíprocos entre ellos; y
ellos y a la experiencia histórica en la que han puesto de desde sus implicaciones es posible completar lo que a primera vista
manifiesto su «grado de verdad", pueden parecer lagunas o indeterminaciones en el Derecho
constitucional.
Ciertamente estc proceso de t'laboración crítica tiene
como resultado en bucna medida un conocimiento Al mismo tiempo, la doble exigencia del respeto al texto
«negativo», esto es, un conocimiento de lo que se excluye jurídico consti tucional y de la necesidad de explicitar para la
con aquellos conceptos, de la insuficiencia de algunas de interpretación las implicaciones jurídicas de estos conceptos
sus formulaciones o de sus carencias cuando faltan otros facilita el que la interpretación pueda mantenerse vinculada a la
elementos en el entramado constitucional. Y también se Constitución jurídica. Al poner a la luz la dirección de un posible
reconoce que no son conceptos «cerrados» o definitivos desarrollo constitucional, contribuye también a que no se
desdibuje, sino que se haga más clara y consciente la delimitación
entre lo que puede ser objeto de desarrollo jurídico, a través de la
concretización de la norma fundamental, y aquello que ha de
13 entenderse como una posible modificación o ampliación de ésta
RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
-sometida en tal caso a la vía constitucional establecida para la
reforma de la Constitución.
(como se pone de manifiesto en las conclusiones del estudio sobre Est..: es, a nuestro juicio, el significado y el alcance de la
el Estado de Derecho), sino que su contenido está abierto a la «teoría constitucionalmente adecuada» que propone el autor, y que
historia constitucional. Desde luego, estos conceptos ganan en-
perfiles precisos por referencia a problemas u obstáculos
determinados, pero la fuerza y la validez que se les atribuye
 14 una legitimación democrática efectiva para el ejercicio del
PRÓlOGO poder del Estado, mostrando de forma detallada cómo ha de
desplegarse esta exigencia normativa, a través de las distintas
cuentra en los estudios recogidos en este volumen un formas de legitimación democrática, en los diversos órganos y
cumplido desarrollo. El lector advertirá que en ellos se intenta actos del Estado, así como la forma de control jurídico
establecer una relación productiva entre la reflexión crítica apropiada a cada una de ellas.
sobre los conceptos constitucionales básicos y una El estudio sobre la representación política se obliga a
interpretación respetuosa de la correspondiente Constitución responder
jurídica. A través de esa relación se lleva a cabo una labor
heurística que trata de descubrir el alcance y los límites de las
exigencias normativas que se derivan de aquellos, los 15
problemas concretos que se plantean en la vigencia efectiva de RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
la norma constitucional y los criterios objetivos que permiten
determinar su relevancia constitucional. El análisis de las
a la cuestión de la justificación de la democracia representativa en
consecuencias o implicaciones jurídicas de los principios
relación con el principio democrático. Este implica la exigencia de
pretende combinar y cumplir en suma la doble tarea doctrinal
una vinculación del representante a sus representados, pero al mismo
así como de interpretación y aplicación del derecho, con el
tiempo muestra cómo es ineludible un momento de autonomía
objeto de facilitar una interpretación sistemática de todo el
(relativa) del representante para, más allá de la mera defensa de
entramado constitucional establecido en la correspondiente
intereses empíricos particulares, poder atender al descubrimiento y
norma jurídica fundamental.
elaboración de normas justificadas de un modo general. Esta doble
Los estudios que forman parte de este volumen se «responsabilidad» de los representantes, no controlable plenamente
mueven, pues, en el terreno de la interpretación jurídica desde criterios y medios jurídicos, se confronta con una aguda
constitucional, y se proponen, por una parte, elucidar el revisión de los problemas del ejercicio de la representación política a
-:ontenido nuclear de los preceptos fundamentales y, por la paftir del pluralismo social y p<?lítico de las sociedades actuales, y
otra, detectar los problemas básicos que se plantean en su lleva a plantear la cJesti6n crucial de si tal responsabilidad solo puede
vigencia. En esta dirección, el estudio sobre la evolución del sustanciarse a través de una apelación meramente moral a la función
concepto del Estado de derecho tiene como eje central el de los cargos públicos.
análisis de la fundamentación de este concepto, que aquí se
Los dos últimos estudios se centran en dos «supuestos límite» de
centra en su vinculación al principio democrático, para desde
la vigencia normativa de la Constitución. El análisis del concepto de
ahí poner de manifiesto la necesidad de incorporar al mismo
«Poder constituyente» plantea la cuestión de su naturaleza como
aspectos tanto formales como materiales. A partir de este
concepto «límite" del Derecho constitucional, ya que como poder del
desarrollo conceptual se analiza la compleja interrelación y
que deriva la legitimación de la norma jurídica fundamental, tiene que
delimitación recíproca entre los principios del Estado de
constituirse sin limitaciones ext~rnas, pues su función legitimadora solo
Derecho, la Democracia y el Estado social.
podría cumplirse si cuenta con y opera desde una libertad sin
El extenso estT!dio sobre el principio democrático se restricciones. Pero al mismo tiempo ese poder «constituyente» no
ocupa de aspectos conceptuales básicos como su relación con puede entenderse como un mero poder «de hecho», sino que la
la soberanía popular, el concepto de pueblo, el significado de «voluntad de crear una constitución» implica la existencia en él de un
la igualdad política, la justificación y límites del principio momento normativo que no puede eludirse, y que plantea sin embargo
mayoritario, para terminar estudiando los presupuestos de la la dificultad de determinar esa dimensión normativa del concepto sin
democracia y la relación de esra con el Estado de Derecho, la entrar en conflicto con la exigencia ineludible de libertad.
forma republicana y el Esrado social. Al hilo de este
desarrollo, el estudio incorpora un análisis de la necesidad de
 Finalmente el estudio sobre el camhio constitucional se plantea Una de las tareas que estuvo en el centro de la
desde la necesidad, agudizada en el Derecho constitucional actual, de reordenación política de Alemania después de 1945, y en
diferenciar esta categoría respecto de otra~ actuaciones que no la que Adolf Arndt participó desde sus más profundas
representan en realidad una modificación de la Constitución, aunque convicciones y con decisión infatigable, fue la del
tienen perfiles afines. En la situación actual, con una institución de restablecimiento y la configuración del Estado de Derecho.
control de constitucionalidad en funcionamiento, sea cual sea la forma Restablecer el Estado de Derecho tenía ahora el objetivo
concreta en la que se haya establecido, se plantea el problema cé;lltral de enlazar con la tradición del pensamiento alemán sobre
de cómo distinguir entre cambio e interpretación de la Constitución. el Estado y la Constitución, pero al mismo tiempo, y frente
El que la exigenóa de hacerlo no sea solo teórica, sino que esté a esta tradición, estaba también presente el de desarrollarlo
taG1bién normativamente fundada, es lo que el autor toma como y dotarlo de una nueva orientación: ahora en lugar del
criterio par8 delimitar las nociones de cambio constitucional y de la Estado de Derecho en un sentido formal debía entrar en
interpretación jurídica constitucional. juego el Estado material de Derecho, en lugar del Estado
de Derecho en sentido liberal el Estado soci2.! de
Salamanca, 16 de julio de 2000. Derecho l • •

La posibilidad de atender a estos dos objetivos pone de

relieve una característica propia del concepto del Estado de
16 Derecho, que
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO
DE ESTADO DE DERECHO 1. Ver sobre ello la obra colectiva Rechtstaatlichkeit und
ed. de E. Forsthoff, Ddrmstadt, 1968, en la que se
So~ia¡staat¡íchkeit,
recogen importantes contribuciones sobre el tema (trad. esp. de J.
Puente Egido, El Est,¡do socia!. CEC, Madrid 1986).

17
E S T U DIO S S O B R E E l ESTADO DEDERECHO Y lA D EH O C R A

C lA

«El término ha aparecido una vez este comparte con otros conceptos teóricos fundamentales de l.a
que la realidad estaba ya en marcha. teoría de! Estado y de la Constitución: la de pode~ e.stablecer
Pero ha de designar algo que todavía diferencias entre tipos de Estado de De.recho qu~, se dIstmguen
no es, o en todo caso algo que aún no entre sí no solo por rasgos accidentales SIDO tamblen estructurales.
está concluido, que aún ha de Se trata de un rasgo que es propio de ciertos .conc~ptos algo
desarrollarse. Por eso el concepto
vacila tanto: porque cada uno tiende ,dlf~sos y no enteramente delimitables desde e! sent.ldo mIsmo de!
a introducir en él sus propios ideales termIDO, que no se dejan definir «objetivamente» ni de forma.
jurídicos». conclu~ente desde sí mismos, sino que permanecen abiertos al
fluJ~ ca.n;brante de las concepciones teóricas sobre e! Estad? y la
(Orto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht r, 1895, p. 61) ConstltuCIon. Son así susceptibles de concreciones diversa~, Sl~ que
ell? suponga que cambie por entero su contenido, es deCir, sm que
pierdan su continuidad o se degraden a meras fórmulas vacías 2• De
 e~ta forma solo e! conocimiento de su desarrollo histórico hace cho surge. en la teoría del Estado del liberalismo temprano
posible una comprensión sistemática de! concepto. . ' , alemán, q.ue se orienta desde planteamientos propios de la
Las consideraciones que se ofrecen a contlDuaClOn pre:enden concepción raCional de! derecho: Robert von Mohl la
poner al descubierto aquellos ;lspectos singulares de las dIversas utiliza en su Staatsrecht des Kanigsreichs Württemberg de
determinaciones progresivas de! concepto de! Der.echo que se han 1829 y con ello la introduce en la discusión general sobre
ido sucediendo unas a otras, así como las concepcIOnes la política y e! derecho de! EstadoS.
fundamentales de la teoría de! Estado y de la Constitución Incluso se puede indicar con exactitud la primera ocasión
vinculadas a e!~~s. Por el contrario, al no constituir algo específico en que se utiliza este término. Lo utiliza por primera vez Cad
de la concepCIOn del Estado de Derecho, pasan aquí a segundo Th.
plano los elementos comunes Que están presentes también en la Welcker en 1813\ y reaparece luego en 1824 en e!
reflexión sobre e! Estado de D~recho y sus concreciones en la Staatsrecht der ~o~stit~tionellen Monarchie de Joh.
tradición 0~cid~ntaI3del pensamiento sobre e! Estado y de su Christoph Freiherr van AretID . Ninguno de estos tres
autores entiende e! Estado de Derecho como una f0rma
desarrollo constitucIOnal.
especial de Estado, como por ejemplo en e! sen::do de!
status mixtus, o como una forma de gobierno. Lo entienden
más bien como una nueva «especie» de Estado. El Estado
de Derecho es, como indica Welcker 8, el «Estado de la
razón» e! «Estado de! entendimiento» (Mohl)9, «en e! que
El término «Estado de Derecho» es una construcción lingüística y se gobierna se~ún la voluntad general racional y solo se
una acuñación conceptual propia de! espacio lingüístico alemán que busca lo mejor de modo genera!» (von Aretin)!O. Sobre esta
no tiene correlatos exactos en otros idiomas4 • Y también aquello qUe base el uso de este término se explica bien: el Estado de
trata de designarse con este concepto es una creación del Derecho es el Estado de! derecho racional, esto es, e! Estado
pensamiento alemán sobre el Estado. El concepto del Estado de que realiza los principios de la razón en y para la vida en
Dere- común de los hombres, tal y como estaban formulados en la
tradición de la teoría del dere¿ho racional.
2. Otros ejemplos de estos conceptos -cor;lpuerta» podrían ser el de la "cláusula de Esta definición básica de! término de! Estado de
libertad r propiedad» de las consriruciones Eberales, el concepto de'seguridad y orden público» Derecho incluye los siguientes aspectos:
para el derecho policial, así como el del «orJen fundamental libre y democrático» que aparece
en la Ley Fundamental. .
3. Estos elemenrüs se encuentran ""¡'!lestos con detalle en U. Scheuner, "Die neuere 1. La renuncia a toda idea u objetivo transpersonal del
Entwicklung des Rechtstaats in DeurschLmd», en HUllden rahre delltscnes Estado. El Estado no es una creación de Dios ni un orden
Ri'chtslelJi'll 2 Karlsruhe, 1960, pp. 235 's. divino sino una comunidad (res publica) al servicio del
4. El n:li' ollal/' del derecho anglo'di{'n no es una cOI1Strucció,tl conceptual de interés comú~ de todos los individuos. El punto de partida
cn'1tcn¡uo paralelo, y el lenguaje juri¿¡C0 ir,mcé, no conoce nlI1gun terlTIlI10 o l pncepto
comparable. y la referencia obligada del ordena~iento estatal es e!
individuo singular, libre,
¡gual, autodetermmado, y sus objetivos en la vida terrenal;
18 promoverlos es preCisamente el por qué del Estado, el
lb fundamento que lo legitima. «Las inclinaciones
suprasensibles de los hombres,

•
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
 ? 5. R. von Mohl, Das Staatsrecht des K6nigreichs í'Cíírttemberg 1, legisJativo14. La "división de poderes» se defiende y se acepta
Tübingen, 18~9, p. 8. Y esto vale con l!1depend~ncla de las indicaciones de
H. Krüger, Staatslehrl', Stuttgart, 1964, p. 776.
solo por lo que se refiere a la organización autónoma de! poder
6. C. Th. Welcker, Die letzten GTÜnde van Recht Staat ItIld :,trafe Giessen legislativo. Pero, considerada en sí misma, esta idea se rechaza
1813, libro 1, cap. 6, p. 25. ' , como una amenaza para la unidad de! poder Lid Estado -tan
7. J. Chr. Freiherr von Aretin, Staatsrecht der kOJlstitutionellell Monarchie 1,
trabajosamente lograda-, pues, tomando pie en Montesquíeu, el
p. 11, nota 3.
principio de la división de poderes se entiende más en el sentido
8. C. Th. Welcker, op. cit., p. 25. Cf. también H. Krüger, op. cit., p. 777.
de una distribución de competenóas estataks entre las diferentes
9. R. von Mohl, op. cit. 1, p. 11, nota 3. fuerzas políticosociales15 que en el de una mera articulacióil de
10. J. Chr. Freiherr \'on Aretin, op. cit. 1, p. 163. funciones I 6.

19 11. R. von Mohl. op. cit. 1, p. 9; \'On .\retin, op. cit. 1, pp. 163 s.
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA 1L R. van Mohl, op. cit. 1, pp. 8 s.: k .. Die Pnlizeiwíssenschaft !laeh den
Gnmdsiítzel1 des [lee!;tstJcltes 1, Tübingen.'1866, pp. 4-7; J. (.hr. Freiherr von
la ética y la religión, están fuera del ámbito de competencias del Aretin y H. C. von Roneck, Das StaJtsraht deT kOllstitutionellen Monarchie n,
Altenburg, 1827, pp. 11'7 SS.; ¡,íd. adcm.ís n. Krüger, op. cit., p. 780.
Estado de Derecho» 11. , U. Detalladamente en R. von "10hl. ('p. cit. 1, par. 63, pp. 268 ss.
2. La limitación de los objetivos y las tareas del Estado H. ¡bid. /, pp. 451 ss. (453 ss.). 529 s.; von Aretin, op. cit., pp. 165-168.
a la libertad y la seguridad de la persona y d~ la propie~a.d.' esto 15. Vid. M. Orad,. "Die Gew;lltenteiL.n:; im heutigen deurschen Staatsrécht»,
es, a asegurar la libertad individual y a garantIzar la poslbl\¡da~ en F,¡/!toren des Machtbildllllg, Berlin. 195 ~.

d~ .un desarrollo individual desde sí mismo. No obstante, esto no lb. R. van "1oh!. op. cit. 1, pp. 18 (O~ nota 10,23,453 con nora 5; J. Chr.
slgmflca necesariamente una limitación de los objetivos del
Estado a la función de protección jurídica. W. von Humboldt no
es realmente representativo del pensamiento temprano sobre el 20
Estado de Derecho. En los objetivos del Estado que se legitima ORIGEN Y CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO

como Estado de Derecho están también incluidas las tareas

policiales en el sentido de una «exclusión de impedimentos El concepto del Estado de Derecho, en 10 que se refiere
externos», esto es, como defensa frente a peligros, y una exigencia a este aspecto fundamental, estaba ya prefigurado en la teoría
de bienestar subsidiaria 12. del Estado del derecho racional I7, y de forma especial en I.
3. La organización del Estado y la regulación de la Kant. Cuando Kant define al Estado,. considerado a priori
actividad del Estado según principios racionales. A ello responde (esto es, según la razón de la Ilustración), como una «unión
en primer lugar el reconocimiento de los derechos básicos de la de hombres bajo leyes»18, estas leyes que él detalla a
ciudadanía (la llamada ciudadanía del Estado)lJ, tales como la continuación son en esencia los principios de la razón. y
libertad civil (protección de la libertad personal, de fe y de estos principios aparecerán como características constitutivas
conciencia, la libertad de prensa, la libertad de movimiento y la del concepto temprano del Estado de Derecho y se
libertad de contratación y adquisición), la igualdad jurídica y la concretarán a continuación en la teoría del Derecho de!
garantía de la propied.ad (adquirida); y junto a ello la Estado:
independencia de l~s jueces (segund~d en la administración de
justicia, tribunales de Jurados), un gobIerno (constitucional) Por lo tanto, el estado civil, considerado meramente como
responsable, e! dominio de la ley, la existencia de una estado jurídico, se funda a priori en los siguientes principios:
representación del pueblo y su participación en el poder
 1) la libertad de cada miembro de la societas, en ciudadanos, que su finalidad es promover el i~terés común d:
cuanto hombre;
,los individuos y que esto es lo que constituye preClsa~ente ~u
2) la igualdad de cada l!nO con todos los demás,
en cuanto súbditos; caracter de «comu~idad" (res publica). La sustancia de la
3) la autonomía de cada miembro de una eXIstenCIa h~lmana se desplaza desde el ámbito de lo público
comunidad, en cuanto CIUdadano. y de lo g~neral al amblto de lo privado, y es a este ámbito
Estos principios no son leyes de un Estado ya privado al que esta r~fendo, de ~!O modo funcional lo
establecido, sino que son las únicas leyes bajo las
público. En lugar de una onentaClOn segu.n bIenes
cualés es posible establecer un Estado de acuerdo con
suprapersonales aparece la autorrealización de la subjetIvIdad
los principios que la razón pura dicta para el derecho
individual como sentido propio del orden públICo estataFI. Y en
externo de los hombres19•
la medida en que los su puestos que el Estado ha de crear, para
Y, como es suficientemente conocido, entre los que sea posible esta autorrealización se concretan en la ?arantIa
«atributos inseparables» del ciudadano se cuenta según Kant de l~ lIbertad y la propiedad (y no por ejemplo en la. Igualdad
la libertad legal (esto es, la libertad de «no obedecer a socIal), ,el ordenamiento del Estado de Derecho se constituye
ninguna otra ley que aquella a la que se ha prestado como burgues, esto es, como referido a la adquisición y la
asentimiento»), la igualdad ciudadana y la autonomía civil posesión. .
(esto es, la que consiste en que para su propia existencia y Este concepto originario del Estado de Derec~o se
manutención no se dependa de otro como trabajador cara~tenza por el hecho de que no se deja reducir a la alternatI:a
asalariado, como siervo, etc., sino que cada uno se la deba a de. un E~ta~o de Derecho material o formal. Representa un
sí mismo, a su pwpiedad u oficio)20. pnnClpIO llnttanO que acuña al Estado tanto material como
Si se pregunta desde el punto de vista de la filosofía del formalmente ,(~ es por eso una nueva «especie» de Estado).
Estado cuál es el núcleo de este concepto de Estado de
Derecho, su centro reside precisamente en que el Estado Funda un ~uevo «esp¡r¡tc~» r,ara el
tiene (a partir de ahora) su razón de ser en la garantía de ia Estado, cuya realización relativiza las antenores formas de Estado
libertad y la propiedad de los a meras formas de Gobierno. Los conceptos que se cont~aponen a
él polémicamente ya no son la monarquía o la ~ristocrac.Ia,
Freiherr ,'on Aretin y H. C. von Rotteck. op. cit., pp. 168 S.; L. von Rom1e, Das
sII1o,la teocracia o el despotismo22• Estos no se basan nI se
Staatsrecht der preussighen Monare!;;," 1, J 1881, p. 345, nota 4. ~e~ImI:an seg~n principios de la razón: la teocracia ti.ene
17. G. Kiel11heyer, Staat ur'd Biirger im Recht. Die Vortrdge des C. G. como .prInClpIO el dommIO de una religión basada en la fe, y el
Suarez vor dem preuss. Kronprinzen (1791-1792), Bonn, 1959, pp. 29-52, 143
ss.
desp~tlsmo se apoya en l~ voluntad arbitraria del que ejerce el
18. I. Kant, Metaph)'sische Anfallgsgrlindl: der Rechtslehre, donllnlO. Pero se parte aquI también de que el despotismo no se
Konigsberg, 1797, par. 45; vid. también par. 43 y especialmente par. 52, da solo bajo l~ forma de la monarquía absoluta, sino que puede
19. I. Kant, Übn den Gemeill>-pme!J ... , 1793, II: "Vom Verhiilmis der aparecer tamblen en las formas de una democracia absoluta o sin
Theoóe zur Praxis im Staatsrecht» (contra Hobbes).
, 20. I. Kant, Metaph)'sische Al1fangsgriinde der Reehts/ehre, cit., par. 46; Íd.,
límites. El concepto del Estado de Derecho incluye una tende!!cia
Uber den Gemeinspmch ... , ed. WeischedcL vol. 8, 1968, p. 151. hacia la libertad, pero no se inclina de forma incondicionada hacia
la democracia. La libertad política de los ciudadanos, su
participación ac~iva en l~ v~?a del
21
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO '( LA DEMOCRACIA
 Estado vale como culminación Y garantía de la libertad CIVI1-', todos por Igual; el procedimiento determinado por la
pero encue~tra su límite allí donde no llega la protección de la discusión y la publicidad garantiza la medida de r3cionalidad
libertad que el contenido de la ley puede humanamente alcanzar.
La ley creada de este modo obliga jurídicamente a la
acción de la Administración, que queda así vinculada y
21. El Estado ético de Hegel (Gno:,h¡ge der Philosop/Jit' des Rechts, par. limitada (legalidad de la Administración). En principio
257 ss.) no tiene lugar en el EstaJo de Derecho: el btado de Derecho se queda aquí abierta la cUestión de en qué medida la ley e<;
corresponde con laque en Hegel aparece como "Not- ur:d Verstandesstaat. (vtd. solo un límite o si es también un2- condición de la acción de
Ibld:, par. 183 ss.). 22.. C. Th. Welcker, op. cit., cap. 3. p. 11; van Arenn. op.
Cit .• pp. 1 s.; R.
la Administración26, pero en

V011 ldol11. op. cit .. par. 2. .-0

23. Van Aretin. op. cit., pp. 159 s.: R. \'on Mohl, op. Cit. l, pp., .'LL) S. Es 24. Vid., por ejemplo, J. C. Bluntschli, Allgemeilles Staatsrecht r,
significativo que :\lohl plantee el Clpítuic' completo dediCado a la poslClOn y 41863, pp. 318-324. Los derechos políticos del pueblo han de instaurar el
compClc'nci,ls de la representación de! l'ueb'c' Q,,;,0 e! título Siguiente: "~c la dominio de la razón a través de su mediación por las clases dotadas de
formación. Ahí se encuentra una jllstifi:ación del derecho electoral
deknsa de
censilario aceptada de modo general. , 2). R. von Mohl, op. cit., par. 36 y
l0' dC'rt'éhos del pueblo ,1 tra\'és de la ",n1blea estamental», p . ..¡q.
37; von Aretin y von Rotteck, op. cit. 1, -1838, p. 169; K. Th. Welcker, voz
j
"Gesetz», en Staatslexikon 6, ed. por Ro¡reck Weld--er, } 838, pp. 7~9,
..,.., 743; L. von Stein, Die Venvaltll,ng<lehre 1, '1869, pp.
ORIGEN '( CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
4 S., 85-8/. La coneXlOn lllsepc>.rable entre los aspFCtoS material-
sustantivo y formal-procedünpntal en el concepto de ley del Estado de
Derecho no aparece e'l la teoría de la Constitución de C. Schmitt. El
civil, donde esta s.e pone en peligro o, en otras palabras, concepto de ley del Estado de Derecho aparece allí (únicamente) como
donde deja de dar preferenCIa a la razón y se inclina a favor "norma gcnerai», como 'atio contra volllntas conrraponiéndose así al
de los meros deseos o intereses24 • concepto formal de ley como concepto "político» de I~ ley.
El concepto de ley tiene un significado central para la 26. CL U. Scheuner, op. cit., p. 243. Tomando pie en la distinción de H.
conformación y concreción ulterior de este concepto del r. \\"o!ffs, VenlJiI!Wllgsrecht 1, '1967, señala ql1~ en I':ualquier caso
Estado de Derecho. Es el eje de la constitución del Estado de regía la <degalid~d en sentldo negativo», pero podía cuestionarse en qué
Derecho. Y el concepto de ley propio del Estado de Derecho medida tenía vigencia la "lega!Jdad en sentido positivo», es decir, la
tampoco permite dIferenCIar entre un concepto material o reserva de ley .
formal de la ley, sino que es una categoría unitaria. En ella
se vincula un aspecto material o de contenido con un aspecto
formal o procedimental en una unidad inseparable: la leyes 23
EL ESTADO DE DERECHO Y LA DtMOCRACIA
una regla general (norma general) que surge ~o~ el ESTUDIOS
SOBRE

asentimiento de la representación del pueblo en un

procedlI1lIento caracterizado por la discusión y la · el alcance que se atribuye al poder legislativo se
publicidad25 • Todos los principios esenciales para el Estado
cua lquIer caso . I . te en el punto de unión entre la libertad del
de Derecho están incluidos institucionalmente en este
pueblo y a
concepto de ley, y en él reciben su forma. El asentimiento de
la representación del pueblo g~rantiza el principio de la convIer 27 d d
libertad y la posición de sujeto del CIUdadano; la administración monárquica-burocrática • La ley del Esta o .e
generalidad de la ley impide ingerencias en el ámbito de la Derecho es la voluntad «libre» del Estado, en la que. se . C~)mbI-
libertad civil y de la sociedad más allá de sus limitaciones voluntad general y la autodeterminación de los llldIVIduos.
o ?climitaciones de carácter general, esto es, válidas para nan 1a di' ., d I
 El imperio de esta ley significa «el dominio e pnnCIpIO e a libertad 24
de los ciudadanos del Estado»28. ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO

nido del Estado, se refiere solo al modo y la manera como se rea-

II lizan estos 10 •

Esta acepciCn del concepto del Estado de Derech? detern~inó.

En la primera parte de esta descripción se enuncia el
el pensamiento político de la burguesía así como I~ VIda rechazo de un Estado ético unido al de una teocracia directa;
c~nStIt~CIOnal en la etapa del Vorméirz, e incluso ha mantenIdo su pero el centro de gravedad está en la segunda parte. El
VIgencIa de forma continuada más allá de estos momentos 29• El Estado de Derecho no es ya una especie de Estado que
desarrollo posterior del concepto del Estado de Derech?, en el. constituya un nuevo principio para el Estado: es un
siglo XIX se realiza no obstante bajo el signo de una reducclOn elemento formal que está separado del objetivo y del
haCIa el llamado concepto formal del Estado de Derecho. Este contenido del Estado, que es algo adecuado para el poder o
movimi~nto no es desde luego unitario, pues en esta transición el dominio políticos -sea este del tipo que sea- y que, por lo
entran en Ju~go raz~nes diversas e incluso contrapuestas desde el tanto,
punto de vista polItico. Y ocu:re lo mismo en lo que se refiere a las si se quiere, es algo «apolíticowl1 •
fórmulas que adopta positivamente el concepto formal del Estado Hay que tener en cuenta que, en el momento histórico
d~ .Derecho. La descripción de esta nueva figura que se ha hecho en que se reconoce de modo general esta definición como
claslca, como reconocen incluso sus opositores, es la de F. J. expresión del contenido nuclear del concepto del Estado de
Stahl: Derecho, este entra en juego en una situación en la que, si se
prescinde de los dos Estados de Mecklemburgo, se ha
El Estado ha de ser un Estado de Derecho; esta es la solución y es alcanzado ya en toda Alemania el nivel de la monarquía
también en realidad la tendencia de la época actual. Este Estado de constitucional. Con ello se habían hecho realidad no pocas
Derecho ha LÍe determinar con precisión, a través de la forma del de las exigencias que planteaba en origen el concepto del
derecho., tanto la dirección \. los límites de su propi¡¡ acción como Estado de Derecho: la garantía de la libertad civil en la
el ámbito de libertad de sus ciudadaü0s, y ha de asegurarlas sin mayoría de sus formas, la igualdad jurídica, el concepto de
fisuras. Y no debe realizar (imponer) desde la idea ética dd Estado, ley propio del Estado de Derecho en su doble aspecto
es decir, de fo¡ma directa, más que lo que pertenece a I~ esfera del material y de organización, o la configuración del
Derecho. ésto es, no elebe extender ti cercado más aIla de lo procedimiento penal de acuerdo con las exigencias de un
'1ecesario. Este es el concepto del Estado de Derecho: no significa Estado de Derecho, entre otras. Los Estados
simplemente, por ejemplo, ni que el Estado pueda disponer del
constitucionales habían asumido también en buena medida
ordenamiento jurídico sin objetIvos admll1lst~atIvos, 11I que tenga
que proteger po.r entero los derechos de los mdlvIduos. El Estado el carácter de una «comunidad" (res publica), aunque no en
de Derecho no representa sin más la fmalIdad y el conte- la forma explícitamente liberal. Y, cara al carácter
programático de la idea del Estado de Derecho, se insinuaba
que lo específico del concepto de este residía en aquello que
27. Sobre ello vid. E. W. Bockentorde. Gesctz ¡/!Id gesetzgebendc Gewillt, l',erlin, aún faltaba por alcanzar.
1958, pp. 130 s. De hecho .:sta cuestión se planteaba primariamente en
28. L. van Stein, op. át., p. R7. '/ el ámbito formal y de adecuación de los procedimientos, y
29, Su ocaS0 puede constatarse especialmente en los dos grandes St~atslexlR.a de se refería de modo preferente a la Administración: el
la burguesía liberal, el St.Jatslexikoll de Roneck ;' Welcker en 16 volumenes, y el de cOilcepto del Estado de Derecho tenía que extenderse
Bluntschli y Brater en 11 volúmenes,
también a esta. La aplicación de la inviolabilidad y la
primacía de la ley también a la acción de la Administración, desde e! Derecho racional que aparece en e! concepto temprano del
la construcción de un «Derecho administrativo vinculante Estado de Derecho, El Estado no es solo .Est~do ~e
para ambas partes» --en analogía con el Derecho civil""::", Derecho, es al mismo tiempo un "reino ético», una mstltuClOn
la existencia de una protección jnrídicd judicial efectiva basada en e! orden divino del mundo '6• Y la amplitud de las tareas y
también frente a la Administración, la creciente fines que tluyen de la fundamentación transperson~l de! Estado
configuración legisiativa del (como «autoridad»; Obrigkeit>}) ha de mantenerse ablerta'frente a
las pretensiones liberales del concepto temprano de! Estado de
Derecho. Este solo afecta a b cara ".:;xterna» del Estado.
30. F. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts n, 31856, par. 2. Rudolf von Gneist enlaza expres<1mente con la definición de
36.
StahP~, pero e! concepto de! Estado de Derecho se configura en él
31. El que pueda caracterizarse al Estado de Derecho como
un demento formal «apolítico» depende del concepto de lo político que se
suponga. No es este el lugar para discutir este problema. 32. Vid, O. Mayer, Deuisches Verw.¡ltw:gsrecht 1, Miinchen·Lcipzig, 1895, pp. 61-65,
con referencias a la doctrina cc'n,inea.
33. ¡bid. 1, '1924, p. 5~. .
25 34. L. von Stein, "Rechtstaat llnd Verw,lirungsrechtspflege»: GrÜnhuts. Ze/tschrift {Iír
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA das priuate III/({ éj{{ellt!ic!Je Red:' VI (1879), p. 50.
35. L. von Stein, op. cit., p. 55.
30. F. J. Stahl, op. cit., p. 13S; D. Grosser, Grtllldlagen ltl1d Stmktur der
Derecho administrativo material y orgánico en dirección a la F.
realización de la libertad civil, todo ello eran y fueron caracteres St.¡atslehre J. Stahls, Kóln y Opladen, 1°1:'3, pp. 54 ss., 74 SS., 101 ss.
37. IZ. Gneisr, Der Rt'c!Jstdat //Id éL' Venualtul1gsgeric/¡te in Deutschland, : 1879,
esenciales de! concepto de! Estado de Derech032•
p. 3,.
Otto Mayer define en este sentido el Estado de Derecho como ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
"e! Estado de! Derecho administrativo bien ordenado»}" donde e!
Estado de Derecho se presupone en el nivel del Derecho
constitucional. y L. von Stein considera que el Estado de Derecho de un modo que se orienta especialmente al aspecto
en su «concepto específico» comienza allí «donde [ ... ] e! Derecho institucional. Esta configuración está determinada por su
constitucional del Estado permite que e! ciudadano pueda hacer concepción de la ~(ordenación estatal de la sociedad», en
valer todo derecho que haya adquirido y que le corresponda conexión con ideas del Fr. von Stein, y que él, recurriendo a
legalmente también frente al poder ejecutivo y en nombre de la formas de! selfgovernment inglés, contrapone a la concepción
ley»34. El Estado de Derecho no es para él «un tipo o una categoría liberal-democrática de una «ordenación social del Estado» al
esp' cial del concepto de Estado», sino un «estadio determinado en modo de las ideas propias de 1789 18• Con ello toma también
e! desarrollo de la vida libre de! Estado>}"; e! estadio que sucede a distancia respecto de una definición liberal individualista de
la realización de la constitución libre (de! Estado de Derecho). los objetivos del Estado.
No obstante, no deben pasarse por alto las diferencias que El Estado de Derecho significa para Gneist de entrada el
aparecen entre las distintas formulaciones positivas de este «gobierno según las leyes». Ahora bien, lo es en e! sentido
concepto «formal» del Estado de Derecho: de que las leyes no constituyen e! fundamento, sino e!
marco y los límites de un Ejecutivo que puede actuar a partir
1. En la definición restringida, solo formal, de! Estado de de su propia autoridad. Por otro lado significa una
Derecho que propugna Stahl, de acuerdo con su concepción «articulación orgánica de la administración bajo la forma de
conservadora del Estado basada en una perspectiva religiosa, lo que está un selfgovernment, pero este no se concibe como un
ce! primer plano es e! rechazo de la finalidad individualista y orientada autogobierno en los asuntos propios y con libertad frente al
Estado, sino solo como la realización de las tareas del
Estado en e! ámbito local a través del autogobierno de la 3 Una nueva fórmula de este concepto del Estado de.
sociedad, ejercido en los cargos estatales y bajo las leyes del Derec?o se en~uentra en Otto Bahr y en Otto von Gierke.
Estad039• Finalmente el Estado de Derecho significa también
una jurisdicción administrativa, autónoma en organización y Las dtferen~l~s que pueden constatarse entre la forma de
procedimiento, que surge de la propia administración y que configura.r la protecc~?n jurídica frente a la
ejerce el control necesario de esta, no mediante un colegio Administración .como «estado JudiCIal», ,que Bahr
de jueces ajeno y bajo formas judiciales, sino a través de un . . d hila Gierke defIenden en nombre del Estado
procedimiento que se concibe en sí mismo como de
cercano al asunto y al lugar40• y, SigUI en o su ue , . . f
El concepto del Estado de Derecho madura así en Gneist Derecho, y la solución que proponía R. von Gnelst baJO la
hacia un concepto específico de Constitución que da orma del «Estado de Derecho», pueden entenderse hoy como
preferencia a una posición subordinada del Parlamento. Este .una mera disputa en torno a detalles y competencias. Pero P?r
aparece como una institución que se justifica debajo de ellas se encuentra una teoría del Estado concre~a
funcionalmente cuando las fuerzas de la sociedad se
y. dlfere~te, a la que corresponde una concepción política
vinc"¡an activamente y de fOfma institucional en los niveles
local, de distrito y rt'gional, y cuando la reconciliación entre constitucIOnal diversa. . . ,
obligación pública e intereses privados se hace efectiva Bahr y Gierke parten de la teoría del Estado como
puntualmente en la participación de la burguesía en las asoCla.clOn cooperativa. El Estado tiene genéricamente para
tareas del Estado (a través de cargos h0l1oríficos)41. En ellos la misma naturaleza que las demás asociaciones
consecuencia, la realización del Estado de Derecho en hum.ana~ que, pueden darse en el interior del Estado; pero es
Gneist está vinculada estrechamente a su época y se orienta la asoClaClOn mas elevad~ del pueblo mismo y no un mero
de forma primaria hacia el establecimiento de instrumento orgánico del que .eJerce 43 el dominio para la
administración o dominación de los somettdos • A consecuencia
38. R. Gneist, Venualtung, justiz, Rechtsweg, Ber/in, 1869, p. de ello el Derecho administrativo aparece como la forma más
57, CE. también G. Chr. von Unrllh, «Spannungen zwischen Staats- und elevada de manifestación de esta unión, y por 10 que se refiere a
Selbstverwalrung im bürgerlichen und im sozialcn Kcchtstaat». en Der Staat, su sustancia no es diferente del resto del Derecho de las
1965, pp. 442-444. asociaciones. El Estado, igual que las otras asociaciones
39. R. Gneist, Der Rechtstaat wld die Verwaltungsgerichte in
humanas, ha de situarse en cuanto Estado de Derecho
Deutschland, cit., pp. 286 ss.
precisamente en el derecho, no por encima del derecho. La
40. ¡bid" P1'. 270 ss.
41. Jbid., pp. 278 ss., y especialmente pp. 317 ss.
«unidad de Estado y Derecho» forma parte de la idea del
.Es~ado de. ~erecho, en. ,el sentido de que ~u
«orgamsmo», es deCir, la creaclOn y la relaclOn de los órganos
27 estatales entre sí, "es en sí mismo derecho»; de que todas las
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
competencias estatales existen y se ejercen sobre .la ~~se del
Derecho, esto es, en concreto sobre la base de la ConstltuclOn, y
leyes administrativas duraderas, a la reform~ de la de que el Derecho público es reconocido y garantizado como
é4
~dministra~ión local y de distrito, en lo que tuvO un~ «verdadero Derecho .
~ran ~nflue.nCla en ~rusl\r a la organización de
42. Ejemplo de una realización .:le bs intenciones esenciab de: consepto
tribunales adm¡nlstrattvoS ¡ndependlentes . del btado de Derecho de Gneist es la gran retorma de la AdmllllstraClOn
 prusl~~a de lo, años 1872-1886. En ella se deci.:lieron la reforma de los constitucional a ser un concepto dogmático del Derecho del
d,lstmos (1<,;2) y provincias, la ley de la Administración .:le tos Uinder (1883) Estado.
Y la ley sobre competenci1s (1886), así como la creación de un tribunal Según la formulación de Anschütz, el Estado de
adrrllnIstratlvo (supeflor) en
Derecho desig· na una «determinada ordenación de la
Berlín, entre otras. . 1 relación entre ley, Administración e individuo», y por cierto
43. o. ,-on Gierke, Das deutsciJe GenossenschaftsreclJt 1, 1868, pp. en el sentido de «que la Administración no puede intervenir
831 s.; en e mismo sentido va G. von Beseler, Volk:;re,:l:t tmdjuristellrecht, en la esfera de la libertad del individuo, ni en contra de una
1843, pp. 159 S., 169 ss.
ley (comra legem), ni sin una base legal (praeter o ultra
44. O. ,-¿n Gierke, op. cit., p. S.' 1: esta concepción fue desarrollada
entre otros por A. Haenel, Deutsches StJ.1tsr,,:ht, 1892, y por H. Prems, legem)47. El concepto que se le opone ya no es el del
Gememde, SUd!, Rn,-¡' ,l/S Cebictskórperschafte,;. 1589. despotismo o la teocracia (como otra especie de Estado),

45. La teoría del Estado de Gierke como personalidad total (orgánica)

28 (en VéZ de como persona jurídica unitaria) ha ejercido además una
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
influencia más amp1ia en el mtento de «mtroéuclr el Estado en el
Derecho» desdt el punto de vista de! Estado de DerecÍlo: ha sentado la
base para poder construir una comprensión de los órga no~ estatales,
La sumisión de la Administración al control de los especialmente también de los órganos constitucionales, como sujetos )
tribunales aparece así como la perfección de la construcción UrldlCOS, y de sus relaciones como relaciones jurídicas. Cf. también E.
asociativa del Estado y como garantía firme del imperio del W. Bóckentarde, Gesetz Imd gesetzgebende Gewalt, cit.. pp. 234 S., nota 46,
Derecho en el Estadp. En este concepto de Estado de y pp. 246 ss. 46. Vid. C. Fr. Gerber, Uber óffentliche Rechte, Tübingen,
1852, p. 27.
Derecho está también incluida u~a .iurisd~cci~? constitucional 47. G. Anschütz, ,en Meyer-Ansch[itz, Lehrbllch des deutschen
con una configuración y un procedimiento JudlClales, aun Staatsrechts,
cuando ni Biihr ni Gierke la exigen de modo expreso. Los 1919, p. 29, nota b; Id., «Deutsches Staatsrecht», en Ellzyklopadle der
órganos superiores del Estado se encuentran «dentro del Rec/¡tswls5C1lschaft II, ed. Holtzendorff-Kohler, 1904, p. 593.
Derecho» de igual modo que todos los demás, y, puesto que
la Constitución es genéricamente de igual naturaleza que los
estar.utos o~gánicos de las restantes uniones asociativas, no 29
L ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA ESTUDIOS
puede surgl.r ya nmgún problema adicional: la cue~tión de la E
SOBRE
soberanía y del titular del poder del Estado ~parece superada
en la «unidad de Estado y Derecho» 45.
4. Frente a este planteamiento, la teoría del Derecho del sino el del Estado-pe 1icía del siglo XVIII, en e~ que la relación entre
Estado del constitucionalismo tardío intenta eliminar del ley, Administración e individ ll,o ~staba .confIgurada ~e una
concepto de Estado de Derecho toda idea que proceda de la forn;a f~ndamentalmente distinta4H • El «Impeflo de la ley» como
teoría del Estado y de la. Constitución. Con el predominio garant1~ de la libertad civil pervive en este concepto del Estado
del positivismo jurídico, tales lde~s le parecen propias de un
«razonamiento político» que ha de exclmrse: de toda de Dere~ho, se concentra en (y se reduce a) la «legali~ad de la
consideración jurídica46• Y asimismo se elimina también del Adm1llIstraclOn»,
concepto jurídico del Estado todo momento finalista. Solo ue J' unto a su garantía judicial, se convIerte en el contenido espe q
entonces comienza la auténtica reducción teórica del , h 4~ cífico del Estado de Derec o . . .
concepto del Estado de Derecho, y al mismo tiempo Sf' llega Con todo, también en este terreno se pone de malllftesto la
a su precisión jurídica formal. El Estado de Derecho pasa de reducción positivista de este. Este Estado d: Derecho es form~l
ser un concepto de la teoría del Estado y de la política también en la medida en que se rechaza categoflcamente toda
hmltación de la omnipotencia jurídica del legislador: la referencIa de
 la ley a la razón, que en el concepto temprano del Estado de Derecho dejado de ser homogénea tanto en lo social como en su
constituía la legitimación interna del «lmpeflO de la ley», se concepción del mundo. En esta sociedad la apelación a un
convierte en una categoría metajurídica. En la ley solo es real el acto "derecho absoluto» o a «valores absolutos» se traduce en un
de voluntad de la instancia legislativa. y su producto, la privilegio político para determinadas concepciones o fines de
generahd~d de la ley, es en todo caso un resultado natural, no grupo: el de apelar al carácter absoluto de su propia idea del
Derecho y sustraerse con ello a la imperativa obligación de
una consecuenCIa esencial del concepto de ley'°. La ausencia de
llegar a un acuerdo en el procedimiento previsto para la
vaCIlacIOnes con ~~e se vincula el concepto fundamental de la ley legislación.
C011 su co?CepClOn puramente formal es índice del cambio que se 5. Este concepto formal del Estado de Derecho, que se
ha produCIdo en la conciencia respecto al Estado de Dere~h051. recorta a la creación de garantías formales y procedimentales
Ri~hard Thoma lo entiende como el abandono de ;1quella Idea para asegurar la ltbertad legal y que desde luego se plasmó
propIa del Estado de Derecho de «someter el Estado como un todo a también en derecho positivo, domina hasta el final de la
un derecho absoluto que se burla de cualquier poder de regulación de República de Weimar. Su carácter «formal» no significa en
lo.s hombres»52. De forma expresa defiende -frente a C. Schmltt- la modo alguno que sea una «forma vacía», sino que representa
más bien una conformación y objetivación del principio
omnipotencia jurídica del legislador consti~yente53. Pero n? se
y
fundamental dd desarrollo del Estado de Derecho: seguridad
haría justicia a la convicción deC1(hdamente I!?er,al democratlcd (k de la libertad y la propiedad. El Estado de Derecho f?rmal es
Thoma si se quisiera entender esta concepclOn umcamente como t~m?ién en esa medida Estado de Derecho burgués: con flrm~ la
expresión de su positivismo jurídico. Detrás de ella se encuentra la dlstnbución de los bienes en vez de transformarla y, a traves de
sus formas y procedimientos, impide la intervención directa
sobre la propiedad individual con fines de redistribución
soci~J54. En la~ confrontaciones sociales que se declaran en la
48. G. Anchütz, en Meyer-Anschiitz, up. cit.; O. Mayer. Deutsches
RepúblIca de Welmar y especialmente en los últimos años de
VenvaltIIl1gsrccht 1, 1895, pp. 53-54. . ' .- 1910) esta, este concepto del Estado de Derecho se ve sometido a
una crítica cada vez más intensa55•
49. R. Thomel, "Rechtsstaa' "'nd \'e[\ulrungsrechtswlssenschatt»: Jo~ 6 i En esta crítica, eil la que están presentes las tendencias
1'" espirituales de la época de rechazo del liberalismo y del
1901
.'0. P. l.aband, Das 5taatsrecht des D,',¡[sche~/ Re/ches !l, .4 , p. -: G. individualismo, compartido por conservadores y por
Jet 1llek, Gesetz lUId Verordllllllg, 1887, p. 230; en sentido dlstmto G. J\ieyer, "Der socialistas, y que se ve impulsada por la situación de crisis
Begriíf des Gesetzes und die rechrliche '(.mlr des Staatshaushaltsetats»: Gmchots económica de la República de Wei-
Zeitscln;ft 8 (1 Q 81 l, p. j S. Richard TLon',J ícl1 «Rechtstaat lInd Ve[\val[l!
l1gsr~chtswisscnschaÍt», cit.) considerJ que la priond.hl de la regla general sobre
la regulacIón j¡,di,-idual es un "postulado» del Estado de Derecho. ~~. 54. Es característico de las leyes de expropiación del Estado de
5 L CL sobre ello E. W. BCckeniórc1t. Gesetz l/lid gesetzgebende vewalt, ut., Derecho el que en ellas se VIncula la posibilidad establecida por las normas de
privar de la propiecad I1ldlVldual por razones de interés general con el
pente 3, passi,n. reconoómiento de la propiedad l1ldmdual como mstituto jurídico: expropiación
52. R. Thoma, op. cit., p. 204, -, .. d D ut- significa cambio de titular de la propiedad, no confiscación o privación de la
.'3. R. Thoma. "Die iuristische Bedt'"mng der grundrechtllchen 5arze er e propieJad como tal, y esto solo ~nedJante una plena (y previa) indemnizaci6n,
_ _ . H N' d v (ed) Die Gnllldrec!Jte Como señala L. von Stein, Die \'envaltungslehre VII, 1863, pp. 76 s., la
,chen RcichSl'ertassung 1m all::;cmé1l1en,., el: , . c. Ipper e. . , [lile! expropiación de acuerdo con el Estado de Derecho se afloya en la distinción
(;rlllrdl'flic}¡tC/1 dfr Rcicl!s/'crt;/SSlIIlg 1. i929, pp. 42-44. entre bien y valor. La propiedad sobre el bien puede ser cambiada, pero la
ORIGEN Y CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO propiedad sobre el valor se mantiene inamovible. Cf. también C. Schmitt,
Verfassl/ngsrechtliche Au(satze, Berlin, 1958, pp. 119 ss., nota Ílnal al artículo
«Die Allflósung des Enteignungsbegriffs von 1929".
~de.a de la func~ón pacificadora del derecho positivo y de la
decisión ultima del legIslador cara a una sociedad que ha
 defen:,a ? 10duso quizá de forma más acentuada, aparecen como
55. Las consideraciones críticas de H. Heller, en Rechtstaat oder
Diktatllr Tübingen, 1930, pp. 9-11, afectan no solo al Estado de Derecho
material, sin~ también al formal.
IOst.l:uclOnes objetivas o bien como una definición de valores c~~a
funclO~ no es ya tanto delimitar y controlar al Estado como
legltlmar'y estimular la realización de objetivos y tareas materiales
31 por este'8.
ESTUDIOS SOBR E EL ESTADO DE DERECHO '( LA D~MOCRACIA

56. H. Heller, Rechsstaat oelu Diktat¡¡r ~1930], en Ges. Schr. n,. 1971: p. 460; C.
mar se ponen al descubierto los límites y las debilidades . de d un Schmitt, Verfassungslehre, 1928, [l. 142. IJ., Legal:tdt ll11d Leg/tllmtat, 1932, pp. 8, 24, 30
ss.
concep ' t o puramente formal del Estado de Derecho. Este, d' .
57. H. Heller, Staatslehre, 1934. p. 221. , .
orienta o de forma primaria hacia la delimitación y los proce
58. R. Smcnd, Verf,¡sslIIlg Imd \-¿rf~)S_'!t,lgsrecht, 1928; Id .. Suatsrechtilche
Imlentos, una
AhlhllullulIgell. '1968, ?p. 265, 267; F. );c.:nHnn, «Die SQZ. Bedéurung der
. que desaparece su contrario, la monarqUla, no puede ofrecer Grundrc.:htc in dn \'7 cilllarer Verfassllng" [1 ~ -~¡)l. en Wirtschaft, Staat, Demokratte,
vez l' . ORIGEN '( CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
ninguna idea propia sobre el orden po, 1~1C0. .. _ '
Para la crítica, los presupuestos polmcos, espI:ltuales y La crítica socialista ataca además este concepto formal
economicos, a partir de los cuales surgió y ~e configuro este Estado del Estado ?e .Derecho porque había consolidado y
de Derecho, habían de considerarse decaldos en el ~omento en que se reforzado la posición
llega al final de la monarquía, a las transformacIOnes estructurales eCOnOlnICa de la burguesía. Desde sus consecuencias
y las secue!as que trajo consigo la gue~ra, y cuando.' Junto ~.todo prácticas, como hemos Visto, su carácter formal no
esto, con la instauración de la democraCia el antagolllsmo s.oClal representaba una «forma vacía»
~e proyecta políticamente. La crítica se vuelve contra el vaCiado de
smo una conformación y objetivación de la seguridad de
contenido y la formalización del concepto de .1a ~e~, dond.e la
la libertad y de la propiedad. Para la crítica socialista
r~ferencia material y la fuerza legitimadora del pnnClplO del
radical mantenía aún solo, el valor de una fase de
«lmpe;1O de la ley" de! Estado de Derecho y de sus desa~rollos se
«transición»: en tanto una clase ya no podla mante':ler la
habl~n reformulado reduciéndose a la mera fllnción téclllca de la
56 exclusividad de su sistema político, y la otra aún
garantla de la seguridad y calculabilidad jurídicas . De es~ forma no era lo sufiCientemente fuertes9• Por su parte, la
<<la leg~lidad del Estado de Derecho se presentaba como lOca paz crítica socialista moderada quiere mantener los derechos
de sustituir a la legitimidad,,-\7. . de libertad del Estado democrático de Derecho como
Este vacío de legitimidad provoca por otra parte qu~ surjan garantes del valor del individuo y
nUevas definiciones materiales del Estado de Derecho que SIO de que la voluntad del pueblo solo se descubra de forma
duda reflejan las ideas de justicia que están detrás de .cada una d,e democrática; pero además plantea que el Estado de
las ideologías políticas. Y, cara al pluralisill? .~tico-e.splf1t~al Y, Derecho debe abrirse a las «exigencias de la democracia
polmco, dejó de ser posible el recurso a una tradlClOn racIOnal social del proletariado», es decir
comUl:, como ocurrió en el concepto temprano del Estado de a que la ordenación del trabajo y de los bienes se someta a un;
~erecho onentado desde e! individualismo. Hasta qué punto se d¡Juye o,rganización basada en la igualdad material, económica y
entonces el concepto tradicional del Estado de Derecho puede social.
hacerse pate~,te de modo especial en el cambio qUt.' se produce en la
IOterpretaclOn de los derechos fund~mentales: si los derechos
~on ello se convertirá en un «Estado social de Derecho»,
que es la Ul1lca forn,a en la que puede sobrevivir60.
fundament~les. s.e interpretaban como una garantía que delimita?: la I!
bertad IOdlVIdual frente al Estado, ahora, junto a esa funclOn de
 6. Frente a este desarrollo, en Suiza, y bajo unas del Estado democrátic061 • Con ello, y SIn negar a eXIstencIa e
condiciones políticamente más tranquilas y momentos de tensión, encontramos dentr? del co~cepto del Estado
econémicamente más seguras, la Idea del Estado de de Derecho un centro de gravedad pecultar, consIs~ente en l~ ten~
Derecho no padeció ('stas ataques críticos ni se puso en dencia a una vinculación entre derecho y democracIa, que esta
cuestión su concepción tradicional. El concepto del caSI ausente en la reflexión alemana sobre el Estado de Derecho.
Estado de D~recho se vio aquí mucho menos sometido
que en Alemania a los llltentos de reducirlo a un
concepto puramente formal, y en lo f'senClal mantuvo su III
contenido básico liberal, caracterizado por Illcorpor~r en
sí tanto elementos formales (división de poderes, Después de la supresión y quiebra del Estado de Derecho por el
vlOculaclOn a la ley, control jurídiCO de la régimen '1acional-socialista62, la reflexión sobre .e~te concepto en
Administración) como materiales (derechos individuales la etapa contemporánea se ha esforzado p~r redefInIdo y
de libertad que vinculan de modo mmedlato). El Estado d~sarrollarlo en dos direcciones: por un lado haCIa un Estado
de Derecho se mantuvo corno tal con una continuidad socIal de Derecho en sustitución del Estado de Derecho liberal
ininterrumpida. (burgués), y por el otro en favor de un concepto material en lugar
Ahora bien, su fundamentación deriva aquí no tanto del concepto formal del Estado de Derecho.
del Derecho racional como de una concepción política
que es parte de la Idea de un Estado libre enraizada en el a) El Estado de Derecho liberal (burgués) c~~o t~po constitu-
pueblo suizo. La libertad individual (civil) y la libertad cional tal y como surgió a partir del concepto ongInano del
política, que cristaliza en la demo• Estado de De~echo, no podía desde sus propios principios dar
respuesta a la cuestión social que él mismo provocó. L.a .t~í~da
1973, pp. 57-75; E. R. Huoer, «Sedelltung der Grllndrechte»: AóR NF formada p.?r la igualdad jurídica, la libertad civil (de adqUlslClO~) y
23 (1933), pp. 1 Y espeCIalmente 84; d. también R. Th0ma, "Die
jllristische Sedelltllng der grunarechr/¡chen Siitze der dtsch. la garantla de la propiedad adquirida, el núcleo de las garantlas
Reichsverfassllng im allgemeinen», en H. C. NI- del Est~do de Derecho no solo supuso la emancipación respecto de
~perdey (ed.), Die GrtUidrechte IInd Gnmelpflichten der Detttschen los vInculas feudal-e;tamentales y corporativos, sino que abrió
r, 1929, pp. 1,'4. espeCIalmente 9, 11. 45. también p~ra.los fines de lucro y --como consecuencia de la
supresión de los hr~llt~s jurídicos estamentales- para la
S;'. O. Kirchheimer, "SeJelltungswandel des desigualdad natural de l~s IndIviduos la vía de un desarrollo pleno
Parlamentarismlls» (1929], en \fOil Jer "!!(marer Republik zltm Faschis! solo limitado por la ltb~rtad igual del otro. El principio de la
lllls, 1976, p. 63. personalidad jurí~Ica.m.ente libre, igEal y formadora de capital se
60. H. Heller, Rerhsstaat oder Diktatllf, cit., pp. 451 Y 462. declaró como el pnnCIpIO de todo el Derecho civil61•
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

.
_IIII_IIII ________________________ ..
aparecen como elementos que se condicionan y se apoyan
.. III _________ .. ,'~\O!,~,~:
33

craCla, . d . 1b
recíprocamente. Los derechos de liberta , que ~onstltuyen a ~se d
Estado democrático tanto en un sentido Ideal como fUn~I?-
61. F. Flciner, SC/¡¡l'(íz, Bmdessta.1t5fecht, 1923, pp. 15 ss.: 25 y 318 ss.;
elun presentan al mismo tiempo límites jurídicos frente a la aCClon Z. Giacometti, nas SU.¡tsrecht der K.antclle, Züri,~h, 1941, pp. 162-.168. .'
na, re . l" d
 62. Por distintas Llzones no se ha ('sm,liado aún de forma clentlflCa la
CrItica qlle se lleva a cabo en la teoría alemana del Derecho del Estado a partir de elemento~ constitucionales esenciales de este; y no
1933. hay tampoco acuerdo sobre cuáles de entre estos
63. L \'on Stein, Gegemuarl ¡md Zuba;/t der Rechts- Imd elementos sociales estructurales en parti-
StaatswIssel1schajten J)eutsch!and. Stllttgart. 1 g76, p. 141. cular han de tomarse en consideración. Las posiciones sobre esta
cuestión, por citar solo algunas de ellas, se mueven dentro de un
amplio abanico de opciones: desde la afirrlJdción de la
3-+ «incompa-
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO

El movimiento histórico que se puso ~n marcha con 64. Vid. E. W. Bockertforde, "Lorenz von Stein als Theoretiker der
ello condujo necesariamente no solo a la desigualdad Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat», en Alteuropa IInd
die modeme Gesel!schaft. FS Bnll1ller, Gottingen, 1963, reeditado ahora en
sori'll basada en la posesión, sino que, con su Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt a. M., 1992.
estabilización y agudización llevó también al 65. E. Forsthoff, Verfassungsproblem» des Sozialstaats, Münster.
antagonismo clasista de la sociedad, y con ello; una '1966 .• , 66. La .aportación de la historia de la génesis de la Ley
nueva Fund2.mental para ulla lmerpretaclon del concepto del,Estadl> social de
falta de libertad, ahora social, sobre la base de la igué! Derecho» es prácticamente nula. O. la exposición de Werner Weber, "Die
verfassungsrechr1ichen Grenzen sozialstaatlicher Forderungen»: Der St,wt 4
ldad jurídica. L. von Stein y K. Marx fueron los primeros (1965), pp. 411-416.
en comprender plenamente este movimiento en su 67. AfirmaCIOnes sobre el concepto del Estado social o del Estado social de
dialéctica histórica64• Ya ello se añadió la pérdida de Derecho. hasta 1965 pueden verse en \'\7. Weber, op. cit., pp. 419, nota 9 y
espacio vital que provocó el desarrollo industrial 420 nota 10., ReCIentemente Klaus Stern, en la voz «Sozialstaat'<, en
(Forsthoff)6s. Ambas consecuencias remiten más allá del Evangelísches Staatslex¡kon, 1966, y en P. Badura, "Auftrag llud Grenzen
der VerWaltllng im sozialen Rechtsstaat»; DoV (1968), pp. 446 ss.
Estado de Derecho burgués y plantean la exigencia de un
Estado que intervenga en la sociedad, que asuma
funciones de procura asistencial y de redistribución; un
Estado que opere activamente contra la desigualdad 35
SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA ÚEMOCRACIA
social, para que la igualdad jurídica y la libertad
individual, . incluidas en las garantías del Estado de
Derecho , no se convIertan en una fórmula vacía para un tilia 'b'l'd d e ntre el Estado de Derecho y el Estado social ., a
número de ciudadanos cada I
nivel I constltuCIOna . . », (Forsthoff) pasando por la de una
vez más amplio. «atencIOn . a o
El problema queda así claramente formulado, pero su SOCia», . I (Menger) de un «mandato de configuración " ".. socia!» y .
solución se enfrenta a dificultades de distinto tipo. La de protección de los «social y económicament~ mas deb¡.les»
apelación a lo social (Nlpperdey) como rasgo específ~co del Estado social de Derecho,
que deriva del concepto del Estado social de Derecho, es hasta llegar a la posición que lo Illte~~ret~, como u,n r.nandato
desd; luego una apelación de carácter general 66• Pero, pleno ~8e redistribución social y de plamfIcacIOn economlca
como puede verse en la discusión actual, muy viva y en (Abendroth) .
modo alguno cerrada67 no existe aún acuerdo sobre en Si se quiere evitar que la discusión. sobr~ ~ste tema
qué medida se pueden incorp~rar estructuralmente desemboque en una serie de equívocos sin referenCIa objetiva al
elementos «sociales» en el edificio constitucional del concepto, resulta necesario aclarar si en el concepto del Estado
Estado de Derecho sin que con ello se pierdan otros social de Derecho el elemento del Estado de Derecho tiene que
manteners: fren.te al Estado social con el mismo rango, en cuyo
caso las eXigencias y ampliaciones derivadas del Estado social taciones sociales y derechos de participación n.o es posible sin
tendrían que acomodarse a las garantías, formas y procedimientos desmontar las garantías propias del Estado de Derecho.
del Estado d: D.e~echo; o bien si el Estado social se presenta como Así, por ejemplo, la garantía jurídico-constitucional
un nuevo pnnClpIO constitucional, que se contrapone al Estado del «derecho al trabajo», junto a la consecuencia de fundar
de Derecho y que solo conserva de este algunos elementos como una obligación estatal a favor del subsidio de paro, implica
un mero adorno -pe~o en tal caso ya no debería hablarse con también que, en caso de escasez de trabajo, pudiera
propiedad de Estado sOCIal de Derecho. . ponerse en práctica sin más una intervención estatal en el
Si se parte de la primera posición, gana un peso específIco la ámbito de la elección de profesión y una administración de
tesis de Forsthoff de que el Estado social y el Estado de ~erecho las plazas de trabajo, y con ello una limitación ~sencial del
son incompatibles a nivel constitucional. En ella no .se d~ce nada derecho fundamental reconocido en el artículo 12.1,
contra la justificación o la nece:;idad del Estado SOCIal, SIllO mcluso desde el punto de vista económico. La
solo que, si se mantieGen las condiciones propias del. E~tado de socialización de los medios de producción po es
Derecho la realización del Estado social no puede (111 tiene que) concebible como principio constitucional sin que se vean
plantea:se a nivel constitucional, sino solo y específicamente a afectadas de modo esencial la libertad civil de adquirir
través ~e la legislación y de la Administración 69• En su estructura bienes y la garantía de la propiedad (como objetivación de
de ga~antla de la libertad el E~taJo de Derecho está vinculado de la libertad de adquisición), y sin que los correspondientes
forma mmcJiata e inqu;brantable 3 garantía~ procesos de trabajo y de decisión sean organizados y
dirigidos directamente por el Estado o en forma de
jurídico~co~s.titucion.ales, y en especial a las tres colectivismo social.
garar.tías de la Igualdad JurH}¡ca, la hbert~d de adquisición y la ¿Dónde se encuentra la causa interna de este problema? L.
propiedad. Atribuir igual ~arácter de Illmed/lat~z, igual naturaleza de von
inquebrantab!es r
de, ejecutables ~esde SI ll11Smas a las garantías
70
Steic ha señalado que con la Constitución del EstaJo de
jurídico-consntucIOnales que se refIeren a pres- Derecho se ha alcanzado ya la forma de la libertad. La
resolución de las contradicciones sociales de la sociedad no
puede por tanto buscarse en el ámbito de la Constitución,
68. E. Forsthoff, «Begriff und Wese'1 des sozialen Rechtsta8tes»: VVDStRL 12 sino que tiene que rastrearse allí donde haya surgido esta
(18 )-4) ,pp. 8-.',. '6' l~hr .Fr. Menger ,De-: Begriff des soúa/en . Rechtsstaates J d mz P
contradicción: en la ordenación de la relación entre capital
BOlmer .. l
y trabajo, y en la posibilidad de que el trabajo pueda llevar a
e ,
JrtlJt e
d gese t--<., Tt"1b;I1' 'G:en ' ' 1953,· H . . "Jipperdev ~ .. ' "FreIe Entfa tung ~ er • la posesión a través de la adquisición. Ciertamente esta
erson Z ID 1chkeit~ en Die GrrllIdrechte r//2, Berlin, 1962, PF. 806, 808; W.
Abenurotn," u gegr:íf 'des Jemokrarischen und sozialen Rechtstaats im Grundgesetz der
tesis de la Constitución como forma de la libertad puede
Bundesr~ resultar discutible para la época en que se mantiene un
['llblik Delltschlan,h, en NFS Bergstraesser, 1954, pp. 279 ss. • _. derecho electoral restringido por el censo, pero es
69. E. Forsrhdí, "Begriff und Wesen des sozlalen Rechtstaates», en Id., Recht" SUd! plenamente acertada para una Constitución del Estado
íll1 \'i',lI1dcl. S¡\'ttgart, 1964, pp. 38 ss.; Th. Tomandl, Der E/I1bau sozraler democrático de Derecho, que incluye un derecho de
(;l1l11drcchk /11 ,1.1; !.ositille Recht, Tübingen, 1967, pp. 12 ss.
sufragio igual y univel~al. Por ello, si no se quiere
renunciar a ia libertad propia del Estado de Derecho o
reducirla, el Estado social solo puede tener un significado:
36 el de crear los supuestos sociales de esta misma libertad
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
para todos, esto es, el de suprimir la desigualdad social.
Parece por tanto algo necesario a nivel de la
Administración, incluyendo la legislación, y desarrolla aquí la tendencia a convertirse en un proceso autónomo y a
toda su fuerza. • condensarse en UlI sistema de prestacione~ sociales y de
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal se ha obligaciones jurídicas que CIertamente no cancelan formalmente
desarrollado hasta el momento presente de acuerdo con las conse- las garantías de libertad de! Estado de Derecho, pero que se
imponen sobre su contenido. . .
No obstante, el Eswdo social de Derecho así entendIdo
Invade en dos aspectos el edificio constitucional de! Estado de
70. L. von Stein, Geschichte da sozialen Bewegullgel1 in Frankreích von
Derecho. El primero de eIJos es e! de la re[1unci~ a~ concep,tG de
1789 f¡is auf unsere Tage III, ed. Salomon, reimpr. Darmstadr, 1961, pp. 193-
195, 143. la l~y como norma general para e! ámbito de la aumullstraCIO!1
prestacIOna~, e~ el que se admiten las llamadas «leves-medi?d», de
Vid. sobre eIJo también E. W. Bockenforde, "Lorenz \'on Stein als
Theoretiker. .. », cit., p. 271. ndturalez~. Jundi ca especial en tanto dirigen y regulan
directamente sItuaCIOnes concretas. Estas <<leyes-medida» son
un instrumento necesano par.a un legislador que interviene en la
economía y la s?cied?_d configurando, dirigiendo o promo\-ienJo
37 objetivos proplOS del Estado
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

c.uenClas . d enva . das de esta concepción?l. Ha mantenido . de -: 1. Ver la exposición introduccoria '" el anaiisis de la jurisp[lldencia dd Triounal
forma Comtítucional sobre estJ cuestión en \'V. Weber, «Ole vertassungsrechthchen Cremen
sozialstaatlicher Forderuqg», clL. ?p. 419-443. Vid. wmblén P. Badura, "Die
contllluac.... . .,' , que el reconocimiento del Estado social en la . Rechtsprechung des BverfG ZlI den \aiassungsrechdichen Gremen
Ley . Fun-1 1 damental contiene en primer término un ma~da~o. wIrtschaftspolítíschcr Gesetzgebung im sozialen Re-:n:sraat»: AóR 92,(1967), pp,
constltuCl~~a .a legislador que obliga a este a atend~r a la Just1c~a y 382 ss. .
~l eqUllIbno sociales en el marco de la ConstituclOn~ y .q~e, mas alla -2. W. W~ber, op. cit .. pp. 430-432. Una confIrmaClon reclcnte de esta POSIe',)"
puede enCOllllarse en la Sentenci.' sl,b~é la constitucionalidad de la regulaCión del
de e~t.?, en cuanto fin del Estado, representa un pnnClplO de "lugcndwohlfal,rt5- und Sozi'11hil[c- ;c'ctz», en BverfGE 22, p. 187 (204).
IllterpretaCl?n de la Constitución y la ley. Ahora bien, de él n~ ORIGEN Y CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
puede denvarse
. 'n derecho o institución que vincule constItucIOnalmente de
nlllgu . . . . 72 El . . forma directa -es decir, sin interposlttO social. Quizá puedan entenderse aún en un sentido formal
legts/atons- '. pnnClpio del Estado social necesita que su como norn~as abstractas-generales, pero en ellas se
contenido sea preClsad,o por el legislador y la Administración y, pierde la generalidad pr~pla del conce~to de la ley del
en esta tarea, ambos estan sujetos a las garantías constitucionales Estado de Derecho en lo que se refIere a la materIa y al
de! ~s~~do de Derecho. contenido73.
No se puede afirmar que con esta sUJeclOn al Est~do de
Derecho se prive de eficacia al principio del Estad~ SOCIal, y que. El ~tr~ aspecto se refiere a la separación por
principio de la soberama fIscal y la garantía de la
:1 Estado social de derecho quede en e! vacío. PreClsame.nte propiedad74, El acceso del Estado al producto social y a los
ingresos por medio de su potestad fiscal, ante: de que caiga
la actlvIdad del legislador en este terreno ha puesto de m~mfIesto
en Alemania lo contrario. Baste citar aquí, a modo de ejemplo, l~ como «~ropiedad» bajo la protección de la garantIa del
densa legislación en materia de igualdad, la norma~iva so.bre derecho a la propiedad por el Estado de Derecho es una
pensIOnes y seguridad social, incluyendo aquí la autogestl?n bas.e ineludible para la actividad social del Estado por
SOCIal; o la ~eforma del derecho sobre la asistencia social. Más p~rte del legIslador y de la Administración, y en esptcial
bien podna deCirse ~ue esta actividad social de! Estado manifiesta para las medidas de redistribución social que el legislador
 pone continuamente eI¡ marcha para salir al paso de la rebajar y vaciar la garantía de la propiedad, del mlsmo
desigualdad social y establecer el deno- modo que la creación de un sistema de seguridad social
minad? equilibrio social. La tesis mantenida por la puede afectar a la garantía de la libertad propia del Estado
jurisprudencia del TrIbunal Constitucional Federal, la de que de
la carga de los im- Derecho, En ambos casos es decisiva la cuestión de la medida
puestos y tributos especiales no afecta en principio a la co[,<,cta: solo descubriendo y concretando jurídicamente esta
garantía de la propiedad del Estado de Derech0 7'>, es el medi-
precio inevitable que
hay que pagar por garantizar la seguridad social y la
premoción del progreso social que, legitimado por e!
•
73. Un tratamiento fund;:mental del problema pUede encontra"se en K.
mandato cOllstitucional del principio del Estado social, se Huber, Rechigesetz Imd MasSflahmegesct¡, Berlin, 1963; K. 7eidler,
espera del Estado. El Estado no puede llevarlo a cabo sin Klc/ssisches Geset;: und Massnahmegesetz, Karlsruhe, 1961.
asumir al mismo tiempo una facultad de disposición sobre .74. Señalado en primer término por ForsdlOff, en «Begriff und Wesen des
el producto social y su distribución76• sozlalen Rechtsstaates», cit., pp. 52-53, Y también p. 9.
E~ta compuerta abierta a la activación del «Estado _ 75. Sobre ello,. con matices críticos, W. \'Veber, "Die verfassungsrechdichen (,renzen
fiscal» es una condición necesaria de la posibilidad de! sozlalstaatl!cher Fordetung», cit., pp. 436-438.
Estado social de Derecho. Pero desde luego e! problema de 76. Ver sobre esto también C. Schmitr, Verfassrmsrechtliche Allfsiitze, 1958, pp.
una coexistencia continuada del Estado de Derecho y el .196 ss. y 503 s, (el trabajo vNehmcn, Teilen, Weiden» y la nota final a él).
Estado social <10 puede Considerarse aún resuelto. La
pretensión de una ilimitada potestad fIscal del Estado que
responda a los objetivos de una redistribución social puede 39
DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO

Pues si las
vincula~ión Con ello se abre paso sin duda a una nueva totalidad80 •
da correcta puede garantizarse una a gerecho y u.na prescripciones materiales de una Constitución se entienden como un delimitación recíproca entre la actividad
sOCIal del Estado y ,la in-
«orden objetivo de valores», o como la condensación de unos
princitangibilidad del Estado de Derecho, que es lo qu: se enunCIa en
1 concepto del Estado social de Derecho. Es aqUl dond~ se ofre- pios de justicia suprapositivos, entonces --como ha expresado el Tri ~e un amplio y fructífero
campo para la discusión ulterior sobre bunal Constitucional Federal, que se reconoce vinculado a esta conel concepto del «Estado social de de:echo~} y para su
formula- cepción de la COl1stitución- ese sistema de valores tiene que tener
7 «validez para todos los ámbitos del derecho»81. Más aun, de acuerdo
ción como un concepto jurídico maneJable con la lógica propia de una concepción vinculada a valores y a la
!.

b) El giro hacia un concepto material del Estado de Derecho justicia, la Constitución concebida desde el principio del Estado material de Derecho incluye en
sí la pretensión de una validez inconditoma pie en la renuncia al positivismo jurídico q~e se pla~tea ~a al
cionada, que se extiende a todos los ámbitos de la vida social. Y con
Alemania. y esta tendencia se vio reforzada por ~a experl~nCla de ello la Constitución sanciona unas determinadas convicciones polítila quiebra del Derecho
que se produjo con el ré?lmen naclOnalso- co-éticas, atribuyéndoles una validez jurídica general, y discrimina a cialista. Por debajo de la pluralidad de
formulacIOnes, el concepto las que se oponen a aquellas, La Constitución no garantiza ya la limaterial del Estado de Derecho se caracteriza por el hecho ~e que
bertad de una forma incondicionada a través de una delimitación el poder del Estado se entiende comO vinculad? a determmados jurídico-formal, sino solo la
que cabe dentro del sistema de valores principios Y valores superiores del Derecho, aSI c~mo porque el reconocido por ella: quien se sitúa fuera de este sistema
de valores, centro de gravedad de la actividad estatal no se ,entiende ya como positivado entre otros en la cláusula de intangibilidad (art. 79, III en orientado
primariamente a asegur~~r las garantlas formales de. la relación con el art. 20 LF), deja de tener derecho a la libertad política libertad sino a establecer una
(art. 2, r y n, arto 18 LF)82.
situación jurídica justa en sentido
final de la República de Weimar y que se extIende ma~ all.a de

material78. La garantía de la libertad se incluye como ~n momento De esta forma la estructura constitucional tradicional del Estade est;l situación jurídica, pero
de esa fo:m.a se v~. al mls~o ~lempo do de Derecho se diluye, y se inicia una creciente tensión en relarelativizada. La Constitución ya no se hmna a ÍlJar l?s
lImItes. del ción con el sentido fundamental que tenía la garantía de la libertad poder del Estado frente a la libertad civil, y a orgalllzar la articu- en el concepto
originario del Estado de Derech083• Y, sin embargo, lación y los limites de la formación polít~ca de la volunt.a?, y .d,el
ejercicio del dominio, sino que se convIerte en la pOS1t17aClOn SO. Vid. H. Quaritsch, "Kirchen lInd Staat, Verfassungs- und staatstheorttische jurídica de los «valores
fundamenules» del orden de la Vida en Probleme der sta:>tskirchenrechtlichen Lehee der Gegenwart»: Der Staat 1 (1962),
pp. 184 S.
común79, 81. BverfCr 7, 198 (205).
82. H. Quaritsch (en «Kirchen und Slaat ... ", cit, p, 185) lo expresa de un mo'
77. Un interesante intento de iUIlciamentar la necesidad y los límites de la do preciso: "Una ordenación de la vida a tr;wés de normas jurídico'constitucionales administración del Estado social desde bs
der
prantías del Estado de Derecho, y que basad.1s en valore5 es algD que no se puede discutir, es algo que no se puede acept[,r aún sigue teniendo interés, puede encontrarse en L van Stein, Handbuch Yerwal~
wttgslehre
o :echazar con relevancia j1lrídica, solo se la pUédl': acatar. Y quien no quiera m, 51888: Die soziale VenilJltullg. En la doctrIna actual Viii. H. J. Wolff, hacerlo, no puede ;nantener la pretensión de ser
oído en el ámbito jurídico».
Venwltuttgsrecht, cit., pp. 50 ss. . ' 83. Por ejemplo, considerado desde el punto de vista de la libertad jurídica, el
78. ef. entre otros W. Kaegí .. "R"ch[~~.u[ lInd Den\okratIe~.' ,en Dem~kratl~ derech" de partidos del Estado de Derecho democrático y libre actual es infe¡ior a
IIml Rechsstaat. FS Giacometti, Ziínch. 19.'.,. pp. 107·14",-, eS?edalmente b3 ss., la regulación de las leFs socialista,; del Imperio bajo Bi:;marck. Según el artículo
.. ' 1 . I ü -'O , • m ",:,9 s 72-7'''' er; un 2l.l1, IDS partidos políticos que intenten perjudic.lr o suprimir el orden fundamental comentario de Maunz y Dung a a[[!CU ¡Jum ... ar". ., •
, sentido crítico para esta descripción del E,r.dD materIal de Derecho como Estado d~ la demDcracia libr~ pueden ser prohibidos mediante una sentencia del Tribunal de justicia vid. Scheuner, "Die neuere E 11['\,
h:klung des Rechtsstaates 111 Deutsch· Constitucional Federal, llevando aparejadas las consecuencÍ:ls de ,u disolución, de land», cit., p. 248, dDnde se Dpone .1 \JI'. rec,onOClmlentD de valores matenales en la
prohibición de presentar candidatos a las elecciones en adeíante y de la pérdida el desarrDllo jurídico europeo. _ . . :' s. de los mandatos parlamentarios que tuvieran (par. 49 de la Ley electoral federal).
79. fundamental para esta idea R. ~menJ, "Das Rechr de.r frelen Mel11l1ngsa~ Frente a ello, en la monarquía autoritaria de la etapa de Bismarck, la incompatibiserung»: \/VDStRL 4 (1928), pp. 46·4S:
,
Id" \ ':,rfússung ItIld Vertassungsrech!, 19:-8, lidad de los objetivos políticos del Partido Social Demócrata con sus propias conpp. 44 SS.; Íd .. Staatsrechtliche AblhllIdi;¡ ,;:s,'I:. 1955 ~p. j 60 ss.; :'Id. tamblen
Dung vicciDnes valorativas se tradujo en una prohibición de los partidos, de sus reuniones en comelltarío de Matl11Z y Dürig ,11 .lrricuk' 1.1, numo margo )'16. \ de sus publicaciones, pero no se llegó a Ilna
supresión de la libertad de votar a
 -+O 41
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA de que la libertad jurídica r;é:JJ sus períiles y su (apacldad de dlferCIKilción (¡'id. especialmente
pp. 85 s, l.

el concepto material del E~tado d~ r:>erecho fu~dado .en valo~es obtiene pese
a todo un amplIo asentimiento, especialmente a~oyandose en el argumento 42
de que el Estado de Derecho tendna que subsanar su falta de contenido y su ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
vaciamiento !ormaI84• Ahora bien, esta apelación a un Estado de Derecho
matenal pasa por alto o infravalora el significado del Estado de Derecho, y
~e un ~?do particular el significado material que tienen las garantlas materiales, y~ ~ue l~s v1.Iores como tales no Son susceptibles de
JundICoformales y los procedimientos regulados. . una fundamentaclOn racIOnal medlilri;l intersubjetivamente85. En
Las garantías y los procedimientos formales s~n precisamente lo que último ex~rem~ se apoyan más bien en vivencias, en el sentimiento,
ampara y protege la libertad individual y s?~lal, e~ tanto son un medio de en eVidenCias, y con ello se retrotraen a convicciones compartidas y
defensa frente a los at;:¡ques que se dlrtgen directamente contra individuos
a.bren ,la puerta de pa~ .e~ par a opiniones y actitudes personales
y grupos sociales en nombre ~e c~nt~mdos materiales, o de supuestos valores,
establecid~s ~ m~enonzados como algo absoluto; se revelan, pues, como (ldeol?glCas), a un I,>0sltlvlsmo de las valoraciones cotidianas, pues
l~stltuclO~es de la libertad, que tienen poco que ver con el forma~lsmo o 1l1c1~so. ademas 110 hay un sistema racionalmente fundado para resolver los
el positivismo. La supresión de la libertad en los reglmenes tota!ltarlOs no conflICtos entre esos valores'%.
comienza nunca con un respeto escrupuloso a las garantla~ formales y los Ciertamente esta tesis está expuesta a la objeción que formuló
procedimientos, sinu más bien co~ ~u quebra.ntamlento en nombre de un Adolf Arndt: la votación como vía para la formación de la voluntad
derecho material y pre-posltlvo supenor, ya sea este el de la «religión política y la creación del Derecho presupone un acuerdo en torno a algo
verdadera», el de la «com~nidad popular de miembros de la misma especie» o sobre lo que no cabe votarS7• y esto es sin duda cierto. Pero la verdadera
el del «proleranado». S?lo en una segunda fase, cuando el nuevo derecho se cuestión aquí es la de si este acuerdo unánime, al que
ha convertl~? en un sistema de dominio como instrumento de la transformaclO~
revolucionaria, se llega al positivismo y al legalismo de los reglmenes no puede sus~raerse una comunidad política, no tiene que ser pre-
totalitarios. SlIpuest?, y SI, en el caso de que se vuelva discutible, puede ser
Si se dota a los postulados ético-morales o a los valores mat~ríales de mantel1ldo o creado por un mandato de la Constitución o del Derecho,
una vinculatívidad jurídica que va más allá de la garantla de Id libertad que en caso de conflicto se establece mediante una mayoría. ¿No se abre
igual de todos y de las ~xlg~ncias fundamentales ?e una vida en común entonces la puerta a un totalitarismo constitucional? ¿Q~é clase ~.e
ordenada, se llega mevltablemente a una sOCIalización de la libertad y de seguridad en sí mismo tiene un pueblo que se cree oblIgado a ftJar como
la autonomía individuales .. Estas q~edan sometidas al dominio de lo~ que intangibles, con la coacción del Derecho, los llamados valores
ejercen el monopoho de la. mterpretación de estos postulados o yalores, o fundamentales de la regulación de la vida y de s~ organización política,
que se lo. ~proplan. ~ esto vale también de un modo espt'cial para la tanto para sí mismo como para las generacIOnes futuras, a las que con
apelaclOn a valores ello está negándoles desde el principio el reconocimiento de su propia
madurez?
La situación que se presupone aquí es la de una anarquía o la de una
los candidatos democrático-sociales ni de su o<,rricip'lción en las elecciones políticas, ni a la pérdida revolución total, en la que todo queda en el aire y nada se
de los manJatos alcanzados en el Retchstag.
84. Vid., por ejemplo, E. Schellner, ,,[>;e nClIere Entwicklung des Recht~taat~ in DClltschland»,
entiende ya por sí mismo. Si se da de hecho una situación semejante,
cit., p. 243; Kaegi, "Rech'éJ<lt llnd DemokratIe», Cit., pp. 13.) ss., K Hcsse "Der Rechtstaat im entonces puede resultar ineludible adoptar una actitud defensiva de este
VetfassungS5\Srem des Grundgesetzes», en Staatsver- tipo, para que la comunidad política pueda sobrevivir. Pero
. .., , .. : 962 78 84 s Ulen
(asslIlIg l/lid Kirchellordnllllg. FS R SIl/Clh1. Tl:b,ngen, 1 ,pp, s., ., q sin
el11bargo intenta vincular los rasgos íorr..';les y materIales del Estado de Derecho, pero el CO~[;l
 142 ss., así como A. Podlech, «Grundreck" llnd Staat»: Der St{!at 6 (1967), pp. 348 ss.
¿en qué medida no~ encontramos entonces aún ante una regulaci6n ~e
. 86. CÍo también C. Schmitt, «Die Tyrannci der Werte», pn Sdku/arisation Iflld Ltopie. Erbracher
la !tbe~tad propia de un Estado de Derecho? Tan cierto es que la Stlldien, Stuttgart, 1967, pp. 57 ss.
IIbertau que el Estado de Derecho, gar;mtizada mediante delimitaciones,
8~.~ A. ~rndt, Christ/icher G/al/be palitische E,¡tscheidltllg, München, 1957,
necesita, para poder persistir, de toda la fuerza interna de su regulación, IlIId

pp .. Ll, s.; Id., «Demokratie - Werts:,'stem des Rechts», en Natstal1dgesetz _ abn [{ter, Koln, 1960,
como que el Estado de Derecho descans::t sobre la p. 12.
"
85. Fid. entre otros A. Brecht, Politische Theorie, Tiibingcn, 1959, pp. 155 ss.,
43
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
competencia para decidir en última instancia de forma vinculante
(sobeldnía), y de que solo a través de esta, estableciendo y asegurando
base de que esta regulación surge de él mismo, a partir de la sustancia un<l situación de normalidad -de pa7 dentro del Estado-, se cred la
moral de los individuos y de la homogeneidad de la sociedad. Sus condición necesaria para la validez de las normas de! derecho legal y con
instituciones están construidas sobre este criterio. Y si esta confianza se ello también de! derecb0 89• De estz forma se pasa por alto la dialéctica
manifiesta como una mera ilusión, si hay que garantizar estas fuerzas ~ntre Dere-
reguladoras con la mera coacción de! derecho, entonces la libertad de!
Estado de Derecho ha llegado a su fin. 88. A. Arndt. "Dernokratie - \ver;sys(cI1l des Rechts», en Notstandsgesetz (Iba wíe?, cit., p.
10.
S'i. \X'. Kaegi. "Rechstaat unJ Dernokr.ltie .. , cit., pp. IlF-142.
IV

Al margen de las diversas formas en que se interpreta su contenido, e! 44

ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO
concepto del Estado de Derecho se caracteriza en general por una cierta DE ESTADO DE DERECHO
incomodidad cara al fenómeno del dominio político. De acuerdo con su
propio significado fundamental, y siempre que no se lo deforme cho y moral, así como la de Derecho y Estado entonces una idea
ideológicamente o se lo instrumental ice, e! Estado de Derecho busca
siempre limitar y restringir e! poder y e! dominio del Estado en favor de la introvertid~ del Estado d D '1;
se pr?yecta
libertad de! individuo y realizar el derecho material. El primado de! las condiciones de la posibilidad del D _he erec o que Ignora
derecho (legal) frente a la política se presenta como un postulado que D b'd '. eree o.
reaparece una y otra vez en la reflexión sobre e! Estado de Derecho.
Pero el conceptú del Estado de Derecho no se cuestiona los t ~ \ ~ a ~ unpreClso de su significado terminológico e! con
presupuestos de todo ello, es decir, de la existencia del dominio político, cep o e sta o de I?erecho aparece en una amplia medida com; d,ota?o de
que hoy aparece bajo la forma de! Estado como una unidad de decisión y una pluralIdad de significados. Pero la unión d b
poder políticos que ha de estar sometida a la ley y al Derecho, y frente a la rr~111os, e!1 de Estado y el de Derecho, acoge un problem: ~:~e ~:
cual hay que garantizar espacios de libertad. Desde la idea misma de! un amenta para e! orden estatal, a saber: que para que exista '
Estado de Derecho surge la tendencia a buscar el fundamento del Estado
moderno en el Derecho y a e>.:plicarlo únicamente desde él: «Partiendo se ~antt~ga e~te es necesario que aparezca como referido y ad/ cua o
del principio del Estado de Derecho, el Estado no puede entenderse como a erec o. Es por. ello por lo que el concepto de! Estado d~ Derec.ho,
algo ya existente, como un material dado pr~viamente al que e! D~recho solo da desde que se I11troduce en la discusión pública f par~e de esos
forma, sino que e! Estado solo s~ desarrolla a partir del Derecho, a través conceptos. po~íticos fundamentales que resul;an o:~~
de y junto con el Derecho»8x. Pero esta idea entraña el riesgo de olvidar cua os para atraer haCIa SI las cambiantes ideas y eXI' . d
un aspecto esencial del Estado moderno como es el de su poder y su
 I"./b genClas e egItlmaclOn so re la ordenación del Estado y la hnutaclOn de! poder del Estado. p son a y a
'd .
f ' , en sentl o 111verso para o recer un fundamento de la
legitimidad Todo II ' recu t d . . . e o pone rren emente e mamfIesto la
razón er; que se bas f
co . d r ' , ' a su uerza de ~o I ~a po It~ca, aSI c:>,mo su. idoneidad como
concepto político
lucha, y explIca tamblen la CIrcunstancia de que los / d'f
te' r . . ' mas I erens r:gl;enes po IUCO.S, Junto a su cobertura científica
y publicísti-
ca, tlen an a caractenzar el orden creado o pretendido 11
como Estado de Derecho. ' por e os,
No obstante, en e! concepto del Estado de Derecho e t' .
porado ~. dun contem 'd o d : I a teoría constitucionai que, con s a
indepen111cor-
d
enda e to/das las v~nantes de su significado, nunca llega a des-
apa~rer; ma~ de u.n I11tento de reformular e! concepto ha hallado en e 45
u.na resIstencIa qu: incluso ha podido llevarle al fracaso: tal cO!~te~ldo
,es la referenCIa a la garantía de la libertad er I
 "O ,

LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

La democracia, como la forma de Estado y de Gobierno que esta

blece la Ley Fundamental en su artículo 20.1 y 2, está vinculada al
principio de la soberanía popular y hace que este asuma una con
figuración determinada. Su comenido es e! de que el poder del
Estado ha de articularse de tal forma que tanto su organización
como su ejercicio deriven siempre de la voluntad del pueblo o
puedan ser atribuidos a éP. Pero para poder funcionar y desarrc
LIarse, esta democracia, determinada así como forma de Estado y de
Gobierno, reposa sobre una serie de presupuestos que en esencia
son de naturaleza preconstitucionaF.
La configuración concreta de la democracia no puede darse
bajo la forma de la democracia directa o de la identidad, sino que
está referida necesaria y primariamente a una estructura represen
tativa, en la qu~ luego podrán incorporarse elementos plebiscita
rios como factores de equilibrio. Esta estructura representativa tie
ne que asumir 3
sin embargo e! carácter de una representación
democrática • A su vez los principios del Estado de Derecho, de la
forma republicana y de! Estado social se distinguen de! principio
democrático en virtud de características peculiares. Ca relaCIón
entre estos principios y el principio democrático solo en parte se
orienta en una misma dirección; en buena medida se encuentran

1. Vid. inlra, p. 53.

2. Vid. inlm, p. 98.
3. Vid. inlra, "Democracia y representación», pp. 133-158 ; Chr. Gusy, "De
!llOkratische Reprasentation»: ZfP 30 (1989) , pp. 264 ss.

47
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
autonomo ~e la comunidad política basada en el pueblo
hizo valer su capaCIdad para disponer sobre la forma y
tam blen · , en una relación de tensi6n, .. y la . Ley la config~ración de su propia. ordenación. En los teóricos
del Derecho racIOnal la Idea determlll.ame fue la de
Fundamental i l' trata . ,., de resolverla desde un criterio de que la justificaci6n del dominio político tenía que
eqUlhbno v desde una (e ImltaclOn denvarse de la autonomía y la autodeterminación de los
entre ellos4• llldlVlduos, ~~n independencia de las autoridades
existentes. La autodetermmaclOn individual se
transformó, por mfc110 de la fIgura del contrato de
l.
su CONEXIÓN CON EL PRINCIPIO
DE LA SOBERANÍA POPULAR
4. \·id. i¡¡frJ. PI'. 118 ,;5.
Con el enunciado nuclear de que «todo el poder de!
Estado procede del pueblo» (art. 20.2.1), la Ley
Fundamental toma expre.samente el principio de la -tS
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
soberanía popular co~o punto de partida para
determinar la forma de Estado. Este pnnclplO. se
proclama como la idea directriz vinculante a la hora de sociedad y de gobierno, en un poder social a cuya disposición quedaba
constitUIr el poder del Estado en la República Federal también el objetivo, la razón de ser de la fundación del Estado y de la
de Alemania. organización de este5.
En el desarrollo ulterior estas ideas se separan en dos direcciones.
Para una de ellas, la que culmina en Rousseau, e! principio de la
1. El contenido del principio de 1,1 soberanía popular autonomía ~e los individuos se traslada al pueblo, y este aparece
como una ullldad y un todo, que disfruta de aquella libertad, de aquella
El principio de la soberanía del p~eblo ~~ apoya en autodeterminación y soberanía que correspondía al individuo en el
dos !deas: la d~ que el poder que ejerce el domllllO estado de naturaleza. La libertad de los individuos se realiza en su plena
poht~c~ -el domllllO de hom bres sobre hombres- no es participación en la voluntad colectiva soberana. Para la otra dirección,
algo que este simplemente dado o 9ue haya de representada por John Locke y la Declara ci~n ?e. Independencia de los
suponerse, sino que. es a1~~ que necesita s~r ded.u.CId~
Estados de New England de 1776, el prlllclplO de autonomía determina
mediante una justificación (legltImaclOn), y b. de que
no solo la génesis del dominio político sino también su objetivo: este se
esta le?lt1ma ción solo puede partir del pueblo misn:o
comprende como la garantía de los derechos naturales del individuo y
y no de ~ualqUler I!1stancia ajena a este. La ordenación
actúa de esa forma como límite del poder político.
de la Vida .en cOI?un de un puebl? tiene que poder
retrotraerse al reconoClmte~to de aquellos que VIven bajo La Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
ella, tiene que ser expre~ión de la lIbertad y la Ciudadano de 1789 intentaba reunir estas dos ideas, en la medida en que
autodeterminación del pueblo. , . . , proclamaba por una parte la plend soberanía de la Nación expresada en la
Históricamente en la baja Ed::d Media este volonté générale de la ley (arts. 3 y 6), y por la otra establecía como
postulaoo se dmgla en primer término contra las objetivo de toda comunidad política el respeto a los derechos inalienables
pretensiones de supremacía del ~a~a y de la Iglesia, del hombre (art. 2). No obstante, en la Europa continental tanto la
especialmente '~onrra el derecho del Pa~a a destitUIr a fundamentación teórica como la realización práctica ulterior de la
los señores temporales; frente a ello, el poder soberanía del pueblo siguieron la dirección marcada por Rousseau. A ello
contribuyó, en primer término, la transformación, durante el Absolutismo prtnCIP.I? de la soberanía popular se refiere de manera
europeo, del poder supremo en poder soberano dd Estado, cuya ,pnma~ta a la cuest~on de la titularidad de! poder del
titularidad, atribuida en principio al monarca, heredó el pueblo. Y, en Estado. Con el se .aflrma que la tnsta,u!"ación y la
segundo término, aquella idea de la Naci6n (entendida en el sentido de organización del dominio que ~jerce el poder polmco
una unidad colectiva que ha alcanzado su alltoconciencia política) como tienen que poder retrotraerse al plJeblo mismo, esto es, a
titular de la soberanía, que se convirtió con la Revolución Francesa en una una legitimación y a una decisión que surgen del pueblo.
fuerza histórica que dominó el siglo XIX y que ha seguido operando hasta Esto no quiere decir que tenga que ser el ~ueblo el qu~
hoy6.
gobierne de forma inmediata -ya sea de for~a directa o
Desue luego, el reconocimiento del principio de la soberanía ~edlante instituciones de la democracia representatlva-;
popular, que efectúa el artículo 20.2.1 de la Ley Fundamenfal, se basa y pero SI que e! pueblo tiene que ser y tiene que mant~nerse
se inserta en esta tradición política y espirind. Pero la cilesti6n de en qué ~n todo caso co~o titular del poder constituyente (potluolr
medida se asumen y se reconocen aquí los constttuant). En e! ejercicio de este poder constituyente e!
poder de gobernar puede luego transferirse a un monarca o
5. Cf. sobre esta cuestión y en lo que sigue P. Graf Kielmansegg, Volkssotlveriinitiit. a una asamblea, y esto puede hacerse con un alcance
Eine Untersllchung zu den Bedi:zgungell demokratischer Legitimitiit mayal" o menor y de una forma temporal o permanente. El
J 977. pp. 69 ss., 100 ss., 148 ss. ' principio de l~ soberanía p01?~lar no. queda cancelac10
. 6 .. F. Schnabel, Deutsche Geschichte ¡m 19. Jahrhundert 1, 'J 951, pp. 87 ss. por esta transferencia mientras la declslOn de transfe-
(.Ole hlstonsche Bedeutung der Franzosischen Revolution»). ·i
rir el poder de gobernar se mantenga jurídicamen~e
CO?;O ~lgo revocable, es decir, mientras no represente
49 una enajenaCIOn Irrevocable. ..,
ESTADO DE DERECHO Y LA DEMbCRACIA
ESTUDIOS SOBRE
EL En este sentido la figura del contrato de domInIO de
la !eona del Estado de la Edad Media y de los comienzos
~e .la. Epoca Moderna puede ya entenderse com:). un
tulados teóricos de esta tradición es algo que no se
refle!~ del pnnCIpIO. de la soberanía del Plleblo: en una
puede de~i~r a partir de ese mero reconocimiento, sino
comumdad polmca ya constitUIda el poder de gobernar se
solo compr~ba?~o cómo se configura y se delimita más transfería a tran:s de él a un señor. La. C~n~titución
concretamente este pnnCIplO de la soberanía popular en la francesa de 1791, que partía expresamente del pnnCIplO
Ley Fundamental. de ia soberanía del pueblo (Tít. III. arto 1), transfería al
Re~ ,e! poder ejecutivo y lo reconocía como
representante ~e l~, NaCIon (Tít. IIJ, arts. 2 y 4). Y en el
2. Soberanía popular y poder constituyente del pueblo mismo sentido la COnSt1tUCI~n belga de 1831 instauró
la monarquía sobre la base de la soberama pOPU-
No se hace justicia al principio de la soberanía de! pueblo LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
diciendo que el poder del Estado se ejer~e en interés de!
pueb~~ y para su blenes. · tar La máxima . «salus pubhca lar (art. 2~):. el rey belga era.' y es aún hoy, «rey de los belgas», no
suprema lex» tamblen 1 se M puede realiZdr sin que el «rey de Belglca». Algo semejante ocurre al elaborarse la
poder del Estado derive del pueblo; a anarquía ilustrada Constitución de la Paulskirche en los años 1848-1849: por decisión
(<<todo para el pueblo, pero sin el pu~bl.o>~) puede de la Asamblea Nacional alemana se estableció la figura hereditaria
servir de ejemplo para ello. Por el con~rari~ e! del
 Emperador como una de las instituciones de la Constitución -y no Constitución se mantengan en el tiempo, se renueven de forma acorde
como algo previo a ella-, y se designó como su titular a la casa de los con las circunstancias de su existencia o se vean erosionadas. La
Hohenzollern7• fuerza normativa de la Constitución depende de ello.
El poder constituyente del pueblo, considerado así como la . E! ~ignificado de esta definición, que delimita el siglllficado
form~ necesaria de expresión de la soberanía popular, no puede de{ prtnclplO democrático y al mismo tiempo expresa su relación
redUCIrse desde la perspectiva de la teoría del Derecho a una norma con la soberanía popular, consiste en que lo que determina el
fundamental que haya que presuponer como hipótesis para explicar el fundamento y la cohesión del orden político y social no es ya un
he~~o de la vigencia normativa de la Constitución. Y tampoco es orden dIVIno del mundo o un orden natural, como algo dado
sufICiente entenderlo únicamente como un fundamento ideal nor~ativo previamente; en su lugar se reconoce al pueblo, en cuanto sujeto
n~cesario (por ejemplo de tipo iusnaturalista), que confiere o retira a la humano, un poder pleno de disposición sobre la configuración del
Constitución su fuerza para vincular normativamente. An:e~ bien, el orden p~lítlco y social. A él le corresponde establecer las bases de la
~oder constituyente del pueblo tiene que poner de manIfIesto ordenación política de la vida en común iU•
también, y de modo específico, su referencia al pueblo real como
magnitud política. 7. E.R: Huber, Deutsche Verfassl1ngsgeschíchte seit 1789 II, 1960, pp. 817 ss.
Tiene, pues, que definirse como la fuerza y la autoridad que 8. Ct. mira «El poder constituyente del pueblo», pp. 159 ss.
corr~sponden al pueblo (en el sentido de una competencia 9. M. Kriele, Einfühnmg in die Staatslehre, 21981, apdos. 28 y 57.
preconstltuclOnal) para est;¡blecer una Constitución con pretensión . 10. Aquí puede encontrarse un caso de «teología política» en su sentido originano: el
normativa de vigencia, para mantenerla y cancelarlas. Y como tal no de la trasposición de conceptos teológicos en conceptos jurídico-políticos,
es algo que actúe de una vez por todas, en el acto de establecer la
Constitución, sino que se mantiene como algo dotado de existencia 51
permanente9• De él deriva el que las decisiones fundamentales de la
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
El principio democrático, que en la formulación de! artículo
20.2 de la Ley Fundamental aparece como una configuración más precisa de
3. El desarrollo de la soberanía popular en la democracia como la soberanía popular, está referido al ejercicio del poder de! Estado en la
forma de Estado y de Gobierno República Federal de Alemania. No tiene que ver con la democracia como una
forma de vida, ni tampoco con una «democratización de la sociedad» como la
que podría exigirse al amparo de una comprensión del principio democrático
La democracia como forma de Estado y de Gobierno significa algo más
como principio univcrsaJl2. La democracia erigida como forma de Estado y de
que la atribución al pueblo de la titularidad del poder constituyente.
Gobierno no prohíbe ni obliga desde un punto de vista jurídico a una
Quiere decir que el pueblo no es solo el origen y e! portador último del
democratización de la sociedad, sea cual sea e! conténido que se atribuya a
poder que ejerce el dominio político, sino que además él mismo ejerce ese
esta democratización en particular; y sin embargo podría entenderse que esta
poder, que lo tiene y que ha de tenerlo en todo momento. El pueblo no
idea está sugerida en el hecho de que
solo domina, sino que también gobierna. Con ello e! principio de la
soberanía popular adquiere una configuración más concreta, que está ya
insinuada en su idea fundamental. El artículo 20.2 de la Ley Fundamennl pues se trasladan atributos propios de Dios (patestas constiiuens, ordo ordinalls, etc.) al hombre O al
expresa de forma consecuente esta idea. En su primera frase proclama e! pUéblo. Cf. C. Schmin, Politische Theologie, 21934, pp. 49 ss.
principio de la soberanía popular, y en la segunda establece que e! pueblo 11. Cf. ro. Badura, «Die parlamentarische Demokratie», en HdbStR l, 1987,
mismo ejerce e! poder de! Estado que deriva de él, y ,>eñala cómo lo "pdú 23, nÍlm. margo 27 SS., 34 ss.
hace; expresa su decisión en favor de la democracia como forma de 12. En el mismo sentido K. Hes:;e, Gnmdziige des Verfassungsrechts der BUIldesrrtmblik
Delltschland, 17 1990, apdo. 5, l; K. Stern, Das Staatsrecht der BundesrePllblik Deutschland l,
Estado y de Gobierno. La democracia aparece como consecuencia y 21984, apdo. lS. Ill. pp. 627 ss.; R. Herzog, en Maunz y
realización de! principio de la soberanía popular, está anclada en esta y Diirig. comentario II al arto 20, nÍlm. m.lrg. 52; M. Kriele, "Das demokratis~he
encuentra en ella su fundamento y justificación!!.
Prinzip i111 Grundgeset7><: VVDStI. 29 (19-1), pp. 46 ss. En una dirección distinta, H. RiJder, . ra len, se orgalllza de tal f' r ~ ' . . constituye se legitima 1 o. me.
Die soziale Ordl11l11g des Grudgesetzes, 1975, pp. 35 SS., Y 48, Y críticamente respecto a esta
afirmación ¡'id. E. Th. Emde, Die de1110kmtische Legitimalioll der ¡/lIIktiollaleJl que su eJerCICIO se ciudadano~, y se prese:rac~:t:~t: ro~r e!
Sl'ibswerwaltllllg. 1<.)91, pp. 37 ss. ~ueblo, en suma por los
y autogobierno del pueblo 1 ma COmo autodetermInación participar en
52 condiciones d;~g~:ld~~ t~do~ ,los ciud~danos pueden
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL de Es~ado y d G b' , . a emocraCla como forma e e o lerno es aSI un . .. d
la titularidad y e! ejercicio del o¡n~ClrlO .., e organización sobre
l~ capacidad de funcionamiento de la de . , determina de un f ,P er e Est"do. Su contellldo se enunciados
dlent d d . d mocraCla n0.es Indepen- fund:;~::l~as concreta a través de una pluralidad de
1 e e etermIna os presupuestos sociales 13 Pero 1 d' el a que estos tructurales de la d s. que aparecen como características esemocraCIa.
presupuestos puedan ser' '. ,. a me 1,'" en
regulaciones del legislador es un ,~ntroduCldos, a traves de
acuerdo con la libertad de' confi a cue.s;lOn q~~ ha de resolverse de L El pueblo como titular del poder del Estado
al legislador democrátl'co 19uraclOndPolltlCa que corresponde en e
marco e la C . . ,
garantías de los derechos fun :! 1 J0n.stltuclOn. y las ~~:~¡a~~e~~oc~:a;l :eo~~~do~ y e! titu,l.ar de! poder
, . ( amenta es entran en Juego e .
termInO como límites a esta posibilidad. ' n pnmer ~el Estado es un
a emocraCla. Este enunCIado incluye en

13. Vid. infm, pp. 99-101.

11. LA DEMOCRACIA COMO FORMA DE EHADO y DE )4. Sobre ello vid. R. Spaemann «D' U ' en Id., ZlIr Kritik der poll'tl'sch u', le tople der
GOBIERNO Herrschaftsfreiheit» [1972J
H.lbermas. en tople ' 19/7 , pp. 1()4 ss., en dIscusión ' con J. ,

Edificar la democracia como forma de Estad d . como se prescribe en

la Ley Fundame ,1 o Y. e <?obIerno, tal y ~~~:: :i:~u:e S3
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA D];MOCRACIA
%~t~ladominio polí:ico

or;~i~~~os:g~~~~: d~t ~;t~~~~ sí la proclamación de un principi.o ~e.l orde.n ~~lítico, pero tiene
también en esa misma forma un signIfIcado jundICo, y este se despliega en
El poder del Estado un ya >1edter~l~adda °hrganbización de ese una serie de direcciones. ~.
dominio:
, l: omllllO e om res sobre 1 b 1.1. Su delimitación frente a otros titulares del poder del Estado
va unido a él, se mantiene también en 1 . 10m res que en toda su
efectividad' no se d' 1 a de~ocra~Ia y se conserva dida) entre En un sentido negativo, esta afirmación se dirige contra otros posibles
gobernant~s Isue ve en ~na Identidad (mal entendominio 14 Aho b' y portadores y titulares del poder que ejercen el dominio del Estado,
gObe:nados, nI en un dIscurso libre de excluyéndolos. El portador y titular del poder del Estado no ha de ser ya
el Monarca, ni un estrato social determinado (la nobleza), ni La una legitimación democrática efectiva
tampoco una determinada clase, sino el pueblo mismo. El principio para e! ejerCICIO del poder del Estado
democrático condensa ahora en el Estado la contribución de todas
las luchas históricas y políticas en torno al poder. También se
excluye aquí el dominio de determinadas ideas o ideologías, como El enunciado de que e! pueblo es e! portador y e! titular de! poder ~e!
por ejemplo las que se amparan en la idea del "domi n~o de la ~stado establece como Derecho positivo, y en un sentido constitUtiVO,.
razón», del "dominio del progreso» o de un «derecho divino», y
bajo las cuales siempre surge el derecho de algunas personas a que la posesión y e! ejercicio del poder del Estado tienen I que denvar de!
interpretarlas o realizarlas. Desde luego en una democracia puede pueblo de un modo concreto . El cump l" ImIento d e as ta.reas del
establecerse el dominio de la razón, de la ley del progreso o de un Esta~o. y el ejercicio qe las competencias estatales
derecho divino, y cualquiera de ellos puede determinar en un
sentido material la regulación de la vida en común, pero solo necesita de u~a legItlmarón que se retrotrae al pueblo mismo o que p~rte
cuando y en la medida en que el pueblo lo quiera así y lo haga suyo de el \a. ello . ~e alude con la idea de una cadena ininterru~plda de
como titular del poder del Estado. ' legItlmaclOn democrática); y en este sentido se ha
Este rechazo se extiende también al principio que proclama el manIfestado con. todo énfasis el Tribunal Constitucional alemán 16. ~na
dominio de Dios, cuando este se entiende como un ejercicio
inmediato del dominio, ya sea en su nombre o a través de un vez es~ableClda esta legitimación, no puede volverse autónoma,
mediador. Dios puede ser e1)t~ndido y reconocido como ra;¡;ón Sl110 q~e tiene que poder retrotraerse siempre y de una forma
última y como autor de la creación en su conjunte, así como del determl11able a la ~oluntad de! pueulo y ha de ser responsable ante e~
orden estatal y del poder del Estado; pero esto no implica que pueda ~~eblo. S~lo bajO esta presuposición puede considerarse que la al:ClOn
enténdérselo como e! titular del poder del Estado, en el sentido de
que ejerce e! Estado a través de sus órganos diferenciados y separados
que sea él quien lo ejerce a través de un mediador de la voluntad
divina misma, quien lo pueda trasmitir para su ejercicio o, en su ~rgánica~ente por e! pueblo, es de tal ~aturaleza que e! pueblo actua
caso, retirar. En esa medida la democracia está estrechamente a traves de esos órganos del Estado (art. 20.2.2 LF).
vinculada a la secularización del dominio político. En la
democracia la voluntad de Dios como ley suprema no riene por sí a) El objeto de la necesidad de legitimación democrática
misma validez política y jurídICa, sino solo si y en tanto en cuanto
el pueblo hace de la voluntad de Dios el contenido de su propia El objeto d~ ,esta necesaria legitimación democrática se extiende a rod.a
voluntad.
la acclOn, est~tal. El ejercicio del «poder del Estado» no se lImIta a
La apelat.:ión a Dios que aparece en el Pr"ámbulo de la Ley
fundamental no se opone a estas aiirmaciones. Al margen de la ~quel ambJto de su actuación como autoridad en el cual el Estado .
cuestión de su vinculatividad \. de su alcance jurídico, aquí no se (l11cluyendo aquí a los distintos titulares, jurídicarne~te in-
eSLl hablando de un "dominio 'de Dios», sino de la responsabilidad
del pueblo alemán ante Dios. Y este! responsabilidad presupone sin ~eFendl.entes, de 18s co~p:tencias del Estado) hace valer su
posiCJon ul1l1at~r,,! de ~upenondad como autoridad en las formas de!
Derecho publIco, SInO que abarca también el cumplimiento de todas las
54 tareas que corresponden al Estado o que este asume de hecho en su
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL conjunto.
E? e! caso del mandato de legitimación democrática lo que está en
duda una decisión propia, no predeterminada, que podría ser así o de pnmer J.>1c'.l10 ?O es la protección de la libertad de los ciudadanos .ante
1.2.
otro modols. necesi.da~ ~e
l11jerenClas no justificadas --este es primariamente un cometIdo del [ d f >" - e: le ntwort er oan esver a:sung», en Id. (ed.), 30 Jahre Verfassung von Baden
>

Estado de Derecho como tal-, sino que, en un sentido Württemberg 1984 pp. 42 r 4) s. , ,
16. BverfGE 47, 253 (275); 77, 1 (40); 83, 60 (72 s.).
15. Cf. A. Hollerbach, «Religion - Christenh¡m Klorch dO A
J
55
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
pura auton a , c . -_ I . bros de! Gobierno en e! ámmlem manifestaciones
ofICIales de oSd d excluidas aquellas actibito olítico. No obstante, pue
. 1 ción y la dirección vinculante del poder del en que ar .
E más d ampllO, orgamcen i ~cupa en or d en a re solver los asuntos vidades puramente consultivas que sin.'e? úmcamente( para. ar pre~~
comunes . I del sta o se, .. del Estado en su conjunto, que mc uye en las decisiones, pero sin llegar a partlcI?ar en ,est~s ~m eJemp . ' Ir as Juntas
pueblo. El d.ommlO e tos asuntos comunes y no solo la promul- . consu Itivas)" , , <o aquellas de caracter tecmco . , mstrumental que ejercen
general el cUIdado dt' s h'b" s ha de derivar del pueblo en m;::ras funciones auxiliares para esa acclOn.
" , de mandatos y pro I IClOne , '1 I
gaClon lo que se refiere a su ejercicIO, .y. .tIene que dejar que sea e e que b) La instauración de la I eglumaclOn .. ., d em ocrática
I determine sus contemdos. h
contro D e esta y forma la aCClOn ., diE e s tado en el campo del Derec El fin de la legltlmacJOI1 . . " d emocratlca ' " no es otro ique poner ' en ..
mar-d I cha ~ -y asegurar una influenCIa . e f ecuva . de! . pueblo en I e
o . e I de la denominada política fiscal se encuentra tam p:~vado y eJercICIO t fin e Poder del Estado. Y hay diferentes cammos para
~~ e I andato de la legitimación democrática. El que se adcanlza~ ~s e 'ó~
f
bIen d sometl tar a a por m una d' etermma . d a forma de organización (, ]:'n consecuenCIa . se (:lstmguell \.. d' I e rente~
e formas e egItlmacl f " nal
,.

como . pue a op 'd d' 'd' '. no como sociedad anomma

institución con personal! . a Jun Ica o , determinada forma jurio de
e
responsabili~ad I!mlta,d~) o por rn:ifica abandonar el terreno dica ~{emo~rática: se habla de una legitimación ~emocr:t1ca
de acción (pnvadado pu~~c~ ~~c~ó~ estatal. Y si se trata lisa y de unu~nal institucional, de una legitimación democrátIca orgamco-pc>rs
los asuntos del Esta o o . tribuye al Estado y que llanamente de un y
comportamlento que se a re resenta una difeco afecta a la realización de
suls tare~s, ~~~~tado ~e realice a través
. fu damental el que a acc.on . . . , renCla n d' f mas jurídicas. La \7. Sobre ello recientemente, ud. " B\ -er¡ CE 83 'ibS 60 (73) R II 1987, apdo. 36,
18. \\1. J:)rohm, ",SJch,"er,¡dnd1se Berarung», en H( t , núm, margo 2.1 s~.
legltlmaClOn de la vía de hec~o. o me lante .or, 17 ara toda acción
oficial democr~tica es eXlgl~l~ en c~~ll~~erti~~~re: de sus
funciones que
56
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
de los organos estala es o . el terreno de la
:\ .. , . c1uso SI se mueve en
represente una (eCISlOn, m . plo las declaraciones y de una legitimación democrática de contenido o material. y no
pocas veces varias de estas formas de legitimación operan
'd domo pupden ~ ser por eJem
simultáneamente. Ahora bien, ninguna de ellas tiene sentido ni es impres-
 cindible por separado, sino solo como parles (componentes) de la S7
efectividad de la legitimación democrática de la acción del Estado ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO-CRACIA

exigida por e! principio democrático que se enuncia en el artículo 20.2

de la Ley Fundamental. Este precepto no prescribe una o unas 2) La legitimación democrática orgánico-personal
determinadas formas de legitimación como tal, sino que atribuye a
la legitimación democrática un determinado contenido, y las distintas ., ,. 'nico-personal consiste en que
formas de legitimación operan solo como elementos para la
construcción de este contenido19. a) La legitimaclOn dem~cratIca ~~;endada la gestión de los
asunlos cargos públicos que tienen ~n cadena de legitimación inin-
aa) Las diferentes formas de la legitimación democrática tos estatales han de reposar so re uhna ta el pueblo A través de ella
'd ueda retrotraerse as .
1) Legitimación democrática funcional e institucional terrumpl I .. a que al mIsmo p. tiempo . I os o 'rganos de! Estado en los que
se ' egltlman yo nom b re opera e I que ocupa e! correspondiente actua y ,en.
Se utiliza e! término de legitimación democrática funcional e cu , resulta necesaria una legitimación concreta, cargo publICo. ~.quI "
institucional para indicar que el legislador constituyente mismo ha eferida individualmente al que ocupa el esto es, una
confignrado los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como funciones
y órganos específicos (poderes en el sentido orgánico), a través de ~e~ltlmaCl~nu~a legitimación abstracta, que regule de
los cuales e! pueblo ejerc::: e! poder de! Estado que deriva de él (art. ·.::argo, y no umcamen d I ar o --como ocurre modo general la
20.2 LFFo. Este tipo de legitimación excluye por ejemplo que, apelando
al principio democrático, se pretenda someter e! poder ejecutivo é! una de~~gna~iónn~e~oc~::~~: te:r~n; rige el «principio ~~
reserva de ley o una reserva de Parlamento de carácter total, o bien que
se rehúya atribuirle competencias exclu- ran~~~~~;c:~~e~~~~v~d~ra~ del ~argo
sivas en materias de importancia. Los poderes se reconocen cada uno por púb!:co por e! pueblo o por
sí mismo como ejercicio democráticamente autorizado del , I.d or el pueblo» (Herzog) . . ,
poder del Estado. organos e egl os. p., la expresión «cadena» de legitimaCl?n,
Ahora bien, este tipo de legitimación no puede sustituir a la Tal como se Insl~ua en econducirse de forma inmedIata esta no
legitimación concreta que necesitan e! titular de! órgano en cuestión y su
acción en e! ámbito de sus funciones, y que se produce a través de una tiene nec~sa~la~ent~ ~u:;ediata como la inmediata por el
legitimación orgánico-personal y de una legitimación material o de al pueblo; tanto a eSlgndac~o'~1 aun cuando est:> última pueda blo
contenido. Estas son necesarias como un complemento de aquella. Pues son igualmente a mlsl es, ..
de otra forma cada uno de los poderes -una vez configurados pue f' d' idad democrática más elevada. Lo deCISIVo es que con enr una
democráticamente (por el pueblo com.o legislador constituyente)_
podrían autonomizarse y volvfi'se independientes del pueblo tanto en lo
Ig~. . , se vea interrumpida por la Intervenla cadena de IcgltUnaClOn no
legitimado democráticamente
que se refiere al acceSO personal al cargo como a su actividad. No estaría
asegurada la legitimación ción de un órgano o de un cargo. ~o te La cadena de los actos de
continuada de su ejercicio por el pueblo. I .. d sí de forma su fICIen . .
do n? eg~t,lmaI'ndoiv~dual de cada cargo público tiene que
~ " 6019. (72)Fundamental . aquí E. T. Emde, op. cit., pp. 518 S.; uid. también BuerfGE 20.
discurrir SIn eSlgnaclOn I d d I Estado . I bl omo titular de po er e .
fIsuras hasta e pue oc. . d bierno el Parlamento como
BuerfGE 49, 89 (125) (Ka/kar); 68, 1 (89) (Statiollierung).
 En el sistema P8r1am~~tardlO I pe u~~lo es un eslabón necesario democráticamente legitimado. Pero sobre esta cuestión se han
defendido dos posiciones contrapuestas.
' no de la representaclOn e .
La primera de ellas considera necesaria la legitimación individual de
orga d ~mocratIca,. " de Ip-gitimación. ~ " _ ersonal CIertamente én las
todos los que participan en la toma de la decisión, lo que
dentro de toda cadena .
significa c¡ue resulta inadmisible cualquier derecho de designación, de
hw formas de legiti;naclOl1 democratIca orgdamcdo p d I legi-
elección o de propuesta vinculante por parte de asociaciones,
', a~t~a 'dispensa or Irecto ea grupos sociales, etc., aun cuando se :cplique solo a algunos miembros
que e! Parlamento no comeo solo de forma mediata --el del órgano colegiad021. De acuerdo con este planteamiento, también
. ." e partICIpa en llo 1 chocan con la legitimación democrática orgánico-personal todas
tlmaClOn, SInO qu I d I b amiento de cargos por e eien:plo má~ aquellas comisiones encargadas de la selección de jueces, en
las que solo una parte de los miembros es elegida, delegada o pro-
.relevante es ~ns:bl;~~1ter e! Parlamento democráti-
mInIstro legltlmado y resp . , 1 CCiÓll inmediata por co-. Pero es evidente
1

que, SI se exceptu~ .1a e ~ , mediata ue disel pueblo. no hay ninguna forma 22. Vid. supra, pp. 55 s.
de legItlmaclOn . d.qd de curra a l marg~n · de la función del Parlamento como
o 23. C:sta es la consecuencia necesaria (¿co'1,cientemenre planteada') de la con. cepción
me la or legitimación. defendida por R. Herzog e~ su comentario al artículo 20, en Maunz y
Dürig, núm. margo 54 s.: «aún (sería) asumible» un derecho de propuesta (vinculante), en el
caso de que las propuestas contengan él doble o el triple de personas en relación con las
posiciones a ocupar; d., por ejemplo, par. 5 y 7 de la PústVU/G y
par. 10 de la BbG. Vid. además VerfGHNR\'I/, en DVBI, 1986, p. 1196, soure la
inconstitllcionalidad del artículo IIl, apdo. 2 de la Ley sobre la cogestión en erapre,as públicas,
) I R. Herzog. Allr;emeine Staatslehre. L. 9-1 • p. 210' ,., Íd en Maunz y Dürig, que establecía la elección de miembros del consejo de administración de las Cajas de Ahorro
é(}I11~I1~.lri.) al arrí~lljo 20, núm. margo 50-53. por su personal; las decisiones del B!lerfG que se citan en é1la (BverfGE 38, 258 [271J; 47,
253 [272, 27 5]; 52, 95 [130]), según las cualet 1.1 legirim2ción democrática exige una
cadena ininterrumpida de legitif'1ación dtsde el Dueblo para los órganos y cargos encargados
de rareas estatales, permiten cierra;nente una interpretación tan amplia, pero no la exigen; la
58 decisión ceneral en este tema (B!lerfGE, 47, 253) se ocupaba de peculiaridades del derecho
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL electoral de los entes locales, pero no entraba a decidir la cuestión de si es admisible la
delegación en ravor de miembros individuales que no quedan vinculados al pueblo mediante
lina cadena ininterrumpida ne legitimación, en un ó~ganu colegiado cuyos restantes
b) La legitimación democrática orgánico-personal no opera solo miembros poseen esta legitimación. Sobre esta cuestión !lid. también J Oebbecke, ;reislllzgs-
en favor de sí misma, sino que tiende a hacer efectiva la legitimación lmd unterrichtungsfreie R¿¡ume in der Venualtung, 1986, pp. 92 ss.
democrática de la acción del Estad0 22• Por eso se plantea la cuestión de
si esta legitimación (y las cadenas de legitimación que se incluyen en
ella) tiene que aplicarse a todos los que participan de algún modo en la
toma de las decisiones de un determinado órgano, o si se refiere (solo)
a la legitimación de la decisión del ór-
gano como tal. Esta distinción tiene una especial importancia por lo
que se refiere a la composición de los órganos colegiados competentes
para tomar decisiones. y se podría decir que solo en la
segunda de estas dos opciones cabría la posibilidad de que pertenezcan
a un órgano dotado de competencias de decisión también miembros
que no se han acreditado mediante un acto individual de designación
 S9
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTiTUCIONAL

puesta de forma vinculante por jueces. ~ por representa?~es de. ~os

jueces24; y lo mismo ocurre con la~ ~?mlsl?nes de l.a Adnu~lstraclOn, dec~slOnes dec!s!ón democráticos, e~, lo que tiene un"
especial importancia en las dotadas con competencias de declSlon y l~bres .de Instru.c~lOnes, que materia de personal mediante
"lecciones, y hace no se componen exclusivamente de funcIOnarIos -:-legttJm~?os. de pOSIble tamblen que, en aquellas decisiones
de la Administración mocráticamente a través de su nombramiento-, SInO tamblen, Jun que. tienden a buscar un equilibrio entre
intereses divergentes, to a ellos de representantes comisionados o propuestos de forma partIcIpen en una proporción limitada
representantes de intereses
, . f' 1
vinculante por determinados grupos sOCIales o pro eSlOna ~s 25'. SOCIales, los cuales quedan así vinculados a ellas27•
La otra posición defiende que, si en un .~rgan.~ colegIado, ~ay Comp~~ando ambas posiciones, habría que admitir que,
puesto un número suficiente de miembros con legJtlmaclOn democratrca que la legltlmaclón democrática orgánico-personal se
refiere a la legitimación de la acción del Estado, resulta suficiente la segunda individual, ello basta para que la decisión del órgano
con:o. ,tal
tenga su legitimación democrática. De acuerd~ .con esta pOSlClOn, de las OpCIOnes, que se centra en la legitimación de la
decisión. En ella se respeta y se garantiza también el principio democrático, En los miembros que no están legitimados
Jemocrancamente de forma individual pueden cooperar en la toma de decisiones del órgano su fa~or hablan además razones de
tipo pragmático: no impide una siempre y cuando ello no afecte a la posibilid~d de que, en caso. de practIca que se ha venido
realizando desde siempre en el ámbito de conflicto los miembros legitimados democrátICamente puedan Im la
.~dm.i~istració? y.que permite un cierto campo de juego para la utIllzaclOn de CrIterIOS de equilibrio e integración en la
composiponer Sl; propia idea. Y para sa?~facer esta exig~~cia no basta ción de los órganos estatales.
ciertamente que los miembros legItImados democratlcame~te tengan una facultad de veto, sino q:Ie tien~n. ~ue tener la capaclda? ~e
tomar una decisión positiva26• Esta poslclOn no excluye por pnnCl e) En lo esencial puede considerarse análogo al anterior el pio
la introducción de elementos equilibradores en los órganos de problema de en qué medida pueden participar en las decisiones de
órganos legitimados democráticamente otros órganos o instancias que no dlspont'n de una legitimación semejante, sin que se
resienta
24. Esto afecta a las comisiones para la selección de jueces de Bade~ Württem la legitimación democrática de la decisión. Este problema es de berg
(par. 46 de la RiG), Bremen (par. 8 RiG), Hamburg (par. 9 a 11 Ri~), Hessen plena actualidad allí donde, en relación con las decisiones de un
(par. 9 RiG), Rheinland-pfalz (par. 41 RiG). Saarland (par. 41 RIG). N~ obstante, órgano con legitimación democrática orgánico-personal, existen el BverfG
I declaró (BverfGE, 24, 268 [274J) como «abiertamente»compatlble con el
derechos de propuesta, de asesoramiento, de asentimiento o de
I Derecho Federal y con ello tambié:1 con e! Derecho ConstitucIOnal Federal (art.
! exi~ten
28.1 LF) la comisión para la selección de jueces de Hambu:go, que se compone, v.eto, o competencias autónomas de codecisión rara
instanjunto a 3 senadores y 6 miembros elegidos por la ,cmdadama, por tres mIembros CIas no legItImadas democráticamente.
judiciales, elegidos por los jueces, y 2 miembros mas deSIgnados por el colegIO ~e AqUÍ, para asegurar la legitimación democrática ele la decisión,
abogados (par. ~ a 11 de la HmbRiG de 15 de Juma 1964, GVBI, 109) .. Pod~la tiene que quedar garantizado que el órgano legitimado democráti pregunt;~rse
aquí si esta decisión, que interpreta el mandato de la legl,tlmaclOn
 democrática de forma abiertamente ta;] ampli.!. no está superada, y en que medida camente mantiene la facultad de tomar la decisión. y esto no ocu-
lo está, por las dec;si0nes citadas en la nota anterior y más recientemente por la rre cuando, en caso de conflicto, el órgano iegitimado democráti-
BverjGE 83, 60 [72 ,.J. ,_ . . ca~~nte ya no puede tomar por sí mismo una decisión, sino que {

25. Cf., por ejemplo, par. 96 BBG, plf. _'-' SchwbG, par. 14 ~G. en ellos se JundICamente depende del voto de una instancia que no está legi-

ptcvé el nombramiento de miembros de comisiones de la AdmlOlstraclOn con compe 8

t
tImada democráticamente tencias de decisiót1 a
propuesta de gfllpos '<xiales. Según Herzog, hay que postular • De acuerdo con esto resultan dudosos

que. al margen de la composición de estas comisiones, eXiste un derecho de rechazo~

no previsto legalme1'te, '2ara ,l las propuesldS presentadas por .~arte de la Admlfilstra
I ¡

ción competente para realizar 10s nombralT'.ienws. Vid. tamblen mfra pp. 61 s. , 27. También según esta pOSición a la comisión para la selección de jueces en
21>. \"id. E. \'{7. Blickcníürde, VerjaS5fl';g5[TJgen der R¡chtenvahl, 1974; IhabrIa Baden-Wiirtremberg y Rheinland-Pfalz le falta la legitimación
de~ocrá¡ica orgánico,¡ue considerar en qué medld,l . las aflrmacwC'és . . eXpl'est8s . a 11 " no oe b erIan ' comp etarse , personal, ya que aquí, según su
I

composición y su forma de tomar decisiones, los ,eiialando que no es suficiente que (en 12' decisiones que se, toman con mayona por miembros sí mismos
legitimados (d. nota democráticamente 24). no pueden llegar a una decisic 1n posirivil simple) la n1.lHJfÍa de los miembros estén :E"irimJ.dos
demcxrancamente, ~1I10 que,
IlLís ,1!Li de esto. la propia decisión tenc::-:d .;UC apoyarse en una mayona ~e los 28. Vid. sobre ello también BverfGE 9, 268 (279·28';). donde se declaró iJ;'
nlÍcmbro, elegidos del11ocdricall1ente (el 1:2__ 71.,,',) principio de la doble mayon,,). compatible con el "principio del Estado democrático de Jerecho» la
cransmisió'1 general de las competencias de decisión en asuntos de ¡:asonal referente a los

61
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
La legitimación democrática material o de contenido
puede llevarse a cabo a través de dos vías: por un lado
aquellos derechos de participación de las instanci~s que mediante la atribución de la legislación al Parlamento
van más allá de la mera cooperación (derechos de como el órgano de la representación del pueblo,
asesoramIento, derechos a hacer propuestas abiertas, legitimado mediante una elección directa, y la vinculación
entre otros) y se entienden como derechos de codecisión de todos los otros órganos del Estado a las leyes
-jurídicamente no revisables29• establecidas de este modo (art. 20.3 LF); Y por el otro
mediante una responsabilidad sancionada
democráticamente, con los contro-
3) Legitimación democrática material o de contenido 3
0 les correspondientes, y adecuada para el tipo de tareas
La forma material o de contenido de la legitimación asumidas •
democrática tiene por objeto asegurar que, por lo que se Esta responsabilidad incumbe a los representantes del
refiere a su contenido, el ejercicio del poder del Estado pueblo cara al pueblo mismo, y se hace efectiva a través
deriva del pueblo o se concilia con la voluntad del pueblo, de las elecciones periódicas (art. 38.1 LF). Para el
y que de esta forma se garantiza el ejercicio del poder del Gobierno y los Ministros se plantea ante la representación
Estado por el pueblo. Como tal, se añade a la legitimación del pueblo en una doble dirección: de una forma
democrática orgánico-personal de los órganos estatales, inmediata en lo que concierne a su propia acción, y de
completándola.
 tuncionarios que realizó el Gobierno a favor de una «comisión para la acción (ejecutiva) del Estado o, de un modo especial, donde
acuerdos» dentro de la Administración, que estaba compuesta de forma atribuye delegaciones o ámbitos de discrecionalidad nc determinados
paritaria por la AdmI' nistración y por los consejos de personal, \- se
proponía como independiente en su actividad v libre de todo control. de un modo preciso, entonces, de acuerdo con el criterio material o de
29. Él BVG en dos ,entencias sobre el nombramiento de jueces de contenido, la responsabilidad y la dependencia de instrucciones
tribunales de honor (BverfGE, 26, 186 [194·197]: E/:rwgerichtshote (lir aparecen como algo ineludible para que se mantenga la legitimación
Rechtsanwa/te; 27, 312 [320 s.]: Kassel1arztliche Sozialrichter) ha democrática.
declarado que, según su intención, los derechos de propuesta definitiva
son algo conforme a la Constitución, pero con la ¡imitación de que Lis Si faltaran ambas -la estricta vinculación a la ley y la
listas de propuesta, aunque tienen que contener al menos una mitad más responsabilidad equipada con sanciones-, entonces se abriría la puerta
de propuestas d" los puesto, de juez que han de GCl'parse, no pueden a una tendencia hacia la formación de ámbitos de deósión exentos de
ser definitivas. La Administración encarg,da del nombramiento tiene
legitimación democrática. Y este supuesto sólo puede darse en casos y
que poder exigir otras propuestas, cuando a su juiciu Id propuesta
original no contenga suficiente, candidatos adecuados, porque solo así de forma excepcionales, por razones de carácter ineludible basadas en
se asegura de forma suficiente b Influencia estatal en el nombramiento él tipo de actividad (por ejemplo, en materia de concursos u
de los jueces . oposiciones), o bien en prescripciones jurídico-constitucionales
.lO. ef. "'1. Kriele, Ei¡¡(li/mmg in die S!JJtslehre, pp. 63 S., donde sin embargo específicas (como, por ejemplo, la del arto 5.1.2 LF para la radio y
!l() se di,tingue entre legitin1.lción ¿emocr iri..:a orgánico-personal y material o de
televisión públicas), pero tales cas()~ no pueden ser establecidos por
\.."()nrt'nidn.
disposición propia del legislador o dei ejecutivo mismo.

62
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

31. L. \'on Stein, Die Verwaltullgslehre l/l, 2]869, pp. 345 ss.
una forma mediata para los órganos y cuerpos administrativos 32. M. Kriele, op. cit., p. 64.
subordinados a él, en la medida en que están sometidos a un poder de
dictar instrucciones o de inspección por parte del Gobierno o de los
ministros. Ambas formas se hacen efectivas mediante los derechos de 63
control y de destitución reservados a la representación del pueblo. La ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

finalidad y la necesidad de la facultad de dictar instrucciones -más allá

del mero hacer posible la dirección unitaria de la acción del poder bb) Cooperación Y posible sustituci?~ ., r
ejecutivo- se basan precisamente en que a través de ella se asegura que •

el poder ejecutivo actúe «en el espíritu de la representación del entre las diversas formas de legltImaclOn
pueblo» (L. von Stein)3I. democratlca
Bajo el punto de ~ista de la legitimación democrática material o de
cont'oido existe una correlación entre la responsabilidad democrática y Para que exista una legitimación de la acción del
la dependencia de instrucciones, por un lado, y la vinculación a la ley, Estado por parte del pueblo tienen que operar
por el otro. Así, en el caso de la Jurisdicción, en el que no son de conjuntamente los C?~po~~ntes orgánico-personal Y
aplicación la responsabilidad democrática y la sujeción a instrucciones material o de contenido de la legltlmaclOn. Pue~,
debido a lo específico de su función y a su garantía, tiene que darse, tomada en sí misma, la legitimación orgánico-
como correlato necesario de esta independencia y preciSamente por personal solo contnbuye a que las personas o los
exigencias del criterio democrático, una vinculación estricta a la ley titulares de la decisión que ejercen el poder del Estado
(determinada materialmente), sin que queje margen de juego alguno12• estén legitimados por el pueblo e~ ~u acceso al
Y, a la inversa, allí donde la ley no establece explícitamente la puesto. y si no se quiere que el poder ejerza el
finalidad y el contenido, sino que ,eñala solo el marco y los límites de dommlO de forma autónoma, independiente en su
 contenido de la voluntad del p~eblo es además 64
necesaria la legitimación material o de contentdo qu: LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

se establece mediante la vinculación al legi~lador

democ~ático y a sus leyes, así como a través de su puntual participen grupos sociales en la configuración personal de los
responsabIlidad, ya sea directa o indirecta. órganos o en la elección del titular del órgano.
Ambas formas, puesto que se refieren al mismo De acuerdo con todo esto, al configurar de una forma más concreta el
objetivo de una legitimación democrática efectiva de principio democrático, la Ley Fundamental prevé por regla general la
la acción del Estado, son factores de legitimz • .::ión cooperación de ambas formas de legitimación. Así laJurisdicción obtiene
que no operan por separado ni de forma paralela, su legitimación democrática, desde el punto de vista orgánico-personal,
sino que su acción está de algún modo engranada .. mediante la designación o el nombramiento (democráticamente
Por eso ninguna de ellas puede sustituir a la otra por legitimados) de los jueces, y desde el punto de vista material o de
completo, SIllO solo en una determinada proporción, contenido, mediante la vinculación estricta del juez a la ley (art. 97 LF)
esto es, en tanto en cuanto no se ponga en cuestión junto a su correlato de la independencia frente a instrucciones 35• Este
la efectividad de la legitimación democrática (el último aspecto de la !tgitimación presupone sin duda que las leyes a las
nivel de legitimación) exigida por el artículo 20.2 que el juez está sometido han de ~oseer un grado de determinación de su
LP3. contenido y de explicitud de su sentido que haga posible una aplicación
No es posible entrar aquí en detalles sobre la imerpretativa (que no obstante va más allá de una mera subsunción)36.
cuestión de en qué medida cabe esta sustitución ni El Ejecutivo está sometido a la legitimación orgánico-personal a
hasta dónde llegan sus límites. Pero en cualquier través de la elección del Canciller Federal por el Parlamento (art. 63 LF),
caso, por ejemplo, puede afirmarse que la del nombramiento de los Ministros por este (art. 64), y de la selección de
consti.tució~ de órganos que act'.lan con los funcionarios por el correspondiente Ministro del ramo. Por otra parte,
independencia en el aspecto maten al eXige que se está también sometido a la legitimación material o de contenido a través
garantice de forma muy amplia su legitimación de la vinculación a las leyes (art. 20.3 LF), así como a través de la
orgánicopersonal, y requiere también que se regule y responsabilidad parlamentaria del Gobierno y los Ministros (art. 65 LF),
delimite legalmente su ámbito de acción'4. Por otra que se extiende a la actuación de toda la Administración subordinada a
parte, y en sentido inverso, si existe una legitimación ellos por medio de la facultad de dirección y de dictar instrucciones que
material o de contenido que determine estrictaniente, corresponde a los Ministros. Este tipo de Administración ministerial
mediante regulaciones legales, el comenido de la existía ya ¡mtes de la Ley Fundamental, pero entre tanto esta la ha
acción y las competen(:ias de supervisión que establecido normativamente como la forma propia del poder ejecutivo
corresponden a las instancias legitimadas (civil) (arts. 65, 85 apdos. 3 y 4, y 86 LF).
democráticamente, entonces puede ser admisible que En el supuesto de los órganos de la Administración que actúan con
de un modo lihertad frente al poder ministerial de dar instrucciones, a los cuales
corresponde en consecuencia UIIa facultad de decisión autónoma (los
denominado'> ámbitos libres frente al Ministerio), esta respons<lbilidad
33. Vid. la Justificación de e,ta afirm¿c:ón que ofrece Ernst Thomas Emde en Die se interrumpe y se corta la cadena de legitimación. y por lo que se refiere
demokratische Legitill1aúon der (I/l/kt;c' ,:ale n Selbswerwaltung, cit., pp. 327- a la Administración del Estado (a difer~ncia
Y16; vid. también BVerfGE 83, 60 (72).
34. Por ello resulta exigible, por ejem,:o. que en las comisiones para la selec(ión de
jllt'Ces se dé una plena legitimacÍó,. c)[gánico-¡;ersonal (cL más arriba notas 24 \ 27), pUestO
Ljue en sus decisiones sobe( :>,Iítica de personal son independientes d""k el punto Je vista 35. Vid. K. Eichenbergcr, Die richterliche Unabhdngigkeit als staatsrechtlíches
Iluterial )' no es:.::; sometidos a inspección alguna nI a Problem, 1960, pp. 105 ss. y 112 ss.
rcspomabi I"l.ld \;larlamcnuria). 36. Si el legislador rehúsa la tarea de crear leves con estas características, cerno
corresponde a su función, entonces la responsabiÚdad que se plantea por el hecho de que las
funciones políticas de decisión y de configuración se desplacen hacia la jurisprudencia no es
imputable a los tribunales, que se ven confrontados con ella de forma inevitable, sino al . to en tanto esta se . , , pueblo en
legislador.
su conJun, I rece una legitimaClon orgatravés de la
vinculación a I<:s eyes, a.Pda or medio de los
ciudada-
65 I ~. I o de conteOl o p I
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
nico-persona y macena . . E t puede entenderse como a
go nos del municipio o del dlst~lto. ~ ,a del pueblo
I~s ~o~~ as de administración autónoma nl~- re~o
del Estad038, y en
de lo que ocurre en onstitucionalmente), no 1 f n a la legltlmaclOn ,
existe estructuraúnent<: a l .d ol' el legislador constttuyente
nocidas y aseguradas Jundl~o-~ I su favor ni como este sentido ha Sido reconOCI a: I ueblo» (arr.
tal cosa podna 28.1.2 LF). Por el una legitimación que .p~oced.e,
' 'd'co constltuclOna en "1 P I efu«p. al autónoma no t'xiste una
guna reserva Jun 1 , ' d una renunCIa de ar ' 1 Ad D1°traclOn ~ nClOn " ' ,
amen- contrano, en a mi f rmas de la AdmlOlstraclOn
tampoco tratar d e, deduCIrse a partir ji? Ahora e bien d lase,9 En estas o I . I
estos ám b' Itos d e de _ legitimación e esta c . bl 'd con
to a su competenCIa de ,c~ntr~ . d n estar mayor rigor a vmcu a-
justificados allí donde ' se ha esta eCl o I al
' "I'b f t' al M10lsteno pue e " opia funcional auto noma . I de inspección, con o cu se ción
i a la ley y las facultades es.talta edse contenido
C1SlOn I res ren f 'd e y dellmlta( " a me 'diante ley correspondiente,
eXIJa por ' ,su 'pr .. ., ma~ena o l
la tarea trans en a . I'b t d frente a mstrucclOnes, d f facilita una legltlmaclOn c. h sta donde
necesana una I er a .. alcanza e reco-
naturaleza y e orma . de concursos u 'l
En ~ cualqUler caso, a .
OpOSICIOnes o
d
'emplo en matena d .. mente mas (tensa, , I 072 LF de determma as ramas
como ocurre por eJ. I . ternas de la A mmlstra- nOClmlento . . expreso. en el artlcu . , o , o . a esta
I supuesto de instanCIas forma resu I ta a dmid Ad . -traclOn autonom , l '
de contro ID en e f d stos de este tipo e ffil DI S d' . dependencia de a
supuestos. eXlsten-
ción, pero nunca uer~ . e e "n 'Iocal autónoma, 'b' dentro del marco señala o y con ll1 ,. 4()

cooperan ambas Cla s~ le de un d e 'f: ~Clt . d e legitimación

En el caso de A~mmlstraclO d l. I gitimación que deriva del democratlca .
I .. , n' en lugar e a e . "

formas de egltlmaclO . '. retrae y no se ' El pueblo como titular . y ~\)~10 , P

mantiene a unto , de referencia
1..). de la legitimación democratlca
 . d d . de la forma en q ue Pueda aparecer, .la él hacia dentro o hacia fuera, tienen que SOportarlo y son respon-
,legitima- ore ci6n Con In democrática epen enCla del sables de ello. Constituyen el pueblo político, del que según el artículc
eJerCICIo . . " d e 1 r oder del Estado tlene Slem. 20.2 de la Ley Fundamental deriva, y desde el cual se
ejerce, el poder del Estado42.
37 Así lo entlende .1::. . KI' em, Die La opinión, no pocas veces mantenida, de que lo propio de la
¡'er{¡;,<wtgsree democracia es que todos los afectados por el dominio del Es-
¡ · I ¡e P ro b/ematik des minis· teria/freten . .
Jt lte
Raumes, 1974 , p P . 191 ss. tado tengan que legitimarl043, pasa p0r alto la naturaleza política
38 Vid. il/fra, pp. 72 ss. .

39: Vid. infra, pp. ,174 ss: d' e~~_ D;¿j"lIlo,l.:.ratische •.• Legitimutioll der HdbStR
(u/lkllo/U!' 41. R. Grawert, «Staatsvolk und Staatsangehorigkeit», en r, 1987, apdo. rnarg.
40. CL sobre 14, núm. 112margo S. 11 ss,; ]. Isensee, «Staat und Verfassung», en ibid. 1, apdo. 13, núm.
ello E. Th. Em 1m
Seibstuenualtullg, cit.,
pp. 364,.:>" ,'. 42. La regulación del artículo 116 LF no se opone a ello. En este p,ecepto, y
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ,'n ,elación con las situaciones que se produjeroG después de la Segunda Guerra

\fundíal, el legislador COf'stituY~nte declara a un grupo de personas (los llamados

que partir del pueblo y tiene que poder reconducirse a él. No basta It,¡tusdeutschel1) miembros del pueblo del Estado (Deutsche), sin tomar en conside'
',IUón su condición de ciudadanos, y les confiere la titularidad de los derechos '1 nClIlados
que se refiera a algunos grupos o a una pluralidad de hombres. El a esta condición.
concepto del pueblo, como punto de partida y como referencia de la
legitimación democrática, es un concepto fundamental de la 43. Cf. sobre ello]. Agnoli y p, Bríickner, Die Transfonnaliol1 der Demokratie, : 'J68;
Fr. Naschold, Organisatio:z und Demokratie, 1968; O. Negt, Keine Demokra,
democracia.
'!," o/me 6 Sozialismus. Über den Zusammellgang von Politik, Geschichte und Moral,
'¡'7 , pp. 461 ss.; W. Abendroth, Antagonistische Gesellschaft und politische [)e-
a) El concepto democrático del pueblo: el pueblo del Estado como
comunidad de destino político
67
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
La democracia como forma de Estado y de Gobierno tiene su punto
de referencia personal en el pueblo del Estado, esto es, en aquel
de la asociación que es el Estado, y de la democracia
conjunto de hombres que, como unidad política de acción, forman
como forma de Estado y de Gobierno: en la medida en
parte del Estado y lo sostienen. Este conjunto de hombres se define
que el mundo, como pluriversum político, se
en el momento inicial, y se delimita por el vínculo jurídico de la
encuentra ordenado a través de Estados que aparecen
ciudadanía, cuyo Contenido es el status de pertenecer a la asocia-
como las unidades determinantes de acción, y estos
ción de aquellos que sostienen la organización del dominio que Estados están organizados y delimitados entre sí como
41
ejerce el Estad0 • Los ciudadanos están vinculados de un modo unidades políticas del conjunto de hombres que los
esencial con la vida y la Suerte política del Estado que ellos forman soporta, el concepto de pueblo tiene y mantiene así su
y sostienen, y en esa medida aparecen también como Una comuni- carácter y su natura-
dad política con su propio destino. Toman parte en sus éxitos y logros )eza política. Su disolución en un derecho de la
de igual forma que en SlIS debilidades internas y en los humanidad solo sería posible cuando la vida en común
peligros que le amenacen desde fuera. Lo que le ocurra política- de los hombres se formara a partir de una sociedad
mente al Estado en el interior o desde el exterior, lo que derive de universal de todos los hombres y su correspondiente
 Estado mundial. Pero esta idea, igual que la de la 68
cancelación de todo dominio, pertenece naturalmente 31 LA DEMOCRACIA COMO
PRINCIPIO
reino de la utopía. CONSTITUCIONAL
De la misma forma, tampoco son "el pueblo» todos
LF- COmo parte de la es
aquellos que --en cualquier agrupación- se encuentran
«abajo», es decir. como ciudadanos individuales frente a ~lo como la organización t~~c~~r: :dem?~rátic~ del
la Administración o a lo~ . correspondientes Estado, y no mente en un . mInlstraclón '
funcionarios, o incluso frente al legislador" como por olít' ' 45 mero sentIdo ejecutivo d que actua úni-
ejemplo, en las iniciativas ciudadanas, los grupos de P Ica . ,o e una auto '
base o los afectados por medidas estatales. Pueblo en el A1 nomla pre-
sentido; democrático significa e! conjunto de los . os extranjeros no se 1 fraglo (político). y a est
ciudadanos (del Estado):I tal y como se presentan en su
L e~ puede reconocer el derecho d
ciudadanía activa, de la cualstÍ,;:::'; condic~ón. d.e
su t .1 e electo no d e su-
ciudadano individu~ es. solo una parte. Los ciuda1\t:
danos mdIVlduales agrupados arbltranamente a partIr ~i;e~~~ac e! qre se posea el status d~~~a~ordresentar u.n
de! pueblq;,. siguen siendo individuos (singuli), incluso cambio
cuando al reunirse ¡J),;{" actuar se convierten en
pouvoirs de fait. Ni son e! pueblo ni .n~~'r, presentan al e~ .la R;pú~7i~a
puebl044• !v<
Forma parte de! concepto democrático del pueblo
~~~;;a7.d~it:e~~:~tancia
el que lq{" derechos de participación democrática, durad:r~~:~~n:~~ra~e:~
incluyendo el derecho dt!(,' sufragio active y pasivo,
presupongan la pertenencia al pueblg, de! Estado. El CI~IO democrático, y de la idea d que e! sentido propio de! rin-
derecho de sufragio no es un derecho de los hombres, ~xlge establecer una relación de e lIbertad .que está
sino un derecho de los ciudadanos. Y esto se aplica con
ca;:-ácter necesario para las elecciones a la Dieta d incluida e~ él erecb~s democráticos y los somCont?
druendCla entre e! titular de los'
federal y a las Asambleas de los Estados. También se
mantiene en pie e~ta e1~ gencia para el caso dI" ias etermInad d '. e 1 os e f d
t o omInIO estatal· y de d arma uradera a un dampohco es
elecciones a los Consejos municipal~.~, desde el momento
g
en que la autonomía de la Administración lo- aceptable la exist:ncia d s e lue o, desde este principio ,erec os
Cé1! se entiende -por ejemplo, en relación con el artículo políticos que se v e .una p l uralidad de súbdito .
28:1 ejerce el dominio democráti:: SometIda al pueblo de! Estado s ~~
>,e/N; Es este un probl . mente. q
l' . ema que tlen
mokratie, 21972. También en este sentido E. Th. Emde, oro cit., pp.
606 ss. Una crítica detallada a este concepto de democraCia por c~~~ ~el adcogidha y de nai.uralizaci~;uye
referencia a los afectados pu~ er,contrarse en R. Rhinow,
«Grundprobleme der sehweizerischen Demokratie>, en Referate
~~solvde~se mediante Una poe erec o de suf' , me lame
IInd Mittólungen des Seh/Veheríschen Jurístel1vereil1s 118 la mera r
(1984). ,
44. Sobre los diferentes significados dd rámino "pueblo,· en el
marco de una ConstitUCión democrática, vid. C. Schmirr.
\'erjJssllI1gslehre, 1928, apdo. 18.
 rniembr~ del Estado me~~glo. Pues hasta. que no se convi:~~ e~ -h
'I!I/desrepub!k /Vlr D IIng von A /lSlal1 ¡ d emal/ ' der p! , pp. h ss . (t azan
1~1:7te ~IS~~sición a hacerl;~t;l
la 'd
010) y D

:x~:~u,:~ltzte~ón (y su correspo~~ I eutsehlal1d d / . o ItI>C el! \\1 /1

\ !/Nl/iunal/Vahlreehts, 1982
b Id .
ure J f}e/Vahmng des Wahlrech/, ens I Img 111 der
~cu aClo~ o , pp. 10) ss. (en semI' j f' ," msbesondere des (O a
a ,a la Suerte política del J bl e alta la pertenencia y su IntegraClOn Irmatlvo).
eConómica e i 1 pue o Como comunidad Pese
ta~~ 'por las medidas de la Ad;:'c ~so s?~ial, y aunque se vea' afee 69
po ItlCO sigue siendo un h ' InlstraCJon, desde e! punto de . - ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

~XISt . 1 " « uesped,,· no '. VIsta

~ enCla con e! d' ,. ' esta pue d e de .. e ·lrtar el regreso a su patna, , ca - n la
Vl11culad d estInO pOlltlCO de! pueblo que le une el vínculo
pn 1 o , e modo 46

- e que VIve, no se de la ciudadanía , lantea con los extranjeros

45 El' ~ertene-
I . n e prImer sentido ah d Un problema espeCial se p d ,
,)ase a la prescripción d 1 ' ora e forma expresa BverjG l/tllt/Dlle -
lata un dere he ;rtJculo 28.1.2 LF ha declarad . TE 83, 37 (54), ql1e en I )Cales.
Puesto que la c o e sufragIO para los extranJeros o e%lc~n:tJtbucl0nal de
ha de
COItSin residen
¡-arece que no ued eOnHItUClOnabdad no se ha dedu _ e am Ita (1e los entes Cia.
[Jmblén en la m
P
eS exclUIrse una reforma de la C cldo del artículo 20,2 LF Este c
, lsma ente' ( b d _ onStltUC1Ó .' cle ' ntes a la Comunidad , " Europea -luye como con
Ji derecho de 'uf d n ... la I I ., p. )9) Sobre la d n, como se lfldica telreloa s derechos políticos en derecho de resIdenCia no
.> ragIO e l , . ISCUSlón d
,lIlC 47 Ahora bien, todo este ~roceso ,se
:J"~vahlrecht", en ¡Z, 198~s extranjeros vId. por una parte B. O octr~nal en torno
I Estado en el que se aSIentan. ,, de una
• '181; M. Zuleeg DVB' 1 ,pp. 257 ss.; H. Rittstieg Wahl . BIJde, «Auslan[)fn, 1980,
S. A: 110 'Po:74, p. 341 (349); G. Schwerdtfe e/eeht {lIr Auslander, poblaclOn comun
111m. 17, 53, DjT II i98 otra parte, resolUCión del De arfa '. Gutachten wm 53. Ilrr e ,, 1 'la la fOrmaClO11 d
P mueve en direcclOn 13l 'd d apunta para el caso
1980 1 S E 212' H O, S.L 289; y también A V M mento de Extranjeros
, '. . Q ¡ . . Ut/us G h e un entre los Estados de la ComuIll ~ y -I'mient~
' (recíproco) de los d d a un reconOl ,
1"8, pp 1 . JI' . uarttsC.l, "Staatsangeh' k ,utae ten Zum b
53 asentamiento ura ero, _ d I s recibe Para ello, SlIl em
, . ss.,. sensee «Ab I Ortg en und W hl
\\ Issel/sehaft ch"
L

se lled der DenIOk tJ a reC'It», en DOV . restse rift (IIr P

ard 1, ' el Esta o que o . , '
Mk ra e vom Dem S
erechos po q~e mcos 1can~:r~::anización en n
~:ek~~teier'k 705
la C omUIll 'dad , y ponerse en practIca, go, tendría a
. \1. Wahlreeht fur ~:;Ia!l~~~' r:76 sSl'0~obreo~;, federal.
JI~Cl:~~~ ~~~!: el nivel propIO d e u
 L ausencia de legitimación democrática LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

b)
en a I os grup os y asociaciones sOCiales
que son parte --como mediadores_o Pero el que lleven a cabo esta
" d ocrátIca , se re f' ler e al pueblo en su actividad no les legitima para ocupar el lugar del conjunto de los
conjunto, I II ciudadanos del Estado, ni siquiera aunque dispongan de un poten-
Si la legitimaclOn em d' d d os no pueden ape ar a e a, cial «democrático» considerable. Desde el pUnto de vista democrá-
los grupos y orgaIllzaCl, ' 'ones <.- cm a an número tico son y siguen siendo Pouvoirs de faits: sus fines y aspiraciones
consl 'd era bl e d e aun en el supuesto e, n no son algo ya de por sí legitimado democráticamente, sino que en
cualquier caso están necesitados de la legitimación democrática del
determinadas caracten~tIca:" e conjunto de los ciudadanos48•
d que lIlcorporen un " (d
La exigencia de una democratización de las asociaciones políticas
ellos. Lo que les hace llIllrse so, ' _ o sociales o más 49 influyentes resulta así problemática en su propio plantea-
aspIraCIOnes. mient0 • Sin duda esta propuesta toma pie en el problema que plantea el
De esta forma pue, 1Il
la voluntad, en el que partICIpan y e{
formación de la oplIllOn y¡~, bros y de evitar que la estructura interna de la asociación se con-
' ¡.'
1)' teteses economlcos crecimiento del poder y de la influencia política de los
grupos Y asociaciones, que en la democracia moderna es conse-
espirituales tipo profeslOna o SO~Ie I ,1Il les - " y en cuencia necesaria del hecho de que parte de las decisiones políticas
su caso "políticas. I 'tI'mación de Se la se refiere a objetivos propios del Estado social y prestacional. Pero
forman I'b l erta d en. G u~':.:' e,\.:." el intento de legitimar democráticamente esta posición de poder a través
~, ' cu ~' tura d d den van su egl , de una democracia interna de los grupos Y asociaciones no
y resuelve, sin embargo, el problema. Desde un punto de vista de-
ámbito de dla i) a de lOS 1'd' Il IVI 'd UOS para actuar , mocrático la legitimación que se obtendría con ello solo sería una
para orgaIllzat: s" ..... rídico-fun amenta , , . s o legitimación aparente. Pues esta sigue siendo una legitimación in-
terna de los grupos o asociaciones que cuncierne a los intereses o
concepciones comunets/ ce para defender y hacer e~ fUDciones de los correspondientes miembros o interesados, pero
valer d~ lIltber~se el proceso abierto de hl:~ ,/,." que no contiene ninguna referencia al conjunto de los ciudadanos.
", d 'Hu'r tam len en , , dl El sentido de esta exigencia de democratización se traduce en un
intento de reforzar la posición jurídica individual de los miem-
.:~¡ naturahzauon m~ _ ";~: w vida,
3 tiene que
46, Sobre este prob I em" e, -f I a ponenCLl 'ublik Del:rschland», cié J losef Isensee así '«Die como
1Staatliche a d' ISCUSI;¡;,;' St~ '6n' resolv~se ;ne~:n~~le a l~ilicen ,es" posibilidad, o
"
lIung der Auslander 1I1 der Bundesrep 91 ss \' 108 ss, En particular, e1proble~, b~n ,me~~n~i'lr
P mediante la recomen aClon '_ ¡liS soli en l.iS causas de la a,
"U~ Integrda~~,:"
osterior, en WDStRL 32 (1974), Pp.', "é éncuentran plenamente qUISICIO ':,,¡' adopción de elementos, prof'os d~17 Pero si
de los extranjeros ' d e s," egund . 1 generaCIOn. la Re ública '1' Fednal y tlt'nen , en e E
el éxrranjero r,0 esta dlspu;sto a/I~ [)~;~r ~~'
11a " _' el • centro 'f cile su" ,' en las condICIOnes de Vida de , f osibilid"d de Ulla
nacionalidad (cf, Bv:rfC: 8.), 37 la dé.:isión de perrenec([ al
pU,eDlo " naturalizado, ni esta Ulspue>ro a ro desdé ,üngún
 punto de Vlst2 razon Jun ,'1,.; República Federal, entonces no hay arre en le.s influencia política, una especie de mandato político
derechos políticos de partlclPaCl6~, alguna para que se le permlld. general. Todo ello llevaría a que estas
roma;b~ -ie"rameme la discriminación por razon:Sn~' ,; organizaciones, entre ellas por ejemplo los
sindicatos, asumieran una posición análoga a, y una
b~1 relación de competencia con, las instancias políticas
47, El d artículo 7t EWGi es solo prohll ap!Ca e.1 ' d c.¡.L ,,;'1105 supuestos a los. do que común, se
legitimadas a través de la democracia representativa,
exu)e,,:.:
h
a que estas mismas se vieran debilitadas y, además,
el nacionalida ámbito de , ap pero 1IcaelO , es ., o n del Trata '__; d o ( , a que se dificultara su función fáctica y necesaria de
imriJ'-'Ll.::ión t-'t 9, de un merca ."1, ,.,AI " .:' sobre ello Bven-
•.
mediadoras en la formación de la voluntad política.
uG, en D1,RL 198), p,

e) La legitimación democrática de la
70 Administración autónoma
vierta en una oligarquía. y este es un efecto indudablemente posi-
tivo. Per0 si se lo presentase como una pretensión de Las formas específicas de legiti.mación que
legitimación caracterizan a la organización de los dist~htos tipos de
Administración autónoma no se refieren al pueblo
democrátic~, la de dar valide¿ a una cieita participación como a un todo. Su punto de referencia personal se
en la for- basa en un tipo de generalidad distinta, pues está
mación de la voluntad POlítica, entonces 110 se estaría formada por sus propios miembros o por
engranando a estas asociaciones en la estructura democrática de representantes de intereses. En qué medida pueda
la Constitu- hablarse aquí de una legitimación comparable a la
democrática es algo que resulta cuestionable, y a lo
ción, sino que se les atribuiría, más allá de su poder sectorial de
cual no puede responderse de una forma unitaria.
Además no cabe ignorar la diferencia que existe
48, Esto vale a pesar de la creciente interrelación entre Est.ldo y entre la autonollÚa de la Administración local y la
economía en la democracia del Estado prestacional, así como a pesar de la de las entidades de la Adm;ni"tración funcional
importancid g~UpGS política que cobran a partir de ell" las autónoma. ¡
asocÍ3CÍones económi.::o-sociales y los de intereses, Cf sobre ello E, W. _fl
Bóckenfórde, "Die politische Funktion wirtschaflich_ sozialer aa) La autonomía de la Administración local
Vebande und Inttressentrager b der sozialstaatlichen Demokratie», en Íd.,
Staat, \'erfassullg, Demokratie, cit., pp. 408 ss. Vid. además R. Herzog, --n
Aflgemeille Staats. Ichre, cit., pp, 220·225: H, Krüger, Aflgemeine Staatslehre, La legitimación de las corporaciones representativas
21966, pp. 379-407, locales y del titular del cargo municipal elegido
49, Una panorámica con indicacióll de las diferentes posiciones puede encono
directamente emana del conjut;l,:¡{ ro de los
'r,¡rse en G. Teubner, «Yerbandsdemokratie durch Recht? (Die Diskussion um ein ciudadanos del municipio o del distrito. Esta
erz
legitimación no se articula en razón de unas
Vcrhiindeges in demokratischer Sicht [1957·77])>>, en R. Steinberg (ed.), Staat
I!!ld Ferbdnde, 1985, pp, 257.283,
determinadas características perso; nales (profesión),
de unas funciones e intereses de los iudividuos,{) de
una agrupación que responde a estos supuestos, sino
qllerepr~j senta más bien una generalidad no
71
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMDCRACIA determinada, una generalidad que se vincula
meramente al hecho de pertenecer por residencia. al
 municipio o al distrito, que son unidades descentralizadas de.JA configurar a los distrit~~n;sio sta
Administración y constituyen corporaciones territoriales. Sobre esta
exp~e~IOn no tiene el sentido de política en
base, todos los ciudadanos se encuentran implicados e incluidos de sí misma al o ,~mUI1l~lpIOS co~o. una
modo igual, sin que quepa atender a diferencias derivadas de caraf'
terÍsticas personales, de tunción o de intereses. Este es el correla:t() comunidad pilar de la estructur~ fe~er:~1
de que la autonomía de la Administración de los municipios .(y ~~~~~:~los con~~rtIera en un tercer
correspondientemente de los distritos, aunque en forma más débil) danos del distrito y de los . . ..' 0, y ~tn uyera a los ciuda-
se extienda a «todos los asuntos propios de la comunidad 10c31,. Pueblo , pero en f ormata re dmu.I1IcIPIOS UCIdo)]
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO
1
CONSTITUCIONAL
An a mIsma b' naturaleza que al ~:~o~~a
liaridades de determiJ11dos d . '. e~truc.tura de legitimación ~ara:;fa
además no dejan en esto de s~~Ut~fS . ed~n?lvlduos de!
pueblo, que ~e~ ~:t;~~~~ P:~t~;~
se t:ata de una generalidad al mar e;~~ IVlduos ~ingulares, re res/ e expresar. ~ue la autonomía de la
sino que Administración local P ntla una porClOn de
o

democratización de la Administr "

ter mdeterminado y basada en la ¡g uald e lualqwer grupo, de
caráccomponente que tiene u g a. En ella esta presente un en tanto a generalidad local de ci d d . . dCJOD,
política del Estado y que na es~ructura. semejante a la
asociación
. . . permIte consIderar al,' d d
en la realización de las tareas d r ~:n~s.
partI~~pa activamente
munICIpIO o de! distrito" os Clu a anos del
consecuente con ello también ~l ~Ie al .
. , SI se qUIere expresar así ~
53
conjunto» del puebl050 L I " ., ' como un «sub- mmlstr~clOil pública • Es tración quede vinculada a
. a egtttmaCIOn que otor . d nos no ley~s _~e~~:ic;;::::;,~ap~:
las
es ciertamente una le " " , gan ~stos CIU adauna legitimación
que surge d::~~l~cI~n de!lueblo mIsmo, pero es <;stá . :~t~te~:~;i
configurada con criterios d~ori~~~ d e~ro del pueblo y que
ambIto de acción perfilado I 1 a. or eso, dentro del parte
como autónomo pued p~ fas d eyes estatal~s y regulado en 50. Así Roman Herzog, en Mal'nz 'D" . . margo 56.
Coincidente co t ~ .. '} ung,. comentano II al artÍCldo 20,
ción democrática ' e e en ~~se que eXIste una legitimapartes de la núm. n i ~ n es a pOSIclOn tambIén K St D S
estru~t~:ae ~;tmaopcu~dt·e ledgltllmEar a los municipios Ollm esreplIb/lk Deutschland cit . d 18 ¡TI . ern, as
taatsreacht der
como
'~I . , ., ap O. ,) p 633· 'o I
. ra!Ca e sta d o "Cl11, «Demokratie und Selbstv I ' ",. , e n a guna re,erva
En esta dIrección apunta también 1 . . . artículo H. H.
28.1 LF de I . a eXIgenCIa formulada en el en los 183, 185; sobre el estado de la ~i::~s~~ng"f' ~n,FS (úr Emst Forsthoff, 1972, pp.
"JI " d untemc . I Jtungs(reie Rdume in d on ~ c . / ,eclentemente] ' . Oebb ee
distritos y los ~~~~ic~p~eblo» tiene que tener en los
'k e, w~· ersungs-
Estados, tituida a ::ravés de e!ecc' p ES una
asan~~lea representativa cons-
\1 R G
e 28.2r L F ) . ' 'llarg.
(art. e '. 25.r . rawert,
u "Staatsvolk
; aun d S taatsange
t h" ongkeit»,
l l . cit.,
n . apdo.
g 14, núm.
,
CH., pp.
88 s En lo que se refiere tanto a las tareas como a los órganos con ~2. yid. BverfGE, 83, 37 (53, 55).
legitimación personal, lo que entra en juego aquí no son las pecu- ~. ~ ,.3. "obre ello, recientemente, A. ]anssen ..
Idgr:((srechts, 1'J90, apdo. 4. ' Uber die Grelizen des !egis/atíl'e!l

72
73
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA Dtl10CRACIA as Instl
cos de industna . o com erClo) '1 o
. 'd'
' 1 ervisión correspon dlente, ' y que se la cua- también las UmversJ a~
, 1 lempeo per ",
Estado-' -. - y o sUjeta una AdmInlstracl a a ~up 'ón autónoma
cial la oficina federa para e S' 'rganos de
~ esto es, como algo que forma lltIque parte com d e 1 po der
decisión, y esto
eJ'ecutivo en su conjunto. ' d ' omas us o
des con carácter e auton, . -1 t n a partir de
bb) La Administración funcional autónoma , aquellos que d t nomIa se rec u a '" forma parte
'd1 ue ocurre en la Administración local, la e su au o , d peñan estas admImstraclO~

AdmIA diferenCIa e ' o q 1 tónoma se ocupa de tareas que s~ 1 tareas que esem corporat1v~~ .. ven
no se espe- afectados , por as la gener al es t'n a
nistración funCIOna au,. . 'ales (ni implican organizados , .o. nes los cuales, por reg d', b os
competen- de tales instituCIOnes.
1 ., n ambItos ternton . d ' . d"'n emIemr " ')
cifican en re aClOn co d 1 nl'cipios) SinO de acuer o , mente y tienen la con IClO 'o es en sí misma
1 caso e os mu, d cias una legItlill<l;~
universales, como en e . atribuyen a los titulares e La legitimaciól1 que se d,adaqduI n le derive
deter~~na ' d funCIOnes que se . del pueblo, ni mue~: ción democratIca, en
1 1~~ al J'ante a esta. Se trata e un~
con unas as, 54 A ella pertenecen por eJemp o, tal '' el sentl o e q l d .,
Administr~clOn autontn~a n~les (de artesanos, t estructur se me 'fi'
tra ningún componen e dependiendo de la espeCI
abogado~, mecI : ,,;
I
Colegios o Camaras pro e~1O 1 ' 'tuciones de la segundad ~u t'noma ~ (en su caso, y
"

so~ ~ru'p;a", O' legitimacIOn C . , _ rativa) cuyos

titulares son
 idad de la InStltUCIOn, corpo "vadas) que se delmutan, !', ' ,
' d' . d (personas pn .", a
determinados de In IVI uos 't:' de tI'pO personal, de
funClón
" 'especI Icas J.

conforme a caracterIstIcas llama grupos sociales. Les falta, puefj

p
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

o de intereses: son lo que s~'d d <1 ciudadanos formada

La designación de los titulares de la
c9!1' Administración funcional autónoma no es expresión
' nerall a de os constItuye~ , ,. de una articulación democrática de la
la referenCIa a una ge , . _, Aun cuando se independenCIa e es as Administración o de una participación democrática.
Su significado, e incluso su justificación, reside más
~ t "vés de una ley estat , co~: bien en la incorporación y en la participación
'dt cara'-tensn .. as. al '. responsable de los afectados en la realización
"n que tIene, a re. .' " descentralizada de tareas administrativas que les
como una corporacIO, '. de tareas admInIstranvas, afectan (la denominada
1 rea~1Zac Ión <1utonoma _
l' conslderars~ . regulación o disciplina de ámbitos sociales)'6. En esta
justificación
petencias para a rodo ue pudiera
pervive la idea del autogobierno tal como la expuso R. von
con ello no se conVierten en un 1 q blo del Estado. No for~ Gneist: el
estructuralmente empa~ entado . con 1 e bl0pue man, pues, un autogobierno de la sociedad a través de cargos estatales, que se
«subconjunto» de pue 55. reali-
za de acuerdo con leyes del Estado y a través de representantes
4 ., '. f ' , j autónoma puede d eSCrl 'b' IrSe con . E . Th. 9) FAllde mO 5 La de la
AdmlfllsrraclOn uncIOna. . len Selbstvenualtullg, C1t" p, CO sociedad como funcionarios honoríficos del EstadoS?
'. , der /1I/;l2tlOlI<I .
d segúll
(Die demol:ratische LegItlmatlOl1 , "béión con tareas determma as Y,no. una Para la legitimación democrática de la
Administración que se artlculaden ~~ nerSo.nas Jurídicas de Derecho. pubhc?,
Administración funcional autónoma no cuentan las
nseo a' mbitos ttrrlwna ' '1 es. que opera " me lanCe .., t mpo y CUYOS organos ' formas de legitimación autónomas
de deClslOn obligadas pOI IflstrucClOnes . " t e cnlcas . en _ :-.U ~n
\. ,..
e de
, que operan 58 en ella, ni siquiera como una legitimación
.. .b compensatoria • La legitimación se produce por lo tanto
entre sus mlem ros, '11 al recl¡,tan d partir de los atectados, USlI~.:n, ,[ en
Maunz y Dürig, comentario.
solo como legiti-
mación material o de contenido a través de la ley estatal y de
are 55_ 70, s~mido n1arg . di~tinto )6 , y también
, En nurr. '1 ~ las directrices contenidas en esta, así como a través de la
inspección
Roma:1 ~~n~i\i;'l11eine ... _ Staatslehre, cit., p, 244, que
estatal ejercida Con responsabilidad democrática. Pero con ello se
sigue manteniendo un déficit de legitimación democrática.
-4 Desde el punto de vista del principio democrático,
la autonomía de (a Administración funcional no puede,
. pues, ser libremente
ampliada y configurada, ni siquiera por el legislador. Por una pane,
 el establecimiento de una Administración autónoma requiere justificación. esta limltaClOn ac u 'd 1 titular de la
y esta puede derivar de un reconocimiento constitucional Administraclon unu~nización Y las
cO,mpetenClas e re 7uladas por ley en una
considera a todas las cor¡)oraciúnes y organizaciones, cUyo.s miembros han de serlo por ley,
amplta nal autónoma tienen que estar g tOS
o. con carácter obligato.rio como «subco.njunto» del pueblo, y también en el 1,
\entid de qlIe a partir de ellas puede surgir un;¡ legitimación democrática; vid, tamb;én ].
propios de los que se medida, Y han d e lml
't rse a l os asun ' '
Oebbecke, Weisullgs- und unterrichtungsfreie Ritlil11e in der Venualtung, tur¡g", cir.. a , N' les pueden encargar
el
p. cit., 90, En p, 183sentido . aquí expuesto H. H. Klein, «Demo.kratie und nizaClOnes o
Selbsverwal-
tareas integran en ta 1es orga .1
se
eralidad o que tengan trasque afecten d e
56
nua. Esta expresión ha sido utilizada por primera vez po.r Po.rsthoff, Leínbuch des do relevante a a gen ,
Fe ltlll1gsrechts 1, Parte general, 1950, p, 344, yen su 10." ed., 1973, p. 476.
mo " 'indible la existencia
Cí. también A. K6ttgen, «Der Einfluss des Bundes auf die deutsche Verwaltung und d
e una cendenda política. Ademas es
die Organisatío.n der bundeseigenen Verwaltung»: jOR NF II (1%2), p, 173 (pp.
228 ss.). • unpresl:, a desde la responsabili-
, 'd' d 1 Estado que se e¡erz '
'1879, 57. pp.
R.
286von ss. Gneist, Der Rechtstaat und die Verwaltungsgerichte in úeutschland.
l'
inspección ¡un !Ca e '1 d modo
58. Por eso. las fo.rmas de legitimación autónoma tampoco están so.metidas al efectivo el cump 1-
fllandato. demo.crático. de la igualdad, sino que permiten diferenciaciones en la , ' que contro e e un l' d 1 dad
esIruetura de Sil legitimación. E. Th. Emde rechaza esta posibilidad (op. cit., pp, 421
',,) porque, partiendo. de un co.ncepto inadecuado. de democracia cercano al de la democratlca y., 1 1 lativamente amp las, e a
,k:l1ocracid rllla de lo.s afectados, considera que la legitimación auróno.ma es también
miento de estas obhgaclOneS ,ega es, re
una fO de legitimación democrática (co.mpensadora), que está prescrita en lo. Administración funcional autonoma,
fundaiI1ental po.r el Derecho. Constitucional y que en consecuencia está sometida
esque::l.íricJlllcnte a sus exigencias, especialmente al mandato estricto de igualdad,

Democraóa como autogobierno )'

75 autodeterminación
DERECHO Y LA 2,
SO
DEMOCRACIA BRE EL ESTADO DE ESTUDIOS , a de Estado Y de Gobierno
1 casa del artículo 87.2 LF, o de nece- contiene ~n La democraCla como fo~m d 1"
• esta aparece como reflejo sí misma 1a 1 'd
expreso, como ocurre 0,n, ~ . ('omO corresponde al supuesto de ¡, ea d e la hbert8. .", po mca, , del auto
sidades objetivas Y espeClhc~s, h f mdamentales mediante una gobierno ' de 1os
hacer posible el disfrute d~ erec os" t, de las Universidades. Por " d1 utodetennmauon y ,,
del principIO eaa , al-anza una
" 'or ejemplo a naves , ' 1 organizaClOn comun,
justifícaClOn Y una individuos Y del pueblo. Es
p , , d 1 't'mación democratlca sea o otra parte, para que el
aSI,comll~ ¿\.:e 0U reducción a una mera
déflClt, e e.~I, 1 está sometida a límites. y
" mas a a
or~' a fuerza ideal que 1a situan , _
'd 'ble su con f19uraClOn 5Y: las tareas, 1a -
" ,
más re dUCl o pOSt, d bl 1.' ección frente a cualquier Intento
, ', t' a en una o e (Ir " f ' ," de fines y la hacen reSl~rente
 pon d a partir de la decisión de las voluntades de tales
eraClo individuos, determinada por criterios de razón y de
n " en adecuación a fines, y con ello de la facultad de
esta disposición propia de los individuos que, de este
direcCl modo, confirman su libertad originaria y consienten
on. en su limitación. Igualmente: las tareas y los fines
del Estado están a su disposición, puesto que estos
La relación positiva entre la, demo¡racia se establecen en el contrato mismo de fundación del
2,1. y el concepto moderno de liberta Estado.
Para este concepto de libertad, la democracia
'. l. l'lhertad se establece a aparece como la forma del dominio político que se
través La vincu 1aClOn " d e la domocraCla v , d a a . ' adecúa a la libertad: de acuerdo con la idea de
corpora la referenCIa , a 1a del concepto mo dern o de autonomía que se formula en la época moderna, el
lIberta " ,que d 1 m individuos, La hberta ' d es libertad su orden vigente es creado por aquellos que se
_, e os encuentran sometidos a é162• La democracia puede
b)" enva com o autonom n l_1
i trente a tod;} aparecer así como mediadora entre la permanencia
, aClOn ' , del dominio político, esto es, entre la existencia de
determlll entendid2. y postuiada como 1 1e, t"t"C re
n relaciones de subordinación, de mando y
al pensamiento como a la en 10 que se re le b' J
obediencia, y tÍ principio de la libertad individual y
heterónoma, tanto _ d' -' mismo ha de ser tam le de la autodeterminación.
En este contexto se hace patente cómo la
acClon. , , L:l te 'lndl'viduo , como seDor e SI ,
democracia moderna tiene sus raÍCes y sus
componentes básicos en el individualismo líberal.
_ n E Th, :.:-:;Je, Die demokr,aisciJe Legitimatio~ Así lo pone resuelta y claramente de manifiesto la
59, Acertadamente expuesto e ,,' \', _~--,381, Y desarroll.1d? en parte po exigencia categórica de la razón propuesta por Kant:
der fUl1ktíol1alel1 SelbstverwaltdlwSg'lbLlt.: "_ .. CJ" cit. pp. 180,18), que lo propio de! concepto de ciudadano es que «110
H, H, Klein, «Demokr"tle un e s(\ C['\\ ~''-'''.o ,
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
,
te:nga que obedecer a otra ley que a aquella a la que
ha dado su asentímiento,,E3, aun cuando esta idea
pueda haber sido entendida originalmente solo en un
su propio legislador: no asume (heterónomamente) límites para su sentido transcendentaL Es esta idea la que ha dado
acción por parte de un poder o autoridad ajenos, sino que se los da al movi,llicnto político libc-
(autónomamente) a sí mismo. Correspondientemente los órdenes
social y el político no tienen su fundamento y su contenido en algo
dado previamente, ya sea en la naturaleza humana o en la voluntad 60, Chr. Starck, «Grundrechtliche und demokratísche Freiheitsidee», en !
icibStR 1I, 1987, apdo, 29.
creadora divina, sino que se justifican y se determinan por aquellos
61. Vid. supra, pp, 48 ss.
que viven en y bajo ese orden60,
62, H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, ed, de N, Leser, 1967, p, 11; Íd"
Esta idea de libertad está ya presente en la teoría del contrato \")111 Wesell umI Wert der Demokratie, 21929, pp, 5 ss,
de sociedad y de gobierno, tal como fue desarrollada en el marco de
63, I. Kant, Metafísica de las costumbres [1797], Parte 1, apdo, 46,
la teoría del Estado del Derecho racional 61• Precisamente la
utilización de la figura del contrato significa que al comienzo, antes
de toda obligación social y política, se encuentra e! individuo
aislado, el individuo libre referido a sí mismo. El Estado surge solo
77
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO y LA D'EMOCRACIA
 Pulsado SU C .. . 'n Esta InC uve e ; rática de partlClpaClO .
ral del siglo XIX su pathos y la que S h' ~ Im fue tanto
tendencia hacia dI' d común al que uno está bl . . nto e or en d
un discípulo cooperar en el esta eClmle: d 1 denominados
que derechos fun a;:
. P Lorenz von tem, dd l"bre
sometido, y se forma a parur e 0 5 erta a esta
la democraCIa. ara . d r de Kant, la «forma ver a e:a y. ,1 » de cooperación y la
Hegel como un seguI o 1 racias a la ConstltuclOn, la del Estado ,. s que a b ren 1a pu 1
es solo aquella «en. ~.q~l~~es en una voluntad general unión . mentales democratlco 65 J 1 derecho , de su f
de todas las volunta~es I~ I~I l'b e de la autodeterminación raglO . y de acceso a os d cargos garantizan • unto
"d P
Personal se produce a traves de acto 1 r de cada in dIVI uo» 64 a ',. 'ramente los derechos fun amen úblicos se
. encuentran tamblen llb, •. , como son la libertad d(; f
a la COmUntLaUOl1, ) la tales que se re leren . d
2.2. La metamor f OSIS . d e la libertad
individual en libertad democrática
de información y de prensa, , ~pinión
(induye:l?O lal~!~~~~~taJ de
. .. . d al Y de la autodeterminación no El
asociación .. Estos de~e~hos,
principio de la ltbertad InuIV; U 1 democracia de un modo
P ltbertad utilizando de 1a reunton exprevlO ~. 'n y
uede sin embargo hacerse va er et~ a mediata dada la que e 1 T fll,una 'L 1 ConstimclOnal ha acunadq "
necesiinmediato. Opera ~a:'. e de la vida en común; y a ecta y
' bien de una orma , f
64 L. von Stein, Gesehlchte ' d'
dad de una ordenaclOn vmc~lanbt d 1 comunidad política. eSrl,o,t.)l~~:re'lmpr -' ¡,,, Bewegullg 1959)111, , F
Esta l · d' . d como mlem ro e a 11 s rall p. k 124rete 'h . von 1789 bis ._
obliga a In IVI UO , de dos pasos sucesivos, yen e o mediación
se lleva a cabo a traves f . de la libertad individual. se produce
auf t/l1sere
6 ~ . Estos Tage derechos IrI, 1921fundamenta ,
e
'd .

una espeCI, 'e de metamor 0SlS de a I c, ome '1"i71lyráticos "'," L \ ,'t' . dament'lles no
deben que con se fu utiliza n d' me para_ con la la

) El paso de la ll'bertad como .., autonomla d , 't'

I
•. , I d I s detect"" un
'. Be k nfor.
individual a a la libertad de la partiopaClOl1
teoría democrático-funcIOna, ~,~. ""cnta!. Vid. sobre ello E. W.
emocra!Ca
e ~_
interpretación de la
. e~ ue en la configuración y el establ~ciEl
primer paso consIste q '1 .·d ial la libertad entendIda libertaddJu~dlc~tu[J;t~::l:erpretation»
[197 4], en Staat, v'erfas de «Grundrechtstheone un Illn re, ,
d comun de a \ I a soc, lib d d miento de un or
slIng, , Demo k',' 'rattc, Clt" p P . 117 ss.
~n .. 1 de las ersonas se hace erta emo~ LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

como au tono mía indIvIdua . 1p 1 derecho y la libertad d~

2' en relación con la libertad (1 opinión, tienen el carácter de dere- En el segundo paso, la libertad democrática de participación
chos «constitutivos por antonomasian ¡Jara la democracia66. que corresponde a todos los ciudadanos se presema como el
Constituyen el fundamento jurídico de un proceso abierto de SOpOrte de
formación
de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posible la
participación de todos y que es imprescindibie para la referencia de la 66. BuerfGE 7, 198 (208) (Lüth-Urteil) y desde entoélces
doctrina consolidada. Cí. Bver(GE 12, 113 (125); 20,56 (97);
democracia a la libertad67. 35, 202 (221 s.), 59, 231 (166)

Las libertades de opinión (incluyendo la libertad de prensa .'eh/alld, 67. cit., Vid. apdos. K. Hesse, 5, n, Gnmdzüge 4. des
e información), de reunión y de asociación son derechos Verfassungsrechts der BllIldesrepublik Deut-
fundamen_ tales de naturaleza tanto liberal como democrática.
Pero esta doble 68. Vid. el par. 143 de la Constitución de la Paulskirche, edición
de E. R. Huber, Dokllmente zur deutschen Verfassullgsgeschichte
naturaleza no implica que cada una de ellas tienda a garantizar
un Contenido diferente; antes bien, como derechos r, 1978, pp. 375 ss.; artícu-
le, 118 de la Constitución de Weimar.
fundamentales de libertad son derechos unitarios, que
despliegan su contenido garantista en una doble dirección: por
una parte, hacia la protección de las libertades comunicativas
de los individuos COntra intentos de 79
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
intromisión y abuso por parte del Estado y, por otra parte, también
hacia la puesta en marcha de un proceso abierto de formación de
la libertad autónoma colectiva del pueblo en su
la opinión y de la voluntad políticas de abajo arriba~es conjunto .. La voluntad común democrática, que
decir, desde los individuos y desde la sociedad hacia el poder
surge sobre la base ~e la ltbertad de participación
político de deci-
sión del Estado. democrática, no está vinculada prevIa~ente a
contenido alguno, pues su contenido se establece a
El que estos derechos fundamentales no garanticen solo p~:tIr del proceso libre y ahierto de la formación
libertades «pre-estatales», sino también y de un modo especial la de la voluntad polltl,ca. y ~e.ta toma de decisiones
liber- estatales. La libertad como autononlla llldIvIdual
tad política, es algo de lo que siempre se ha sido consciente. Por de las personas se traslada así a la comunidad
ello han sido reconocidos siempre Como derechos de los política y reaparece en
ciudadanos o de los alemanes, y no como derechos humanos68. la libertad autónoma colectiva del pueblo
Solo la Ley Fundamental se ha distanciado de esta tradición en soberano. . ,
lo que se refiere a las libertades de opinión, información y La libertad democrática entraña, pues, una
prensa (art. 5.1 LF), facultad de dISPOSIción sobre el orden político y
mientras que en la regulación de las libertades de reunión yasocia- jurídico. Y, de acuerdo ~on ello, las exigencias
alemanes. ción (arts. 8 y 9 LF) se sigue atribuyendo la titularidad solo a los jurídicas que se derivan del principio de la
hb~rt~d para la democracia tienen que ver con e!
b) El paso de la libertad de participación democrática modo y el procedI~Iento. a través del cual se
a la libertad de la autonomía colectiva constituye la voluntad común democratlca: tIenen
que ver con el hecho de que este procedimiento ~e
 basa en la libertad democrática de cooperación de todos los democrático, el cual, según el artículo 29.2 LF, se
clUdadano~ .y tiene su fundamento en los derechos establece como un elemento formal del
fundamentales democr~t1COS69 • Desde sí mismos estos derechos ordenamiento constitucional o bien si tal
contenido solo puede entenderse como resultado
no prefiguran el cont:~do de las decisiones que surgen del d; la interrelación entre.diferentes principios
ejercióc del poder democ~at1co, sino que solo aseguran la formales, que se encuentran vinculados y se
posibilidad de renovar tales contell1d~s o de mantener los equilibran entre srl . El orden fundamental de la
existentes. De este modo, y por lo que se refIere a los contenidos, la democr~cia libre, en, el ~entido del artÍCulo 21.2 LF,
democracia es formal y abierta: en la forma de! dominio se plantea para e! Tnbunal ConstItucIOnal como
«una ordenación del dominio propia del Estado de
democrático los contenidos responden e~ cad.a caso a lo que los Derecho y sobre la base de la autodeterminación
ciudadanos (libres) o sus. repres~ntantes deCIden mcorporar, y del pu~blo a través. de la vol~ntad de la corresp?
que se mantendrá mientras sIga h~blendo consenso al resyecto. ndiente mayoría, de la lIbertad y la Igualdad» ; y
A estas afirmaciones se opone la Idea de que la democraoa con ello se deftne como una combinación de
9~e establece la Ley Fundamental incluye también una elementos democráticos y del Estado de Derecho.
«concepClOn valorativa llena de contenidos materiales»70 y que, Las cláusulas de intangibilidad del anículo
por lo tanto, no puede definirse solo en un. sentido formaL y esto 79.3 LF no son un reflejo de la libertad
democrática, sino más bien una limitación
puede ser ve~dad, pero no atina con el aspect0 decisivo. Sin sustantiva de esta, en tanto se sitúan más allá de
duda la democra~la de la Ley Fundamental, tal y como ella las condiciones constitutivas de la formación
misma la establece y conh~ra, está sujeta a obligaóones y democrática de la voluntad. Tienen como objetivo
limitaciones en relación c~n determma~ dos contenidos, como impedir una «revoluóón legal», esto es una
s transformación que destruya por medios legales
resulta por eJemplo de los artIculo 1.1, d~ los derechos los fund~mentos del orden político y jurídico,
fundamentales, 20.3 Y 79.3. Se trata, pues, de una democracia que y por eso pretenden vincular jurídicamente
está obligada al respeto de la dignidad humana y vinculada a los también a las generaciones futuras73• Son en
principios del Estado de Derecho Y del Estado realidad un signo de que una comunidad política
--en este caso la del pueblo alemál1 después ?e
social. Pero la cuestión que impoita aquí tiene que ser, Slll . en: b 1918 y, especialmente, después de la perversión
a:g?, la de si esto ha de considerarse ya como un contenido del de! ordenamIento estatal en la época de 1933-
1945- ha perdido la confianza en sí misma.
prmcIpIO
2.3. Las condiciones procedimentales de la
formación democrática de la voluntad
69. Vid. supra, pp. 78 ss.
política
70. E. Benda. "Demokratie n,., en S:.;.ltsJexikonl, ed. Gorresgesellschaft, 1984, col. 119.'0.

En la democracia el principio de la libertad, como

hemos expuesto, se concreta en contenidos que
80 afectan a las condiciones procedimentales de la
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
formación de la voluntad política. Se orienta hacia
un determinado método en la turna de decisiones
políticas. Y este ,;e asegura a través de garantías formales y 71. Vid. ¡:¡fru, pp. 118 ss.
procedimentales: la libertad de la participación democrática de n. BuerfGE, 2 (12 s.) sobre prohibición del SRl'.
todos los ciudadanos en la formación de la voluntad política y las 73. P. Kirchhof, "Die ldentitat der Verfassung in ihren
correspondientes garantía~ complementarias de la libertad de unabiinderlichen lnhalétll", en HdbStR 1, 1987, apdo. 19, núm. margo
31 ss.
opinión, de prensa e infor-' mación, de reunión y asociación. Este
fundamento garantiza una apertura duradera del proceso político;
hace que las decisiones a lavor de un determinado contenido, se
hayan tomado en un sen-
81
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
3. La ¡gua . Id a d d> ¡; los derechos po lztlCOS ' . de participación

revisables, puedan ser puestas en cues- . 'n estrechJmente vinculadas. La ~osesión

tido o en otro, puedan ser, d'¡fl'cadas o confirmadas. La tI 'd d de nuevo DemocraCia e Igualdad esta..' 1" Y el punto de partida para d
mo h d ' o' n ser consl era as 'lada por el mero hec o e · I dom111IO po IDCO .
' d co~s iderarse cance < d del poder e c¡ercer e J tribuirsc a unos pocos, SInO
democracia no pu.e. e . su contenido, pero sí cuan o . ., d 'te poder :-:0 pueue a d J_ la legiumaclOn e es 1 , ' y del mismo mo o.
u.¡
n deCIsIOnes 111Justas por que se tome . , se vacía . b { I pueb o en comun I
este fundamento. .
se pone en cuestIOn o I d mocracia y la Itbertad a todos ICls nuem ros (e r. 'os es así imprescindible para a igualdad de los
De ello se sigue que para aselgurar a ~e la formación de la h roteger derechos po, lt1~, . 'e funda en la libertad y en la democracia. Pues SI la
e proceso democrau,l ~
democrática ay que p a excesos de poder y monoopinión y la voluntad
polít~~as fre~1te, 't r de proceso libre y abiercuesuon su carac e d d 74 P " ., roC,lema ~> OportUlll ha encontrado su so I llCl 'ó n en b de el Or') los partidos polltlcos
' O'

1 polios que pongan en '1 oder de los media, al po er e a too Y esto vale este r ' : 'dades y a la ampllaLlón recono~imiento de su derecho a l' a 19ua Id :1., d ~~ C f
tanto ca.r: a p 'as veces se encuentra fun- algl'nas de las decisiones w re e en)b~ el.elec('~""S6'7)·' \1~~.
Prensa y de la informaclO~, que no p~c I poder de los partidos
' d" !ca como cara a . .
sta más allá de Buerf~E la participaci6n 2~3 ,1 , l' ;al11~" v-', , '20 , 56 (116); 44, 125 s.); esta
materia: Je la prensa y de algunos m, I'UMI en es
dido con el po er econom '1 uede scr la de suprInur en Políticos. . , 6 (280 .",
Pcro la vía para lograr o no ,P, de poder -pues este es
. ral toda f ormaCIon 47 198 (225 s.); )2, 63 (89), En e , f. ¡'eaar. :~i~do
La literatura sobre este re,na pa;ticlllar !.ls
este ámbIto, o en gene 'd u'vI'dad más intensa y comprosión e una ac l' . soluciones adecuadas eslun ro: cf por ejemplo W. Hoffmann'

a menudo una 1 l'b expre t d S1110 . esta bl' eCIen do límites para e 1 ' b -able v las propuestas son de m.b ° ~ ~
.":~' ,'d' 35 Sobrc las razones que lna are , , , Hdb VerfR
Il. 1 /, ,¡p o" , Bóckcn'
ejerCI-1 metida con a 1 er a -, . . d. eriamente o se exc uya, a cio del poder Riem, ,,;\lassenmedlen», en , , , "lución adecuada, !luJ. E, W. ",
explican ¡ la
'órde úFreiheitsslcherung d 1'f' IC11 I ta d d e enconrrar gegenclber.3'. ," aqlll
allí donde se lmpl ~ :ción de 0;;:-OS74. En definiti- aesells-:::.litlicher " t,n~ ,C ;\hcht» [1 97:'j ', e n Staut , .tr
P
osibilidad del acceso y de la partlc Po- en su plena integridad la d d de
que se mantenoa . va, todo epén e . d democráticamente, y esta
(assltllg
'
llI1d Demokratle, . Uf.,
-'
pp, _, ) ~ _ "\ '" , ..
conSlSgarantía de la libertad estableCl a, patible con la libertad (igual) te
en que la libertad de uno sea COI'i1 del otro. 01 0_
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
 7 es establecer la igualdad jurídica para un ámbito determinado, esto
autodeterminación \ tiene que tratarse en ella de una libertad igual es, para el de la participación en la formación de la voluntad política y el
y de una autodeterminación para todos; democracia significa ejercicio del dominio, y por lo tanto no incluye la exi-
también, aquí y siempre, igualdad en la libertad. gencia de que también tenga que aplicarse a todos los otros ámbitos de la
vida y a todas las materias, como por ejemplo al acceso a la
3.1. El objeto de la igualdad democrática: profesión de hombres y mujeres o al derecho óe familia. La igualdad
los derechos políticos de participación democrática tampoco significa igualdad social. Puede coexistir
con la existencia de estratificaciones dentro de un pueblo, e incluso (on
diferencias entre ricos y pobres. Ahora bien, la igualdad de los derechos
La igualdad que implica y exige la democracia se refiere a la políticos de participación descarta todos los obstáculos que se oponen a la
posibilidad de alcanzar (o mantener) el poder político que se ejerce en realización de la igualdad social. Tiene comtJ ctecto el que los distintos
los órganos y los cargos estatales. y su principio fundamental es el aspectos de la vida social, incluido el
de asegurar 76 la igualdad de oportunidades para ejercer el poder establecimiento de la igualdad social, puedan convertirse, sin
polític0 . De acuerdo con ello, la igualdad se extiende a todos los impeclimentos, en el contenido de la política, y de hecho esto es así a
derechos que hacen posible llegar al poder político o que tienen a :Tlenudo en la lucha por el consenso de los electores. Bajo las
este como su objeto: a los derechos políticos de participación. Entre
ellos se cuentan el derecho de sufragio (activo y pasivo) (art. 38.1
LF), el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 33.2) y la 75, Vid. supra, pp. 76 ss.
participación en los derechos de la libertad democrática (arts. 5.1, 76. Sobre el significado de la "igualdad de OPOrtunidades en la Contienda por ! poder
8.1, 9 LF), como base de una libertad democrática de participación político», !lid. C. Schmitt, Lega/itat und Legitimitdt, 1932, pp. 30.40.
igual. Además, y tomando pie en lo anterior, se incluye también
la igualdad de los partidos políticos y, en especial, su derecho a la
igualdad de oportunidades (art. 3.1 en relación con el 38.1 y 21 LF). 83
La igualdad democrática es igualdad política, y como tal no puede
equipararse a la igualdad jurídica general. Lo que ella hace
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
a) La igualdad esquemática

. . d la moderna SaCIe . d a d industrial . 1 ' .. Idad democrática es única-

esto 77 conduce gene: condICIOnes ralmente al El criterio sobre el que se apoya a Ig .. a.. a la comunidad política
Esta e d o d e b'enestar 1 autorreferenCIal .
1 d . dadano la pertenenCIa ,
mente e e ser ClU. ' d . , diferenciación alguna segun del pueblo. No
3.2. La SIllgu . l'd an a d de la admIte g~a uacIOn.o . formación o rendimiend d· .d d ménto
igualdad democrática expent'nCIa,. d

. a específicamente por que es criterios e 19m. a , 'de una igualdad pondera a, pro., too ~ en esa.
La igualdad democrática se c~r~cte) nz medIda no .s~~~~~ estricta, esquemát~ca, y tiene un
además una igualdad espe- porclOnal, ' f SIlla 1 78de En una esto Ig cons1ste . e 1 r asgo
igu~ Id d . t (esquematIca; es, , igualitano de la democaracter orma. I d decisiones vinculantes, no
cífica una dIferente a estnc de la a. pue,eracia: en tanto afecta a a fama. ~ danos o sus votos, sino solo
Igua Id a d g eneral entre los hombres. de ni quiere ponderar a os Clu a
 79 as HZ'er!, "
(risprudencia . constante. Cl. . entre o t r. 44 1;' (1 4 6)' 58,177
contarlos • d sufra io satisfaga las exigencias de (337)-
la Para que el derecho e g configure como
(190); 82,322 É
361)' 14 121 (132); 28, 220 (225),. '. -:. de 'los partidos políticos, BVer(G
general; " 1 ." con la fmand.luon
,. o basta con que se di' especialmente en re aClOn. . _; 40 (71 's.). _
libertad democratIca n d' d d no qll'" hava 8
alcanza o a t ibuya a to o Clu a Y '1 (69)' 24 300 (360); )2, 63 (88). ".. nd nicht zahlen", über fragwur.
,J " "'1 II Stlmmen w.¡gen u
a. ~. b"
es decir, que se a r d tatar sin posible ar 79. U. K. Jacobs, " " an so " . ~ NJW 1989. pp. 3205 ss. dige
o

Begrenzungen des l\lehrheltspnnZ1f"" en

Itrane:; ..
1 que se pue e cons 1d
es edad electora --cosa I posesión de 84
sus facu ta dad-, y que se encuentre, en pena
ueden tener un valor PE a
. demas los votos no p 1
espirituales, SInO que a I de manera
diferente en e
E . encias se cump en 1 co~ LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL de posibilidades
diferente. stas eXlg 1 . nal
de acuerdo con e de éXÍto de los Voto~:tendiendo a la distribución
. 'O}' en e proporcIO , . . de los escaños entre los dÍstintos partidos80•
sufragio mayontan 1 El' tema electoral
mayorItarIo Las cláusulas que establecen una barrera electoral para la
rrespondIente ' SIstema . electora , . . . participación en la distribución de escaños o bien c:I reparto proporcio-
TI e ,1 SIS de los votos y se ana _ d e e 1 nal representan una quiebra de la igualdad democrática. Y, en con-
. I alar numpnco Igua se mantIene e secuencia, solo pueden ser admisibles por razones de peso y como
una excepción rigurosamente limitada, por ejemplo para mantener
v .. - 1 ctorales (uninominales) tengan un~
la capacidad de formación de mayorías en el Parlamento, que se
mandato de que .Ios dlstntos ~ e al En el vería en peligro si se produjera una fragmentación extrema de los
sistema electoral propot;"c magnitud partidos. La admisión por el Tribunal Constitucional de la barrera
aproXimadamente Ig~... I se añade el de la del 5% (en relación con el cómputo de votos en los Estados o a
igualda4 cional al criterio del valor numenco nivel federal)81 puede considerarse justificada desde este pUnto de
Igua vista. Pero ello no excluye que pueda entenderse como algo proble-
mático si se atiende a otro aspecto, el de que con ello se
dificultan las innovaciones políticas y se puede acentuar la
.. ¡';11/ "'-'ohlfahrsstaat, 1981, pp. 7-41. •. 1~ esclerotización del d~ 82
77. N. Luhm"nn, Poilt¡sche T¡eone : mIdo mantenido
esta posici6n en )If78 El Tribunal Consntu(lOnal ha :lhr sistema partidos • En cualquier caso esta fórmula representa el
'C'E 6 YS4 (91)' 11 266 (272); 11,350 límite extremo admisible de quiebra del principio de igualdad.
 Para los partidos políticos, que colaboran 85
en la formación de la voluntad política del RECHO Y LA DEMOCRACIA
DE
pueblo, la igualdad democrática se mani- L ESTADO DE
ESTUDIOS SOBRE E
fiesta, por un lado, en su igual derecho a participar en las elec-
ciones y en la formación de la voluntad política, y, por el otro, . d' cada una diferenciación entre los
en su derecho a la igualdad de Oportunidades83. Este derecho d' la televisión resulte m 1 8\
co- la ra 10 Y b d cálculo de cuotas'.
rresponde a los partidos en tanto mediadores de la voluntad de partidos sobre la ase ,e. ~m era también en todo lo que se re-
los P
ciudadanos en el Estado; tiene por lo tanto su La igualdad democratlca °h 1> los parlamentarios en
fundamento en el derecho democrático de los la refiere a la pOSlClO . ., n Y los derec os l C debido a la
> "

ciudadanos a una participación igual en la natura 1eza repreresentación del pueblo. y ~s,to cds lasl bl
formación de la voluntad política, y deriva de Si los parlamentarios
él. El derecho PntaClOn e pue o. . d
a la igualdad de oportunidades no Contiene por [o tanto una sentativa de 1a represe , _., n del pueblo» autonza a
exigencia de igualdad absoluta o esquemática para todo partido; , 1to da representaelO constituyen en
se trata de una igualdad diferenciada según el número de partida- conJUl. ' _. samente por ello pueden repreor la ciudadanía
rios o de votos, y tampoco se plantea como una igualdad que activa, Y sldPrecl 1 rlamentario individual le
afecta P bl unida a caua pa ' 1 sentar al pue o c?mo d ho
a los resultados sino solo a las oportunidades84. Esta es la razón (democrático) a participar en as corresponde el mlsm~, ,ere~
de que, por ejemplo, en la atribución de tiemoos de emisión en de la representación popular. Este sesiones y en las
deClslOne sté recogido en el Reglamento derecho no se
justifica solo porque ~ 'ste' el Reglamento solo
80. BverfGE 1, 208 (244 ss.), que ,e , . que es antenor a ee . . l'
mantiene como jurisprudencia constante; \' de las Camaras, smo d' I En él pueden mc Ulrse regula la f
recientemente BverfGE 79, 169 (170 s.). orma Y el . .' modo e ejercer ue resultan o. de que los derec
81. BverfGE, 1, 208 (256); y en un h os d e desde luego ciertas hnlltaclOnes q . necesariamente
sentido menos tlrme 82, 322 (338). en común, los miembros del Parlamento :e e!~rcenlena de
82. E. Friesenhahn, "Parteien und este derecho en la
Parlamentarismus nach cien' Grundgesetz», en A.
Randelzhofer (ed.), Deutsch-spanisches Pero no es a d mis . . ible lo una para pnvaclOn I os pa p
10
Verfassungsrechtskol/oqllimn vom 18.
Llciona)". ¡¡mi 1980 in Berlin, 1982, p. 23 (35), afirma que no puede
rlamentaríos sm . f raeClon ., 1 86 . práctica ,-:-por eJemp d
"justificarse como 'a con lo anterior, es fundam~nta que
En loglca correspon .encdl dicción parlamentana de los la~
83. Ph. KlInig, "Parteien», en HdbStR . umda es e a a 'd
TI, 1987, apdo, 33. núm. margo 62 ss.
fracclOnes, como a todos los organos e
1'184, 84. p. H. 85 H. (87)von . Amim, "Der strenge und der formale " d 1 tarios tengan acceso .,
Gleichheirssatz», en DdV grupoS e par amen, .. ) ---en proporclOn a su
. . , d I P r1amento (coml~lones . ' 1 dehberaclOn e a. . d d
ducirse limltaCloues para a y d xlgenCla pue en e . di'
 fuerza-., e esta e. I Parlamento. Las .' 1 d' . ón de S. Magler..: .,. . 00
desviaCiones e prm~ autonOmla 104. En
reglamentana de , . I son admisibles por contrIbUCIOnes fer Deutsch-spamsc a a ISCllS¡I \1

razones cipio de la igualdad rta--«lIll"s,echts.ko/loqllillm ~ ... , CIt., pp. 1 Y

democratl1ca .sol ~ al peso de los votos (eJ.), Jes e
o la~
-den spr a <te Ign 86
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
específica:;, como pUé.. I -d'\: 1 ,La el trabajo
de la representa-
. f . ales me u 11 es par 1 . .' posición de las comisiones parlamentarias tiene que establecerse de tal
exigenCIas unClOn . d hay que entendel forma que toda fracción pueda participar en su trabaj0 88.
que e pnnclplO ción del pueblo. En :~te
scnt~e ~e-s ~ta cuando se niega el b) Igualdad específica (sustancial)
status de de igualdad demoeratlca no . P
_" parlamenta~ La igualdad democrática es así una igualdad específica, en e!
'n el trabajo
sentido de que no entronca con la igualdad general entre los
.. 1 d -hos de partlclpaClO n " 'd hombres, sino solo con la pertenencia a la comunidad política de!
fracClon, Y os eree d I mentarios de un pueblo. Se distingue por tanto de forma esencial de la igualdad
parn 0, po rio derivados de aquel al grn general entre los hombres, que constituye la base y e! soporte de los
el Pbar raera del 5% tenga o no en que derechos humanos generales, pero no de los derechos po)'ticos89•
en 1as e 1eCClonev . e ha supera d o a La pertenencia a la comunidad política del pueblo se determina
s- ar y d I mismo 'modo, 1a comel formal y jurídicamente por la condición de ciudadano. La
Parlamento el S% ele los puestos . , e 1
CiUdadanía en su conjunto constituye el pueblo político, que se
delimita hacia fuera como unidad frente a otros hombres y grupos
de hombres, se organiza hacia dentro a través del Estado y se
, . 'f -'ó 1 del re<dta d gobierna a sí misma sobre la base de los derechos políticos iguales
o a 1 que llega . el Tribunal
Cons~. 13S
de participación.
8 S Esta es la auténtIca jUStl Icael , .. '0' n que aparece En consecuencia no se entra en contradicción con la igualdad
en ella (pp. • democrática cuando un pueblo político, o bien un Estado organizado
. ," D
riGé 14 121; la argumenraCI democráticamente, somete al orden vigente en él a otros hombres
tItucIOnal en su pve , .dd que residen en su territorio sin atribuirles derechos políticos de
138) no permite verlo así con clan a. b- 110 H Schultze-Fielitz, DóV participación. Solo podría incurrirse en esa contradicción si la base
1989,
y el punto de referencia de la igualdad democrática no fuera la
86. Vid. BverfGE 80, 188 (217 ss.) \ so ,e e ' ; , .
pertenencia al pueblo, sino solo la condición de afectado por el do
pp. 829 ss. ., . . mimo del Estado.
"Paneien llnd Parlamentarismus nach, de~ Sin embargo el carácter específico de la igualdad democrática
87 Así tamblen E. Fnesenhe.hn, .. ,í n mis lejos' d. no se agota en esto. Más allá de la pertenencia jurídica formal que
tamblen las
. . 3' 111 que en ?,Hle \ va unida;:¡ la condición de ciudadano, apunta él un cierto susrrato
a al' , d 1 ho- material, a una igualdad sustancial, como se la ha denominado, en la
Grundgesetz», Clt., pp. . s., , . ,E W que reposa en último extremo la pertenencia al Estado. La igualdad
Bockenforde, en A. !tan e:z en este sentido ha de entenders~ como referida a una homogeneidad
prejurídica. Yes en esta donde se apoya aquella menudo ~e plantean problemas políticos de considerable
homogeneidad relativa que es el t!'1ico cimiento Intensld~d, tanto ?:as cuanto que e! concepto de la nación, un
sobre el que es posible construir una
organización democrática del Estado
concept~ ~cunado P?,htICa e históricamente, no es
configurada desde la igualdad (',tricra de los unívoco. Al concepto polmco de nac~on de los franceses (y
derechos pc,líticos de participación: los ampliamente también de l?s paíse~ ~nglosaJ?nes), según el
ciudadanos se cual la nación se basa en la a~tltud .~o\¡tlca comun de
querer vivir bajo una determinada conf~~uraclOn de! Estado,
\enticio distinto sin embargo la deci,ión del Bayerischer se opone el concepto étnico-cultural de naclOn de los
Verfassllng'gerichn.hof de lO de abril 1976 (VerfGHE 29, 6J). alemanes y de los pueblos de la Europa central y ori~~tal,
apelando en esencia al alcance de la autonomía
rarlarnentaria. que s~, fund~ ~n el lenguaje, la historia y la cultura comunes
88. Sobre la cuestión de las posibles excepciones . En la naclOn. ~ol~tlc~ se puede entrar, es posible asimilarse
a ello vid, BverfGE 70, 324 1\62 ss.).
a ella, pero en la naclOn etrucocultural se nace. .,
89. CL C. Schmin, Verfasslmgslehre, cit., pp. 226
s. Los problemas que se refieren a la homogeneidad nacional
pueden resolverse mediante sol~cion~s distin~~s. Por ~n
lado p~ei' den salvarse creando una nueva IdentIdad pohtICO-
87 naclOnal comun, una nueva nación-estado que se constituye
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA
por encima de las diferentes nacionalidades étnico-culturales
saben «iguales» y de acuerdo
DEMÓCRACIA
(como es e! caso de Suiza) o bien absorbiendo a estas (como
sobre cuesti~nes ~e principio d~1 PD Estados Unidos). Por otro lado puede establecerse una
orden político; consideran l~ exp~riencia organización estatal ~ue se art.icule ~n regio, nes federativas o
autónomas, y que garantIce la eXIstenCIa de un espacio
y l~ ~lvenCIa de s~s concl~dad.anos
político para lo que hay en él de singuhlfida~ étnica c~ltu~ ral.
como algo no eXIstenCIalmente dIstInto o
Si 110 se tiene éxito en una u otra de estas solUCIOnes, o SI nq
extran~" y estan dI s-
uestos sobre esta base a compromisos y a una
aceptaCIon leal de las
90. Vid. infra, pp. 92 ss. '
P I '
decisiones de a mayona 90 . . ' 91. R. Gr2wéft, "Staatsvolk llnd Staatsangehorigkeit», cir., apdo. 14, núm.
Esta homogeneidad puede deberse a margo 8 ss. .f
la existenCIa ~e una rehgión común, de 92. Sobre la formación del concepto de nación en sus dIferentes ormas.y
un lenguaje o una cultura c~munes, o efectos ver desde una perspectiva general, E. Lemberg, Geschichte des
bIen de convicciones políticas comunes. Nationalts-: mus in Europa, 1950; de forma especial sobre la diferen~ia entre el
concep.to d.¡ nación francés-occidental y alemán, u/d. tamblen E. W.
En la democrac~~ moderna, tal y como
Bockenforde, «DIe Elnhel von ~ationaler und konstitutioneller Bewegung im
se desarrolló en y a partir de la delltschen Frühliberalismus" en Íd. (ed.), Moderne deutsche Verfass/mgsgesc!Jichte,
RevoluclOn francesa, se funda '1981, pp. 27 s.
básicamente en la homogeneidad nacional,
y la p~esupone~'.
En los Estados donde no existe una 88
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
homogeneIdad nacIOnal, o en los que se ha
producido una amplia inmi~ració~, a
se llega a una combinación relativa de ambas existe n1 puede surgir una diferencia cualitativa. Quien es
(ejemplo: Irlanda del Norte), existirá el peligro gobernante hoy puede ser mañana gobernado, y en ambas
constante de que la nación dominante trate de posiciones se encuentra bajo el marco de I;} igualdad política
imponer por la fuerza la asimilación o el democrática.
exilio, o de que la mayoría o las minorías En este sentido es correcto afirmar que la democracia se
nacionales intenten separarse. La historia del caracteriza por la identidad entre gobernantes y gobernados. La
SIglo xx muestra ejemplos suficientes de definición de Carl Schmitt, ampliamente criticada, de que la
ell093• democracia tS la «identidad entre dominio y dominados, entre
gobernantes y " gobernados»:l5, solo expresa esta idea y nada más.
3.3. Consecuencias sobre el En ella no se
ejercicio del dominio y sobre
el principio de gobierno de la 93. Para la etapa posterior a la Primera Guerra Mundial uid. las
democracia indicaciones ,le Clr1 Schmitt, Verfass/mgslehre, cir., pp. 231 ss. Más ejemplos
pueden encontrarse e n el campo de la historia contemporánea.
. 94. Hans Kelsen habla en Demokratie uf/d Sozialismus, cit., p 14, de "idenudad
La igualdad de los derechos políticos de entre sujeto y objete del dominio», de "dominio del pueblo sobre el pueblo».
participación para todos los c!u?adanos 95. C. Scmitt, VerfasS/mgslehre, cit., p. 234.
condiciona de un modo especial cómo se
ejerce el domInIO y cómo se define el
principio de gobierno en la democracia. Su 89
consecuencia es que el dominio tenga solo un ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DÜ10CRACIA
carácter funcional, y ha dado lugar al
surgimiento del «liderazgo» como principio niega que exista una diferencia entre gobernar y ser gobernado,
de gobierno. cosa que está dada inevitablemente con el ejercicio del dominio
del Estado, ni tampoco la existencia de una distinción y una
a) El carácter funcional del dominio diferenciación entre gobernantes y gobernados. Solo se afirma, y
se mantiene, que gobernar y ser gobernado no expresa ni da lugar
Sobre la base de la igualdad política de todos a la existencia de una diferencia cualitativa, que los gobernantes
los ciudadanos e! ejercicio de! dominio «permanecen según su propia sustancia en la igualdad y la
político no es un derecho que pueda homogeneidad democráticas», y que, con ello, pueden
corresponder a nadie como algo propio, sino diferenciarse respecto de los gobernados pero «solo dentro de la
una función que alguien ejerce desde la permanente homogeneidad del pueblo»96.
cllldadanía y para los ciudadanos. La La consecuencia jurídica de todo ello es que los cargos que
competencia para ejercer el dominio no es llevan consigo el ejercicio de competencias cenL ales del dominio
algo que derive del propio ser o de político, y en particular los de la representación popular o del
determinadas cualidades especiales, sino que Gobierno, se proveen por un tiempo limitado y mediante una elec~
procede del reconocimiento y del ción, o a través de un procedimiento análogo 31 de la designación,
asentimiento de los dominados: es por tanto por elecciones. Además tiene también relevancia el que exista la
una tarea encomendada y revocable. En eso posibilidad de que sus titulares puedan ser relevados de los cargos
cOllsiste la repetidamente evocada unidad de de este tipo. En este sentido es frecuente que se haya previsto la
dominio y dominados94 que caracteriza a la existencia de un instituto específico que permita hacer efectivo el
democracj~. Entre gobernante y gobernados no relevo, como lo es la moción de ceIlsura en el sistema parlamenra~
 río de gobierno. E incluso la existencia de os lOistros o I p' cargos (como es I d 1
mandatos de corta duración, junto a la dos) En a resIdente, el impeach e e a acusación a
necesidad de una renovación no prefigurada q~ . estos supuestos se t d ment en los Estad U· por ~otivos
antemano, tiene la función de hacer posible una jurídicos y' rata ~ una finalización del os d nlConstItución o de
retirada de la confianza a través de las ,a ~~a por Infracción de u I man ato miento formal ) una
elecciones. Del mismo modo la duración, de la aCClOn punible y a trav' na ey o de la
legislatura (para la representación del pueblo) y
el mandatg dE los cargos no pueden ampliarse l~~ la no reeiL~~ó~ ~~~~:rio, ~I rele~o efectuae;o
la
de modo arbitrari097• Amba§ cosas, la elección
por un tiempo limitado y la posibilidad del d:aj~~aP;?cedi-
re~e,: vo, impiden la consolidación institucional po Itlcas o de ade . , pro UClrse en razón d . ~rmu
de las posicionesq~ dominio alcanzadas, y cara del a '. CuaClon a objetivos y en e apreCIaCIOnes político
confirman su naturaleza dE ser un «donúniQ SentImIento que se exige ~ara eles~ ca~~ es solo la otra
temporal» revocable. . eJerCICIO del dominio
La posibilidad del relevo que re~ulta del
ejercicio de la igualdad democrática ha de b) El <<liderazgo» como . '.
diferenciarse de aquellos procedimientos que pnnClplo de gobierno
se
Puesto que la democ " .
permite u . '. raCla, en VIrtud de la' Id
96.Ibid., pp. 235 Y 236. Es significativ.> del carácter
emocional de la polénliea que ha prendido sobre esta das n eJerCICIO duradero del d '. Igua ad democrática no
definición el que sus alltores no estén dispuest~ 11 conocer Con personas '. . omllllO por d '
exactitud el texto que es ohe:,) de discusión.; ,
97. En la República Fedetal de Alem.i:ú la duración del ship)98. Este ;e s~ pnnclplo de gobierno es el d ~~~~e e determina_
mandato elector.íJ'k ha movido entre CU'ltro v cinco aúos: en además ~stá s asad en el reconocimiento libre e 1 erazgo (leader-
L:.1dos Unidos el mandato de los miembros de la Cámara de
Representantes se exrie .1de solo a dos dÚOS, en Inglaterra . ' ometl o a la d e 1os seguid
exis· te el límite máximo de ci"co aúos, aunque en la Cierto y dada la a . competencia por el lid ores y, mente, se maoti
pI'áctica, y dehido al dcrechodt disolución, el del o
Primer ;-'linistro es reglll.;.;mente más corto. Sobre la Usencla de un dominio ase ur era.zg . que, por
discusión en lOmo al mandato electoral del Btwdest,;g
.ú:nán d. el Informe final de la Comisión para la Reforma
manifiesta ene como una compet 'n . g a~o lOstltucional_ en el
consrimcional (Beratttn,'·; twd Emp(ehlulIge/1 ZIIr proce' b' t: Cla COntInu d E
Verfassung5Tt· (orm, 1 [Zur Sache 3/76J, pp. 100-102). lítica, que es u so a lerto de formación d I a a. "sta se
.. someterse de ;~~sgO esencial de la democracia E~ t. a volu?tad po-
"omo l' o permanente a la c ' . . eader nepe que
: !E2 ~ a a Oe lo .. I nnca de .
no democráticoS ~o;l~r eto c~mpetidores por el lid~~:z~~gu~~oresb" así
un apoyo l' ' . anto solo Gobie' . go lerdel pu bl po ItlCO
LA DEMOCRACIA
COMo PRINCIPIO CONSTlTU
CIONAL
IIlstitucionalizado 1 no a en tanto mantenga e o ya de I -ya
sea e la r
establecen para el d
I M" cese e los
 continua ~ ?S propios ciudadanos_ epresentación "
01': VUl· , CU\;lCIO!1
' t'tucionalizada al pasado o al futuro. Lo .decisivo
In5 t 1 al en cada caso. y so bre este actua ' 1:a : OPlllI .
instiruciotes ~~;Í~~~~I~al espiritual. por '6' n es eL"
I 'on
. 1'" 's
.le u d '
fluctuaciones Y sus ten enCIas a
1
voto-, aSI
mante~:r ::t;n~uentra en '
copública _<.'011 S,Upugna por el mantenimiento o la consecución del la
l110crática del d '. y os procedImientos de I di' .
:,;Joyo. Las COI1~t.lllr(: f e egIu-
omInIO lo as a organ'zaci' d 010 , '.' 'rto que también caben aquí otras ormas

secuencia de 10<' . '. eguran así normativam ' lid l 'fllg" . 'O,. b Lle por eJ'emplo la que puede p 1antearse d es d e 1a res-
on e- 111.1UOIl, \..01110 ., 'f P
"cas. pnnClplOS de la libertad la i
v ente, como con- '\' l· I \' la preocupacIOn por las generacIOnes uturas. ero r on,a
El . '. y gualdad democrá_ 111 Il '. ,H • , 1 en sí mismas un carácter deCISiVo, .. S1110 . so I o aCCI 'd
010 d P~IllCIPIO de gobierno del Iider r ,
enestas no tlL I1ll " d
.' solo lo tienen en tanto V mIentraS sean asumI as por t ¡\ esto
" ~ e la democracia. Debid azg,) es la razon del dina . cs, . '
lluuadanos opera ' tirnación la dem , , \', I 'lctual de consenso. y esta voluntad ha de lograrse una b \'() lInt.ll
cOo:o pnnclpl0 .? .a de que su la •.'. hL
Para la forma de gobIerno democratlco este eClio
úrganl'z igualdad . po l' mca . de mlSlos l
,oO.)

\' otra va, . . ,.

¡ , ocraCIa ha~e VI' ~Ontlllllamellte en
~ielle determinadas consecuenCIas: en ella esta SIempre presente la
el aClOn presente y de ;u I egl. ecisiones rendencia a realizar aquello que es actual en cada momento y a dar
políticas que as
. (e tomarse en ell h .' ara las primacía a lo que se plantea a. ~ort? plazo, a los problen: de los que
a no ay nlllgún tipo puede esperarse una SOIUCIOI1 raplda o que pueda hacerse efectiva
dentro de! mandato electoral. El preocuparse por las generaciones
8 venideras es algo ajeno a ella.
, 9 .. El c?ncepto de lideraz . ,
m
.iehmItaClon l/lid respecto del go i!1lO es una
lnstitucion~lizado categoría socio 105 gb ica que tIene .
4. La democracia como sistema de la decisión mayoritaria
sentido para i"llIokratie SO'¡'al' dO
",IISIl7US .' /' Ei/l lle rSIlC ~ h IS1I1lts ZII ,., en pp. 7 9 ss J' F A ' .H o re su uso e . f H Kelsel1
, La democracia como forma de Estado y de Gobierno no se basa en el
• > S _.!. "" erme 1) .• principio de la decisión de la mayoría como si es~e fuera un último
r Odoogle der Stailt,'" ns,
recurso lOO• Este prinópio no es para la democraCIa una mera solución
técnica de necesidad, en el sentido de que de otra forma no se podría
emokratie
Itlld Ka
llegar a ninguna decisión, sino que es algo que. se; adecúa " ella dt::
·¡orlnen forma estructural. Su fundamentación, y tatnbIén su límite, derivan de
1931 - les principios fundamentales del orden demo-
-
(r~~tico.
,. ,pp . .\ ss., 22 ss.

-+. t. La justificación de b decisión mayoritaria

91
El ESTADO DE DERECHO Y LA
DEMOCRACIA ESTUDIOS SOBRE
 El que la decisión de la mayoría sea una necesidad político democrático o en base a la vieja distinción del Derecho
interna para la democracia resulta tanto del canónico entre la pars sanior y la p ... rs maior, se sostiene aquílO.1,
utode Partiendo de la igualdad democrática, los votos --considerados desde
principio de la libertad y de la a 1
l una perspectiva jurídica- solo pueden ser contados, no ponderados.
o2 rerminación lol como del principio de L1 igualdad Y, según ambos principios, para llegar a una decisión es necesaria la
democrática • Si la libertad democrática de mayoría de los votos, e incluso es suficiente. Los libres e iguales
participación tiene que valer para todos mantienen el dominio y lo soportan también solo como libres e
iguales lO4•
La exigencia de mayorías cualificadas para tomar determinadas
99. Sobre lus interesantes problemas qUe st:rgen aquí
bajo el punto de vista de IJ doamática constitucion,ll uid. P.
decisiones no significa, por regla general, ni un reforzamiento ni un
Henseler. ,Verfassungsrechrliche Aspekte plus de democracia. Sirve para proteger a las minorías y para
zukunfr:belastender Parlamentsenlscheidungen..; ,-l.óR 108 asegurar con más intensidad la persistencia de las correspondientes
(1983), pp. 489 ss. 100. H. Kelsen, Demokratie ItI1d materias, Estas se sustraen al poder de decisión de mayorías
SOÚ.11i5l1;;¡S, cit., pp. 9 S., 53 s. cambiantes y escasas, y claro está, en la medida en que tal cosa
101.
ocurra, se consolidan al mismo tiempo como garantías de un statu
Vid.
supra quo o de quienes resulten favorecidos por ellas.
, pp. Desde el principio del Estado de Derecho esto puede considerarse
76 ss, como algo natural para limitar y contrarrestar e! poder demo-
102,
Vid.
SlIpr,
¡, pp. 103. Lq justificación de la decisión mayoritaria de forma primaria a partir de la
82 ss' libertad individwd puede verse en H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, cit., pp.
9 ,,; K. Hesse, Grum;üge des Verfassungsrecht der BRD, cit., apdo. 5, II, 1; uid.
tambié'1 \'(, Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, pp. 93 ss.; P.
Badura, "Die !,olitísche Freiheit in der Demokrati~», en Ein Richter, ein Bürger, eín
92 Christ. FS für H. Simon, 1987, pp. 193 SS.; como referido primariamente a la
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
igualdad política uid.· G, Leibholz, Strukturprob/eme der modemen Demokratic,
'196/, p. 151; U. Scheuntr, Das Mehrheitsprinzip i~l del Demokratie, 1973, pp. 45 s.
Sobre el estado de la
los ciudadanos, y no solo para unos pocos, discusión uid. también H. Dreier, "Das Majoritiitsprinzip im demukratischen
entonces para establecer un determinado Verfas,ung5staat», en 2Parl 1986, pp. 94 ss.; además, R. Zippelius, 2m
contenido del ordenamiento vigente resulta Rechtfertigung des \íehrheitsprinzips in deT Demokratie (Abhandlungen der
necesario al menos, y justamente, e! Geistes- und sozialwissensc"i'./ft!ichen KlasselAkademie der \Vissensfchaften
asentimiento de la mayoría. Si se exigiera menos Imd Literatur, ]ahrgang 1987, núm. ! 1, especialmente pp. 12-21.
t04. En este sentido H. ]ahrreia, «Demokratie, Selbstbemlatsein - Selbstschuw,
se perjudicaría a'quienes se oponen a ese (1950], en Íd., Mcnsch ultd Staat, 1957, p. 89 (105).
contenido, y si se exigiera más se perjudicaría a
quienes lo respaldan,
y lo mismo se exige desde la igualdad. Si 93
todos los ciudadanos han de disponer de los ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO'CRACIA
mismos derechos políticos de participación, para
que tengan también las mismas oportunidades de
influir políticamente, toda opinión política tiene , S cam OS y ámbitos de la vid~, de un m~do
que ser pesada como igual. Ninguna crático en determmado h Pd l'b t d Y desde un punto de VISta
diferenciación cualitativa, ya sea en base a la
intensidad de la participación en el proceso
 ' 1 d 1 derec os e 1 er a . all' espeCIal en e e surgen por tan o :\ l' ' de la búsqueda (parlamentan;t formación de la
os r f' d s se justifican en todo caso 1 volun~a( po ltl~a y , nfigurado mediante un prode la decisión,
democrático las mayorías cua 11ca a e'do nuclear que esta asegura, o Yr~~entes en él también impulsQs d" Y de
del ordenamiendonde pue d a estar en p eligro e esa forma estan p e , ,
1contel1l d los derechos de It 'b erta d ce lmlento. '1 rdo , y el compromIso, "hacia una influencIa
' ' 'smo como pue en ser , . to recIproca ,
democraUco mI, di' "pio de igualdad democran- haCIa e acue ' mmona " Pero a l' terml 'no de este proceso, sm h
'' 1 desarrollos e pnnCl ~ '1 ementre mayona y .' 'bTd. d de e incluso el derec o a, bargo, resulta
b
democrauca ' " o os, nudo como protecc ión necesand la POS! 1 la. t~ a la regla de la mayoría
~iudadanos de las minonas por o ca. Tam len d ., ón YeI que esta se sUJe . , íleg~~ a una eClsl.
tIene se , d' en los que no f determll1ados grupos 1. ~" . de la libertad y la igualdad democraes una consecuencIa
ecd1 necesana . tantes En cuántas de estas
que se re lere a 'd d 'rídica con el resto e os está
·' ticas de los ciudadanos o de sus repre~en bus~arlo en cuántas de
dada aquella hOI?ogenel a preJ~to material de .. d i arse al consenso y , f
la igualdad ciudadanos que constltuye el deCISIOnes pue a asp r h d la propia mayoría en ayo! ellas se esté
presup:\lJe ser aceptable la solución de " 105 E' este
dispuesto a no ~cer uso e ue depende de la culturé!:
supuesto pue( e e democrauca ' b' . t n de
la del acuerdo y del
autonomla '~ y, con, ello de establecer un , re-
1
comPdr~mls~, es <~ ;~l ~ue se desenv uelve la de-
corte reconocer Imita , , am do 1del os poder política democrática y e, espmtu e
dcmocrauco , 106 " del Estado en su conjunto mocracia 107.
d inar estas matenas . , 1
para eterm , decisiones VlI1CU
antes no
105. Vid, supra, pp, 87 ss. 1 ')n de la región autónoma del Tirol 106. Ejemplos de ello
El derecho de la mayOrIa a tomadr pI' e en la pued<;n ser a, Cre:lcll
idea de que la cuestión
toman o d )~ t1[ Ira l' la, o l· a reb aionalizClclon , en d' BelgIL:l. . ' K Hesse Gmndzuge .. .. " el " t .,
apdo. 5, en
puede ser puesto en d d continuado en el consenso 107, En un semido parCialmeme l't1I11O. ,
y e democracia debe basarse, e mO o, portancia II, 1, acemuan do el principio del acuerdo,
política, debe estar
b d en cuestIOnes d e 1~p m d ' que, ' so d
re tI) lograr o el consenso. D esu. luego las 94
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
decisiones 1emocra- . OrIenta , a a punto de partl
'd)' a en, se plantean desde, a li partI~ .
4.2. Los límites de la decisión mayoritaria
ticas tlenen su d h a igual cooperación po nca;
cipación de todos y el ,("rdcc o a un ~eso
abierto y público de la t a parhr e un proc . )
 Del mismo modo que la libertad y la igualdad igualdad de oportunidades que ha de plasmarse en la
confieren su fundamento al principio de la configuración del derecho electoral y del derecho
decisión mayoritaria, también le imponen de los partidos políticos.
sus límites. La democracia no se compadece
con un absolutismo de la mayoría, ni siquiera Tomando pie en un tipo de razones distintas se pueden aducir
Con la dominación de la mayoría. otros límites jurídicos para la decisión mayoritaria. Pero en tal
caso • no es posible apelar al principio democrático, como se
establece en
a) Límites externos de la decisión mayoritaria

Los límites externos del principio de la 108. Expresado de forma clásica por Carl Schmitt, Lega/itat und Legitimitat,
30-40 (<<Legalitat und gleiche Chance der Machtgewinnung»j.
L:t., pp,
mayoría consisten en excluir que esta se 109. En esta dirección apUnta también la descripción que se hace del orden
imponga en cada caso jurídicamente como :"ndamental de la democracia libre en Bver(GE 2, 1 (12); la democracia naufraga ,."
algo absoluto. Si toda convicción política la dictadura de la mayoría.
ha de respetarse como jurídi- 110. l/id. supra, pp, 78 s, 111. l/id, supra, pp. 82 ss.
camente igual, y si corresponde a todos los
ciudadanos la misma libertad política de
participación, entonces no cabe de que la 95
actual mayoría se imponga a sí misma como ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMÓCRACIA
el todo, y de que, haciendo uso de las
ventajas que la posesión legal del poder le
2) En articular más allá de los
atribuye, entrólOS. cierre tras de sí la puerta
abierta a través de la que ella misma la Ley Fundamental (art .. 20.1 y ~stituP ente en l~s artículos
79.2
El derecho de la mayoría a tomar decisiones límites trazado~ po~ elleglsl;~o{ ~~áusul: de
vinculantes de modo general y a disponer de la
legalidad se basa precisamente en intangibilidad)1I2, no
que ella se encuentra con la minoría en una (reforma constltucIOna!) ~ . '. ún mandato jurídico en favor de
situación de (continua) competencia por el cabe deducir de este pnnCIplO nmg d nsenso para la toma de la
liderazgo político, y est::\ tiene las mismas necesidad de un grado maydor e ~oreversibles. Otra cuestión
oportunidades para convertirse en mayoría.
Si se ponen en CUestión las condiciones 1, . de enverga ura o Ir , . decisiones po ItICas . .
para que la minoría pueda seguir siendo una sentido como maxlma
mayoría potencial, no solo se produce un sería de prudencIa la de ~i un pohtIca ~~ndat~ y e de cu
quebrantamiento del {air play
democrático, sino que se saca de quicio el
~~::I~~l;:~c~e democrática l13 •
principio democráticolo9. Los derechos de
la libertad democrática, la igualdad de los b) LímItes . .Internos de la decisión mayoritaria
derechos políticos de Cooperación 110,
forman parte de ese núcleo no disponible
para la decisión democrática mayoritaria 11 J,
Y entre ellos se cuenta dé' lllodo especial la
 . .. d la mayoría , ,, laJo lo, trabajos de B, Guggenberger y Cl~us
112. Ilíd. sobre esta dlseuslon por un "j',; A. den Crellzen der Mehrhelts-
l.ír~'lÍtes internos. de!.
aparecenomo Los ( 1' d t do por e,t~ ti _,mo, nIl c; h
)ffe en d volumen co ectlvo e la.:, 707 . por otra parte H. "a ner,
pr~~c~~~o Ií~ites externos. Entre ellos.:e 8 15 O ss 184 " .. _ ss., , ._
condICIOnes de la eficaCIa d d que demokratie, 1984, pp. ss., Z ., L "m-rionsproblematik des Mehrhcltspnn "Sozialer
su propia concepclOn Wandel und Konse~t ,- ~rd ~g:¡~chd,eitsprínziP, Koltsens Imd
Id die pue a preten er , Verfassllng, zíps», en Hattenhauer y Kaltc elter e 1s.~. : ['nd Mind~rheiten in
incluye e e que na" 'lidos el de que no se rehuse der parlamenta1986 pp. 93,s.; H. Obsrr~llter, ,,~ehllr eIte~_':fehrheit
co.ny objetivos sean los UOICOS va , y I'tico la An den Crenzen par/amenrischen ' Oemokratle'" " Jen 1 • (e J) ., \Va rJe,: Vd' "-
dignidad de la dIS- u,, : >P G . Kielmannsegg,« O as R ee ht tarischer Demokratle, '198' 0, pp. 67h' ss.
I 'ón de! oponente po 1 . erd \1 <'Jlewski "mas.. y M, Schroder '.. (e d) s., D' le nst
'd ' d d' ·hte Mehr elt» en. . J

ceder . , a a . concepCI I u derec h o a I a VI 'd a {der úr die Mehrhelt Ceschlchte. un Ce le rdeee n k se h ni' 'ft l' für
W;altlw ,'iubatsch, 1985, pp. 301 ss. ,.
democrática. Esto no ImpI f 1e cuslOn o InC
113. Vid. supra, PP', 92 s,, f ' ,octal de la tesis de que el relativIsmo 114. En esta
uso S . . d n considerarse como a ~
ideareslde el aCierto d und~":i\ presupone, defendida por H. Kel-
q . y objetivos pue a . sen, es una Demokratie concepción IInd del SOZlaltsmlls, ,mundo que:a Cit.,
ue otras concepCIOnes b 'd Solo implica la e~~~'é';"s., r" y , G. Radbruch, «Die politischen
renunCIa d· de ser com atI as.
sas, peligrosas y Ignas . políticas y a las propias
pro,; ,
'b' 1 pias concepCIOnes I 96
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
a atn u!r d a as l pro ·, una pretenslOn " d e
validez objetiva Ique 'exc uya puestas e so
uClOn . D forma se negarían a mIsmo atribuir a su propia concepción un valor ideológico absolut~~
discuslO~ . , I ompromlSO e otra d f entonces no es que le falte solo la disposición para llegar a compro-
la y e c . ualdad olítícas del que piensa e orma misos, sino que le falta sobre todo el respeto a la igualdad de
tiempo la bbertad y la Ig P" u reconocimiento oportunidades de otros en la pugna por alcanzar el poder
como distinta, y en último ext;~mo se negarla s , político. En este caso la disposición a entrar en coaliciones y a
moverse en el terreno democrático se convierten en un mero
¡ compromiso táctico, que solo se justifica y se mantiene porque,
y en tanto que, no
sUJ'ero en el proceso PObtICO· , la
se es (aún) lo suficientemente fuerte para ejercer el dominio en solitario.
democracia va unida al d'd de a f¡rmar
Ya la mera expectativa fundada de que el respeto a los
que , En esa me 1 a se pue 1 ',' que no
aÍecta a la con- límites externos de la decisión mayoritaria no esté asegurada hace
vacilar la lealtad democrática y provoca la desintegración de la
. . P t ata de un re am'Ismo , . relatiVismo.
ero 'Se r, I dimensión político-pragmatl: democracia 115.
cepción del mundo, SInO so o a una la mayoría El Tribunal Constitucional ha reconocido acertadamente el
pretende ca 114. Y si, en c:ontra de ello, un gmpo o significado de estos límites internos del principio de la mayoría
en su sentencia sobre la prohibición de la KPD (Partido
 Comunista Alemán). La prohibición no se ha 97
apoyado en que, por ejemplo, la KPD negara ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO y LA DEMOCRACIA

la propiedad privada o la libertad de

profesión, sino en que su actividad y St!S fines
resultan incompatibles con el principio f rma de Esta d o y d e Gobierno. Una I comunidad q~: (ene
democrático de la libertad y la igualdad; pues democraci:::omo o . er las cuestiones sobre as 1
pretende atribuir a su concepción política, el
marxismo-leninismo, una validez ~ue olítica no puede elf':'lr.o cuestlOn~s escog le
única y absoluta y solo ve en su OpGnente
político al enemigo al que habría que privar
políticamente de sus derechos en la ocasión
le lantean desde la situaclOn podecidir; estas sed' 'los problemas
que le salen al
más próxima posible116. 1, ' a en la que se encuentra ~, es
ltIC 'gulaclOn. ," '
4.3. Democracia y cuestiones no susceptibles de decisión paso y que reqUIeren re en ue se plantee esta deCl,slOn, SI se
Sea cual sea la forma q , ptibles de deClslOn, esto no
En los últimos años, y en conexión con e! I ( nes no SOI1 susce, ,
debate sobre el rearme y la confrontación acepta que ta es cues !O e una decisión, S1l10 que se
sobre el almacenamiento de residuos I'dad que no se tom I
atómicos, se ha defendido b idea de que hay quiere decir en rea 1" o es en el sentido de mantener e decide de
cuestiones cuya trascendencia política y cuya un modo 1I1dlrecto, est 'o Y esto se produce no por d tl r en
naturaleza de irreversibles hace que no sean este terren . _ statu qua o e no ac la, todo caso por la de una
susceptibles de decisión mediante el principio pequena la voluntad de la mayoría, SI?O en , 'xito la
de la mayoría 1l7. Esta idea, si se toma en serio, «imposibilidad de h uido Imponer con e , I
cancela la capacidad de funcionamiento de la minoría, que a conseg , ,'1 gio que es contrano a a votar» y que
obtiene con ello un pnvl e
I'arteien im System des deutschen Verfassungsrechts», en G.
Anschiitz y R. Thomíl (eds.), Handbuch dES deutschen igualdad democrática. 'd tiones no susceptibles de
Staatsrechts 1, 1930, apdo. 25, p, 289. ' d i 'stenCla e cues
115. Vid. sonre ello Carl Schmitt, Legalttdt und It,
Legitimitdt, cit., p¡ó. 37 s. 116. BverfCE, 5, 85 (198- Si esta tesIs d" e a eXI contra l a f acu a d de decisión de los
200, 224.227). repre-, decisión solo se mge bl oniendo su desplazamIento
117. C. Offe, "Politische Legitimatíon durch
Mehrheitsentscheidung?», en Gug. genberger y Offe
S p~e op
(eds.), An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie, cit., entantes elegidos por el o, dPrl blo será una tesis defen un~ d ,. , d
pp. 150 SS., 164 s.; B, Guggenberger, Die Macht der
Minderheit, cit., pp. 207 ss., 211; H. Si. mon, «Fragen
der Verfassungspolitib, ea P. Glotz (ed.), Ziviler
~~, ee ~L a e pue , , d
Ungehorsam im Recht- en favor de eClSlOn constitucional, pero no dejara e dible en el
staat, 1983, pp. 99 ss. En otra dirección G. Folke ámbIto de la po ltIca b" I decisión del pueblo se
Schuppert, «Rechtsstaat _ Sozials. [,lar - Oemokratie», " . te Pues tam len a d
en FS Simon, cit., p. 173; Y en un sentido crítico R.
Zippelius, lur Rechtfertigzmg des Mehrheitsprinzips ín
ser una tesIs 1I1COnslsten . " Si se dirige contra to a po-
der Demokratíe, cir., pp. 34 ss. ' 'ÓI1 por mayona. 1
 toma medIante votaCI. I . do pie por ejemp e en forma de Estado y de Gobierno constituye un aspecto central y bási-
que sibilidad de decisión en gener~ , toman a co. Pero si este análisis no quiere quedar confinado en sus propios
prueba la unidad de la límites, tiene también que preguntarse por los presupuestos sobre los
'" . t' podna poner ' b 1 que reposa una forma de Estado y de Gobierno de este tipo, tanto
una deCIslOn semejan L: , " presión maSIva so re más cuanto que de su presencia depende la posibilidad de que exista
as comunidad, o en que , ha ~iendo es poner y funcione como principio de la organización del ejercicio del domi-
en cuestlOn nio. Esta es la Otra cara del hecho de que la democracia no sea un
Podna ejercer una ., dato apriorístico o una simple posibilidad en la vida en común de los
' lo que se esta e l política. hombres, sino un resultado del desarrollo histórico y de la
concienCIas, entonces , blo esto es cultura
' 'a
a eXlstencl d i d ~m~c
racla en un pue, l18 ; , Dentro de estos presupuestos de la democracia se encuentran
el presupuesto e a , . ídicl v relativa y entonces componentes que, aunque no estén formulados expresamente y
residan en el terreno previo al Derecho constitucional, están pre-
ese de aquella homogeneldaa ~rell': de
sentes en ella al lado de aquellos otros rasgos estructurales que se
<:r~bierno distinta. Pero p~eJe han hecho explícitos en forma normativa e institucional • En la
l
P
ueblo es acreedor de una or~1 "ti ropia de una 19 etapa de la aparición y del desarrollo inicial de la
mentaltdad. democracia mo-
ser tam bIel! ' , expreSI. 'ÓI1 de blo la uede I derna se los supuso como algo dado, en parte porque se entendía
USlOn, eludir p su impltcaclOn " , ~n I o f que no cabía discusión sobre ellos y por lo tanto no había
necesidad de articularlos, y en parte porque quedaban al margen
0apolítica, de que un pue p I ié ~isiones como
políticas eXistencIa!. elementos extrajurídicos. y sin embargo forman parte de las mag-
lítico por el hecho de que pa~al as l ", de un de nitudes Gobierno. que determinan a la democracia como forma de Estado y
discurso libre de mente graves postula para SI a
mopla . dominio.
1. Presupuestos socioculturales

1lI, LOS PKESUPUEST()~ . D~ LA .

DE DEMOCRACIA GOBIERNO COMO Los presupuestos socioculturales de (a democracia apUntan en una
FORMA DE EST.-\Dlc l: doble dirección. Afectan por un lado a la estructura ya la configura-
ción del orden de la sociedad para y sobre la que se organiza la demo-
h del Estado el cracia como forma de Estado y de Gobierno, y por el otro a aspectos
análisis de los princiDesde la perspectiva del que son propios de la esfera espiritual y de la formación de íos ciuda-
Derec o, :' 'z;n a la democracia como plOS ' ¡un danos, y que son igualmente necesarios para la democracia.
"d' lCOS y de los rasgos que Lar.lI.,ten . Presupuestos sociales de carácter esencial para la democracia
Son la existencia de una cierta estructura emancipatoria de la socie-.
118, Vid, supra, pp. 96 s, dad, la ausencia de formas t:=ocráttcas de religión dotad:::s de una
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
 119. Vid. D, SchindJer, Verfassungsrecht und soziale como tales estan reconocIdos como sujetos jurídicos capaces de
Struktur, 31950, pp. 79 >s. ¡"Die PoJaritiit des SoziaJen), 92
ss. (<<Kompensatorischer Chalakter der Ambiance»), una acción libre. De,a,~ que cuando se encuentran mediatizados
'obre la compensacióll de la forma democrática de Estado en el ámbito extrajurí, en su facultad de deCISlOn, y cuando su igualdad política está
Jico, pp. 135 ss. Vid. tümbién sobre este problenu J, parcelada a tenor de la pertenencia a una familia a una estirpe, a
Isensee, <<Vcrfassungsg3rantie nhischer Grundwerte und un estamento o a las castas con sus corres pondie~tes
gescllschaftlicher Konsens», en NjW, 1977, pp. 545 SS.,
desde ¡ 962, pp, un pUnto 33 ss, de vista sociológico, S, obligaciones, ya ocurra esto de forma, jurídica expresa ya a través
Martin Lipset, Soziologíe der Demokratie, de costumbres profundamente enraIzadas, falta una condición
previa necesaria para la formación de la voluntad democrática, En
este contexto la democracia exige una estructura emancipatoria de
la sociedad, y sin ella no puede ~e,alizarse12o.
99 En una estructura de organización por famlha, parentesco 1)
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
estirpe que se mantenga intacta es prácticamente ~n~~aginable
que el individuo vote políticamente en contra de la OplDlOn del
, 'n de dI'rección J'ustificada como padre, del jefe de la tribu o del de más ed<Jd del grupo; por regla
universal, y la existencia general se orientará de forma espontánea según la concepción de
pretenSlO ' de una estoS. El vasallo difícilmente puede presentarse en la discusión
homogeneidad relativa dentro de políti~a pública en una posición contraria a su señor o incluso
la sOCIedad. competlf c?n él por un cargo político. y a quien pertenece a la
castz. d~ los panas le falta desde un priucipio la posibilidad de un
1.1. Presupuestos sociales acceso Igual a los

a) La estructura emancipatoria de la sociedad

120, Un documento significativo, claro e indirecto de ello es la exposi:;6n ~ e
La democracia no puede prender allí dond,e la la democracia americana de comienzos del siglo XIX por Alexls de Tocquevll , la
socieda,d aparece configurada a través de una démocmtie ell Amériqllc, Parte l, cap. 2, Parte n, cap. 1-3 y 6, eL además, R.
estructura patrIarcal de estIrpes y de Dahrendorf, Gesell-schaft 1I1ld DemokrJtie in Deutschlalld, 1968, pp. 71 ss.
parentesco, en la que el individuo, con su
p~rsona y en cuanto tal, se integra de acuerdo
con un sta!us. Y lo mI~mo ocurr~ cuando 100
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
s,e da una articulaciónstamental tija y
consolidada medIante domInio como existió en
Europa antes de la Revolución francesa; o bie~ cargos políticos, le falt;1, sin más la igualdad de derechos políticos
en el supuesto de una articulación de la de participación,
sociedad en castas, como en parte es todavía el
caso en la India actual. / ' ; b) La ausencia de formas teocráticas de religión
La libertad democrática Y la igualdad de
los derechos pohtlcos de cooperación no tienen
De forma análoga tampoco se dan los presupuestos para la
aquí posibilidad alguna d~ desar:o,llo. Ambas realización de la libertad democrática y de la igualdad política
presuponen que los individuos están ~n la cuando en la sociedad opera una forma teocrática de religión, que
sOCIe~ad baslCamente por sí mismos, y que sostiene la pretensión de dirigir el comportamiento de los
hombres desde criterios que se entienden preci~a y
de una traducción que atienda a las situaciones y relaciones
como válidos universalmente incluso en el cambiantes,
ámbito político. Pues aquí lo que importa no Llevar esto a cabo aparece primariamente corno una tarea
es solo proclamar la voluntad divina como propia de la razón práctica basada en el saber, que desborda la
algo dado a través de una revelación que está competencia de la mera proclamación doctrinal autoritaria reali-
fijada de un modo concreto y cognoscible; ni
siquiera interesa hacerla valer en la vida en
común como exigencia para la acción de lo~ 101
hombres, se trata más bien de darle una ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
vigencia inmediata más allá de cualquier
mediación creadora y de cualquier decisión
por parte de los individuos. Esto no puede , 'de I a 1gema I ' 121 . Y en el curso de su elabo-Id
ocurrir más que mediante la fijación zada por la jerarqUla '1' ma' s dificultad que en e e
autoritaria y concreta --como vinculante y I ' bito cato ICO con 'd1
obligada- de esa voluntad divina por una ración --en e am d b " camino la Idea e sacerla confeslOn , , evange
instancia llamada a ello, legitimada de un T Ica, don e se a no 1 impuesto y consol! 'd a d o
modo especial e integrada por uno o varios docio genera 1 de I os creyentes- se 1, an de los seglares en I a rea-
hombres. Los derechos democráticos de 'd d ia y autonomla, , ,
participación y decisión se convierten las ideas de III epen en,c , I domo El segUImiento y
entonces -hasta donde llega la volunt:¡d , , d 1 J'e cnstlano en e mun , 1 lizaClon e mensa d d' , , ya no
divina- en formas vanas y externas,
Todas las religiones fundamentalistas, o se sustrae aqUl a a la realización de la volunta lVI~a virtud de una
aquellas que se entienden como tales porque fijación l It d democratlca en
resultan determinantes para la sociedad o formación de a vo un a 'd sl'no que puede hacerse rea-
porque se reconocen incluso corno religión del , " de ruconttm o, , d
Estado, eliminan de raíz las bases sobre las que PreVIa y autontana , d d s en y a traves e un lidad por los cnstIanos
podría operar una formación política de la " como Clu a ano proceso de formación de la voluntad.
voluntad democrática. Este es hoy el caso en las
sociedades acuñadas por el Islam. Perü tampoco
) Homogeneidad relativa dentro de la sociedad
la relación de la democracia con la retigión
e ,
cristIana) como una religión dogmática con
pretensiones universales, está por principio libre ra que pue d a eXL 'stir como tal, la democraCia d d
de problemas, aunque hoy esta relación pueda Por otra parte, pa , ue exista un cierto gra o e
verse de forma más distendida. A ello ha Política presupone necesanamente q tre los ciudadanos sobre
contribuido el que, en la doctrma cristiana ef
misma, los mandatos que en las Sagradas ' fu d t les comunes en b
Escrituras expresan la voluntad de Dios y, en el conviCCIOnes n amen a 'd ' mu'n e igualmente no de en tino r y la
ámbito católico, los principios del Derecho
Natural, se han en- " tendido y reconocido, más or d u" enaclOn "d e conomlCo-soua su " VI a en co " 1e s
allá de sus escasas prescripciones negativas extremas. , Las formas d d edarse contra ICClOnes ,e , 'dad y ara
«<no le está permitido»), como normas de formar la volunta ,que
principio que necesitan de una concreción más mocráticas para constltUl! la uml·'p aldad política de todos los
 "b t d Igua I y en a Igu . [1982]19 de octu~re , en IJ" 1Rel/glO/ls{re/he/t'.-i 979.'. Vd /, tamblen .' D1e . E,
se basan en una 11 er a , Id. otras ].:c·rcl'¿ ", /, +10.:in "d ., .!<r soziale
prescripciones preVIas modeme/l , Stmktur, We l t. 1990Clt" .
tOn VIllCU a as a
ciudadanos y que no es a y mantener la " pp, pp ~¡ 176 ss.: ss. . g I~.,
int~gración y la paz esam
de contenido, solo pueden crearl' " se a 123, Vid, D. Schmdler, VeJ/assull ,re,;. J" H'l1llOgeneitat» [1928], en
las contradicciones de
' 'd d o mca, pe 1 H, Heller, "Politische Demokr~~e3 u~d, síL E:, ..
J
cpa und der
necesanas en la comu~1J a P, I d'
dos cuando les subyace una Faschismus ['1931], en
1 f!tctos sOCIa es a Ir.elte Schrijte!l 11, 1971, pp. "., ¡bid., pp.
469 s.
, , I lib
intereses y a os con bita -pues cancelana a
er- 102
'd d ' t mente no a so u d I LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTiTUCIONAL

homogeneI a ,Cler a , d'" compensadora» e a

1 ,Et como «con IClOn dicciones y los intereses políticos, económicos, sociales e incluso culturales
t~d- pero sí re atlva. s a, , "
existentes aparecen trabados mediante una conciencia
y un desgarramiento a, " 123 impide una común l24del nosotros, una voluntad común susceptible de ser
eSClslOn , , libertad democratIca , , . - t I'ones actualizada . Pero, ciertamente, ese estado psicológico social no es
no conciliables. de la unidad po \¡tICa ' ' .es t a, sin embargo independiente de los factores que él mismo tiene que
tal en contron . dad ac relativa? Se pone d e Pero salvar.
¿en qué conslste esa l1°l~ogen:~cial en el que
las contramanifiesto como un estado pSICO Las desigualdades económicas y sociales, que surgen en una
ogl'-o , , sociedad de clases desarrollada, o incluso, por ejemplo, la
exclusión de partes completas de la población del desarrollo
, Ki económico y del bienestar, pueden neutralizar -de acuerdo con las
.. . \LwJJt der Kirch;:?" [1969], en Id., r- correspondientes preferencias en la sociedad- la existencia de las
121 E W Bockenforde, "Pohtlsche" .,' 91' , G
Ebeling. "Kirche und actitudes que son necesarias para el nacimiento de este tipo de
i' voluntad común. y esto puede impedir la formación o la
ch/icher ' Auftrag ., ¡(lid po]¡-tlSches .' H alU el~,_ 19_ permanencia de este «sentimiento del nosotros», o incluso puede
,'1 ' '593 pp, ss,' s"" M, Honecker, Saz/al-el 'h'k .1
llevar a que surja un sentimiento de comunidad diferente que se
'd Wé Id Glaube III, L ). ,T· , desgaje de la comunidad
Politib, en I ". ort!tl ft 1977. . ~1 ss" 63 ss, , 5. zwisc!Jen
actual (solidaridad negativa) y asuma para sí una cualidad política.
Tradlt/OII und VermUl , /p~sto!ícam Actuositatem, num, En sentido inverso, si existe una homogeneidad relativa, desde ella
2, 3 ¡Y d' 11, Deeretu, _,' do en Limerick (USA) e
será posible elaborar y superar Lensioncs y diferencias de diverso
" '27. - Concilio .Vaticano ', I DISCurso pr,'",mela d I 1 a
de e decisivo en esta dlreeeIOn es e bl II ' L 'Osservatore alcance, manteniendo al mismo tiempo su delimitación frente a lo
Romano, e , 3 em:n h que es ajeno a ella. En esencia esta homogeneidad relativa equivale
octubre 19'79 , por e 1 pa pa Juan ., Pa o WJ . ,n B" .t.;'nforde a aquella homogeneidad prejurídica a la que se aludía como base
"Stdat- G ese 1se haft . -Kirc to metajurídica de la igualdad democrática 125.
 Ahora bien, hay que distinguir entre el que hace posible la democracia; la virtud se concibe aquÍ como una
grado de homogeneidad relativa que se orientación, de acuerdo con el propio interés, que opera sobre la base
presupone para que pueda existir un Estado de la igualdad (incluso de una aproximada igualdad en lo tocante a la
como unidad política pacificada, y aquel grado posesión) y de la sencillez como condiciones básicas de la
de homogeneidad que constituye el presupuesto democracia 127•
de la democracia como forma de Estado y de Las raíces sobre las que se forma y se desarrolla esta
Gobierno. Desde luego la mera unidad política homogeneidad relativa pueden ser de distinta naturaleza. Pueden
del Estado como tal presupone ya una cierta tomar pie en la singularidad y en la tradición étnico-culturales, en la
homogeneidad relativa, pues no se puede vivir historia política vivida en común, en una religión común o en una
con o bajo un exceso oe disociacioncs y conciencia nacional común, entre otras. Al principio, y por algún
antagonismosl 26• Solo tiempo, aparece como algo dado. Pero puesto que se presenta
3si se puede excluir la existencia de grupos también esencialmente como una coincidencia de las conciencias,
guiados por el criterio «amigo-enemigo» en el puede también surgir y desarrollarse paulati:1amente, puede incluso
seno del Estado, y se puede alcanzar esa ser inStaurada -en mayor o menor medida-, o finalmente también
predisposición a cooperar que permite llevar a puede imponerse mediante una «recreación» de la conciencia por
cabo las tareas necesarias y la solución de los indoctrinación ideológica. En cualquier caso es susceptible de ser
conflictos que son ineludibles para la existencia cultivada y estimulada. El sistema de formación y de educación que
de un Estado. exista en una sociedad tiene Uf! significado especial para la
persistencia, el desarrollo o la destrucción de la homogeneidad
Pero la homogeneidad relativa que exige la relativa en ella, pues es en él donde se pueden aportar o no elementos
democracia va sin embargo un poco más lejos. de homogeneidad para las generaciones venideras; y, ,in duda, hoy
Para resolver los conflictos y ías contradicciones también tienen un espt:cial significado para ello los medios de
de intereses, el establecimiento del orden en y bajo comunicación, con su fuerza y su poder de sugestión.
el cual se vive ha de llevarse a cabo, y ha de poder
La homogeneid::ld relativa como presupuesto de la democracia
rcalizarse, desde
permite aclarar también el significado que tiene para la democracia el
tantas veces mentado «acuerdo sobre lo que no es susceptible de
124. H, Hel!er, "Poiitische Demokratie .. ,,,, cit., p. 428. decisión»128. Este acuerdo puede ser entendido solo en último
125, Vid, supra, pp. 87 ss, extremo como un límite postulado frente a la aplicación del principio
J 26, H, Heller, "Staat» [1931], en Íd., Gesammefte Schriften lIJ, cit., pp. 17 s, de ia mayoría129; pero fundamentalmente representa, sin embargo, un
presupuesto de la democracia, que proporciona ia base para que el
sistema ele la decisión mayoritaria propio de la democracia se
103
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
127. J.-]. ROllsseau, Colltrat Socia!, Lihro 111, cap. 4; Monte'qlliel!, De
l'EspriJ des lois, Libro IlI, caps. 2-3; libro Y, cap,. 3-6.
y a través de la lih~rtad e igualdad democráticas de 128. A. Arndt, en Christlicher Glal/be lII:d poli:ische Entscheidung, 1957, p. 157,
Y en el mismo sentido, Íd., «Demokr.Hic: -\'V'ertsystem des Rechts», en Not·
los ciudadanos, esto es, exige un consenso
standsgesetze- aber wie?, 1960, p. 12. 129. Fid. supra, pp. 95 ss.
positivo más elevado. No sin razón Rousseau
defiende la idea de que la democracia como
forma de gobierno presupone una gran sencillez 104
de costumbres y una casi completa igualdad en LA DEMOCRACIA COMO
situación y patrimonio. Y, por su parte, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

Montesquieu reconoció en la virtud el principio

 pueda realizar sin fricciones . aquello que no se puede d 'd' P to que la determll1ación de so
democrática. El acuerdo se y .sf~n poner 1 b"
o se puede aplicar eCI 11Ir no " puede ha cerse ar
en cuestión la lealtad Itranamente' po 1mca, , . puedan quedar a al aque os ambltos d
.. . manl lesta por un 1 d que, en una comunidad '
VICClones comunes básicas ' a o, en unas " margen e toda co . , b
y d eCISlOne,; sin que se corr " aCClOn so re
concontenidos, y por el otro ~ y por Jo tanto acciones
en un acuerdo sobre por sí mismo' o bien en 1 a nll1gun peligro 130 N
b~sen
Uf a~~erdo sobre aquello que a guno una vía para salirse o d . o es en modo el procedimiento
de establec que aro al m~rgen de lo político por er
-bien a as bl~ersas CUestIOnes ll1decidibles.
ciones- no debe convertirse e concepciones y convic-
. ., . n o Jeto de vota " ( 1.2. Presupuestos espirituales y de la formación Cultural
prescnpclOn vll1culante) y qu d d f ClOn esto es,
en Aun cuando la estructura de la '.
tad de los individuos o 'a un ~. ~l e estba. orma confiado a la miembros de la sociedad d SOcle?ad y la mentalidad de los rrollo de
liber- la formación d sean ,e. un upo tal que permita el desa-
P i l a ogo alerto que d e h echo se dé esta emOCratlca d 'd de la vol un t a dI" po ltJca, para
ero e que aquí se estar presentes en los ciud' da emas e estos elementos tienen que
trate de u . tos d e tIpO . espiritual nue a anos f' y en la socierl _a d otros presupues-
y no de algo que pueda estable~e~;:supuesto, d.e .1 '1 se re leren a su for ., .
la democracia, entenderse con más clarid d . : a a comunicación entre ellos. maclOn, a su cultura
democraucamente, PlIede
puestos bajo los que _ ~r :~ese ponen de ~~nifiesto los (7) Un sistema educativo desarrolhdo
presuConstitución_ se plante~ d fJ mplo al modIfIcar o 1 .
Ihjo
reformar la , as CIrcunstancias de la vid d primer
acuer do sobre contenid e b orma 1 expresa la término la existenci d a mo erna, la democracia exige en a e un
concreclOn . , de ese Sistema educativo desarrollado.
. 1 os o so re o que n dd .. 13 O. Fid. supra, pp. 97 s.
SI a concreción y el ' . o se pue e eCldlr. Pues
. caracter vmculante
tIenen que alcanzarse a través de u ~,ue se pretenden
lograr lOS
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
reglas de la mayorÍa- e t na ~otaclOn -de
acuerdo con las d ' n onces es eVIdente .
o: aquello que no se puede decidir que ~o ~xlste el acuer- , de decidir desde su propio j~icio, y a tra:~s Si los cIUdadanos
como tal mediante votación. solo se dehnllta y se regula han l' ' sobre la legitimaCIón o deslegltldel ejercicio del pode~
Por lo demás no debe pasarse or al . pOdltJl~o, de dirección esto presupone un mación de una
determma a meda b de ~apacidad de juicio d 'miento e sa er y ' 1
cierto grado e conocl, T' haya que La democracia y la organlzaclOn esa misma medida, con ral -con
l

«intelectuahzar» a desarrollada. Esto no ~l?ru acceso igual a los centro sI y, en 'o 'n- van así unidas de
llca que ntendimiento humano (comdemocracia. 1 de la esco anzaCl libertad respecto a costye l
Pues tambJen e sano e formación democrática de C stitución francesa de 1791 pres-
'mportante para una , , d 1 la forma más estrecha. aa on _ pl'lbll'C'l y gratuita en <

mon sense), que es I 11 artir de la e1aboraclOn e los

a d se desarro a a pe d b C ' ,, d na ensenanza ,
la vol unta y que b d ribía la orgamzaclOn e u , t dos (T'lt T) Y también el bl' tona para o
conocimiento y e un sa er ... niveles de la enseñanza oIga 1 f' de abrir el acceso a la
" ita de las ases e un ,,, ' l di' lo XIX con e m
expenencla, neces , , d na capacidad de JUlClO. movimiento socIa e Slg " . lanteó como un postu' , liases no

tanto como de I~ formaclOn f ~ de cualquier

pos~eooras,
costes
p formaclOn para as ~ , encia de iibertad freme a los

democracia y de lado de la democraCIa una eXIg, . ie una enseñanza general

El analfabetismo es enem g , S' existe y se 1 , , , decir la eXIgenua ( de la eseo anzaClOn, el>, St 'n
mantiene una cualqUIer 'd esarro 1I0 de la esta exigencia forma i l E d Para Lorenz von el fu
deníJCraCla. , d d no I tienen la pOSI 'b'l'd I I a d
parte a costa tam (e b len ' , sta d e, la o. idea de 'B1 Constltuclon , .:' de
de
' 'd t tipo los cm a anos ,' Ulla república no 11dada en la posesión mdustnal ..
situaclOn d f e es etónoma , sus d erec h
os político-democratIcos, , f es b) Información y comuruca , ción dentro de la sociedad
ejercer e orma, a,u, ' f do a partir de una m
ormadecir, seg~n un JUICIO, proplOl~ , formaClo~ , , demo~ra 'tica de la voluntad política
vO::::~~ones se mantendrán aquí en ción sea via-
Para que la 1 .. \' al saber que fundamentan ble de un modo real, Junto
pr~vla. Las eleccIOnes y ión (emocional) y, a a eu rura ,
sobre esta bas~, el estad,lO de,la
mer~,aclam:cun estratv reducido, y con 13 L L. van StelI1, . Cesc ¡ . JlC ht e (Ier so,íü/I'I! B,'wegung ... , Clt., . pp, 177 ss" espe'
cialmente p, 184,
ello ~n
quien e¡ercera la pohtlCa sedr f "y patrimonio,
hasta clerd t dotada e ormaclOn , , , 106
vilegiado, e gen e , sustraída a LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

una legitlmaclOn to punto de una forma auto •

noma y
la capacidad de formar un juirio propio tiene que ser posible la
información y la comunicación en la s"e;edad. Solo una informa-
objetiva. . " de 'm sistema
educativo gene- ción abierta sobre hechos, propuestas y programas, un
intercambio de perspectivas y opiniones en la discusión
pública pone también
 a los ciudadanos en situación de ejercer conmnicación libres y abiertas frente a las formas de
y hacer efectivo el derecho de poder y a la estructura oligopolista de los medios de
determinación pOlítica que la comunicadón134. y esta cuestión no se refiere aquí solo a
democracia les atribuye. la radiodifusión pública, sino también a la privada que
Con una información bloqueada, o opera en el mercado, así come a la ten-
sin una opinión pública, no puede existir dencia creciente a la concentración en el ámbito de la prensa.
la democracia; lo más que puede haber
en tal
caso será una fachada que oculta otros 2. Presupuestos político-estructurales
contenidos políticos. La
afirmación del Tribunal Los presupuestos político-estructurales de la democracia
Constitucional de que el derecho se refieren a la cualidad, al tipo y al alcance de las
fundamental de la libertad de opinión, decisiones que hay que tomar en el marco del ejercicio del
de prensa y de información tiene un poder político. Estas tienen que
carácter por antonomasia constitutivo
tomarse de tal forma que su legitimación material y su
para la democracia 132,
orientación puedan aparecer también como derivadas de la
no hace sino describir un componente inexcusable VOluntad del pue- • blo, como dirigidas y avaladas por este,
de la libertad democrática. Pero además en esta
afirmación se incluye la idea de Dejando ahora de lado la pregunta 50bl e la necesidad de una
que la existencia de (acto de aquello delegación de la decisión fundada en la cenfianza, que en realidad es
que debe protegerse en este derecho
fundamental, esto es, la libre 132, BverfGE 7, 98 (208) (Lúth Urteí/),
información y comunicación, es un LB, Vid. sobre este problema C. Schmitt, Fer(assul1gslehre, '1970, pp, 246 ss.
presupuesto imprescindible de la
posibilidad de la democracia 133. d~
134. Entre los escritos recientes, ver el interesante trabajo K. Eichenberger,
«Bcziehungen zwischen Massenmedien llnd Demokratie", en FS (¡ir Leo Schürmann,
Todo ello remite una vez más al Freiburg (Suiza), 1987, pp, 405 ss,
significado nuclear que tiene para la
democracia actual la garantía de una
información y una 107
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

inevitable bajo la existencia de condiciones político-sociales diferen'; Frente a ello, la democracia moderna se caracteriza por una ciadas, todo
esto reposa sobre un determinado presupuesto: el de creciente especialización de los conocimientos sobre las distintas que existe una relación, en
principio (aún) racional, por .una parte materias (competencia profesional) y de la correspondiente capaci-
entre el saber y la experiencia de los ciudadanos (o de los tltula~es de dad de decisión. La razón de que sea así hay que buscarla en las ;¡. , I la decisión legitimados
por ellos) y, por la otra, entre las cuestlOnes peculiaridades propias de la realidad de la vida actual, que se pre '.
planteadas en la decisión y sus consecuenc.ias. Si f~l.t~ esta relaci?n, senta como una civilización científico-técnica, en sí misma
altamenentonces no existe la posibilidad de dctermmar y dmglr el conterudo te organizada y diferenciada. Sus procesos de trabajo y producción,
de la acción del poder del Estado a través de los titulares democráti así como sus sistemas de acción, reposan en la capacidad de argucos, o
legitimados democráticamente, de la decisión, y del m!smo mentación dentro de ramas especializadas de la ciencia, y por ello modo los
controles democráticos ruedan en el vacío. Por debajo de solo pueden ser reguladas, transformadas o desarrolladas de esta las formas
democráticas, que se convierten en mera fachada, se im forma. Ninguna decisión política de alcance pued.e ya tomarse ponen entonces otros
detentadores del dominio ya n? Jegit~ma?os «without foundation in expert knowledb;::».
democráticamente, que quedan fuera de la responsablhdad mstltu, y esta circunstancia vale hoy no solo para determinados camcional exigible a
través de los procedimientos previstos. pos de la política y de la actividad profesional, sino que práctica-
Desde esta perspectiva es necesario sacar a la luz tres cuestiones mente se impone en todos los ámbitos. Vale tanto para establecer que se
refieren a diferentes aspectos de la vigencia de estos presu" el tipo de construcción que requieren los ingenios atómicos como puestos político-
estructurales de la democracia y que, sin embargo, para decidir sobre Íos sistemas armamentísticos y sobre las estratienden a difuminarse hoy de
un modo creciente. Es en ellas donde tegias orientadas hacia la disuasión; vale tanto para la elección e se plantean algunos de los problemas
básicos de la democracia introducción de métodos de indagación como para combatir las moderna. Y en la base de estas cuestiones se encuentra
la pregunta amenazas contra el medio ambiente, tanto para la adaptación y el de si, y en qué medida, la democracia puede persistir y mantenerse
desarrollo de la seguridad de las pensionf's como para la protección como algo vivo incluso b;1jo las condiciones propias de las estruc de la
salud y la aprobación de los medicamentos.
turas tecnocráticas de una civilización técnico-científica135• Lo que resulta problemático aquí no es que la fundamentación misma de las
decisiones políticas tenga que basarse necesariamente
2.1. ¿Es posible un juicio propio sobre las cuestiones en el conocimiento, sino que este asume hoy una dimensión y una que se someten a la decisión
política? complejidad especiales. Sobre esta base surge, por un lado, una
creciente discrepancia enrre el saber especializado y su
coordinaEn el modo de organizar ia formación democrática de la voluntad ción y, por el otro, entre la decisión política y la responsabilidad. y la
distribución de las competencias para tomar decisiones SE pre El conocimiento especializado tiene solo funciones de asesorasupone que los
llamados a decidir en cuestiones políticas tienen miento, se articula en consejos, gremios de expertos y comisiones capacidad para entender
objetivamente sobre las materias incluidas especiales, pero no se encuentra implicado en los mecanismos de la en la decisión, para formar un
juicio desde su propio conocimiento, responsabilidad legitimada democráticamente. Por su parte los órexperiencia y ponderación, y para asumir
la cmrespondiente res ganos políricos legitimados para tomar la decisión no tienen, por ponsabilidad. Solo así la formación de la voluntad y la
búsqueda de regla general, ese saber superior que haría posible la integración y
decisiones democráticas pueden ir unidas a una expectativa funda coordinación del saber especializado con los objetivos políticos, 'Y da de
que las mismas responden a lIna acción racional y responsa que podría permitir p0J1derar de forma autónoma el margen de ble, basada en un
examen de la cuestión y en una ponderación juego que queda abierto para la decisión. De esa forma el poder de racionales que la hacen
susceptible de ser impuesta. configuración política que se les atribuye constirucionalmente se desplaza de un modo inadvertido hacia los
expertos1l6,
135. Vid. H. Schelsh, Der M.ensch in der wissenschaftlichen Zivilisation, 1961;
E. Forsthoff, Der Sta<lt' ,ier Indllstriegcsel/schaft, 21971. pp. 30 ss.; G. Rickelt, 136. D. Schindlcr, Verf<lsstmgsrecht und soziale Stmktur, cit., p. 106, considera
Teclmokratie 1I11d Demokutie, 1983. ,¡ue "el mayor poder en lo social" es el criterio que decide sobre 18 soberanía del

108 109
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
Esta dlsmlOuclOn de la Pd ,', / política se produce hoy en todos
l tean en a eClslon la deClslOn , '/ d emocra :(l
, , ,/ l ror;a capacidad para enjuiciar las tiones que se p an ,/ l I d de
cues- o l d l f rmaClOn de a vo unta y /
 los mve es e a o l ' '/ de un «tercero que esta por en- " d d industrial se caracteriza por una creEl desarrollo
' , ierde a pOSlClOn dI' de la sOCle a , bSl'stemas v procesos de ae-
cas: el EjecutIvo P , pasa a depender e conOCIl tos e ' " / 1 nume-osos su J d
IOformantes, y / l ciente diterenclaclOn el o por un grado ca a vez
o L/,

cima" de os exper / d' 'ble en la economla y en a miento especializado que ' d f 'nalmente aSI t:om d
e~~a Ispom t al sino que a menudo se ción onenta os unclO '/ 137 'Este hecho lleva a un aumento e más elevado de
'd no es poJ¡tlcamente neu r , orgamzaclOn . l : b't s de la vida y las matela interdependencia entre todos ?S
sOCleda ,pero que, El Parlamento por su parte, com- anl ,pi eOndencia se amplía hasta l d'd que esta IOter dc . od
' , lado a IOtereses, '" d rias. Y en a me I a en , , entra vinculada con t o
encuentra VIOCU d ' ues esta / re f en 'd o a l trabajo prevIO e espeparte IqUler cosa se ent:u ,
el extremo en que cua 1/ ' b e las distintas rnatcndS se lo demás, las decisiones
esta depen ,encla" ~ de la burocracia; y, si quiere ele-:ar,se por po IUcas so r .
cialistas y al trabajo auxIJ¡ar, de expertos espeClahzados
' ,'/ n necesita a su vez ,
encima de esta sltuaclO , 'd l' dividuos asumen SIO emf '/) Est~do en el intenor; ' E. Forlst h Oc tí '¡'"lnte onstata dependencia una transformaClon de
que sIen o so o 10 , las '. deels,odnt del " «Ií· $
(ahora de una raCClOn ,'f l t de los representantes par- floder del
I f;'io eonstItw:lOnal " delT'ocra ' • ¡'eo I por a cr , e l' 0:lo en "Strukturwan di unge n er
' '/ eClal rente a res o l
'. 1, ,'miento especIa lzal , "90 ss,; políticas respecto de coaocl d n Íd Re,htstaat ¡m \Vande/, '1976,
bargo una pOSlClOn esp "/" de una formación genera
pp, modernen DemokratIe .. , publIca o e " , ,.,d, 16 núm, marg, 31 ss, Id.
' Y 'dividuaJ¡zaclOn unpl l
lamentanos. esta 10 P l q e se refiere a los e ectores, ,\\7 Brohm, "Sae,¡\'erstan L "d' Ige Beratung<> S' ~':1O eIt '1 .. .lf ' des o, politischen )• vstems»,
en.
' d l Parlamento. or o u , , '1 F N, Luhmann, "Gesellschaft, 0,,110. , .
de la volunta en e , l / b' ro de su propia expenencla y ..
Sozíologische ' , AutHmmg, '" -'1971 , pp ' !J' ss L~4 ss,
y ~r,escin~iendo de e,xc~p~IO,:,:~s'lfa~~n:e rebasado;

~e?enJUIcIO esta hoy en

se ve? así
pnnc~plO
s ro orcione la t 110
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

di~ecclOn pOhtlca o ~e informac~on 9~e P o~er

dientes la :in verificar por sí mism?s su los medIOS de comUl1lCaClOn, l vuelven considerablemente más difíciles. Pues el amplio alcance de sus
p d ncia a orientar las eleccIOnes coñsecucncias y de sus conexiones solo es perceptible de forma muy
'd C dIo se favorece a ten e , , sa contem o,, on. . a de lantear limitada y, en la medida en que lo es, solo lo es para los que
están en ello. En lógica correspondencia estas se hacen también
cuestiones obJetivas, y e~ e.
políticamente menos dominables, Lo que se ve afectado con ello, en
según conSIgnas en luoar p bién de endientes de meras IOclimedida las primer plano y de forma general, es la capacidad de decisi6n de las
eleccIOnes se hacen tam p naciones y simpatías. instancias del Estado. y en la democracia esta situación se agu-
diza de un modo especial.
2.2. 'E s posible aún delimitar 1/ '
<: I la
Con más intensidad que otras formas de Estado y de Gobierno, la
interd'é:pendencia de las decisiones po mcas, democracia está referida a la reducción de complejidad, pues de ello
depende que las decisiones sobre las distintas materias sean accesibles para

I
 los procesos de formación de la voluntad y de decisión democráticas. y
en tanto esta reducción ya no se logra, o solo se consigue de forma
insuficiente, los órganos democráticos pierden la capacidad de tomar
decisiones que marquen el futuro; se ocupan más bien de lo que «aún»
es perceptible y de lo que (en apariencia) es dominable; se atienen así a
detalles y a síntomas. El resultado es que las relaciones dadas,
por lo que se refiere a su racionalidad funcional y a su interrelación,
quedan abandonadas a un decurso autónomo. El control democrático,
que corresponde en primera línea al Parlamento,
pierde por entero su eficacia 138 y amenaza convertirse en una cás-
cara vacía que solo sirve de coartada.

2.3. ms posible dirigir los subsistemas sociales mediante

decisiones políricas?

La diferenciación de la sociedad moderna en numerosos subsistemas que

actúan autónomamente según su propia lógica funcional tiene urla
consecuencia más: disminuye la posibilidad de que sean
dirigidos mediante decisiones políticas CfJn carácter vinculante ge-
neral, que es precisamente la condición de que se realice la preten-
sión propia del ejercicio de! dominio del Estado. Cada UllO de estos
subsistemas relativamente autónomos -economía, Cultura, ciencia, •
comunicación, salud, etc.- trata de influir desde su propia lógica material
sobre e! sistema político, en este Laso sobre h formación
c!emocrática de la voluntad organizada y la búsqueda de decisiones,
"cm el fin de defender al propio sistema frente a limitaciones o Injerencias
que le amenazan y -de forma continuada_ para lograr

138, Sobre el significado hmdamenral del COntrol (parlamentario) para la demo.

'raeia ver K, U, Meyn, Kontrolfe als Verfassungsprinzip, 1982, pp, 183 ss,

111
 •
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO '( LA DEMUCRACIA
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

. 139
. ndiciones de funcionamIento • .
una estabilización de sus. propIas co í esa capacidad de direc- ,
1, . - qUIere mantener aqu por ejemplo, si se analiza el modo !e actuar de los órganos del
Si el sistema h po Jt¡eo 'bl establecer regu I aCl 'ones abarcan tes, buscar b . un Estado legitimados democráticamente frente ~~ ¡eto ecológico y sus ción que
ace pOSI e. .. cambios frente a los su slste- situaciones límite, o bien frente a la ineludible reorganización de la equilibrio o plantear hmltaclOl;es Yd un punto
de referencia que
. . duna autonomla y e financiación de las pensiones sobre la base de un COntrato que mas, necesIta e no o varios subsistemas. abarca a tres
generaciones, así como -en el ámbito europeo_ le permita no depender de. u f a de Estado y de Gobierno,
f' '1 b' nmguna orm frente al patente sinsentido de la política comunitaria en lo que se
Y esto I d no es -aCl -'a aJo plantea pro bl em as específicos. Pues la demo-l refiere al mercado agrario.
pero en a emocra~l. ue tiende a alcanzar, a ejercer y a ecracia, como
orgaOlzaClón qd 1 I ntad del pueblo, fácilmente
I d lítico des e a vo u gitimar e po er po . l d I I -ha por llegar al poder y man- 3. Presupuestos éticos
cae bajo la lógica bll~l?na
~e :o~, etencia, que se realiza perió~
tenerse en él en condl~lOne\acia la'~oluntad de los electores. En La pervivencia de la democracia como forma de Estado y de Godicamente y
que se on.enta 1" funcional _y está en la nala medida en que domma esta dogl~a el poder político de de-
bierno depende también de presupuestos éticos. y entre estos pre-
d I d racia que omme-, b supuestos pueden incluirse, por un lado, la efectividad de un ethos
tu raleza e a emoc ,. conviene en un mero su _
cisión organizado democrattcamente se sin una lógica objetiva democrático ent:-e los ciudadanos y en los cargos políticos, y, por
sistema entre otros y actúa en. consecdue ncia lI ' el otro, la disposición de estos últimos a tomar decisiones políticas
1
desde el interés común de todos.
.d e desv ncu l e e e os. '.
que los. transClen ,a. y s ' elaborar los efectos y las eXIgenCIas d
c

El SIstema pohtlco trata, e los que se mueven los pro- 3.1. La efectividad de un ethos democrático que surgen de los otros
subsl~t.em~ -e~s ciudadanos bajo sus co-
Pios dispensadores de su legltlm~clOn, . de tal 'modo que su
. I ~. trata aSI de reaccIOnar La democracia como forma de organizar la cooperación de los rrespondlentes ro es-, fu' 1 no se vean puestas en cues-
Propia estabilidad y su 10gICa dnclOna. poder de decisión que hombres en la legitimación y ejercicio del dominio político no se t no pue e surgIr un aplica
solo a aspectos orgánico-institucionales y de procedimiento,
tión. En este contex o I le y los mantenga dentrq
 I bsistemas que os regu d sino que afecta también a determinados modos de comportarse los abarque a os otros su " . I signo propio de un po er
' . s lo que constltuve e . hombres. Estos modos de comportamiento, en los que se incorpode sus lImItes, que e: , diE d Hl) El sistema político se
mantlCorganizado del doml11lO , e. ~a ~ 'daptación teniendo en cuenta
ran los principios y los criterios de ordenación de la democracia, ne Y se fija
a estrategIas !t~lta as e a las ~Iecciones. constituyen el ethas de la democracia. y este ethas no es otra Cosa
' I nCIas cercanas para l que la cultura política en la que aqueila vive y se apoya. Las piezas
únicamente as consecue s' dera-iones entendiéndo as despach~r, e~~~:le~~~ai alej~da sobre las que está construida la presuponen como
principio Susten-
Se podrían de la realidad. Pero
tador, y su observancia es lo único que hace posible internamente
que como son una algo mera real, construcclOn, y hasta que punto I o s on , puede hacerse parente, la existencia de esta ordenación del Estado J41 •

s
El contenido del etho democrático se desarrolla así a partir del reconocimiento de
los principios estructurales sobre los que se basa
'1" d la reandad " soc.a : I acma. ,1 que Luhmann ha , planteado ., repeti-1 que la democracia, especialmente la libertad democrática y la igualda<;i
damente 139 . El en an" termInes ,. lSlS e(1e I a teor! l'a de d os ' 1 I SlstenUS, 'e 'eflej'" desde r • ~ el así .. ue una se SmlaClOG propone. rea, Cf ., por ' política. y de acuerdo Con ello se
trata de un ethas de la interlono puede ignorarse por I a d'f 1 '~U I la d I e Theo~ie en'!ll.lj sozialer Systeme», .., en Id., , Sovo:-. t . cución (Partnerschaft).
fkl
ejemplo, N. Luhmann, «S~z'o ogle a s 'bJ 'os aludidos en la nota 137. Vid. ade s
" 21971 aSl como l os lra a ~1 35 ss
sche Au artmg, '.. Íd Poiitische Plant!1lg, 191 , pp., :'6
«Komplexirat und DemOKrdtle», en ¡:'. e expreso de la reciente lflvesUgao n 141. Vid. sobre ello E. W. Bockenforde, «Das Erhos der modernen Dcmokratie 140. Este es el resultado. más lmp !CIto q: .' 198'
Kirche
6 que para ser entendido 11l1d die Kírche» [1957J, en Íd., Schri(ten Zt, Staüt - Gese//schaft _ r, 1988, pp.
O .. k I I KOIn m o
correctamente de N. Luhmann en I en o que a. tiene O"ISC o' de lJe d esa '. f' 10 d U11I",1tIOIl, h a h. d, , ser sistemas), leido analíricümel1te , (y no com en 27 FS ss. (Sobre ür Fritz la Tillmann,
distinción 1949entre , pp. elIJo419s y Ethik ss,; M. uid. Honecker, W. Scholl«Demokrarisches gen, «Ethik lJnd Ethos Ethos», in
una construcción abstracu de a teona el' Dp. der Sichr 101 ss. chrisdicher Erhib, en Íd., Sozialethik zwischen TraditiOf/ Itl/d Verlllmft, cit.,

112
113
ESTUDIOS
DERECHO Y LA DEMOCRACIA SOBRE EL ESTADO DE
contenl o ,', e r a ' h pretensión II , :1 ea 1oglca /' d e previa para ello / es la lito
de renulnoa a as propIas ',.', c 'oncepcio nes y objetivos. ' 1 atribuir - E un I estar
específicos de este ethos pueden describirse '
Los componentes ' caracter bler a )so u 1, b' " 'queda o 'n y al de compromIso una deClslOn. , '/ en
S' a I
..:onlO sigue: ,
to a la argumentao
, 'nes políticas Y al derecho Igual a
alas convlCClO f'
a
_ E I respe to ', do se rechace con Irmeza, o la vida po 1/ \tIca ' confrontaclO , / n po lítica en , tornO a dere,'ho a us igual a partiCIpar , '
del otro "d aun cuan d sus concepciones, La con d' ICLOn '/ incluso se com, bata el en 1a
 , d 1 d mocraCla es un ~ , t n etho~ e a m el\..' d ti ' es necesananlen e u '1' ' no la hostilida po
lo proplO e a e lítica esto exige que se pregunt~ y se formación de la / voluntad Id" nca.
po, / n correcta para los problemas eXlstenbusque en comun a eClslO, 'ue es posible '" po ltlca pero 1
en la demo-
oposl~lOn
tes' el recurso final a la proplal~ayo:la~ qo sino solo al final. Pues, mite sin duda , 1, a n ca v I a 1uc h: 1 po I¡'u'ca se desenvuelven en '
, d lantearse a comlenz e
cracia, no pue e ~ / 'd la confrontación con los otros siendo la deliberaclOn co~rartl La confrontaclOn po I 1 , ' d le' "ara alcanzar el poder d e l ü ~ ¡'gualdad de
Y oportum al ~ i'
al d ho igual a la participación, d ha de reahzarse e erec . / ellugar d on e , d d 1
terreno
disposición a escucnarse reCl-
político, no a su costa,
, . que realizarse es e a ,
estas uencn llegar a compromisoS.
procamente y, en su caso, a d " le la mavoría que se toman _ La lealtad frente a ~as 114
,:ClSlO?eS l , se m~ntengan vigentes. LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

en el marco d e I a C o nstltuClOn mientras ., y de un modo espeCIa, , I

' t mbién que mantenerse, ' 1 Las desviaciones más clásicas en este terreno se presentan como
Esta lea l ta d tiene a h d 'a en sentido contrano a a manipulaciones del derecho electoral o de los reglamentos de trabajo de las
"/ ue se a toma o \ Cámaras: la mayoría intenta cambiar de forma unilateral las condiciones bajo
n l'tlca las cuales ha llegado al poder político y lo ha ejercido hasta ese momento. Y
cuando 1a d eClSlOn q , " de acuerdo con su conte~. propia concepclO , , po I tales manipulaciones afectan al núcleo mismo de la democracia 142•
y no se est.l 1 La única razón que puede justificar que no se reconozca al oponente
d ' v seguirse de forma lea en nido; tam blen ' / en t o nces ha , e ,
asunurse ' , 'todo momento 1a pOSI 'b' I~ político la igualdad de oportunidades para alcanzar el poder político es su
rechazo a reconocer esta igualdad de oportunidades: la interlocución
, ' / E ompcnsaclOn, eXiste en su e)ecUclOíl. ,n c _ alcance la mayoría.
presupone reciprocidad. Ahora bien, la decisión sobre si se da o no este caso
¡

lidad de camblarl~ e,uando: se p s de ias reglas de juego demo~ no puede, si" embargo, 'ser dejada en manos de los participantes en la
_ El reconOCImiento Sin r,~slervd al· aldad de oportunidades
L> confrontación política, y especialmente no en la del que tenga la mayoría en
cráticas, yen d n modo espeCia l' ' _ E's~e e a reconocimiento \: .. U constituye ' 1e oara ese momento, pues con ello el principio quedaría en la práctica sin ningún
valor. La decisión, si parece necesaria, tiene que ser tomada a través de un
o b tener e 1 Poder po "L ltleo, ' L ald' d de oportunl 'd a d es par a ~úcleo del ethús procedimiento formal y por una instancia que no participe en la lucha política
democ~atlco, a I~U , apuesta en cuestión a nin- actual y que sea, por lo tanto, independiente.
conseguir el poder polítICO no pue e ser 'Imponer «valores absolu~
, " . '~ra para asegurar o " i,2. Disposición a tomar decisiones políticas desde los
gun preclO, 11l Slquk I 1 ' '¡dad democrática, SIDO qu~ intereses comunes de todos
'11 010 se cance a a Igua '
tos». SID e a no S i l ' 'n )ría ha de respetar y seguU;
L La efectividad de este ethos democrático afecta a uno de los componentes de
'/1 zón por a que ,1 ml l • los presupuestos éticos de la democracia: se refiere a los fundamentos y al
I procedimiento de formación de la voluntad democrática. Pero junto a él hay
decae tam blen a ra , " I " la democracia queda en las decisiones d e a ma Yon'l' ' , 'd v que incluir además una determinada orientación ética que se refiere al
en tdJ \,.,1:,0 1 ethos de la democracIa • contenido mismo de las decisiones que han de tomarse a tf<lvés de la vía
'd s eVI ente que e. democrática.
el aire, En este senn o e di', t r\) 'ución' este soporta 'f per-
a) La r('ferencia normativa de las decisiones políticas Esta orientación normativa no quiere decir simplemente que haya que
olvidar los propios intereses y necesidades. Solo significa que los intereses
Fsta orientación no puede reducirse en un sentido primario al interés propio de uno tienen que implicarse en un proceso de mediación tendente a lo general, y
mismo o a L'l utilidad individual. Los ciudadanos ejercen sus derechos democráticos que este proceso tiene un punto de referencia más amplio, que va más allá
con el fin de determinar conjuntamente las decisiones correctas y necesarias para la Je esos intereses y necesidades., En él tienen derecho a estar presentes los
ordenación de la vida en común de todos, esto es, lo hacen en un sentido racional. intereses propios, pero incluye además el equilibrio necesario entre ellos y,
Actúan, pues, no como meros titulares de intereses personales, sino como miembros sobre todo, aquellos presupuestos y condiciones-marco comunes de tipo
del pueblo (ciudadanos del Estado) con jurídi~ co, político y socio-económico que preceden a la activi.dad libre, a
la persecucióll de intereses individuales, y la hacen pOSible. Representan el
interés común de todos los ciudadanos.
142, También pueden ?éoducirse deformaciones por pane de los ciudadanos, l'or ejemplo cuando
a causa de la inscripción de varios domicilios se obtiene y se l.tiliza un doble derecho de sufragio en
las elecciones estatales o federales, Ahí se ¡-·roduce una clamorosa ruptura de la igualdad
democrátÍCa, l43. Vid. M. Drath, voz ,.Staat 1», en Et.lI:g¿[íscbes Staatslexikol1, 31987, cols.
3306 ss.

115
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
116
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

responsabilidad cara al todo social y político. Y si en estas decisiones de lo que se

trata es de establecer los ~res~puestos y el mar~o desde los que se pueden b) La actualización de la referencia normativa
perseguir los propIOs mter,eses y la p.ropla utilidad en tal caso no es posible tomar en los ciudadanos y en los dirigentes políticos
como patron estos mismos interese~ o utilidad, como si pudiera suponerse que a
par~ir de ellos se establece el orden general de un modo autorregulatlvo. Antes La actualización de esta referencia normativa se plantea de forma diferente
bien resulta necesaria la existencia de una orientación normativa sup;rior, cuyos para los ciudadanos y para las personas que ejercen la dirección política
objetivos son precisamente la delimita~~ón y el equilibrio de intereses y (representantes). Para los ciudadanos, se trata de que en las elecciones y
pretensiones divergentes, la soluclOn de los conflictos de intereses y sobre todo los las votaciones orienten sus decisiones según la referencia normativa
presupuestos comunes de una vida en común ordenada. indicada. Se trata, pues, de que participen en ellas ciertamente como
De uñ modo específico esta orientación se presenta como ineludible en las «ciudadanos interesados» (Drath), pero, además, de que vayan más lejos y
circunstancias propias de la sociedad industrial actual. En una amplia proporción, actúen con responsabilidad cara a las exigencias del todo, tal como ellos lo
la sociedad actual no puede. caracterizarse como un sistema autorregulativo, sino vean, y que, de este modo, actualicen en sí mismos al citoyen y no solo al
que necesita de una coordinación, de una integración y de una regulación del homme l44•
equilibrio que viene de fuera; no se caracteriza tampoco por un equilibrio ~e Por el contrario, para los dirigentes políticos, en tanto representantes,
intereses, y por ello es necesaria la existencia de contrapesos sOCIales y de esta exigencia se plantea en el sentido de que se comporten y actúen como
regulaciones tendentes a la redistribución que no pueden surgir desde ella misma 143 dignos de confianza, es decir, como alguien que defiende y representa no
• Durante mucho tiempo al aludir a esta orientación se ha utilizado el término de
solo los dIferentes intereses y necesidades, sino también su mediación con
bien común. Pero aunque en esencia designe algo correcto, este concepto ha caído lo general, su mediación con las condiciones-marco necesarias para la
en descré~ dito después de que se utilizara de manera deformada en la etapa convivencia política de la comunidad 14s; y, si se hace así, esto provoca una
nacionalsocialista y de que se hay;) abusado de él ideológicamente; Desde un respuesta correspondiente en los ciudadanos.
enfoque actual, y sin segundas, se podría hablar de «in,~ terés común de todos» o
de «demandas de la generalidad de los ciudadanos».
 144. Las dificultades que plantea esto no pueden ser ignoradas. En la sociedad CON EL ESTADO DE DERECHO, LA FORMA
moderna, como sociedad burguesa basada en la apropiación (y hoy bajo la forma de la sociedad REPUBLICANA Y EL ESTADO SOCIAL
industrial), como lo planteó Marx correctamente, el punto de partida y la unidad básica es el
individuo no CQmo citoyel1 integr"do y vinculado políticamente, sino como bomme «natilrah,
libre pard la persecución autónoma de sus prl'plos intereses y equipado con derechos La democracia como forma de Estado y de Gobierno no es el único
fundamentales liberales (cL K. Marx, La cuestión judía). Esto determina su forma de pensar y
acufia la constnIcóón y los objetivos de la formación de la voluntad política, tanto más cuanto
principio que configura el ordenamiento constitucional de la República
que, como se pre,upone hoy de modo general, la legitimación del Estado solo se acepta como Federal de Alemania. Junto a él se encuentran -como principios
bas;;da "en la voluntad de los hombres» (cí. el Preámbulo del proyecto constituc:onal de conformadores y determinantes- e! principio del Estado de Derecho (art.
Herrenchiemsee). La orientación hacia lo general tiene aquí que desarrollarse con dificultad, 20.3 en conexión con el arto 28.1 LF), la decisión en favor de la forma
pues no encuentra base y apoyo desde un principio en la conciencia [:eneral; se ve sometida
además al peligro de mantenerse como algo absrracto y meramente posrulado, porque apenas
republicana (2rt. 20.1 en relación con arto 28.1 LE) y e! principio dd
puede plantearse institucionalmente de forma gradual y concreta, sino que se COilcentra casi Estado soci21 (arts. 20,1 Y 28.1 LF).
por entero en los actos electorales que le producen cada cuatro o cinco años y en las Y, enlazando con ello, surge la pregunta de en qué relación se
confrontaciones políticas que prece- • Jen a estas. Supone un~) exigencia excesiva para el encuentran estos principios entre sÍ. tanto desde un punto de vista material
ciudadano el que en el día electoral se vea elevado a la condicióa de ciudadano del Estado,
euaado en lo demás ruede y ha de actuar siempre como «ciudadano interesado», v como juríoico. ¿Apunta su contenido en la misma dirección o más bien en
constantemente se le sentidos contrafuestos? ¿Se condicionan o se equilibran recíprocamente?
,ran y se le evoca como tal. También la orientación hacia lo general, si es que puede \~r dIgo real, ¿Existe entre ellos una relación de jerarquía? Solo si se da una respuesta
necesita de ejercicio y experiencia, de una conformación gradual a rral'és del ejercicio concreto de dara a estas cuestiones es posible entender qué significa que se h3ble de la
responsabilidades.
145. Sobre la necesidad y el contenido de una representación democrática de t,re tipo,
República Federal y de su ordenamiento constitucional como de una
que es imprescindible para cualquier democracia, vid. «Democracia y representación», infra, «Democracia con Estado de Derecho y Estado social,> () como de un
pp. l33 ss. Estado de Derecho republicano, democrático y social (art. 28.1 LF).

146. E. Kanfmann, 2ur Problematik des L<kswillells, 1931, pp. 272, especial·
117 mente 2/5 ss.; C. Schmitt. \'erfasslil1gslchre. ,'¡[ .• pp. 277 s.
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
147. E. W. Bockenforde. "Demokr3tiscbe \\'illensbildung lIod Reprasentdtioo"
en HdbStR 11, 1987, apdo, 30. p, 42,
En este caso lo decisivo es que se presenten con claridad a los ciudadanos las
cuestiones que se plantean en su acción representativa. Pues forma parte de la
existencia política de la ciudadanía activa e! que, para que esta pueda dar a su
lIS
LA DEMOCRACIA COMO
voluntad una expresión concreta y determinada, se le hayan hecho previamente PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
propuestas y que estas hayan calado 146. Si los dirigentes políticos no ofrecen estos
planteamientos, si no tienen el coraje suficiente y orientan sus propuestas solo y D
primariamente de acuerdo con los intereses individuales de los electores o de los 1. Democracia y Estado de erec h o
grupos electorales, los ciudadanos no tienen la posibilidad de obrar de otra forma,
esto es, no tienen la posibilidad de orientarse según los intereses de la generalidad. .. De acuerdo con su contenido la d ' cho no operan ni en sentido
La responsabilidad de que se logre que la dem' cracia funCIOne desde sus ;oinci~:ocra~Ia y el Estado de Derente
presupuestos éticos corresponde por tanto en primer término a los grupos que responden a una finalidad dl'f ' d DI contrapuesto, sino que
ejercen la dirección política, a los representantes legitimados democráticamente " erenCla a Se en .
J47
•
en una re I aClOn que se caracteriza t . cuentran por lo tanto como elementos
que se oponenl4R.anto por poseer rasgos comunes
IV. LA RELACIÓN DE LA DEMOCRACIA
 . núm 'h' ma rg. 3 ~ , ss. Sobre el desarrollo ' "er ec histórico tsstaat» el 1cit " apd o. 24 y
1.1 Los rasgos diferenciales de la d ' y e! Estado de Derecho
espeCIalmente ' e o, y específicamente sobre la sec' e concepto del Estado de Dere'.'oncepto
emocracJa referido a una «es ecie uenCla que Vd del Estado de Derecho como

La democracia responde a la '

:nateríal de! Estado de Defecto VI; n~va de Estado hasta el conceptoformal '
el titular de! poder que' prlegunta de qUIén es el portador y ;)erecho», sl/pra, pp, 17 ss.; ver' ade~l:i., ~g:n )" cambIO del concepto del EstadfJ d~
1
es su contenido' y por ejerce 1 e domini ? estata , no a la de cuál \echtsstaats lI1 Deutschland. [1960] en id c~(,lmef, "DIe nellcre Entwícklung des
" " o tanto se refler If Dr, 1SS ss, ' "taatstheone ulld Staatsrecht , 1978 ,
1egItlmación y al control dI; e a a ormación a la
. e os organos qu . '
gamzado del ESf-ado y II e ejercen el poder or-
d 'que evan a cabo I
119
DERECHO Y LA DEMOCRACIA OBRE El
as a este. Es así un principio f as tareas encomenda- ESTADO DE ESTUDIOS
S

y forma/1 49• con 19urador de carácter orgánico

. E d de Derecho exista una afinidad (li-
El Estado de Derecho por e! co ' del contenido, de! ámbito' y d 1 ~tr~no, que entre democraCla Y .sta o
responde a la cuestión estatal. Tiende a la limit . / e n~o o ~ proceder de la mít3d1). . r . " ón el Estado de Derecho no por lo que se
actividad reÍlere a su rea IZ,l~I. 1'. democracia' puede estar
~ l' aClOn y VlIlculaClón d 1 d
. I d d . forma necesana a a ' . • 1 está Vll1CU a o e una f :\ Estado
con e fm de garantizar la l"b 1 ' d' . e po er del Estado como ocurno en a
I ertau m IVldual y . 1 ' mente mediante el reconocim'
Presente también . en . otras 1 lennlH ormas l; ue 1 SIg '. lo x' IX ., y en
SOCIa -particular-
sentido in-
la legalidad de la Administr 1~~tO die los derechos fundamentales Monarquía conStltuClOn~ a ".. .. sma una democracia con verso, no toda
d e t~l 'b unales independientes aClon 150_ y a protec cI~n " Jun ' 'd' Ica a través ' democracIa es ya pOI s: ::titucional. La medida en d D ho una
confJgurador de naturaleza 'YI en esa medIda es un principio matena v proced; 1 democracIa co l' d
P ' ero solo de la cone XlOn " entre ambo / '" ,menta. Esta d o e erec .' d 1 es 'llgo que depende de upo y e que una
d o oe Derecho democráti s pnnClplOs surge el Estac0!'secuencia no se pued
y
cO~lq~, e prevé, la L,e Fundamental. En e exc wr que eXIsta democraCl~ p~e a ser f . ~" ones propias del Estado de la
que confluyen postulados de I d ' un vector común en el cantidad de oblIgaCIOnes Y Imlt;~~1
- h ' a emocraCla y de! E t d d Derecho que se incorporen en ell~ y' como se ha desarrollado en ta
c o, y en VIrtud del cual amb s a o e Dere- El concepto de democracdla'd . rl' ncipio hacia una forma
os se encuentran engranados; de ahí U.d orienta es e un p .. y
Estados ni os, se . d I d 'rechos de los indiVIduos. liberal de democraCla
148, Una perspectiva generalsobre el E d recoge en la Ley Fundamental ued sta o de Derecho en el o en último
sentído en ue se Rechtstaat», en HdbStR 1 1987 p d e encontrarse en E, Schmidr-Allmann q D l ' " ap basa a en os e de las condiciones especíesto d epen de, y n
Vtd extremo, •
o, 24, ' " erl~~' E . supra, pp. 55 ss. y 76-81 ss, " americana' esta se construyo
. ,Schmldt-AEmann D Rh
t le la democraua .
1 naClmlen .' o (. b' d I " bíerno de la madre patna
ficas de
 de los a usos e go E tal, y que está siempre imbricada con la cuestión de la soberanía, y aún lo está
.d1 h
hoy.
a partir e rec ~o . ro iedad" de los habitantes de los singlesa sobre la "hbertad Y pp.
" d luchas políticas dentro 1.2. Rasgos comunes a la democracia y el Estado de Derecho
(ados d e Nueva I n gl al, te'Ta y d no a tr,l\es 1\ -yen e estrecha coneXlOn '.
d De acuer o con eo Existe un campo en e! que la democracia y el Estado de Derecho se solapan y
de estoS E .sta os. k l' lente operantes entoncescon las ideas
de John Loc e amp ,lan la función de garantizar y bl .• n government con al cubren e! mismo contenido: es el de! grado en e! que ambos se refieren a la
libertad de los ciudadanos -aunque lo hagan con fines diferentes-o En la
solo se esta eclO u . d b" mo derechos natur es ya aspgurar aquello. q.ue se conSI
democracia esto se pone de manifiesto en lo que atañe a los derechos de la
era a co
libertad democrática (libertad de opinión, prensa, información, reunión y
dados de los indIViduos. . • poder del Estado do- asociación), c: le constituyen un soporte imprescindible de la libertad de
Tampoco se llegó a mstaura:a~~UI ~:e encima de la tradición participación democrática 153. Ahora bien, estos derechos de libertad son
P también fin y contenido del Estado de Derecho, aunque no lo sean desde
tado de carácter soberano,. y ~Itl I opa En realidad esto no h
luego como referidos específicamente a la formación democrática de la
pomenüo en ur . voluntad política, sino desde el punto de vista general del status de libertad de
jvridica, que se le lm ' " d lo aup ocurrió en las demofue necesano, .' pues a dI
L
los cíudadanos154• Los derechos de libertad democrática constituyen así un
f erenCla , e hubo ane imponer ro asecracias burguesas de Europa, aqu!.,?o.
i - , •
vector común entre democracia y Estado de Derecho, son un nexo de unión
'n~o P
olític~ contra la resístengurar nmgun . • tIpO . de reforma . . ,
SOUdl decisivo entre ambos. Y al mismo tiempo ponen de relieve en qué se
privilegiados, Y IampoCO cía de los estratos hasta ese mOIDe: l' _,' es que distinguen democracia y dictadura (de la mayoría), y cómo la democracia
derivan de las tenían que h acer f r ente a las Lcomp E ' i lCaclOn ,152 Así pues, misma se revela como vinculada a la libertad, incluso y precisamente como
con ocros st.h os . principio formal de organización.
este conceprelaciones ex t en . ores . l' d 'n más a la idea y
No obstante, a pesar de representar un nexo de unión entre democracia y
•
prac- Estado de Derecho, los derechos democráticos de libertad han de entenderse
. puede tras a arse SI . como dtrechos fundamentales de carácter unitario, No les corresponde, en
to de democraCla no I d" • de la Europa contmenrica del Estado que surge en a ese sentido, un doble contenido, divergente según sea la dirección en la que
tra 1I. .. lon se apliquen, sino más bien una doble función. Y esta se desarrolla sobre la
base del contenido (unitario) que tiené'n como derechos de libertad!55.

.. ' D~' ,'" Hie U:1 d R ee h tsstaa. . t Antinomie und

153, Vid. supra, pp. 78 ss.
151. Fundamental aquí W. Kagl, "9~~'L:~ ... 107 ss. _.
L
154. Chr. Starck, "Grundrechtliche llnd demokratische FreiheitsiJee», cit., apdo~
Synthese.·, en FG für Z. GI.lcomettl,G .... ,t ner Staat in der kominentaleuropa¡' 2.9, núm. margo 2 ss.; E. Schmidt-Assma'1n, "Der Rechtssta?t», cit., apdo. 24, núm. margo 31 s.
1:15. El que se ddínan de un modo diferenciado los Hmir"s de los derechos de libertad según
152. Vid. supra, P\?· 48. 'S., ' )' D d'''':'c nmrn." e 0úrgerliclJell < Gesellscha, ft 1987 ," los fines a los que responde el uso de la libertad es algo problemático v que afecta
negativamente a la identidad de estos derechos. Cf. BtterfGE 7, 198 (112) (Lüth-Urteil) y 34,
pp schen Tradition», en Id., Recht un jtd~ . . " ' 5." especialmente 66 s. 269 (283) (Caso Soraya); U. Diederichsen y P. Marburger,
"Die Haftung für Demonstrationsschaden'>, en NJW, 1970, pp. 777, especialmente 781; A.
Dietel y K. Gintzel, Dononstratiolls' Itnd Versmmnlul1gsfreiheit. Kammen' tar, 81985, apdo. 15,
120 núm. margo 50. Vid. especialmente el análisis del problema de H. H. Klein, "Offentliche llnd
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL private Frciheit»: Der Staat lO (1971), pp. 164 ss.
 121 158. R. Herzog, señala acertadamente '.e:: Comentario II al arto 20, núm. margo 52, en Maunz y
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEM-OCRACIA 1.3. La conexión entre Dürig, op. cit.) que el .1C:;C: :,) 20.2 LF es una «regulación pkna., que vale sin la posibilidad de excepci,,::t,
Jdem:is la constitución lo establece

democracia y Estado de Derecho

122
LA DEMOCRACIA COMO
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
a) La vinculación de la división de los poderes
al principio democrático do y planteado aquÍ, pues, como una . .,
en consecuencia. 110 existe nin ú ,art~cu!a~IOn de funciones y,
La relativización del poder del Estado, a la que tiende el Estado de Derecho a al~unos ámbitos del ejercicio d~1 n t~tul~JUfldICO que permita
través de la forma en que articula los poderes '56, encuentra sus límites en la que
vigencia del principio democrático: este exige una legitimación democrática para eXIgencia de la legitimacJ'o'n d po ,e.r el Estado se liberen de la
todo ejercicio del poder del Estado, esto es, exige que proceda del pueblo y que . , emoCratICa y . d
pueda retrotraerse J él (art. 20.2.1 LF). En consecuencia la articulación de los sonancla también C0n la tr d' ," ... esta 1 ea está en conmocráticol\9. a
poderes ha perdido el fin que tuvo en su origen, tal y como apareCÍa en ICIOn constItUCIOnal del principio de-
Montesquieu e incluso todavía en el siglo XIX1S7, es decir, el de establecer una
distribución política del poder entre las distintas fuerzas político-sociales, y en Estas afirmaciones no t aClOn " y moderación qu . . suponen que se
consecuencia ha de replantearse como una articulación de funciones. o l'd VI e e I e f ecto de limi-
El principio de la división de poderes no aparece como algo opuesto al po deres. Solo quiere d e . corresponde al pnnclplO . " . d e la dIVISIón ...
principio democrático, como un criterio de legitimación propio e independiente de
para el ejercicio del poder del Estado, de tal modo que fuera necesario llegar a un 1 eClr que este p' ," .
equilibrio entre ambos. Antes bien sus efectos solo se despliegan dentro del en a estructura de la constitució~ d nncIp'I~ tIene que imbricarse valer COntra
principio democrático y en su (erreno. ella. El objetivo de la a;~lOCrat~ca, en vez de hacerse
En caso contrario, el !(;gislador constitucional tendría que haber previsto
esta concurrencia de criterios de legitimación, y la forma en que está redactado el
como se establece en la Ley Fund tIC~laclOn de los poderes, tal
artículo 20.2 LF no lo refleja así: en él se expresa precisamente que el principio de una determinada ma amenta , no consiste en organizar
de la división de poderes no puede hacerse valer en opOSICión y en competencia . 1 nera o en estable
con el principio democrático, sino precisamente tomando a este como marco y tIpO cua quiera de poder del Estad . cer Contrapesos para un
como base. Es solo el pueblo el que ejerce el poder del Estado a través de los lTIO
o
en hacerlo para un poder del
denominados "órganos específicos» que actúan como órganos suyos158. La Estado legitimado y c . 'd , sd
división de poderes se ha concebi- f onstltul o emocr'f
orma conseguir establecer u . a Icamente, y de esta
156. Vid. también E. Schmidt-Assmann, . Dcr Rechtsstaat», cit., apdo. 24, núm. margo 46 ss. la b dI' ~ pnncipio democráticon sIstema 160 de checks an d b a 1ances
157. Sobre l\10ntesquíeu en este senti.:!" C. Lange, «Teilung und Trenllung der sobre ase
Gewalt~n beíMontesquíe¡;»: Der Staat l':¡ (1 qé~O), pp. 213 ss. Sobre la teoría del La onentación funcional dI' e ~ . .
(derecho del) Estado del siglo XIX H. Fens¡;;c. \-0Z "Gewaltenteilung», en O. Brunner, W. Conze y R. relación con el principio demo .artIc.ulacIón de los poderes y su
Koselleck (eds.), Geschich!tJ, Gnmdbegritle Il, 1975, pp. 923 ss., especialmente 945 ss., así como H.
Boldr. D,·:¡tsche Staútslehre im Von:1drz, 1975, pp. 91 ss.
co d ' CratICO tIenen un . 'f' d
e especIal relevancia La' . , sIgm ICa o práctiocupación por pers0nac' d
°dnentaclOn funcional excluye que la
 d ~ e ca a uno de los d asociaciones económicas, funcionarios, etc., se conviertan por sí mismos
erarse como una tarea q 1 po eres pueda consi- en partícipes del poder de decisión del Estado. Con ello se perdería la
e11 d d . ue tes corresponde v . unidad del poder del Estado que se establece y constituye
os e mo o autónomo d' , que se ejerce por la responsabilidad democ;á~: e~r, democráticamente en favor de un neocorporativismo político162•
No obstante, de esta forma queda sin resolver en su asp~cto esencial el
al ~argen de la legitimación y problema de la influencia dominante de los partIdos políticos en las
Cla en la cuestión de la inc ca. e~t? tIene una especial importanci 1161 p funciones del Estado 163 • Esta influencia no es como tal algo contrario al
orporaclOn de per '1 . principio democrático, pues los partidos políticos se presentan por su parte
a . ues de Olra forma 1 . sonas a poder IUdi- como mediadores de la voluntad del pueblo y logran su capacidad de
1 f as competenCIas d d '. , ' influir solo según el apoyo .que encuentren en los electores. Pero tiene el
en as uncbnes separadas . d .' e eCiSIOn que residen se 10 ependllaríal1 como efecto de socavar la Idea fundamental de la división de poderes, esto es, la
ámbitos de de una separación y equilibrio entre los diferentes poderes.
Ahora bien, si hay voluntad para ello, este efecto negativo puede
ciertamente ser evitado con el mismo principio democrático. Baste aquí
expresan:cn~e), sin que sea solo una re I '. ' .. señalar el significado que para la división de poderes tienen las consultas y
concreclon (v:d. especialmente núm gu aCI~~ de principio abierta y necesitada de decisiones directas del pueblo como instrumento para equilibrar y
159. Esta tradición tiene ' ... marg., ). . D h d su IUlCIO en el, ' I controlar el poder de los partidos, o bien la elección popular directa de
,erec. os el Hombre y del Ciud d 'd artIcu o 3 de la Declaración de I
cargos de la Administración, tal como se ha practicado con buenos
~:slde eS,sentiellemenr dans la ~at~~~. e 1789: "Le principe de tOute souveraine~: resultados (en Baviera y Baden-Württemberg). Otro ejemplo que podría
1
_ alltonte qUI n:el1 émane expressémen't. nu corps, nul 111dlvldu ne peut excrcer
ciEarse sería el de hacer efectivas las prescripciones jurídicas, muchas
Ij III de la Constitución francesa de 1791 . Y sf m:ntlene en el Título I1I, artículos< le 1831, Y en los veces no respetadas, a las que está sometida la política de personal en
artículos 18 y 19 d '1 en ~ ar~lClIl~ 25 de la Constitución belga materia de funcionarios y jueces a tenor del artículo 33.2 LF, mediante la
expresa es su plasmación en 1 'le d ConstltuclOn francesa de 1848 M admisión de las correspondientes reclamaciones contra la ilegalidad de la
160 N os artlCu os 1 2 5di' . enos concurrencia con los que solicitan el traslado.
" . o es, pues, incon'ecuente . ' y e a ConstItución de Weimar
"rtlndgesetz 1 219~6 I que en H. V. Mangoidt v F Kle,'n (D B .
162. En ei ordenamiento constitucional de L,. República Federal de Alemania se plantea sin
, " nota a arto 20, . 598 . '.. as O/1uer en
embargo un problema de impofldI1cia que tiene su base en la identificación par~ial entre Estado y
el marco y como concreción de la d pp . s.) se trate a la diVisión de poderes lo del Estado de Derecho.
econolT'Ía, y qUe es consecuencia de las tareas derivadas de la garanría del Estado social que se plar:r~an
Roman Herzemocracla, n.o separada de ella como elemen. '¡lJ~ :~r~ ?drte del principio del Esta~~ al Estado actual. Cf. E. W.
(:;l~~:~;~ ;)taatslehre, cit.) lo aualiza sin Bockenfórde, "Die politische Funktion wimchdfrlich-sozialer Verbiinde und Interessentriiger in
. . as detallad:lnJente E W B" k" (. der sozialstaatlichen Demokratie •. en Staat, Verf:¡sslmg und Demokratie, cÍt.
CIt., pp. 65 s., 68 S. ' . oc enforde, Verfassrmgslmgen der Richterwah!, 163. CE. W. Weber, Spalllllmgen Imd KrJfte im westdeutschell Verfasslmgssystem, .!970, pp.
36 ss., así como las ponenCÍa5 de M. Stolleis, H. Schaffer y R. A. Rhin¿w, "Parteienstaatlichkeit -
Krisens] mpro:ne des demokratischen Verfassungs' staates?», en VVDStRL 44 (1986), pp. 7 ss .. ';6 ss.,
83 ss.

123
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
124
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
poder político a~tónomos en manos de determinados grupos, estratos, etc. ;
Su relación con el principio democrático excluye que, desde el punto de vista b) Limitación de la democracia por las garantías
de la distribución política de los poderes, las fuer-o zas sociales y los grupos de del Estado de Derecho
poder políticamente relevantes, como sindicatos, empresarios, iglesias, prensa,
Las garantías del Estado de Derecho, tales como el reconocimiento de derechos " ,'o te se ve Imita o por .dd
fundamentales de tipo material y procesaP64, la garantía de terminadas formas de democratlC.arr. 1, d Derecho la libertad de los cm a anos competenClal al
organización y tipos de procedimiento, la separación de la legislación y la Estado e. 1 '.loble dirección l66 • Por una
ejecución de la ley, o la prohibición de la retroactividad, entre otras, no solo se ve a flanza · d a, por así . deor o ' en una puede utomar de! Esta 'o
configuran de un modo más preciso el poder de decisión del Estado legitimado ne- parte todas las deClswnes qU~at~~~:t:d de participación
democráticamente, es decir, no solo lo ajustan a un orden y le dan form~, sino que
democránen que poder retrotraerse \udadanos como miembros de la
además lo vinculiln y limitan en cuanto a su contenido y alcance. La ley
cotica que corresponde a los c 1 'timarse a partir de ella. Y, por
Fundamental ha reforzado expresamente estas vinculaciones y limitaciones al
hacerlas valer también para el legislador (art. 1.3 LF), y al hacer que puedan ser munidad estatal, y uene~ qu.e, e~1 1 E tado como tal tiene limitaotra
exigidas judicialmente a través del control constitucional de normas (arts. 93.1.2 y parte, e! poder de ec~sdwn e.• sr de la libertad de los indiciones a
100 LF) y del recurso de amparo constitucional (art. 93.1.4 a LF). La democracia 1as que e stá someU o en f a\ o . _. ~ democrátlca-. . S' I
se convierte así en una democracia «moderada», limitada y equilibrada a través del . d dencia de su orgamzacwn viduos -con m epen. .
Estado de Derecho. nes a e!ando al carácter democrático no se respetan
Las vinculaciones y limitaciones del poder del Estado procedentes del Estado estas~lmlltaclOtado' p ue implica en sí mismo la codel poder de
de Derecho están ya contenidas en parte en el principio democrático, en la medida n
deCISlO de! Es 1 'r~ tad se reduce entonces a la operación de los
en que los derechos de libertad e igualdad democráticos son condiciones
constitutivas de la democracia misma165• Pero, más allá de esto, estos derechos ClU~a?an?~, a I ecrrática y en tal caso ya solo l1'b erta d d ~ P
representan auténticas limitaóones para el poder político que ejerce el dominio aruClpaClon 1 d emo _ democrático, . pero no como mera
constituido democráticamente. Esto resulta particularmente evidente en el supuesto . ., libertad en e proceso ,
de los derechos fundamentales que afectan a los ámbitos de la libertad personal y
social (como por ejemplo los arts. 4 y 6.2-4 LF), a la ordenación de la vida eXlsuna como l' d' 'dtlo se convertina por entef te proceso'b; e
económica y social, así como a los supuestos regulados en los artículos 14 y 12 Y m IVI , liberta d rente a es , d 1 omunidad político-democraro y
---con algunos límites- el artículo 9 LF, e incluso a las garantías institucionales, únicamente en un esta on ~ a c nca . o b' len del colectivo
como por ejemplo la del funcionariado (art. 33.5 LF). La voluntad de democranco.
configuración política, a pesar de su legitimación democrática, encuentra en ellos
límites y mesura. Y esto vale en todo caso en tanto los derechos fundamentales y
las garantías análogas a estos se entienden y se aplican primariamente, o inclusO' 2. Democracia Y República
C0ll10 mandatos del Estado de Derecho, con el significado de detecbos de defensa
que cumplen una función delimitadora frente a las injerencias del poder del . . el principio de la forma
Estado. republiLa relación de la democraCladcon d' do de si el concepto
de Recana d e 1 F ~sta d o es diferente epen . J for;nal len o
material. pública se entiende en un sentl o '
164. E. W·. BOckenféirde, ,Grundrechtstheorie und Grundrechtsinrerpretation>, 11974], en Stúat,
VerfassUllg und Demokratie, cit., pp. 117 ss. El concepto formal de República Y la democracia
165. Vid. supra, pp. 121 ss. 2.1.
. 1 l· Re ública se define por su oposición a
125 Como concept~ torma, a _ p Re ública se caracteriza por el la
DERECHO Y LA DEMOCRACIA OBRE EL Monarquía 10. E! Estado c~m~nte ~rente a la Monarquía.
S
ESTADO DE ESTUDIOS Y.est2 hecho de que se detme negatl\ aro . . I 'uando al introdUCir
'd 1 poder político de decisión legitima?o el oposición tiene su origen en ;'o,laqGlave o Cl~t'co del Derecho
del
E.: la medl a en que I~ . d esta vinculaci ón de! ámbito
 ~ br amo concepto po l I d según los intereses de los ináividllos o de un determinado grupo, sino en razón
término de Repu lca c'l . ,1 1 t'tular del poder de! Esta o de lo que es mejor para la comunidad l7l ; ¿demás la constitución del Estado se
Estadoll;X, se refiere con e por Igua a , comprende' como una ordenación de los cargos públicos a través de la ley -sobre
la base de la libertad e igualdad de los ciudadanos-, con tareas y competencias
. .' to de vista de la distinción entre Estado específicamente circunscritas, y en la que no se ejerce un dom{nio personal sino
166 . \lid. con mas detalle, , Y baJO ',' d el ' F pun <rado d e D cree h o, E .W ' B6ckenfOrde, que se persiguen objetivos en interés del orden y la libertad en la vida en común;
, DI/' d y sociedad vinculado .¡ las garannJt el .. \t t tll1d G2sellschaft als BedmgUltg er finalmente, implica una forma corres-
;,erlassullgst/;eoretisc!.'c Unterscheli .I/!'S '011 ~ aa
indil'iduelleJl Freilleit. 1973, pp . .J.' ': bl'b> n HdbStR 1, 1987, apdo. 2!. 167. \'ici. tambi¿L \\'.
Henkc. "DIe Rwu I e 169. R. Herzog, Allgemeine Staatslebre, cit., comentario llI, núm. margo 5 ss.
170. W. Henke, "Die Republíb>, cit., apdo. 21, núm. margo 8 ss. 171. Vid. entre otros J. Isensee,
nún1. Dl~H[> N. i\iachi,nclli. 7. I '[ prll1CI . . I "~O . l' 1.;1. caps. 1 \'-. ) «Republik - Sinnporential eines Begríffs", en JZ 1981, pp. 249 ss.
168.

126 127
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

y al jefe del Estado. En la historia política de la época el monarca era al mismo tiempo pondiente de enten d er e 1 Estado como res pu bltea ' por parte de los
titular del poder de! Estado y del Gobierno así como jefe de! Estado. Pero e! contenido
de este concepto se ha restringido con el desarrollo hacia la democracia, en el que se ciudadanos. , o iamente no como forma de
hizo posible la existencia de configuraciones distintas de la Monarquía como forma La República aparece aq~1 pr p de Estado (como régimen
externa del Estado. El concepto de República se vincula hoy solo al de la Jefatura del . una espeCIe nueva . 1d
Estado y a la forma exterior del Estado que aquella condiciona169• Estado SIllO como la Monarquía SIllO e es-
De acuerdo con esta definición, entre democracia y principio republicano no se da P '1 t opuesto no es ya
una relación de competencia ni son algo idéntico; afectan a cosas distintas, sin que sus olítico); e concep d .. o d 19un , grupo. S e refl'ere ,
, ,
contenidos se entremezclen. La decisión en favor de la forma republicana del Estado pues , a la razon potismo .0 el o mlll 10.. e ~ 1 Estado, al principio que
que se recoge en el artículo 20.1 LF prescribe para la República Federal de Alemania conforma.su
(y a través del arto 28.1 LF) una Jefatura del
Estado no monárquica. El principio democrático no se ve afectado ni reforzado con de ser mIsma del domllllO ~, ta de acuerdo con este prm-
ello, pues la República en este sentido podría configurarse también como una 'd nfiguraClon concre 1 ..
aristocracia o como una democracia popular balo la forma de una dictadura del contem o y a su co Re ública están incluidos -re atlvlzancipio. En este
proletariado. Por e! contrario, sí se excluye con él la posibilidad de una democracia con concepto de p d 1 Estado de Derecho, pero, f d E t do- elementos e " ,
«un vértice monárquico», como existe hoy por ejemplo en Gran Bretaña o en los ,
do la orma e s a ft· n d establecer una onentaclOn más allá de esto, tiene
Estados escandinavos. la lOdclOl e. , del Estado. Y en este
. , finalidad e a aCClOn J

2.2. El cOilcepto material de República y la democracia sentido normatIva la democraCIa para Id. pue d e y debería . ser
republicana, pero no
En la discusión jurídico pública de los últimos años, sin embargo, el concepto de 1 ra que sea democraCIa. .
República se utiliza y se define en un sentido materia1l 70• La clave de esta definición
tiene que ser o pa . 1 d Re ública no es un concepto propIO
-defendida por Cicerón, y más tanle acentuada sobre todo por Kant- es la idea de que el
Estado es una comunidad pública (res publica): en ella el dominio no debe ejercerse
 II como expreslOn de as é on eC'SlOnc 'bl :le una concreción ulterior, y, en su ca:: ' yente y

Este concepto matena e .t t do sino más bien un concepto de la

que por tanto sl dsusceptl 'Ier~u'ns[lncias político sociab, vid. E. W. Boc.
" • '1 as Iversas e c " 44 diferente en atennon , 'd Gel ",Jit '1981, p. 388,

dogmática del Derecho de a .' se establece como tal en la de la teoría del Estado. nota . kenféirde, Gesetz It;td gesetzgeuen e <,: l. Hdb5tR 1, 1987, apdo. 25.

No d ut! l~'f~~o este contenido no puede 173. H. F. Zacher, «Das sozlale St.u!>z¡e " en 128
se
d t I y de mo o espeCl I ,1 LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

Ley Fun amen a , 1a h :m de interpretarse los artIcu os situarse como la base

la sociedad, así cnmo a asegurar para todos los supuestos sociales
desde lI que ino republicano se entiende
imprescindibles para la re:1li7.aciÓn de la libertad. Forman parte de
28 1 LF porque en e os e l term d
él, pues, el equilibrio social y la redistribución social, así como la garantía
20.1 y T . , n sentIdo . f orma. 1 P or lo tanto no cabrá extraer e y se ut! Iza en. u. de un mínimo en la participación en los bienes necesarios
" d' ionales a no ser que estén ya normaél consecu:nClas jundlCas a ~~ la para la vida 174. La relación de la democracia con el Estado social se
determina desde este contenido.
Co~stitución. Jurídicamente solo
das en algun otro precepto t que sistematiza ex post aquese puede utilizar
3.1. La democracia como impulsora de la realización y
C~.IllO ul~~~sn~~fa~lecidos en otro lugar 172•
llos elementos ampliación del mandato de acción Contenido
con.lgura en el Estado social

Entre la democracia y el Estado social no existe una relación de equilibrio o

3. Democracia y Estado social
de limitación recíproca, sino una relación unilateral de
impulso y apoyo que parte de la democracia. En la medida en que
. . ~ . 1 no se refiere a elementos estr~cturaEl prinCIpIO del estado socIa.. d en la democracia la formación de la voluntad política se basa en la
ni tampoco a garantlas deles de tipo institucional o leg1tl~nal ~rd' en el igualdad política de todos los ciudadanos y, con ello, en el derecho de
principio del Estado sufragio general e igual así como en una competencia continua
l e están me U1 as y abierta por el liderazgo político 175, está dada la posibilidad de que los
limitadoras, como as qu. f'n del Estado y como problemas e intereses sociales se conviertan en cuestiones polí-
1 ná' bIen como un I . ticas y sean así Jos temas sobre los que se centra la confrontación
de Derecho. Se p antea 1 ~, d 1 Estado!73 que se onen- política. Esta posibilidad se vuelve políticamente ineludible allí donde la
desigualdad social existe en una medida relevante, donde los
., a los organos e ,
afectados por ella no cOGstituyen solo una pequeña parte de la población y
un mandato de acclOn par . , la desigualdad social en ta hacia la desaparición del
sin relevancia para la lucha por la mayoría. El Estado
antagomsmo y
social aparece de esta forma COmo lIna consecuencia política que deriva de
la lógica objetiva de la democracia 176.
172 d· . ,• ntre concepto, capaces "' de una sistematización , • ex . La afinidad entre la democracia y el Estado social tiene como
pnst ma
consecuencia un aumento de las tareas del Estado en las que se pone de
Sobre la IstmclOn e , la ConstituclOn mIs Y ' . d I s que aparecen en . conceptos
normatlvos fun amenta e,., '1' damentales del legislador constltu. manifiesto Id efectividad del empuje de lo social. El contenido de los
'. I 1," 's normanYd> un o mandatos de acción del Estado social se amplía más
 allá de ia defensa frente a situaciones sociales de necesidad y segu- condiciones, los bienes materiales y espirituales como presupuesto de la autodeterminación»
(L. von Stein, Geschíchte der sozialen Bewegung ... , cit., p. 104). j 7S. Vid. supra, pp. 82 s. y
ridad eara a los riesgos sociales existenciales, que fue su fin originario, y abarca 89 ss.
también, impulsado por expectativas crecientes, la defensa y protección frente a
i
riesgos sociales normalc; así COmo la 176. También esto fue ant cip'1do en el siglo XIX por L. von Stein, Cf. su ide::
Je la «democracia social" en Geschíchte der sozía/en Bewer;/Ing ... , cit., pp. 206 s.

17 4. Esta idea básica del Estado social se formuló y justificó ya tempranamente en el movimiento
social del siglo XIX: ',La libertad solo es una libertad real en la medida en que incluye sus propias 129
SOBRE EL ESTA DO DE DERECHO y LA DEMOCRACIA

U1UDIOS , 1 ' 1 de vida. Esto lleva LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

'lUmente e mve d

J~, • lIC se mantenga aC¡IV,I,~ o,', 'd d del Estado, que pasa e ser
q de signo en la a la defensa frente a pertur Para resolver la cuestión de los límites y el equilibrio de las a un Cllll J(l res¡'\,¡ es(O es, wngl a , esto es a
g.¡lr.lnfí.l
orientarse actividades y fines del Estado social solo se puede COntar con la ente rep . " , 't preventIvo, , . .
'1
I Illcr.tlll 1 .,) as, , . m1ir 1111 carac er lleva en SI a necesidad de suprurur d eficacia de las garantías del Estado de Derecho, y ello porque, y en
',leIOI ' tilles l " po. siti\"(IS, cosa .. que l ue es d esea ble . Al término e este al la medida en que, estas delimitan el poder político de decisión
,l, E
"q,!lI/l IlIll¡{C' \ le oriel1urse segun t arse o q un « ,s t a do cuantitativamente , tot legitimado democráticamente. En este terreno, jUnto al criterio de la
'11 f
proporcionalidad en relación con las limitaciones de las libertalc,.lfro o () puede '1' Cl1con I I r que asun1e (:l> e o rma creciente mas tareas I'n'ca des
jurídico-fundamentales, es decisiva sobre todo la garantía de la
' al",
qlrgllI ll' ela debl . n'\ le de ellas porque ( ya ) no tiene fuerza po I I

'0(.1.1 " 1l., .. . v se encart>' 'eas dIE e stado. l77 , 'd d propiedad tal y como se recoge en el Estado de Derecho, El con ,','

1
l' lr.l ru.
. 'Inzarlas ,.. 1 como tal se plantea en a ampliación de la dIE actlvl d a tiempo tenido y las los posibilidades límites que establece y los límites esta garantía de
esa acción determinan del Estado al mismo so-
. ()rro prob em;! que.. nsi uiente dependencia e, sta o
cial,
">el,¡ " I del Estado es el de " expansIva la co ,g cu 'ya aportación (creCIente) , se la sociedad. que se orienta hacia el equilibrio social y la
redistribución en rC'I1CCto de una economl.l . de ¿btener los recursos nec~san?s I ¡ce imprescindible con el f1l1 d garantía del Estado SOCIal, sm El
modo, y también el alcance, de la coexistencia entre el Esp;¡ra 1, , la , realización 'la de las tare~s aSlgnacIOn e., de bienes vigente. Y , esto tado de
Derecho y el Est3do social dependen esencialmente de la
medida en que el Estado de Derecho deje abierta la puerta a una (Cller l que
inte~vdem~f~n 'o'n parcial int1uen~la entre Estado y econo~alla, y,a intervención apropiadora sobre el producto social con cargo a
conl uce 1 a 1una Y I las entl pOSICIOn ICaCI 'es de " . economlC " 'o l't'ca_ SOCI es se prestaciones económicas públicas incluso Con fines de redistribu_ transformen
que e poe er en un po d er (indirecto) de deCIsIOn po I I I78 . . ción 179, Si OCurre así, el Estado social puede realizarse bajo la forma
 del Estado fiscal y puede asumir el incremento de su presupuesto
, 'ites ara el mandato de acción como instrumento para la redistribución Social. En relación con
3,2, La ausencIa de. hlm p rte de la democracia
del Estado SOCIa por pa esta cuestión, resulta significativo que el Tribunal Constitucional, a
lo largo de una jurisprudencia constante, tome como punto de
, , " b olítical11ente la puerta a la re~El principIO deI?ocratlco a reo~ial yen el fondo la hace necesan~ partida que el objeto de la
protección que se establece en el artículo
ción del principIO del Est~do s . " :lisposición legitimadora DI 14 LF no es el patrimonio como tal, sino derechos singulares vin-
P . í mIsmo mnguna ( l' . " culados al patrimonio; y que, por lo tanto, el que se impongan instituciona ero no contIene 1 que en apun s. te J a su • pOSI d 'bl
de e el l'mitación, Ipunto de dUna vista lI1utaaon emocra-' obligaciones de aportación económica que no limiten o supriman semejante solo pue de pro( I u
clrse l' ' es ecesario al que están sornen .. das tales derechos no afecta de modo fundamental a la garantía de la

las ~ico decisiones a partir del que consenso }lan u 'e legItImarse , p~ ~tlCO
' n , d em " oc:áticamente. embargo una Ahora ten d ena bien, 'a
fiscaPSl. las propiedad opiniones ISO. y en se contra ha mantenido de la doctrina en esta posición jurídica incluso constitucional a pesar de y
1"
demacratlco tIene S1I1 1E d
el consenso po ItIco l ' .. rl'entada hacia e sta o
. J f de a aCClon o II
no solo a amphar os mes \ s n1edios necesarios para e o
. b' / rocurarse 10 'al
social, S1l10 tam len a p . tel<7otador al producto SOCl ,
rso progreslvamen
o mediante mediante un intervencIOnes recu, , re d"b
,b isten
Istn U1 'Joras en la aSlgnaclOn . , , ex te de los hienes.

179, Fundamental aquí E, Farsthoff, «Begriff und Weser¡ des sazialen Rechts-

177, La fórmula «quantltanv " tor aler eutschland" Sta.u 3US Schwache», (1933) .. , en ~n Id., e ", h1assungsr~ s e hmitt 'dt-.Wei HdbStR S¡.lars» [1954]1, 1987, en , apdo. Íd., Rechtsstaatim 27,
núm, m2rg. V::ande!, 69 ss. 21976, pp, 65 ss., esp. 85 s.; K. Vogel,

terentwicklung de~ tatalen ?~.,~rs In ~Cialmenre 361 s.; uid. también P. ~~~o 108180 (154). BuerfGE , 4, 7 (17); 30, 250 (271 s,); 65, 196 (209); 72, 175 (193 ss,); 75,

tUlrtSC Ph fiche . 178KAufsdtze, reuzer e

Sobre le v , R. ello 19)8..... Luw más .. , pp. (d e d') era 3)s. l' ,a " sS'h' d a mente mzcen esp _' E un .. n-J ". 46Gr""ell ,)..-+68. S" c., c~ 'kenforde, des Sozralstaates, Die
'1" po ¡Use he 1 FUII 'kt' 10n [1l1l1»: 181\'VDStSL . Vid. entre 39 (1981)otros , p, p, Kirchhofy 213, especialmente H. H. van 193Arnim, ss" 287,299«Besteuerung ss,; P. und Kirchhot, Eigen-

' ¡ Ja (tI' ¡J-so-ialer Verbande ... , LIt., pp, margo "11 p, Kirchhof 153 ss. sobre v H, el S6hn apdo, (eds.), 2. Einkommensteuergesetz. Kommel1tar, 1987, núm.
130
 DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN.
CRÍTICA A LA DISCUSIÓN ACTUAL
SOBRE LA DEMOCRACIA

En la actual discusión científica sobre la democracia hace falta

menos discurso enfático sobre los derechos humanos, menos inten
to:; de subsumirlo todo bajo su temática, y más observación pura
y simple, más ajustarse a la realidad analizándola receptivamente
en la teoría. Las consideraciones que siguen intentan responder
a esta exigencia. Enlazan con una de las «dificultades» tradicio
nales de la teoría de la democracia: con la cuestión de en qué
relación se encuentran la democracia y la representación. Cuando
la representación aparece como una necesidad de la democracia,
¿significa en realidad un déficit de esta?, ¿o bien constituye por el
contrario la representación un momento ineludible e irrenunciable
de la democracia real y, en consecuencia, esta solo puede obtener
su kgitimidad a través de la práctica de la representación?
En una primera parte (1) quisiera hacer referencia a la esencia
\ al concepto de la democracia, en la parte segunda (JI) a la repre
,entación en la democracia, y, a modo de conclusi6n, en la tercera
parte (IlI) ofrecer algunas consideraciones sobre las dificultades
actuales de la representación democrática.

1. EL CONCEPTO DE DEMOCRACIA

l. La cuestión de la esencia de la democracia

La pregunta por la esencia de la democracia tiene una respuesta

Jmpliamente extendida: en esencia la democracia significa autogo
hierno del pueblo, decisión autónoma sobre sus propios asuntos.

133
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEI10CRACIA 1. K. Eichenberger, Der Staat der Gege"wart, Basel-Frankfurt a. M.,
1980,
p. 96.
No decide nadie que se contraponga al pueblo, revestido de 2. Ver, por ejemplo, la descripción de la democracia
alguna autoridad propia frente a él, sino que es el pueblo ateniense que ofrece H. Kurz, \'olkssouveral1itdt :md
Volksreprasellt.ltiofi. K6In-Berlin-Bonn-Miinchéfl, 1965, pp. 28 ss.
mismo, los ciu- . dadanos, los que han de decidir. Y en Sobre la composición de la rabi leiÓI¡ del Ática, de la cual un tercio o
consecuencia la democracia en sentido auténtico, pleno, es la incluso un cuarto a lo sumo eran ciudadanos atenienses, vid. V.
democracia directa, la unidad (identidad) de gobernantes y Ehrenberg, Der St<l<lt der Griechen, Ziirich-Stuttgan. '1965, rr. 37 ss.;
gobernados. Kurt Eichenberger ha constatado que esta T. Tarkiainen, Die athenische Demokratie, München, 1972, pp. 43 s.,
concepción de la democracia es también la más extendida y 51 s.
dominante en Suiza: 3. J.-J. Rousseau, Contrat Sociül, libro I1L cap. 15.

Lo que era y sigue siendo aún hoy la forma de Estado

verdadera, auténtica, eficaz, la que hay que esforzarse por 134
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
alcanzar, para el "hombre de calle» ... , pero también para
muchos miembros de la Administración e incluso para
algunas "rientaciones doctrinales, es la democracia
directa. La ,:efinicíón de la democracia que propone C.
e) El desafío de la Comuna de París en 1871 según la des-
Schmitt como «identidad de gobernantes y gobernados» cripción de Marx, la cual aparece como ejemplo de un sistema de
es la expresión de lo que siente en su corazón el dominio democrático y autónomo que se realiza de forma directa.
ciudadano medio suizo tanto del s;glo XIX como del XXI. En Marx la Comuna no se entiende como un proceso de
transformación revolucionaria del poder del Estado existente, que
Con independencia del grado efectivo de aceptación de habría de mantenerse en cuanto tal; aparece más bien como una
que goza esta idea hay una serie de razones que prestan revolución contra el Estado mismo, orientada a la destruccción
también plausibilidad teórica y legitimidad a esta de «esta máquina abominable del dominio de clase» y a su
concepción de la democracia directa o inmediata como la sustitución por el dominio autónomo y directo del pueblo -la
forma auténtica de la democracia. Tres de estas razones identidad entre gobernantes y gobernados4•
han de destacarse:
Estas claves promueven y ofrecen legitimación para un
a) La tradición que deriva de la naturaleza de la concepto de la democracia según el cual su esencia reside en el
democracia ateniense en la época clásica, esto es, en los ejercicio autónomo y directo del dominio por parte del pueblo y
siglos v y IV antes de Cristo. De acuerdo con esta tradición, sin salir de él, y no en la constitución de órganos de dirección del
la decisión sobre todas las cuestiones esenciales pueblo que actúan por sí mismos, esto es, que actúan para el
correspondía en Atenas a la Asamblea del puebla, formada pueblo y como pueblo, aunque sigan siendo responsables frente a
por todos los ciudadanos de pleno derecho. El dominio él.
político estaba en sus manos bajo la forma de una Desde este concepto de democracia, la democracia indirecta
democracia directa2• o representativa sole> se justifica a base de argumentos
b) La tesis de Rousseau, uno de los padres de la puramente técnicos o de hecho: porque es inevitable dadas la
democra¡.;ia moderna, de que la soberanía no es amplitud del territorio de las comunidades políticas modernas y la
susceptible de transmisión, de que reside de forma elevada cifra de su población. Pero en este sentido, y en relación
inalienable en el pueblo. Rousseau define la soberanía del con la idea misma de la democracia, aparece como una forma
pueblo como algo inalienable y en consecuencia también inferior, como una «segunda vía» que no puede ocultar su déficit
como algo no susceptible de ser representad03• de verdadera democracia. Esta idea mantiene su vigencia dentro
de la democracia indirecta representativa cuando se entiende que parecer demasiado exigente, y en consecuencia requiere una
cualquier elemento de democracia directa que se incorpora a la justificación más detallada.
articulación de sus órganos tiene una legitimidad mayor,
representa «un plus de democracia». En este contexto, y en 10 a) Una primera razón para justificarla puede tomar pie en el
que se refiere a la configuración de los órganos, la tendencia es, si análisis de las condiciones que afectan a la expresión y a la
no a prescindir por entero de los elementos de representación y realización de la voluntad del pueblo. Cuando hablamos de la
mediación, sí desde luego a restringirlos y minimizarlos. voluntad del pueblo, surge siempre la pregunta de si esta es
Este concepto de la democracia constituye también en algo que realmente existe, o si no se tratará más bien de una
nuestros días el fundamento del movimiento en favor de una ficción. ¿Se puede hablar de la voluntad del pueblo como
democracia de base. Para este movimiento la democracia otra cosa que como una designación de un conjunto
significa participación desde abajo, participación de los puramente ideal, que engloba a un gran número de
individuos (como la base de los afectados) en todas las decisiones voluntades individuales que son las únicas a las que se puede
que les concÍernf'T1. Y se ve en ello también una vía para la atribuir realidad? La experiencia confirma que algo así como
solución dd problema del dominio: de lo que se trata es de su la voluntad del pueblo existe, y e~ capaz de expresarse, come
autosuperación, de una cancelación, en una magnitud real, y como una magnin;d política real; pero
confirma también que, en cuanto tal, no puede existir como
algo separado e independiente de las voluntades individuales.
4. K. Marx, "Erster Entwurf zum Bíirgerkrieg in Frankreich», en K. Marx y F. Esta voluntad del pur:blo es perceptible, por ejemplo, en la
Engels, Werke XVII, Berlin (Este), 1962, pp. 541 s.; Íd., Der Bürgerkrieg in volllntad común de ser un pueblo, y de serlo en una "oluntad
Frallkreich, ibid., pp. 338 s.
que vin dentro de una pluralidad indeterminada; en la
yoluntad de pertenecer a un Estado común; en la voluntad de
configurar y ordenar las condiciones sociales y políticas de la
135 viJa en común6•
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
Ahora bien, esta volunttid del pueblo tiene una
naturaleza singular. Su pecllliaridad consiste en que por sí
último extremo, del dominio. Está aquí en juego la mi,ma es algo inrorme, difuso, necesitado siempre de que se
«participación de todos los ciudadanos (afectados) en un le dé forma. Contiene en sr
proceso de decisión que se aclara a través de la discusión,,-\
y que por ello pierde su carácter de ejercicio del dominio.
5. W Euchner, "Demokratietheorcri;.,:hé :\spekte der politischen
2. Crítica al concepto de la democracia directa y de la Ideengeschkh· te», en G. Kress y D. Senghaas, Politiklci..'S<'I:,·,·ha{t,
Frankíurt a. M., 1969, p. 45.
identidad 6. E. Kaufmann, Zur Problematik de'-' \c1Ikswi/lens, Berlin, 1921,
ahora en U. Matz (eú.), Gnll1dprobleme der Demo/.:. r .:::,,·. Jarmstadt, 1973,
En lo que sigue quisiera a someter a discusión crítica este pp. 22 ss.
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
concepto de la democracia que se ha expuesto aquí
brevemente. La crítica se dirige contra la idea de que la
democracia directa sea la forma auténtica de la democracia, ~osibilidades, pero son solo o 'bTd
y sostiene que dicha idea se basa en un concepto irreal de la sltan actualizarse. El que ~ SI. I I ades de concreción que
democracia; irreal, por cierto, no solo en un sentido necese conVIerta en al f '
pragmático, porque no pueda realizarse en la práctica que se 1e pregUnte. La dir ., 1 go e ectlvo
política, sino también en un sentido teórico. Esta tesis puede depende de
 · eCClOn y a maner y~ sean .personas individuales a re asunto e nnos pocos,
su actua lIzación están determ' d a en que
se concreta modo se pregunta. o form l Idna das por quién dlÍerencla Con la consult '1 y se~ un grupo determinado. La
a popu ar reSIde sol
pregunta y de qué d e como ' se le haga ,hablar ' uL a o 1 e popu lar el derecho a plante o en que en
I •

modo m' as expresIvo: . depende la petición ó afia ya no se lImita

1 • a vo untad del p bl . rganos estatales sino que I'b a uno o a algunos peticiones
a go ya acabado en sí y que solo . ue o no eXIste como del pu~blo se re es I re. y, en este sentido, al admitir las l' .
su determinación concreta se rod:~:stta ser ~vocado; antes conoce una pos' " . po ItlCO de importancia par ' IClOn
e

bien, modos de recabar informa " p y actualIza con potenCIal de poder

preguntas y ClOn que en algu d'd ya su contenido. Esta volunt a un numero determinado . de cI'ud a d an(}s
d d 1 na me I a prefiguran
d ' a e pueblo qu h d . 7. [bid., p. 26.
Y etermrnarse, tiene, pues .' e a e artIcularse
r :spuesta7• ' necesarramente, el carácter de una
8. W. Weber, Mittelbare l/nd l/ . lb

El ejemplo más claro de lo u contrarse en la figura de 1 :~~:~cf;~{t;C;~lal;'e:std~l/etschef1

q le acabamos de señalar puede enuna d eCISlOn '. , Verfas~::~~S~;:I~~;~:~t;~'9~ ~ 5
popular se apela as consu 1 tas bl popular es. E n e 1 p 1
9;pÍd·, gSSpaf1:mtlugen mpre una respuest , . s .. " na redspue~ta
supuesto de
depende de forma decisiva d b a a u~a pregunta. El Contenido de esta
Pue vinculante, pero este \ e como se f II e aJo que Clrcu nstanc', b '
deCI'd ab o para que tome una decisión l. ormu e a pregunta al pueblo P 11 I .. las, so re que materia
ddf e so re una c ., ~( ll'I~ consulta popular, sobre el momento' ~r~. o a deCISión sobre la realización
es e uera, esto es, desde otra inst . UestlOn que se ¡'arte e las más relev:mtes funciones co t" e. o JPI,to y el modo de hacerlo
forma ns ItUClona es».
le planrea sobre el contenido ni sobre 1 f ancI~. El pueblo no e

puede influir
puede responder Con un s' a ormu ación de la pregunta· solo
« 1» o un «no» El bl ..' 117
y
Á
LA
e~ por lo tanto el del derech 1 • pro ema DEMOCRACIA ESTADO DE DERECHO
ESTUDIOS SOBRE EL
deCISIVO aquí el d h o a p antear la pregu t .
., I
er:c o a plantear una consulta al uebl n, a:. équren tiene práctica de la . de lo que es buena muestra a 9 o para
en que momento y con qu' f 1 ~, o, en que cIrcunstancias gn~pOS soc~al~~ consultas populares en Suiza •
E e ormu aClOn 8;> , sta .d.ependencia respecto de la clase d mocraCla a traves
e t( s en favor de la tesis
d~ propuesta
a las declSlones populares s' 1 e e pregun,a no afecta solo
b) a pie El en segundo la dlSCUSlO . de . los , n Y argumen en los d resu ), l
. , IDO que va e tambié f 1
ta d liado os de esta la teoría de mot pluralista :l o espel.1a " de I
que SostIene una amplia m _ , n, rente a a opinión pueblo.
tO m I mo se ha esarro . , la democracia, ta y co / l ralista de la
Toda petición del ~or~r' ~ara el derecho de petición del la dCl110craCla tomo
pone eu marcha Es esta 1 e o epende de una iniciativa que U' d s 10 La teona p U l nto
petición popular Yest : .. a .que est.ablece el planteamiento de la
. a InICIatIva es slemp d
en los Esta d os m o . " de los intereses genera es COm? 1 1 teamlento e oS h radora:
pu la participación y la relcva~C!a ara el proceso de la tampoco e p an ¿ encuentran implicados, se ace
formaClon de la de partida Y como mode o P 'ltimo fundamental, en. los que to ~s se n cualquier caso de
extremo se corresponde con voluntad política --cosa que órganos de por sí mismo, S100 que necesita e
en u . directa-o No obstante, la
. 1"" v,¡nol-n¡'
. 1d la democraCia t , . dh t I'lebi<7Jt lmd p ¡¡ralltare (; d
u n enfoque vmcu 1 a T' o a mpmco, . s 11 evaro n ya 9. V¡'d . sobre ello por ejemplo L L. 'C ¡-';Cl, ulll'l ,.l[ '. pupu l~'l'rt' ~ .
entonces a consta . d ar observación y e ana lSIS e b~sada dms ' la révision total . p e tíe Bern, 1970; J. F. Aubert,~, ~r~ er~:r"e~
Der Stuat der Gegenwart, Clt., p .
en elites: solo determma as la existencia de una
19'72/74»: ZSR 93¡i (1974); . \C en ,,'
estructurad . . ación dadas y articulan de elites agotan las .I Ut pie ¡¡Hd Anpassllng.
posibílidadesell~ ;l~r:~~~n una posición de 103 s,. Sh f Demokratiet!Jeone ~WISC lel1 o
primacía e sa forma sus intereses. 1/ . Con proceso que se 10 Vid. R. W. e arp, '1 . I
desarrolla en el mvel en el proceso po mco, un el estata 111 . '7 - 29 ss Y epIlogO. '1 "ía plurahsta de a
Kronberg, -19 ), pp. ,., resultado, en el Hlarco ue ateo, nd power
. I . municipal no menos que en b a que la realización Y a 11 Este era el lmporta~te D hl \\'170 Gouemsr Democracy
uU- a
. ,'tígaclOn de R. A. .1 '
Otro de sus resultados apunta a ., ión política basada
democracia, d e 1a 1m es 1961
en ización del marco general de esa . C't New Haven, .
parutlnCalpaseCgmentación de la for- in an Arnencal1 t y, . 48 s;-..
l 12 Vid. F. W. Scharpf, op. Cit., pp.
. s provoca dd
un pluralismo de mterese r' J2 Si los grupOS de intereses a
os mación de la volunt~d ~o ltlCa : constitutivos de la us
DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN
formación ~e

son los factores determmantes ?'so político le falta el dirección que los propongan como preguntas y los formulen
como problemas susceptibles de discusión y decisión. Ahora
espacIo ce bien, esto plantea sus dificultades en un marco político de
la voluntad política, entonces aflP,ro "arácter participación que se realiza sobre la base del pluralismo de
fundamental. Es- intereses. La confrontación sobre y con cont1ictos de tipo
de
1 los con lct05 '- d' necesario para fundamental no se enfrenta a uno u otro interés
fesO ver ue solo pueden articularse me la~r.e q toS quedan específicamente, sino que se entremezcla con estos intereses, y
desplazados, p.or . d' 1 ciudadanos, Y esta movt!l- el resultado es que el potencial de disposición para articular
•' •/ .1
I conjunto e os .I./ la estos conflictos políticamente se ve poco a poco absorbido y
ahogado por aquellos.
una movlhzaclOn ue d" 'o/n con la artlCU aClon Y
zación conjunta entrar~a , en contra _ ICC! -'hca en cada
>
La pregunta por la razón última a la que se debe esta
es situación conducía a la idea, documentada empíricamente, de
caso, h aClen . d o confrontación de los mteres \:specl que el interés en la participación política no tiene para los
saltar su sistema. . :\ )treccrse una explic;;¡ción aela- ciudadanos un carácter fundamental, en el sentido de que se
También para esta teslS Pl~C( e '-"¿ I ' conflictos de carácter
o superponga a y domine sobre todos los demás intereses. Más
bien se da en competencia con otros intereses de los individuos,
y esta situaciól1 de concurrencia es precisamente algo
fundamentaP3. La vida de los individuos no se agota en la
participación política, y tampoco tiene en ella su centro de
~anr",d", de a",?n .r dec~~~~~~
14

el pwblema de la demomc~a
gravedad -en oposición quizá a la dem0cracia ateniense, cuyos
ciudadanos disponían, como señores, de esclavos y
servidumbre-o La actividad política y la movilización que ller . En su d anahsls 1 to se de vista , d e 1a ciencia social y
prende en ella es, de modo casi natural, asunto de minorías. Y de la teona directa de la organIZaClOn, des ' e e " pun yeseal d
esto es así especialmente en materia de asuntos políticos d h' se replantea la pregunta por su
cotidianos, ilun cuando hoy haya aumentado la transcendencia
de los efectos y el significado de estos. A todo ello se añade fundamento. " de la génesis y la existencia de las Heller se
además la cantidad y la complejidad reciente de las decisiones plantea la ~uestlOnl 'd común de los hombres.
que han de tomarse; ambas cosas contribuyen a
«profesionalizar» aún más la participación . '1 líticas en a VI a en 'd d
También de esto se desprende una importante consecuencia. unidades SOCIa es y po 'mantienen como UnI a es
Es cierto que el postulado de la posibilidad general de la Para él estas unidades no surg~n n~ se basadas
participación polftica para los individuos (y de un marco meramente en
jurídico-constitucional que se configure de modo ' propia nI como f dotadas de una
correspondiente) remite, visto desde fuera y ell un sentido sustancia " 'dades de acción y e ec-
normativo, a una democracia directa, pero en la realidad ' b'etivas smo como UnI "
política, sin embargo, con ello sólo se está justificando una representacIOnes su J , . de organizaclOn, esto es, tividad.
legitimación y un campo de jllego apropiado para el desarroilo Aparecen a través dedJ?roc~~ons articulada de un modo
de las posiciones de poder y de influencia políticos de' las
1 'fi 'ón la IreCCIO - 1
minorías activas. El manto de la democracia dir("cta vela la
estructura oculta de la representación que se desarrolla en a través de a UnI caCI , ndiente actualización de una p
estilo ,ituación. uradeterminado- y la correspo, humanos!5, El resultado es
. comportamientos .ti
lidad de accIOnes y d' 'dad de acciones se UnI ca
e) La tercera de las razones puede encontrarse al analizar la
' , el que una IverSI 1 un nexo de acclOn
forma bajo la que existe la realidad social, así como la naturaleza
en , , es a artir de ella como surge a en una estructura de
acc,lOn, y de s~s efectos. Si no se produce
13. Sobre ello, ibid., pp. 57 ss.
unidad más o menos ~rtlculada 'entación dentro de una es-
·ti ., se unpone una on . d' 'd
110
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO'CRACIA
esta Ulll d caclOn ' , nI 010 que d a 1a mera coexistencia de III
IVI , uos J d tructura e aCClOn, s , d" , El grupo como una
uruua
, 1e~:a ~dea olíticas como unidades or- ' sm coor maclOn. , f
ro ia de las formaciones, S?CIa que debemos a H. He- 'd que ac.túan para SI y , . teracción dirigida y re en
a
.d 1 da medIante una m 11 b
delimIta a, so o se, , de ella como se eva a ca o, a los individuos
entre SI: es ~ trav: 'dad del gfllpO (como una
 s
modo determinado mediante aquella. ~T Heller añade
•
como se establece y se ~a?tlene a UnI
Con razón!? que la voluntad de unión que existe entre
d ., efectlVldad). _, d todú:. los participantes (la llamada voluntad de
unidad e acclOn y . d f' b 1 o de una comparua e d n aqUlpo e asociación) tampoco es suficiente para dar lugar a una
ut o . 1 unidad de acción y de efectividad de este tipo. Para
El supuesto e u \.. h . nstituye un buen eJemp c. soldados que llegue a formarse una unidad de acción es preciso
que se encue
ntra
~ en . , marc ., a co que orienta y re. fi ere e I además que se haya tomado una decisión conforme a un
'd dlrecC'on UnItana, .d plan sobre el tipo y
el fin de la ordenación común, sobre la orientación material de la
Solo a traves e una ~ d 'hos individuos haCIa actualización que ha de realizarse y mantenerse en común (y de
eter- ese modo también sobre la exclusión de otras pOSibilidades),
comportamiento de algunos o e muc a unl'dad de así como
acción que sobre los medios que han de utilizarse para ello.
f m~ntlene un
Ahora bien, en esta acción necesaria de los órganos
minados fi.nes, se orma y se u: opera como tal.
" de dirección estos proceden actuando por sí mismos, con
es perceptible desde fuera y q 'd d de acción lleguen a produ- autonomía. Su actuación puede verse estimulada, o
Ahora bien, el que estas U~I a .es 'e uno o varios órganos incluso puede considerarse
de d z de la eXIstenCIa u . ., como inducida de modo evidente por la situación dada y por sus
cirse depen e a su ve fu ,., d unificación v de desafíos, por la existencia de una determinada voluntad o por un
organIzaclOD elenco de expectativas. Pero en cualquier caso tiene que producir-
. , man esa nllon e . fi . 16 Eso direcclOn que asu l"d d la se como una iniciativa concreta y determinada en sus contenidos,
unidad de su e caCla . pues solo así da lugar a, y desarrolla, la unificación de la
a través de la cual cobra rea fl a,., no es ya expresión de que voluntad y la unidad de sus efectos; ella misma es algo
. . o de esta unClOn d ce creativo, no mera
sí el mero e¡erCICI . ' . 1 de que esta se pro u ejecución o aplicación de lo ya establecido!8. Esto explíca Una de
' . UnIdad SIDO so o d las peculiaridades que afectan necesariamente al modo en que
exista previamente una . l d d'" dos \. acuñados e un como un operan y como se cúnforman en la realidad las unidades
nex O de efectos umnCa os. Irlgl '. < sociales y políticas de acción: por su propia naturaleza, en
ellas se da de
modo contmuo y con carácter necesario una relación
H. Heller, Staatslehre, Lerden.' 19-1. pp. 8 ~3s;:, 228 ss. entre pregunta y respuesta, entre la acción de unos pocos
.
1514 . ¡b'i 1 (pp " , 83 ss. , y , refendo dI Luje. en p. y la aprobación o reprobación de muchos.
16, ¡bid" pp, 88 s" 230.
El mismo Heller ha oplicado estas ideas a la democracia
como forma de Estado y de Gobierno. En su teoría del Estado
se incluye
140 la siguiente afirmación:
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN i'
 También en la democracia con igualdad de Oportunidades el construcción del concepto algo que es demostrablemente
pueblo sólo puede ejercer su dominio por medio de una irreal, y consecuentemente se formaría un concepto de la
organización del democracia cuyo contenido nuclear (y cuyo auténtico telas)
mismo, Toda organización necesita de una autoridad, y todo ejer- carecería por principio de la posibilidad de su realiZdciÓn.
cicio del poder está sometido a la ley de su uso por un número Cara a este concepto, cualquier forma real de la democracia se
reducido; aquellos que ejercen el poder unificado en la
organización'
convertiría en una mala realidad, en algo deficitario o incluso
tienen siempre que disponer de un cit>rto grado de libert<ld ilegítimo; y esa democracia permanentemente incumplida
de decisión, y con ello de un poJer no vinculado aparecería como un componente ineludible del concepto de
democráricamente • democracia. No veo que esto pueda tener sentido para la
l9 construcción científica de un concepto.
Si la democracia, como forma de Estado, representa una
17, forma de dominio político y un modo de organizar el
[bid., dominio, entonces bajo cualquier circunstancia tiene que
pp. constituirse una unidad de decisión y de acción, y tiene que
89.90,
18. surgir UD sistema para lograr una unificación relativa de la
[bid., voluntad20• Para ello res'llt3 necesaria, e incluso ineludible , la
p. 233.
existencia de órganos de dirección que actúen por sí mismos .
19, H, HelIer, op, cito, p, 247; cE, además H, HelIer, "Polítische Demokratie y que, en esa medida, habrán de tener un carácter represe~tatl:o.
Darmstadt, lInd sOZÍale 19Homogeneitat», /3, p, lO, en U, Matz (ed.), Grundproblcme der Estos órganos son condición de la posibilidad de una
Demo/;:ratie, organIzaCIón democrática del dominio. Y, desde luego, no
como una «segunda vía» o como una concesión a condiciones
meramente técnicas, basadas en ei número o en el territorio,
sino como una necesidad en sentido originario. .
141
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA La tarea de una organización democrática de la
comUnIdad política no consiste por lo tanto en desmontar ese
poder de dirección independiente de instrucciones, así como a
y destaca que esto vale tanto para la configuración del los representantes que actúan por sí, ni siquiera reducirlo al
Estado mínimo imprescindible -como aproximación a la democracia
como para la estructura del poder en los partidos políticos. auténtica-o La tarea consIste

3. El concepto y la construcción de la democracia

20. H. Heller, "Polítische Demokrarie ... '" cit., p. 10.
como forma de Estado

¿Qué consecuencias tiene esta argumentación para el concepto 142

y para la realidad de la democracia? DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN

a) El resultado podría resumirse en que la democracia más bien en admitir la existencia de ese poder de dirección y
como concepto propio de una forma de Estado no puede ser de esos representantes, en conferirles estabilidad en lo
entendido en el sentido de la democracia directa. El plébiscite posible, pero, al mismo tiempo, en someterlos a la
de tous les jours no es una forma de Estado (c. Schmitt). Si se legitimación democrática en un proceso abierto de formación
hiciera así, se tomaría como punto de partida para la de la voluntad democrática, así como en vincularlos a la
responsabilidad y a los controles democráticos, para que su 23. R. Herzog, Comentario al artículo 20 LF, en Maunz, Diirig,
acción pueda valer como una acción autorizada por el pueblo Herzog y Scholz, Grundgesetz Kommentar, núm. margo 48 ss., habla
atinadamente del principio de una "cadena de legitimación democrática».
y en nombre del pueblo, e incluso simplemente para que esa
acción pueda darse21 • Es este concepto realizable de la
organización y del ejercicio democrático del dominio, que
implica a la representación como elemento constitutivo de la
143
ESTUDIO S SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
democracia, el que tiene que incorporarse y expresarse en el
concepto d~ la democracia, y no un modelo utópico basado en
la ilusión y pensado a la contra de la realidad y de las den~mlll~do~ . c~r:f . onentes
condiciones de realización de la democracia.
e~ plebiscitarios de la, ~eel pueblo -los la
organización democratlCa mocracia- desempena aSI u p p
b) Los elementos específicos de una organizaclOn
democrática principio fundamental de su d 1 E ~sta d· no
realizable del poder del Estado se pueden resumir en tres como un
condiciones básicas22• del poder . ,e . o. un elemento corr ector o de
1) En ella, en primer lugar, tiene que ser posible una contrapeso . construcClOn, SIllO como d omo
permanente remisión al pueblo del poder de decisión y de deben incorporarse estos t"do como pue en y c ,. 24
dirección de los órganos representativos que actúan por sí; componentes Es en este sen en I la orgamzaclOn .. d ,
esto es, tiene que incorporar la existencia de una estructura de co nstitucional una organizaclOn democratlca . 'd
jurídico-legitimadora del poder del Estado y de los cargos emocra. . 'tl'ca
públicos que opere de abajo ¿Cuál es, pues, el resulta o d ., del Estado y el eJer-
arriba"3• Y . ara la or enaClO11
realizable de este tipO p _ encia es que
2) En segundo lugar, ha de excluir que los
11
representantes que actúan por sí mismos se deslicen hacia una con e a se d d I Estado;l La consecu . 'd'
posición de soberanía, por lo que su poder de dirección no cicio del po er . e . , democratlca . " que s 'e configura ¡un
debe configurarse sino como una competencia adecuada al
cargo y limitada jurídicamente. lCamente , crea una autonzaclOn . reiterada para los organos
3) y, en tercer lugar, tiene que incluir también la de manera contlllua y 'tS
posibilidad de que el poder de decisión y dirección Y que se otorga d d dirección siendo aSI que es o de
representativo se pueda corregir y contrapesar dirección y para su po er e 'mismos si es que ha de tienen
democráticamente, ya sea mediante la posibilidad de retirar a que actuar ineludible~entdel p °ErstSaldo En l~
los representantes, ya sea mediante la decisión directa sobre medida en que
ciertos asuntos por el pueblo mismo. Esta decisión directa por 'd dd cClOn e .
ser posible la Ulll a ea b d na sola vez y al
d d
mo o e
21. En este "entido la conclusión fin,,: del informe de la . ., lleva a ca o eu l'
Enquettekommis<ion Verfassungsre(orm del Bundestag. BT-Drs, VIV5914:
«Beratungen llnd Empfehlungen zur Verfassungsreform (I), Parlament llnd
esta autoflzaCl0n no se Th H bbes25 sino que se rea Iza
Regierung». Sobre el asunto tratado aquí 3/76, p. 49. . , ocurre en . o, d
22. Vid. sobre ello también H. HeIler, "Polirischc Demokratie ... », d' una enajenaclOn, como . . oncreta
cit., pp. 1011, Y M. Kriele, Ein(ühr/111g in die Staatslehre, 1975, pp. 244- en formas e ren Ir d . ado la misma se c
246.
bl
 de un mo o COntlllU , ., d esta forma se ,:sta ecen cuentas h h a. t beares l' reir 'n ,; 'ión de H. Hottmann,
L.O , .. R" eprasL 'l/tallOn,
Y 4uthor 01 whatsoever e, t
y exigir resp?nsablhdades'd '~putación. Los órganos
de e"lsta un nexo e I f ' (cursiva del autor; ) u/{. 'i nmblen , la e . ara I eX, ' [" ,',.c ,'6 ss
BerLn, ' 1974, ,pp. 382-392, Y espeCIa men , ,e
las bases para que", " autorizados de esta orma, dirección
•

que actúan por SI mismos; bb lo representan como actúan

en nombre del pueblo ylpara de p~ecI' o' n' En este 144
sentido son DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN

'd d po Itlca e ac. .d

organizado en una Un! a 1 oJer del Estado así organiza o es estén representados en la acción de los órganos de
representantes del pueblo, y e p .. un po d er democrático- dirección del Estado. Sería difícil discutir que la relación de
representam o. responsabilidad, que se establece con los mencionados
actos de legitimación y con ese nexo de imputación, puede
derivar hacia una mera delegación de voluntad en cierto
II. loA REPRESENTACIÓN POLÍTICA modo en blanco, sin que en ella se pueda rastrear
pretensión alguna de hacer valer y representar la voluntad real
. . embarao la pregunta sobre del
si, al es- pueblo tanto en su diversidad como en las decisiones comunes vin-
Con ello queda abierta SIn '" b'l'd d de este tipo, se culantes. Por eso resulta fundamental la pregUnta por el
hace significado de la representación para la democracia, siempre
bl que se entienda
1" de respon'a 1 I a
esta como un dominio que ejerce realmente el pueblo.
tablecerse una re aClOn "d de la voluntad del pue o tamblen . ,
e f ectlvo . el que los conter;¡ os 1. Los diferentes conceptos de representación

Pero para aclarar esta cuestión hay que preguntarse

24. y esto vale tam b len · . par~ el acto cnn,ntu ,', . ' yen h' te criticado y la reforma del Informe primero por el concepto de la representación. En la
constirucional. Ji na l de discusión actual de la teoría del Estado y de la Constitución
d
En este sentido uno e I, os asp ectos . que de' ma, J3undestag, se a el término «representación» se
señalado a d emas . p or uno la Enq uettekommissioll Ve.rfasslmgsretlolrm utiliza generalmente en dos sentidos26•
.. 'o 'n de la '1articipación del pueblo en
Id é
de sus miembros, es e, ", ~ue en " a CU6n m;Jc' en consideración, , a
' de ü) En un sentido formal se habla de representación para referirse
di .~renCla f ' . lo la reforma de la ConstItuClon no. se na ~~ ¡' a la autorización que los órganos de dirección, que actúan por sí,
micipación ¡,ara la legislaclOn ordIna~~ b que ocurre con las formas obtienen del pueblo, esto es, de los ciudadanos. Representación
pIe ISCitanas _ "1-' el núcleo dFI contrato de su¡eo designa, pues, el nexo de legítlmación y de imputación que existe o
2
' Ct' Th Hobbes, Leuzathan. Uf'. '. '1, or
se establece entre la acción de los órganos de dirección y el
Assembly oí man, q .'. " ·d· ) annolnt one 1; an, pueblo: los órganos de dirección actúan de forma
be th( ue fundamenta el Estado resl e en. ,re 'n'.md acknowledge representativa en nombre del pueblo 27 y como pueblo; su
himself to acción tiene la fuerza de obligar al pueblo • Es en este
to beare their Person; am :! e\ 'en: .¡ one to h' 0\\ P"'on '-, ' shall act or
cause ro b e acred . ...•
 sentido como hemos estado hablando aquí de P rse en esa aCClOn,
ueblo) pueden reconoce . n y que
representación (como representación formal).
mantienen como q concepciones como en a uello que b"
qUIere 1 que los indivl 'd uos --en
26. No es posible entrar aquí a analizar la diversidad de variantes ; Incluye tam len e 1
del signific"do del concepto de la representación, que surgen sobre todo correcto en comun. tl'do meramente forma _ concuanto
en la discusión de la teoría del Estado de los &ig10s XIX y xx. Una representa d o , S Y no en , un sen n resuelven todas las
confrontación crítica cun las teorías
de la representación de comienzos del siglo XX puede verse en H. ]. Wo1ff, Theorie cues t' IOnes sideren que sus represe~tant~" trata. Yt
der Vertretung, Berlin, 1934, pp. 16-91; esta discusión sobre la mente que lo hacen de un que afectan a su.
representación se recoge y se prosigue en ]. H. Kaiser, voz
«Reprasentation» en Staats/exíkol/ der Gorres-Gesellschaft VI, 61961, convlv~ncl~~ YdeCl~:s adifere~cias de
especialmente pp. 865 ss., yen P. Badura, comentaric:' a artículo 38 LF, en opinión y de
ner
BOl/ Kommentar, !'eed. 1966, núm. marg. 23-34. modo que, con Indepen en. . dentificación con esta
27. En este sentido ia Constitución francesa de 17)11, en su Título forma
nI, arts. 2-4, habla del Cuerpo Legislativo y del Rey como représentants ., .t ha 'e surgir una I . d 1
de la Nación francesa, en los que se ha -delegado» el Pouuoir législatíf y
el POlttloír exéCl/tlf y también para j. C. Bluntschli, Allgemeíl/es concepClOn, perml e y .... J nto a la competenCIa e
Staatsrecht r, '1962, pp. 478 ss., en la representación Se trata os
primariamente de una relación de autorización e imputación entre la d 'd' tales cuestIOnes. u d )
acción
Je indi\'iduos (como órganos) y el pueblo como unidad y conj1lflto,
de tratar y eCl Ir bl' . nes externas (para or enar,
rechazando así el denominado principio estamental de la representación representantes para imooner ~ o IgaclO tación y una d'
particular; en el mismo IspOSlClOn . '; aparece asl ' la capacidad de generar acep
,,:mido, y vinculado a la idea de la pelsona1idad del Estado, los relevantes trabajos
.. tU m~
Je o. von Gierke,]. Althusíus l!IId die Geschichte deT n/lturrechtliL'hen Staatstheorien al segUlmlen o . '; ntido material es un proceso, o
La representaclOn en este ;s~ . 'tu 1. no se da simplemente
14~
ESTUDIOS SO BRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA - pr~ceso polwco-esplrI al, ; .
exactamente, un '; de un ser que existe por SI nusmo,
como reflejo o mamfestaclOn d . puede
. nce to material de representación se descomponerse
b) Por el contrarIo,. ,el fa iti!ada y autorizada siempre
. . 'bl 29 • no que pue e surgIr,
aunque sea InVISl e , SI ' d vista J'urídico y con me-
por el "d Desde un punto e ,
refiere a que en. la acclO:ae!fiestan los contenidos de la o incluso esaparecer. 'ble pero lo que no se pueae
voluntad pueblo se actualIzan y se . d 1 representación dios jurídicos se lo puede hacer Pfosl "y a oartir de
consiste en que, y de este. Conforme a est~, I ~a, 1 a , la acción es garantizar lo: tIene · qu e cobrar orma en
anos de dirección se configura g está dada cuando, la • de los representantes.
acclO~ e os lor 'udadanos en su conjunto (el c) Ambar. formas de representaclOn '; son necesarias
1 . divIduos y os CI d'f para . una en
de tal forma que os In ", tanto en sus 1 erentes
democracia real. ~. E n 1~ representación fIla orma
democraCIa -
.' [1880] Berlin, 41929, pp. 211 SS., Y Das deutsche e resentación Genossenschaftsrecht se cipación política de los individuos. En este sentido,
presenta como 1, 186Jun-~, pp. 822 ss. En G. JelEnek este también en la democracia y a través de la representación
IconcdeptoA1t:e:n~ine ó Staatslehre, '1914, p. (formal) se constituye un dominio, pero la
566 (en dI'camente f orma 1, Iza do . v de 'po !tIza o, p "82 ss. representación (material) sirve para limitar y
') 'adelante en p . . • ta vincular ese dominio a los Contenidos de la voluntad del
12 definición introductoria y mas ath «Die Entwicklung der pueblo. Toda democracia se encuentra abocada a este
Volksrep~asen _ proceso de mediaidentidad. ción, ya que no es realizable
28 como democracia directa o de la
Q Rásico en este contexto M. Dr " i G ¡'I'chte der
Reprasel1tatlOn umi tlon» ' [1. "54] en ,H. Rausch (e d) ., Z ta ur dt
Theone 1968 /l!1( pp. 275esc , SS., 29_", 1 s,' vid. a d emas 'S . deT
Repdsentatiuverfassung, Darfmsd R' eDr"s;ntation» [1964), en ibl':., pp. 2. Contenido y realización de la representación democrática
491 SS.,
tandohut, «Der po r Itlo '-che Begn f er «!)as a repriisemative Pnnzlp ,
, lil , d er mo ernen W. d y las indicaciones de U.
Pero ¿cómo se realiza y se estabiliza esta representación material?
Schellner en 1961 pp. 140 s. Debo a mI colega .
Demokratie», en FS (ür Halls Huber, ~ern'pacidad de obligar a a) W. Hennis ha ilamado la atención sobre la importancia del
otros como comH . de Friburgo, la referenCIa a a ca concepto del «cargo» para la democracia representativa 30. Cr~o que
ennlS, nte '. de de la representaclOn. "» 'b ' e Schmitt el con él se obtiene un punto de partida adecuado. Si la posición de
concepto J H los órganos de dirección que actúan por sí y corno
pone " omo conCl e aun . '. I
representantes en un sentido formal se concibe como UD
29. En este sentIdo 1 "estatlco es e, '1970 . 209 s.), y
sigUIendo e • . cargo, entonces se tiene
la represemaclOn ' '. (Ver 1aSSlll1gslehre, ', "01. Berlm, 865. , pp la clave para que esa posición de libertad respecto de vinculaciones
Kaiser, voz «Repriisenratlon», op. CIt., e particulares y de imperativos de las bases -necesaria como presu-
puesto de la acción representativa __ no derive hacia la arbitrarie-
dad, hacia la voluntad «desnuda» de los titulares individuales del
146 dominio. Al concepto de cargo le corresponde la idea de su
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN utilidad
para otros, de su orientación según tareas y
cuentra la forma jurídica apropiada para e.'>l<lolecer la relación de responsabilidades que son distintas de los propios
autorización, de legitimación y de imputación. La intereses31, le corresponde la idea de •
representación formal, desde luego, confiere a la estructura un fideicomiso (Ti'usteeship).
democrática del Es-
tado su forma exterior, pero nada más que esta forma. Solo la
existencia añadida de la representación material hace que 30. W. Hennis, «Amtsgedanke und Demokratíebegriff», en
se den las condiciones para que la democracia, a pesar de Staatsverfassullg Imd Xirchenordmmg. Festgabe (ÚT R. Smend,
su estructura Tübingen, 1962, pp. 51 SS., passim. En el pp. mismo 242sentido, s. y
; enlazando Con ello, M. Kriele, Eínfülmmg il1 die Staatslehre, cit.,
representativa formal, no degenere en un dominio individual o de ,') grupos
',

ejercido por delegación, o en un absolutismo cambiante I'! "

31. Vid. H.]. Wolff yO. Bachhof, Vertvultungsreeht 1I,
Míinchen, 41976, apdo. pp. 73, 1258, pp. 's. 28-32; vid. también H.
de la mayoría; solo esta representación material hace que la de-
,1
Kriiger, Staatslehre, Stuttgart, 21966, especialmente
mocracia sea la realización del dominio del pueblo y de la parti-
 147 ' . E to de re erenCla m democratlCo. ,se pun n de una
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
referencia al pue~lo, y, por
pues, buscarse. al marge bl 'Jeal o hipotético, SIllO al
Trasla d a d o este co?ce. Pto a l a acclOn l . d , terminante de los órganos no es puecierto, no a la Idea de un pue o 1 '0' n m8te-ial será también
de la direc-mera 1 S 1 tonces la representdcl ., d
. slglllfica que o e . blo rea. o o . , d en ocratlca ,. 32 A' h0D 'b'en l , ¿cómo se podría'
ción representatIvos, l ' d' id uos que actúan, silla d . atural de d eterrepresentaclOn em ". '. "e por su parte se te uzca minar
os m IV 1 . volunta propIa o n . d 'go que está orientada laCIa este punto de referencl~,. Slo q.- rl esto es a la voluntad
d 'bl' propIa e un car , bl l' tad emplflco-namra" ,
una vol unta pu Ica, . d h . l s demandas del pue o en de nuevo a una vo un h b' 'n sin que la representaempírico-
. . d1 eneralIda aCJa a . natural de los muc ,os, y um le _
las eXIgenCIas e a g 'b' t' ada La acción se orIenta
liza una tarea o Je IV . 1 su conjunto,
3 .• . la re reseot:lción democrárica, se pas~ por
y que rea. es igual a la voluntad natura y desde un punto de 7 Esta coneXlOn, necesarIa para p. ". Se toman
referenchla que nlo ; l sentido de obligación y de a los vnlores, Ideas
intereses natura les, y ace rea aSI e deber que está contenido _. d' .• b e h repre,entaclOn.
en él. alto no pocas veces en la ISCUSlOn so r: oto de referencia de la
represen-
O
°1 bien común de una forma mmedIata lome'¡ pu 's o menos del proceso político
Pero ¿en qué consiste ese punto ~e referencia más e desnn ·u a ma
••

amplio b) ., d mocrática? AqUl se p l antea un problema de 'ación y con ello la representaclOn Lsebh 1- 'D _' der Reprásentatioll ulIter
democrático. Cf. por o . " tatil",.<tems Berlin, 1929, pp. 32 ss.; y e besonderer
una representaclOn e 1 Por una parte para que se Beriicksichtigung des Reprasen '. ';" d' anke und Demokratiebegriff., iorma
'h iste a ser resue too , . que aun oy se res " t ial es semejante . en su en f oque. W '.. Hennb. '.-..ntsge ,_ lunt'ld «empírica» y la ~ h'
necesario elevarse por encIrealice la representaclOn ma e; . t é.
Ipot ¡¡
¡ral y de las vinculaciones
1 luntad emplflca na 1 .
" ~Jemp . lG el o L. ~, TV~esel1 W ¡1

ma de a mera va esta orientación y esta vm11 . pero por otra

parte, ' 'fi
o , 1 b' ' .. e
dadas . , con e a, eden enten ' derse como un título que juStI b·• 1 d t1nclOn entré :.1 \ cit., pp. 54 ss. Tam I::n
que que . a lS _, 'u "Die reprasentativc und pe ISZl,ar ca" del pueblo, que E. Fraenkel senala
culaclOn no pu, d d' .. n y su contenido se sllstralla acción de en " ~, H Rausch (ed.), Zur Theone :md
Kemponente im modernen, Verfass~Ing'tadt : ~ ',,1 _ . lleva en sí la
los organ~s. e d~r~~c~~rontación y formación de la tendencia a :Jna Geschichte der Reprasentat/On ... , el,t., pp .. '. l ,5.,
gan al proceso democratICO . . de la representación materiaJ desvinculación del proceso democratlco.
l voluntad. Si fuera aSÍ, a.
eXlgencdla, 'c'o' n de los intereses públi-
., ncubnr una e hIII l d 148
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
solo servma para e 1 r dad del bien común, etc., e cos, de las
de~a~das de a ge;ees~~ ~da 'del pueblo y del ción acabe en demoscopia33? La discusión sobre la
proceso carácter autontano, esto es, f g " a's amplio no puede, representación de los últimos decenios permite aquí, a mi
juicio, dar un paso
 más y ofrecer quizá una solución al problema. En esta 35. C. Sehmitt, Verfassrmgs/ehre, '1970, cit., pp. 212 Y 210.
discusión ha quedado en claro que ese punto de referencia 36. E. Kaufmann, 2ur Problen?atik des \1olkswillens, cít., pp. 22 s.
más amplio de la representación democrática material 37. S. Landshut, Der ór¡/itische Begriff der Reprasentation, cit., pp. 492 ss. J. Kaiser actualiza el
contiene y tiene que contener necesariamente un momento concepto de la representación en otra dirección, refiriéndose a la representación de las fuerzas e intereses
sociales en y frente al Estado. Después de que se modificara la posición de los partidos políticos mediante
normativo, es decir, un mo- su elevación al ámbito
mento que remite más allá de la esfera de la voluntad empírica
natural y de las correspondientes delegaciones de voluntad.
Vale la pena seguir con detalle los dos desarrollos que 149
se han producido a lo largo de esta discusión: el de ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DE110CRACIA

Alemauia, planteado de forma preferente en el terreno

teórico, y el de Norteaménca, El desarrollo de la discusión norteamericana trata de
más centrado en la investigación empírica. El desarrollo de la dis- superar la antinomia que se plantea entre la representación
cusión alemana tiene su punto de partida en la idea de que meramente formal, en la que se atribuye a los legitimados
resulta problemático comprender la representación como por su elección una plena libertad de acción, en el sentido de
manifestación o incorporación de ide<ls o valores una acción fiduciaria individual y autónoma, y la
intemporales, tal y como se defiende aún en G. Leibholz 34 ; representación vinculada a instrucciones, que se corresponde
y, por otra parte, en la consideración con la idea del mandato imperativo y de la participación
de que la representación no debe reducirse a una mera política general. Su concepto fundamental es el de la
«defensa» de voluntades empíricas individuales. responsiveness o «receptividad»38. Resumiendo y
simplificando un tanto, «receptividad» significa una
Así, para C. Schmitt, la representación no está referida a la
sensibilidad y una disposición por parte de los representantes
voluntad empírica de todos los individuos, ni siquiera a la vo-
a asumir los deseos e intereses de los representados, unidas
luntad empírica del puehlo, sino al pueblo Como unidad
ambas a la correspondiente capacidad 'de percibirlos. Ahora
política, que es algo diferente del pueblo en su existencia bien, esto no se traduce en una mera relación de dependencia
naturaps. En E. Kaufmann la representación tiene su punto
y en que el representante se limite simplemente a la
de referencia en una voluntad del pueblo que está acuñada ejecución de tales intereses, sino que este conserva iniciativa
por el espíritu del pueblo, entendiendo este como la fuerza
y capacidad para anticipar las necesidades e intereses, así
espiritual real que determina como la disposición, en caso de intereses y exigencias
a los individuos y a la que el representante da forma y articula divergentes o incompatibles, a llegar a decisiones objetivas
36
en sí misma • Para S. Landshut, en la representación no se hace que se oriefiten según la idea de un equilibrio justo o de un
presente y efectiva una VOluntad empírica psicológica del pueblo, interés superior común a todos.
sino el principio regulativo, la idea directriz de la vida Considerado con más detalle, este concepto ocupa una
(políticopública), a partir de la cual la vida de una posición intermedia, determinaJa normativamente, entre las
pluralidad se entiende como algo común: lo general y lo posiciones extremas de la representación formal del mandato
común donde un pueblo en sus muchos individuos se ve y libre y la posición del mandatario vinculado a instrucciones.
se encuentra a sí mismo como comunidad3? Si se reflexiona sobre este concepto de «receptividad» se
llega a una vieja idea presente en la discusión sobre la
representación, y que se debe a Hegel. Según él la
representación presupone la existencia de una relación
33. Cf. sobre ello W. Hen'lis, Meimmgsfurschung und repriisentative Demokraúe, Tiibingen, extrajurídica específica, que se funda y se manifiesta en la
1957. confianza. «Se confía en un hombre desde la suposición de
34. G. Leibholz, op. cit. que tratará mis asuntos como si fueran ios suyos propios, y
 de que lo hará~ con su mejor saber y su mejor conciencia». Precisamente así se logra que los individuos se reconozcan en la
Representar no tiene entonces el significado de que «uno está acción de los representantes, se vean representados y se sientan
en lugar del otro», sino el de que obligados en su interior.

de 10 estatal, la representación de la soc;edad S~ polariza sobre las e) El proceso de la repcesentación democrática y su estructura
asociaciones y los grupos: no puede realizarse en una institución estatal, sin pueden describirse con claridad a partir de este planteamiento.
solo fácticamente C0mo représentatioll de (ait. (J. ]. Kaiser, \'oz
Representación democrática significa la actualización y la
«Rerrásentation», cir., col. 867, y tambIén su Die Reprdsentatiol1 der
orgallisierter Intere..'sen, 21979, pp. 338 ss. Prosigui~ndo la tradición de la manifestación de la identidad misma del pueblo, sita en los
problemática ~onstin:ciona1 del siglo XIX, tampoco aquí ocupa u:-: lugar central ciudadanos, y significa asimismo la actualización y la
el problema de la representación democrática. . . manifestación de UDQ cierta idea, viva en la conciencia de los
38. Vid. H. Eulau et al., "The Role oí the Represenrati\'e: Sorne ciudadanos, sobre cómo deben tratarse las cllestiones generales
Empmcal Observations 0n the Theorv of Edmund Burlze»; Am. PoI.
SciellCe Review 53 (1959), pp. 742 ss.; Íd., "Changing Views of
y cómo debe llevarse a cabu la mediación entre l8.s necesidades
Reptesentation», en De Sola Pool (ed.), COlltemporary Politica! Sciellce: e intereses y lo general. Está presente cuando, en la acción de
toward empine.;! :heory, New York, 1967, pp. 53 SS.; H. Eulau y Paul D. los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus
Karps, "The Puzzle of Representation Specifying Compor.ents of consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo
Responsiveness»: Legisl,ltit.·e Studies QIIJrt<'rly 2 (1977), pp. 233 ss.
como ciudadanos (citayen en sí) y el pueblo reconoce su propia
identidad (valanté générale)41. Aparece, pues, como el proceso
'Cle
150
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN

39. G. W. F. Hegel, Grzmdziige der Philosophie des Rechts, ed. Gans,

el interés, el asunto que nos importa, está «realmente 31951, par. 309 Zus., par. 311 Anm.
actualizado» en el representante39• 40. M. Drath desarrolla sistemiticamente este carácter de la
representación en su «Die Entwicklung der Volksrepriisentation», cit., pp. 273
Ambos desarrollos de la discusión remiten a un concepto ss., 292-296.
de la representación que incorpora en sí un momento normativo 41. Vid. M. Dcath, op. cit., pp. 295-296. Que est~ análisis)' explicación de
la representación no solo son apoyados sino que son realmente fundamentados
superior. Ahora bien, se trata de un momento normativo que no pGr los resultados de la moderna psicología social, ha sido señalado
reposa en sí mismo, que no hay que buscar en ideas en sí o en recientemente con
valores basados en un deber abstracto, sino que se retrotrae al
pueblo ya los ciudadanos mismos y que establece de esa forma
una mediación entre sus necesidades e intereses y las ideas que 151
los vinculan entre sí. Y al mismo tiempo, la representación DERECHO Y LA
SO
aparece como un proceso (dialéctico), esto es, no se reduce a DEMUCRACIA BRE EL ESTADO DE ESTUDIOS
una mera manifestación y actualización de algo ya dad0 40• Es
. 1 e sustentan los ciudadanos, Y S~ namediación
algo que se produce a través de una determinada acción de los
representantes y que debe responder a exigencias específicas en haCla lo genera, qu 1 te' générale a diferenCIa de
lo que se refiere a su contenido: ha de implicar los (diferentes) 'fi t aqUl como va on , ,.
intereses y necesidades en su actuación y en su toma de turaleza se mam es a 'd 1 representación democratlca
decisiones, y, al mismo tiempo, ha de hacer que se manifieste y 'd t En este sentl o a d d'l .
actualice aquello que los ciudadanos consideran y sienten como la volante e ous. l' d pero también pue e I Ulrse y puede
vinculante para todos en la ordenación de su viJa en común (y lograrse, pued~ conso I arse, desintegrarse.
no es ajeno a todo clio también un determinado tipo de
equilibrio y negociación entre los intereses y necesidades).
 't' el problema de la
disociación 3. La representación democra Ica y
1 ,0lítlCO' h
a actua lZ
interior de proceso p oosibles institucional y procela
.. uliaridades Y de la forma en que se :ea- identidad del pueblo se acen. bierto de la representación,
El conoCimiento de las pec " . 1) proporciona una Idea t
través de l proceso a
., d mocratlca (matena . dimenta 1mente a d cirse y realizarse en es e
liza la representaclOn e d i ' herente a la democraCIa , t' po tiene que pro u
. 'fi ., fun am~nta m , pero al mismo lem al' d' "d o en su vida como tarea proceso.
clave sobre la slgm caClon , tatíva La d mocraCla, que bajo su I u l'b d
Lo que se le plantea' , m ser 1\ rpsue'to por él en I erta
forma de democrac~~ ~;~:~:~senta~ión e incluso que, , y como pro ble, ' ma lo que uene . que 1 ~. roceso organiza ,
~e d o d e la
se construye sobre formas '. 1 disociación Y asume tamblen reaparece de modo correl:~t1v4~ ~n :~: medida la
remite a ellas, acepta que eXls.a fa 'o' n rle la voluntad representación vida de la comumdad po Itlca . '
política b' t 42 La ormaCI u
que esta se .' mantenga d I d a ¡nio ler a en . e 11 a estan , ' St" ','lphre und
ie D
'configurados de tal d' forma y el ejercIcIO e om· 'toyen Y Sozialpsycholog .: Der Suhr «Reprasentanon In. -,>. agu d eza por, '.
la correspon lente me .. ' '.
que la disociación entre, hdom Y ellont/générale en el Staat 20 (1981), pp. ,')17 s>. ",¡ ] Rit'er «Ent7Wenmg", en Hls
Sobre el concepto de la bntzwe/l/tlg,¡ .,", . t l' 9~2 cok 566-571.
pueblo, 42 . PI '1 h' II Base .'-.cuttgar , " '
. ', t volante e tOHS Y VO , torisches Wórterbllch der JI osop le l' - : sentido de la afirmación, en
., . prldn-
disoClaclOn en r~ 'd' d lado en la orgaOlzaClOn, SIllO no solo d e maOl 'fiesta e protuD~O ' f ,de una comunl 'd a d
e 43 Aquí se pone
no se megan, ni s~ CJan ,e
, , ,Stein de que el Est;,,,:.:' como orma a atecen cipio amblgua, de L.
que son plename~te asuml~as. tidad considera que la "on , 'de 1, nersonalidad», en la que re p
disociación hombres representa «una torma superior -e

La democraCIa de la :. ~~ ue se toma estando presente

el on está resuelta ya en la deosl q . toritarias de lo político 152
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
sus-
f ormas au
pueblo, y, por, ~u pa, rte las roblema al proceso
, democrática puede concebirse como un proceso dialéctico del grupo
polítICO, Y en su traen la soluclOn de este p po reducido de
personas consigo mism044•
" persona o a un gru . Con ello está dada la posibilidad real de llegar a una
lugar lO remiten a una, , Uo la democracia represen- solución positiva y productiva del problema de la disociación.
Pues el otro polo de la disociación no existe sólo como
(los órganos de dl~ecclOn). ~rer:~e ~: esta cuestión y la exigencia de los individuos a sí mismos, sino que está también
remite al presente en la autonomía institucional de los órganos
tativa mantiene abierta la ,so uCllOn ,1' ación y la representativos de dirección, y precisamente en los integrantes
efectividad de de estos órganos accede a una existencia personal. Estos
aparecen como persona pública frente al yo y a la identidad
naturales45• Y esto facilita en cierto modo la articulación del bajo la forma del «ma también representantes del pueblo,
propio yo y de su identidad: sus pretensiones pueden alcanzar (~? ellos tienen que, quer~r ~ler . mos no hacen efectiva esta
expresión pública a través de los representantes, y pueden ser poslblll-
formuladas por ellos como una pregunta a los muchos, que el sentido matenal). SI e OS,~IS (material) no se realiza y el pueblo
solo necesita de su aprobación. No se plantea la necesidad y la :l 1 entonces la representaoon " 47
dificultad de producir y de alcanzar lo general a partir de la l al , 'b'!' d d de articularse a SI mismo ' pierde la
inmediatez de esos muchos. pOSI 11 a
La cuestión que se plantea aquí podría también
formularse en dirt"cción inve:sa: una vez que ha entrado en
juego y se asume la disociación -y una vez que, con ello, han ACTUALES DE LA REPRESENTACIÓN
DEMOCRÁTICA IIl. PROBLE MAS
de resolverse los conflictos sociales, económicos y políticos-,
el que el dominio polítíco se ori~nte de acuerdo con las " 'n democrática no está dada ya en
concepciones que vinculan comunitariamentc a los firm.e Puesto que la r~pres~nt~Cl~ roccdimientos democráti~os
ciudadanos y con los principios de la dirección de la vida de legl-
pública no es algo que se establezca por sí mismo, esto es, a con la mera eXistenCIa e os p 1 d de dec'lsión slllO
partir de la identidad y de la inmediatez del pueblo. Antes que ha
bien, es algo que siempre tendrá que lograrse, que siempre ,• .• :1 la vo unta Y ,•
tendrá que producirse conscientemente. Y para que pueda timaClon, de f~rmaclOn ~ eh' reguntarse cuales son las
lograrse el presupuesto es una autonomía relativa de la toma de ser estableCida y realIzada, .a) qfil~e p 'Ias y su
de decisiones poiíticas frente a la inmediatez democrática, y descomposición.
consiguientemente su conn¡;uración representativa 46• Esta
. , rrean sus msu nenc
posibilidad tiene que ser asumida, y debe ser asumida de un
modo especial, por los órganos de dirección llamados a actuar consecuenCIas que aca 1 dificultades que se plantean
por sí mismos y liberados para ello Con ello llegamos a los problen.l~s y as el momento actual.
. , democratlca en , . para la
representae~on déficit de la representación democratlca
los momentos y las manifestaciones vitales de la personalidad individual. CL L. von Las consecuenCIas de un . 'd des y formas diversas. Hoy "
Stein, Die Verwaltungslehre 1. Stuttgarr, '1869, cap. 1. ¡ cada caso llltenSI a . .
44. H, Kruger, StaatslefJre, '1966, p. 241. Por supuesto que ~n él este P 1
proceso se ve primariamente como un proceso de «autorresarl.ilPienlO» de ueden presenta. en ifiesto espeCia . men te en la creCIente ,
los individuos y del pueblo, con lo que el problema se desplaza ampliamente
al terreno de la moral y la educación, presen-. en día se ponen d e man b' 'n en el distanCIamiento
45. Vid. sobre ello H. Krüger, op, cit, . ,.' 'udadanas Y tam le 4S S' tación de mlCtatlVaS
46. Así el propio Rousseau, a quien no se puede atribuir una oposición
sin más a la democracia indirel.ra, aduce en contra de la democracia como
1 t" dos po
CI l'" j la política en general . 1 respecto d e os par I .
forma de gobierno que la misma presupone una gran sencillez de costumbres, ltlCOS o ue .
cosa que no se compagina con negociaciones difíciles, y una casi plena . 'd los ciud:tdanos en su conJunto
igualdad en cuanto a posición y patrimonio. CE. Contrat social, Libro IlI,
cap, 4.
. los mdlVl uos o ' ,
DERECHO '( LA DEMOCRACIA las expectativas que , . . defraudadas por la aCClOn proyectan
ESTUDIOS
SOBRE EL ESTADO DE so b re 1a repre sentaciOn se ven d 'n reconocerse en la
acclOn '. de los representantes, cnt~nce~ nb~ po rtae dudas
ndato libre» en el Parlamento Y el
Gobierno: sobre el sentido o de estos, Y el 1o susc.ltar~ ," d nevlta d
 :

dd temen rocedimiento democráticO . de la incluso sobre la disposición a someterse a los procedimientos existentes y a las
leg\tlml a ,p J " decisiones tomadas. La responsabilidad sobre el destino de la
.• 1 I d y de sus democracia, sobre su éxito o su ruina, reposa por tanto el. primera
eCiSiOnes. . . línea sobre los órganos representativos de dirección, sobre los
forrnaclOn de a vo nnta d': ' el que cons:gulented zea esta representantes parlamentarios elegidos y responsables, sobre el
e\..eOClon y , d Gobierno y -en una democracia basada en el Estado de partidos-
sobre los partidos políticos50•
Pero el q:le se pro u,'; idad d identificación, no depende e
Ahora bien, estas consideraciones pueden suscitar la
p

mente, se dificulte la poslb'll d' - co'lnc'I'denc'a plena impresión de que los problemas teóricos y político-prácticos di': la
sobre el democracia se desplazan sin más al ámbito de la moral; de que se
. d' . d se e una ' que en cada caso In IVl elude un análisis en profundidad del déficit de la democracia
ua '1' Jo, por los representames y so- representativa y se sustituye por una apelación moral. E incluso
conteI1l 'd o d e 1os arg umentos , utl ' lzaú ~' , .. el puede plantearse otra objeción: si la realización efectiva de la
mito de la concor d' la representación democrática (material) forma parte de las
.' o esta aqul en \..llestlOn d .. condiciones de funcionamiento y de legitimación de la
bre sus d eClslOnes; n . 49 1 ' '~ d una vez más, lo eC1SIVO o democracia representativa, ¿tiene e&ta en principio más
lDC . 1uso d~ ... c- la conformldad . DSlsncD o posibilidades reales de realización que el concepto de la
democracia directa y de la identidad que ha sido descartado
previamente? Y planteado así, ¿no se construye también ella sobre
47. Vid. E. W. Bockenforde, Da StJ.:.t .ds ,ittliche; Staat, Berlin, 1978, pp. premisas y supuestos ilusorios?
Este tipo de objeciones no deben tomarse a la ligera: ponen de
38 ss. .. ' l" ba'o Id que se discute generalmente este relieve una vez más el problema de la democracia como forma de
48 La expreslQn «techo estata , ,1 d _. _ '. No se nata de tedIO res·
Estado y de Gobierno. La crític~ al concepto de la democracia
, . l \ l il a de tor-nJ. J. en'Joa. . b' d al
fenómeno, no deSIgna e pro em. .. Je dominio de los partidos, de I
directa como forma auténtica de la democracia se basabaS! en que
o está en contradicción con las condicioneS de formación y
pecto del Estado, sino respecto de.l sl~tema .. ti -a material en la manifest8ción de la voluntad del pueblo y de la forma de
actuación de los constatado déficit de rep~esentac[On emc>..:r,l ~ existencia de las unidades políticas de ac-:ión, tal como resulta
partidos políticos. . . 1 \, e 'e'idad de evitar malentendidos ro'
comprobable desde
49 En este terreno Í1ayquc sena ~ ·~o~ ~ '1\1 Drath, "Die Enrwicklung cec mánticos o
también tOtal"ttJ.(lOs. Acerta 3D.d.re, j
,'
Volksreprasentation», <.:it., pp, 292-296. Vid. también K, Eichenberger, Der Staat der
Gegenwart, cit" p, 510,
50. U. Scheuner señala de forma enérgica la responsabilidad de los
154 Parlarllcn' tos: "Es algo plenamente accrtado mantener que el destino del
DEMOCRACIA '( REPRESENTACIÓN Estado moderno basado en la libertad está inextricablemente unido con el de
su~ Parlamentos» (<<Das reprasentative Prin7ip in der modernen
Demokratie», cit., p. 246),
es que las cuestiones que hay que tratar se elaboren y se resuelvan 51. Vid., supra, apdo. l, 2 sobre la critica al concepto de la democracia
de un modo que, incluso persistiendo diferencias de opinión, sea directa
viable y se refuerce la idea de que se trata de asuntos que afectan \" de la identidad,
al común y que se deciden desde este punto de vista; se trata en
suma de que se dé una mediación hacia lo general.
y en este sentido la representación democrática no puede 1\\
sustituirse por nada; sus fallos o su descomposicíón afectan de un
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
modo absoluto a la legitimidad de la democracia y, con ello, a la
 d i cienCIa . y 1a teona 'social. Pero los
1 como . 'd puen que es la onentaclOll . . , e'tl'co-normativa se
problemas . . ,la perspectiva e a. . 'n de la quede , en d un d slmp 1 e
democracia representatIva tIenen . que afectan a la postuladO Impl en. abstracto y f aCI Tt I an " ru
~e~hzac~ se mueven en el ámbito de los hechos una realización 13 práctICa, es e uego
naturaleza dIstinta. Je la estructura social, sino en el . h I die el esfuerzo de esta' .
plano y pOSt 'b'l'dades ti . efectiVOS . SIn a orrar e a na . . . dible orientación ético-norma-
En la democraCia esta Impresclll . 'd ' "
ético-normatIvo. 'b'lidades ético-normativas formen L
El que tales hechos y pOd~I.1 ,de realización de una forma . , . en la representaclOn emocratlCa. o peculiar de
P esta forma consiste en qu b' 1 está 1iJ.u<.:ho Por un
arte en todo caso d parecer de las con en pnnclp ! procedimiento (formal), pero pn cam 1.0 o nte la tarea 1
ClOnes . . io paradójico. . .No .o b stante,
de Estado pue. e I aparece la vieja expenenCla,
m~t~uc7a~:da '" 1 ya que esenCia 1me
Clertamenen esta afirmaCión so ~ rde 1 E t do y de las formas [iva adqUIere forma etectlv~, e ciertamente está
de Estado a soportada
. d la teona e sa 1 d 1 'd
te olvIda a . en I Xlv52 d e que una ordenación aceptab e e
a 1VI a
partir del slg o " , b ede crearse y articularse so o a
~~i~:t~a~:~: menos en el

' de los hom res no pu . ... , 1 en COl11un 'd ctos re f

eren tes a la organizaCión 'la dpart!ClpaclOn, ' d' a (raves . e . ,
~~~i:a~s~;en:s:n plano al interior del
propio proceso
aspe la eXIstenCIa . . d econtroles , esto es, me lante ISpO-.
1 1 él la oportunidad de realizarse, pero
le"itlmaclon . b. d. y rácter racIOna . - f unclOna . . Más allá .
de esto " necesita .
Slclones e c~. ncepciones y realizacIOnes de tipO 52. Un b uen eJemp . 1o de ello .' puede ".; "eEe en 1a expOSllIon

etlCotambién de onentaclOnes, ~o . i~portancia crucial 669.736.' .' • . Je las formas de Estado en G. Jellinek, A¡¡g~meme
en la vida Staat~J:~:;, t.~ ~~cisamente por ello establec.e
53. Aristóteles pernbío este nexo e , ,.' "buenas» y liegeneradas de la
. Aquello que tiene una 1f pollS desde este criterio la diferenCia entre las torm . .>. lo rerog' refiriéndose al
normatIVO. II d cide sobre el éxito o e racaso
Estado (Política, Libro lIJ, cap: 7 . [1179 ~ al) 1 .. L i \'Or. .'.' )'óm 1 des'ribir
Je los individuos, aque ~ qule e ni quedar olvidado '" el concepto del cargo y Je la monarquía constItUCional de slg o. ~L,:_.ll'
en la vida ide~a verd.1Jera y pura del Estado de su natura 1eza d es d e su Prca '. de
J .d no puede ser Irre evan te , «repre>emdJ. . a [J quieren explotar e 1 po d er y dentro del Estado frente a
1
e 1~u , . VI a" mun de os h om b res. En la vida aquellos elemento, ,:¡tl.e. ·~~reses,. (Die Verwaltlmgslehre.
el derecho de los cargos en tavor de sus pDp:O> In
organizada 1en 1comun 1po , ltica ,figuracIOnes co. , . cit., p. 208).
1
.lllstltuclOna . . es, desempeñan . , un papel re l'" evante . as
con t que con d ucen d e la orienta"IOD. ~ , a la rea IzaclOn, ,
 156 a corto plazo, en lugar de la apelación a la identidad
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN auténtica de ia volonté ;;énérale, Sé' ofrecé' una y otra vez
como un escape, y la democracia no conoce prescripción
también, el riesgo de que esto no Ocurra. En realidad, para institucional alguna que pueda
que se logre esta posibilidad tienen que Superarse dos
dificultades que no
54. También aquí hay que remitirse a G. W. F. Hegel (Grundziige
deben ser infravaloradas . der Phi. losophie des Rechts, cit., pars. 254-256), a una parte de su
Filosofía del Derecho aún no estudiada a fondo. La corporación es para "1
Una de ella consiste en la falta de formas previas de el eslabón ineludible de la. mediación entre sociedad civil y Estado, en la
la representación como mediación hacia lo general, algo
que sí se daba, al menos como idea, en las antiguas
medida en q~Ie en ella la actividad
orientada a la ganancia se desvía de los objetivos meramente rrivados y sc
corporaciones'4. La sociedad eleva ;! la actividad consciente er. favor de un objetiva común. Con ello no
actual está organizada y estructurada de forma trata Hegel, en modo alguno, de mantener el orden prerrevolucionario, sino
individualista y desde un pluralismo de intereses. Las de atribuir a las formas antiguas que continúan existiendo un nuevo sentido,
ganado a partir de 1:1 disociación aparecida entre SocIcdad y Estado, y de
asociaciones o grupos consideran que su propia tarea, o atribuirles una nueva tarea, la del «desarrollo de la eticidad inmediata a través
incluso su obligación, no es otra que la de de la disociación de la sociedad
hacer valer sus propios intereses, de luchar para que se civil" (par. 256, nota).
reconozcan Y para imponerlos. Abandonan así la 55. Vid. sobre ello el análisis fundamental, aún no superado, de ]. A.
consideración de lo general a las instancias estatales, y Schum. perer. Kapitalismlls. Sozialisl11l1s, Demokratie, '1972, pp. 427 ss,
ciertamente aceptan sus decisiones en el
marco del orden democrático. Pero esto significa que la
mediación hacia lo general solo queda concentrada en, y ha de
ser llevada a
cabo por, los órganos estataíes de dirección y en el
ámbito de la política; no puede realizarse de forma
escalollada y paso a paso. y Con ello resulta evidente que
los órganos representativos se v~n a menudo, o quizá
continuamente, sobrecargados; la tarea y las exigencias
propias de la acción representativa, que se les impone
casi en exclusiva a ello,>, se vuelven demasiado pesadas.
La otra dificultad resulta de que los órganos
representativos de dirección en la ff~presentación
del pueblo y en el Gobierno se encuentran en 11l1a
competencia abierta sobre su posición, y de
que el mantenimiento de esta posición depende de los votos de los
electores,5. y el empeño que requiere la acción
repres~ntativa no
se ve facilitado con ello. La apelación a la identidad natural de la
volonté de tous, que promtte un éxito en apariencia más cómodo
y
lS7
 E S T U DIO S S O B R E E L E S T A D O D E D E R E H O Y LA
C D E M-Ó CR ACI A

impedirlo. La cuestión de que se logre la rep~esentación ~emocrática

queda por tanto abierta y, de modo espeCIal, ~e. convIerte en un
problema peliagudo cuando hay que tomar deCISIOnes que .afectan
de un modo incisivo a los individuos o a los grupos.
Si en una democracia faltan personas o grupos con el valor su- EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO.
ficiente para estar a la altura del desafío de la acción representativa UN CONCEPTO LÍMITE
y de las correspondientes consultas al pueblo; si no las hay en el DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Parlamento, en el Gobierno y en los partidos políticos, entonces
la democracia degenera rápidamente en formas de autoservicio
político, o - en el supuesto de decisiones difíciles- entra en una
situación agónica, y no habrá modo de detener o enderezar esto
institucionalmente. Esta labilidad de la democracia pertenece a su
propia naturaleza; es algo que nunca se podrá eliminar ni por de
bates ni por medidas organizatorias mientras sigamos pisando suelo
democrático. Un pueblo que organiza y establece su vida política de
mocráticamente tiene que tener la fuerza y la disposición adecuadas Me interesa analizar el tema a lo largo de cuatro pasos sucesivos.
para perseverar. La democracia, vista así, es una forma de Estado El primero se refiere al problema y al concepto del poder consti
ambiciosa, incluso probablemente difícil; su condición de existencia tuyente; el segundo, al del titular (el sujeto) del poder constituyen
es que existan unos amplios cimientos de rultura política. te; el tercero se centra en el análisis de la actuación y las formas de
acción del poder constituyente del pueblo, y finalmente el cuarto
paso plantea la pregunta por las posibles limitaciones jurídICas oe
este poder constituyente.

1. EL PROBLEMA Y EL CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE

1. La Constitución - entendida aquí y en lo sucesivo como Cons

titución jurídica- se concibe hoy como el orden jurídico funda
mental del Estado o, más aun, como el orden jurídico fundamental
de la comunidad, al que se atribuye un rango especial, frente a las
leyes y al resto de las fuentes del derecho, y un efecto de irradia
l
ción sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico . Ahora bien,
¿de dónde le viene a la Constitución (jurídica) esa mayor validez y
esa eficacia? Pues desde luego ella no está simplemente ahí, por
sí misma, como un fenómeno originario que no se remite ya nada
más.

1. Entre otros, vid. W. Kagi, Die VerfassulIg als rechtliche Gnmdordmmg des
Staates, 1945; Íd., Die Vprfassl/ng als rechtliche Gnmdordmmg des Gemeillwesens;
K. Hesse, Grtmdzüge des Verfasstlllgsrechts der Bundesrepubl¡k Deutschland, 1S1985,
p. 10.
En este punto y en los siguientes solo se aportarán ;lotas para las indicaciones
que resulten necesarias.

158 159
 ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
160
ÉL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
La Constitución --como se pone de manifiesto echando un simple vistazo a
la historia constitucional- surge más bien dentro de un proceso llÍstórico datos prejurídicos, el problema del missing link entre normatividad y facticidad,
político determinado, se ve sostenida y configurada por determinadas fuerzas, y se da en el caso de la Constitución de forma ineludible. Tiene en ella, y
en su caso puede ser también invalidada 2 por ellas. Tanto su pretensión de justamente en ella, su posición sistemática.
validez como su cualidad jurídica especial no derivan del mero factum de su
nacimiento, sino de una magnitud que la precede y que aparece como un poder
o autoridad especial. Desde la Revolución francesa a esa magnitud se la 2. Como cuestión límite del Derecho constitucional, la pregunta por el
denomina poder constituyente (pouvoir constituant)3. La pregunta por el poder poder constituyente puede plantearse desde distintas perspectivas. Si se atiende
constituyente, que es la que ha de ocuparnos ahora, contiene, pues, en sí misma a un punto de vista genético, la cuestión gira en torno al origen histórico-
la cuestión del origen y la razón de la validez de la Constitución jurídica. político de la Constitución, a su aparición ya las fuerzas que participaron en
ella. Desde el punto de vista de la teoría del derecho lo que se plantea es la
Es esta una cuestión de naturaleza jurídico-constitucional, puesto que
pregunta por el fundamento normativo de la validez de la Constitución, de! que
deriva de la misma Constitución; pero al mismo tiempo es algo más. En la
deriva la pretensión de tal validez. Si esta pregunta va más allá del terreno
medida en que se remite al fundamento, a la fuerza y a la legitimación de las
form:!, entonces se pasa a una perspectiva propia de la filosofía del derecho, la
que deriva la Constitución, rebasa el ámbito del derecho positivo vigente (aquí
cual se interesa por el fundamento de la validez normativa de la Constitución. y
por lo tanto de la Constitución jurídica existente) elel que ella parte. Ahora
si la Constitución se entiende, como ocurre hoy día, como el orden jurídico
bien, y pese a todo: esta cuestión mantiene su significado jurídico-
fundamental de la comunidad, la pregunta se amplía hasta cuestionar el
constitucional. También el fundamento del derecho pertenece al derecho, como
fundamento jurídico (material) del derecho en general.
ha señalado acertadamente W. Henke4•
En una dirección semejante, aunque no igual, la teoría de la Constitución se
Ningún ordenamiento jurídico vigente se sustrae a la necesidad de
fundamentarse y legitimarse a partir de datos prejurídicos; de otra forma ocupa del tema de la instancia y de la fuerza subyacente que presta a la
perdería su fuerza y su pretensión de vigencia. La remisión del derecho al Constitución su legitimación (democrática) y su legitimidad. Pero, finalmente,
derecho puede hacerse, sin duda, dentro del ordenamiento jurídico, por ejemplo la pregunta puede ser planteada también desde el punto de vista de la
entre reglamento y ley, o entre ley y Constitución; pero esta remisión no cabe dogmática constitucional, y entonces lo que interesa es la posibilidad de
ya para el escalón superior del ordenamiento jurídico'. La vinculación del diferenciar entre una reforma ordinaria de la Constitución, que se realiza a
derecho a través del poder de reforma previsto en la propia Constitución, y una reforma
fundamental que altera el núcleo esencial de la Constitución o que incluso la
deroga. Aquí se indagará esta posibilidad de diferenciar entre ambas desde el
punto de vista de que este último supuesto ya no corresponde al poder de
2. Vid. sobre este aspecto H. von \"\edeL Das Verfahrcli der demokratischen
Verfassl/ngsgpbllng, 1976, pp. 85 ss., referido d los momentos constituyentes de 1848/1849,
reforma, sino que está reservado solo al legislador constituyente (al pouvoir
1918/1919, J948/1949. constituant).
3. Sobre el desarrollo de la teoría del pOlll'oir constitllallt antes y durante la Para un análisis que se oriente desde la perspectiva del Derecho del Estado,
Revolución francesa, uid. la obra fundamental de Egon Zweig, Die LeiJre uom POltvoir COlIstituant. que es el que me interesa ahora, tienen relevancia las cuestiones que se
Eill Beitrag ZIIII1 Sta,ltsr,"c;,t der Frallzósíschell RevolulÍon, 1905. plantean la (eoría de la Constitución y la dogmática constitucional sobre el
4. W. Henke, én Der Staat 7 (1968), r. 1'"'1; pero ¡¡'-,l., también, W. Henke, en Der Staat poder cOl1stituyente. En el terreQO del Derecho del Estado el concepto del
19 (1 nO), p. 181. poder con:;tituyente se presenta, por un lado, como referido a la legitimdción, a
5. Esta afirmación ni siquiera ha ,ide) dis<:utida por H. Kelsen, precisamente porque este
mantiene de forma consecuente su normativismo orientado desde una per,pccriva positivista. Cf. H. la justificación
Kelsen, Hallptprobleme der Staatsrechtslehre, 21923, PP'. 9·10: "Es extraordinariamente significatin'
ql¡e la pregunta por el comienzo y el tinal. por la génesis y la des:rucción del deber ser solo puede
responderse en la medida en ljllt: se sale del mundo del deber ,er v se entra en d del ser; y que la misma pregunta planteada en relación con el ser obliga a entrar en el mundo del deber ser. De ello
resulta claramente que la cuestión [... ] de la génesis y la destrucción del deber ser no se asienta
únicamente en el pbno de la observación dirigida ya solo al campo del deber ser, dentro del método 161
de conocimiento normativo».
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
' 'd' supenor a e a d dora de una norma Jun Ica 'bl sino de
r

una idea de or en ci I que no entra dentro ~e lo pOSI e, és de una decisión de la a ,

norr.n~~Iva ' de la ConstltUClOn , ,,- más allá de 'la f' atlvamente a trav
dexpli-' que se hace Irme norm I eblo o por los grupos y voluntad política, sustentada p,or e
pu
de la validez r el otro, como un concepto ogmaC ación de su apanClOn- y?
P,o , te en estabilizar esa valIdez. f , tes en la SaCIe d a d . ,, '
' objetivo conSlS b uerzas determman I " a la ConstituclOn tIene h gir y quc' egltIma
tico constructlv,O, cuyo d ática constitucionales 110 asta una Para la teona y para la La fuerza que ace sur - ,1 S también como una
ogm l. norma fundamental pre- I to o 'u meno ,
(lue representarse por ~ tan d' ,', ,'a y de lo recto, las ideas
1 d 'nstituyente como a l' 1,' 7 1 as Ideas e JU5tIU 'd
definición de po er ea, , , de hipótesis para exp Icar h a~ mlr con caraeter , , , magnitud po Itlca. , I b n fuerza confIgura ora y
supuesta, que que asu , de la Constitución, como se Inslnua Propias de un or d en p olítico , . so o , ca 1ra los hombres cuan d o son
el hecho de la validez normatI~a 1) lIa solo se formula la pre- ', ,1 vida en comun ce _ ,_
" d Kelsen ues en e l ' en el normatIvIsmo e . , 'eda sin embargo en e legltlmadora para a 'd hombres como una conVlC mantenidas por hombres o
' n una tuerza o e
aIre. grup?S e n una magnitud política ción viva, y se mtegran e '. te
I ., "'n y la respuesta qu '1 d I
--como concepto e a
gunta por la egItlmaelO , 1 der constituyente so o un Tampoco es suficiente ver en e,
po I de tipo iusnaturalista, que las sostIene. ' El po der , constltu\ ' al' en _ no puede así ser d e f' Inl
'd o
' 'd I por eJemp o I fundamento normatIvo 1 ea: 'que presta o
Id 't'ca constltuClOll' es "nte
retira a a
q d s necesano asumir, y , teoría y a ogma I I h' "a ni tampoco uOlcame f ndamenta ~I 1

¡potetlL, .' n
ue en ' ca , , a caso " e I tividad normatIva. , El poder constituyente I C como una norma u de Derecho natural. flene que e _ como una norma
se
ConstltuclOn su vmeu a l ' 'deal normativo para a ons- fundamenta, ' d lítica real que fundam~nta tenderse también como una
', , punto de anc aje I ,, magmt~, , po Como tal no puede eXIstIr la validez normativa de la
reducma aqUl a un 'un lado por principio la coneXlOn titución, y con ello Constltuuon,
que~~na ~ ,~ normativa que es de lo que se entre lo fáctico y la leglt:lmaelO
rt~ía de la esfera de lo 203
t El concepto se apa , L trata en este concep o. e de forma , H Kelsen Reine Rechtslehre" '1%0. pp, d ,St' del poder constituyente
necesana. a 6' Así "10 \'e .dcertadamente k ' Das Gnllldrec - b' dJ o 1,'[ , el .n '> punto r
I obstante pertenec I Ktiegsdiellstvenueigenmg e VIS a aus G e U/I$' del pt:cblo- R, El' 'crtz, I , 19S6 pp, 222-224,
político, a a ql!e n? f normativa y su fuerza regu a- 5CllsgrúJlden a I s G ren:.:.. 'p ro blem des RecrJ[" ,
C
Irme~a
onstitución no obtiene su '11 o de una sanción espe-
162
EL PODER CONSTITUYENTE OH PUEBLO
 dentro o sobre la base de la Constitución, por ejemplo, Como un «órgano» constituyente es, por su origen y contenido, un concepto democrático y
creado por la Constitución, sino que tiene que preceder a la Constitución y a revolucionario, que solo tiene su lugar en conexión con una
los Pouvoirs COllstitués normados y limitados teoría de la Constitución democrática. Fue desarrollado por prime-
por ella. Es precisamente esta posición previa y superior frente a los pouvoirs ra vez en 1788-1789 por el abate Sieyes. Su intención era la de oponer al dominio
constitués lo que constituye el carácter específico del del monarca y de las instituciones de la monar-
poder constituyente. quía, basadas en el derecho y la tradición, el poder político de decisión
originario y no vinculado de la nación como la fuerza que crea la Constitución9•
3. Una vez realizadas estas necesarias delimitaciones y estas aclaraciones
previas, se puede intentar ofrecer una definición del
8, Esta definición se diferencia de la que ofrece C. Schmitt, Ve;fassUllg /ehre, 51970, p, 7.1',
poder constituyente: el poder constituyente es aquella fuerza y en la medida en que no se limita ai aspecto de la toma de decisiones s políticas, sino "!"e atiende
autoridad (política) capaz de crear, de Sustentar y de cancelar la Constitución también a los aspectos de la producción, el malltenimien_ • ro o la superación de la pretensión
en su pretensión normativa de validez8. No es idéntico al poder establecido del normativa de validez. El poder constituyente se concibe así como un concepto referido a ia
Estado, sino que 10 precede. Pero, cuando se manifiesta, influye sobre él y legitimación. Otra;; definiciones, en U. Steiner, ~'erfassunggeb/lng ;md
opera también dentro de verfassunggebende Gewalt des Volkes, 1 66, pp.
él según la forma qUe le corresponda para actuar. 82 s" 91; D. Murswiek, Die ve.'fassrmggebende Gewalt nach dem Gm:ldgesetz
9
für die
Bltlldesr¿pub/ik Deutsch/alld, 1978, pp. 163 s, Cf. también K. Stern, Das Staatsrecht der
BlIlldesrepublik Deutschlalld 1, 1977, apdo, .1'12, pp. 120 ss., así como
rechts, --escéptico .. , cit.. fn·nte pp. 16al s. concepto en gencral- K. Hesse, Grulldzüge des Verfasst/Ilgs_
Il. EL TITULAR (SUJETO) DEL PODER CONSTITUYENTE
9. K. Loewensttin, Volk ulld Parlament lIach der Staatstheorie der franzasischen
1. La mera pregunta por el titular o el sujeto del poder constituyente implica Nationaluersammlung l/Oll 1789, 1922, pp. 49 ss.
que puede h;-¡ber Una diversidad de titulares. Y, no obstante, esto plantea ya
aquí un problema. El concepto de poder
1hi
o y LA DEM-oCRACIA P
SOs , 1 d b nsiderárse e corno su d
oE EL ESTADO DE DERECH ESTUDIOS "
rico y SOCia, e e ,co ,' no se determina de acuer o con tollo El
.. d l ouvoir constituant, el abate Sieyes orden social y pohtlco ya, del mando sino que los , , d" de la

f
contemd~ "e ueblo determinados atrib~t~s de (él mismo
Al definir, el
naturaleza y ,
una ordenaclOn lvma d ." soberana toman en s·:s hombres, desde su
teologo) trans~mo: ~rrol1ado en la teología cnstl~a: voluntadlY su, eClslOdnenación d~1 mundo.
1
Dios, tal y corno se hablan es creatio ex nihilo. El sentido potestas constz 't uen s , , d t' Y a misma or a~í entendido era a go
norma normans, l' icos a categonas , po l' lucas ' manos su propiO es 100 't
," de conceptos teo og I 1 Un concepto d e Poder constituyen ndía e ' a los monarcas, ya que
de esta transposlclOn , excelencia 10_ es c aro: a 'bl I poder que correspo ,h ' I
or incompatl e con e " '1 1 tener su sobe rama aCla e
-un casO de «teología polítlC,a» Ph se le debe reconocer , '/ d d mmlO mc uso a sos 1
'd un sUjeto umano, l' su pOSlCIOn e o , df damentación comp
P ueblo, enten dI o ' como "'n sobre I a con fl'guraóón del orden po ' Ileno poder d e etamente
dISpOS1CiO l creador en sentido estnc- , ' n un nexo e un ~ f
 -
=
exterIOr, se moVla e , e a 1815 en la con rondistinto. N o o b s t an, te en la b familia podían aparecer como legitimados de forma sacral, es decir, como
época 'd que I slgu puehlo como , dos pnnclplOS " . representantes o delegados de la voluntad omnipotente de Dios. Para una
, , quía y so eraOla e , I ordenación secular del Estado esto ya no es posible. En su Teoría del Estado
taClOn entre manar "1 . s pretendieron asumir e políticos formales, tamblénb,os Hermann Heller habla de la «dificultad insuperable que se plantea, en el marco
monarhL~ho sólo da fe de hasta qué de una concepción inmanente de lo universal, al querer atribuir el poder
' t Ahora len este eL I po d er constltuyen e. " d' d 'ión que surgieron constituyente por la gracia de Dios a una familia» n.
en a
rinCipiOS e or enaL , 'bl 2. De acuerdo con todo ello, a la hora de señalar quién es el titular (sujeto)
del poder constituyente, solo puede entrar en consideración el pueblo. El poder
Punto I os " nuevos f P e habían convertl 'd o ya en algo indlscun l e. constituyente es conceptualmente poder constituyente del pueblo. Pero ¿qué
RevoluclOn rancesa s dí defender de forma p au- significa pueblo en este contexto?
, " d 1 onarca ya no se po a , 'd' La pOslClon e m las posiciones Jun ICas El concepto de pueblo no se agota en el de la ciudadanía activa
sible más que adoptan.dodlos conc~p~:1 ~rincipio de la soberanía (de los legitimados para participar en las elecciones), por mucho que esta
fundamentales desarrolla as a pafnr a el monarca]2. y objetivadel pueblo e mantenga su relevancia. Tampoco se identifica con el significado de pueblo en
intenta..'1do reclamar as par mente esto no podía res~I,t~r. . saba sobre una un sentido natural o étnico: como un grupo de hombres vinculados por un
instauración con- lenguaje, ur,a procedencia o una cultura comunes. Con el término de pueblo se
asocia más bien ia idea del pueblo en sentido político, de la nación, esto es, de
El monarca, cuya pOSICiOn repo una institución monárquica
un grupo de hombres que se delimita y se reúne políticamente, que es
"d' ote esto es so b re .. figura d a ¡un !Carne 'd .' , no puede ser 1 , ,
consciente de sí mismo como magnitud política y que entra en la historia
conced d lOado e sth .. eSlOn, actuando como tal. Este pueblo en sentido político puede, pero no tiene que ser
basada en un or en eter~1 I fwnte coillO aquello que no bido también ~omo el al mismo tiempo un pueblo en sentido natural. Suiza es el ejemplo más claro de
on~e~ Y a I ~rd~n jurídico y político, tal ello14•
También puede ser titular del poder constituyente un determinado grupo o
tiene forma y sm embargo c a orn~,a, d fu a damentar T n poder en constitutivo T un estrato social que exista en el pueblo. Pero esto solo puede ocurrir cuando al
el marco d e de! un mismo le es posible presentarse con éxito como representante del pueblo
. n la onstltuuon, u político y, con ello, obtener reconocimiento. En tal caso está en lugar del
Pue puehlo, el cual se mantiene como auténtico titular del pouvoir constituant.
y como ocurre co monarca como este ~~ se d e D n en el aue el monarca y su Esta era la posición del T crcer Estado (la burguesía) en la Revolución fran-
orden del mundo legmma o por lOS, ~
cesaJ5 •
En la teoría política del marxismo-leninismo el poder constitu-' yente
. ¡ .. h Th logie :19.'>4. pp, 49 ss, lO, C. Schmltt, Po Itlse e e~ ~' 142 S,~ E, W, corresponde al proletariado. El proletariado, que ha pasado por la alienación
Bockenforde, "Org3n,
extrema, encarna la voluntad real y verdadera de
11, C. Sehmitt, Die D¡ktatur, 19~8: P:' \li.IX" en Geschichtliche Grundbe· Organlsmus,
Organisation, pohnscher Korp,r ,
13. H, HeHer, Staatslehre, 31971, p, 273,
griffe IV, ~p, 567-569. d ll:le 10_ -:onsideraciones que expone C.
14. A ello corresponde la distinción entre nación-estado y nación-rultural, tan usual en la
12, Dicho sea esto como esarro o e,,,: " 8 . l' 1 30 S de su obra citada bibliografía,
5¡¡pr~ ,n nota ' 15. Así fue políticamente postulado y al mismo tiempo desarrollado en el panfleto de E.
Se 1mltt ef' as pp, ' Sieyes, Qu'est-ce que le tiers état?, que apareció a comienzos de 1789 (al principio de forma
anónima) y que actuó como detonante de la situación,
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
164
EL PODER CONSTITUYENTE DEl PUEBLO
I h b es Ya no enajena . d a por un condicionamiento . clasista, 16 P su y os om r ' . ' allá-día del pro ctanauv, " '1 de nlarzo v ;-4 de a n, como
del ueblo en su conjunto . or "" l' d 1 Parlamento Dé .' ; , l
17. Tanto las reso UClOnes e 845 h ¡"I de la «asamblea naCIOnal (a e-
es en esa medida. repre~enta~~eunid;d de acción en el Partido Co- ', fd I d l 7 de abnl de 1 a_, an . .(
parte el proletarIado tiene j' por lo tanto en el mo- la resoluclOJl e era. e . b (d) Dokllme,¡te zur dell/5chen '\e,¡assungsmana) constituyente»: d. E. R. Hu er
e .. , _" de la Con;tiitlción del Deutg 171 174 Y la proillU¡i:aclOn , l eschichte 1, 1961, pp. '9 . , _ -n e'r
. tituye su vanguart la y, ' d mUnIsta, que cons 1a acclOn . , ~ olítico-práctica, , 1 frase: "La asamblea naclOna sches Reich de 28 d e marzo 184, , comlenZd ('b'd _0, '(4) "
le correspon e a mento de consumar este e I eJerCICIO . .. del poder constituyente.
p.
alemana constltuyente , ' bId II ha deCIdIdo , -e' ... ,,[ ,> J I e I l .. pu_ "\-"0 ~1 ~, -, ~ ,Iemán " de ¡os . Esta d
' [ en
os d "", 1 '
constituyen~ d ~o~~t~tu¿onal I blo como concepto del De- 18. En el pream o se IL, ... l' . 'lblceer und nueva or
3. El poder desempeña su papel recho del Estado y del Derec °b" I (ies:rrollo enaclOn
constitucional
F . smo tam len en e .
\'ir;ud ce su potestad constltuyen.e ' 'v J : e 'on ha e dddo 1m ut d e,r, sí mismo esta Ley

no solo en ranCla, . , I movimiento constltuS I él por prImera vez en e . Fu;~dan1enta l del ESláuo en esta etapa tranSIto na, » [N del T: El Preámbulo h,l sido mod¡flCado
alemán. e ape a a " , la convocatoria de eleccIOnes cional del año de la República Federal de AlemamUa " . d "1 J~ 1-"O'tO de 1 91, amphand0 la l T t' do de nlon e., ""~
9
, , od l
1848'dLalex~:~~~~!che se realiza para elegir una eh - '" "

posteriormente por e ra a dI" 'ia de la ConstitllClon a.t o e referencia del poder constltuyente YE e La .'
P
ara el Parlamento e a , , te v la Asamblea Na- lF~~~'~ '~'ental deJ'ará de regir el día en Pueblo alemán»]. E l artlcu '1 o 146,'" '" sta e\ 'h', ~>,~~L.
. 1(1 na) constituyen ",} "" libremen~e aproba d a por el
«Asamblea NaclOna a ema . ' te de la nación que asume cional elegida apela al que en¡re en vIgor ' una C ons -ntllClOn que j "~'" d\ ~ >cue ',d 1 " este ['rec:epto d e l a L e Y
poder cWon~tItuyenoclama en su P~eámbulo el l7 . ,., d elmar pr ' "d l T· La nueva reU,l_",." u- u .~"~ u.. ",e ,• , te
para sí • La ConstltuclOn e 1 ' 'omo su auténtico funda- pueblo aleman» [l>. e.. dlT j '" ¡ es 1,1 siguiente: "La presen
Fund'lmental en base al artículo 4 e ral3, ü
. te del pue bl o a eman c , , )
poder constituyen , ha Jado esta ConstituclOn» .
mento (<<El pueblo alemfn ["i~ se ste poder constituyente de un La Ley 166
Fundamenta ape " da e a expresa en el Preámbulo El PODER CONSTITUYENTE DEl PUEBLO

d ' '1 ro' lo aduce e f orm d

mo o aun mas ca. . t d mentación v legitimación, y e un refiriéndose a su pro~la .un tos de poder constituyente y de pueblo, en cuanto titular necesario del
al '_ 1 146 cuando se refiere al poder constituyente, como magnitudes propias del Derecho del Estado. y
. d' t mblén en e arncu o , bl I si echamos un vistazo a las constituciones de los Estados, la referencia al
modo . 111 d Irecto . a -i por me d' 10 d e una decisión del pue o a etérmmo mán en su poder constituyente del pueblo aparece bajo formas
distintas. Algunas Constituciones, como la de Baden-Württemberg,
e conjunto su :lgen~8 . a Con e 11 o se están reconociendo los concep- apelan a él de forma expresa, otras, de acuerdo Con su objeto, se
remiten al pueblo del Estado correspondiente 19• Es digno de mención aquí
el Preámbulo de la Constitución de Hessen, en el que se
16 , i en 'onrnrse en K, '\larx, La ideología habla de que «Hessen» se ha dado la siguiente Constitución. Aquellas
' Una J'ustificaclón pala ello pue( eL, ' , ment" 'n fl Manifiesto de/ constituciones que contienen solo un estatuto orgánico se conSideran a sí
. 1 '.. . roc--rdfllJ.tlCa ..... ..... lA
1/emilnil, La Parte', se tormu a POdlltICI a y r,:' del Partl'do Comunista como van-
mismas como una ley ordinaria y renuncian a señalar una fundamentación
. Pilr(do Comunistil. La 10'd' lCaClOn , , e 2 pOSILlon . '. ,ora más amplia de su legitimación.
' l ' ~, también en esta ITIbm3 e, . , ,b '1
 IlI. LA ACCIÓN Y LAS FORMAS DE ACTUACIÓN DEL PODER Esta solución puede ofrecerse como un modo de proteger la Constitución
CONSTITUYENTE DEL PUEBLO jurídica frente a los imponderables de lo político -y así lo sostiene
expresamente M. Krie!e21::-. Pero, desde el pun:~ ~e vista del Derecho de!
Al prestar atención al tercero de los temas que planteábamos, el de la acción y las Estadc; esta solución reposa sobre un artifiCIO y una ficción jurídica. Si, para
formas de actu:'lción del poder constituyente del pueblo, se pone en seguida de que la Constitución y sus pretensiones de validez puedan legitimarse, es
manifiesto un problema fundamental del concepto del poder constituyente: el de necesario (también) que el poder constituyente del pueblo actúe como una
que su naturaleza lo hace aparecer como un concepto límite del Derecho magnitud y una fuerza política reales, entonces no puede ser reducido
constitucionapo. jurídicamente a la nada una vez que ha actuado; es y sigue estando presente
como esa magnitud y esa fuerza.
1. Como pouvoir constituant que precede a la Constitución jurídica, el poder Es una idea sorprendente la de pensar que la legitimación necesaria de la
constituyente del pueblo no puede ser regulado Constitución -reconociendo expresamente que es necesaria- pueda reducirse a
un único momento, di de su génesis (revolucionaria), y que a partir de ahí la
jurídicamente por la Constitución misma ni, en consecuencia, pueden Constitución pueda valer en cierto modo como algo autónomo, con
establecerse de un modo fijo sus formas de manifestación. Tiene y mantiene independencia de la persistencia de esta legitimación 22• Si a la Constitución le
siempre un carácter originario, inmediato e incluso elemental; y de acuerdo con faltara el que sus decisiones fundamentales se vieran sostenidas de forma
ello, es él mismo quien es capaz de buscar y crear sus propias formas de permanente y renovada por las convicciones jurídicas y políticas vivas en una
manifestarse -precisamente comunidad concreta unificada como Estado, la Constitución misma entraría
corno magnitud política-o Pero, entonces, ¿es posible utilizar en general el poder inevitablemente en un proceso de erosión: su normatividad se desvanecería
constituyente del pueblo como UDa magnitud y un entre convicciones políticas constitucionales contradictorias que desean un
orden distinto, o bien se vería abandonada a una apatía general.
Ley Fundamental, que se aplicará a todo el pueblo a1pmán una vez consumadas la unidad y la libertad de ¿Cuál es realmente el problema que está planteado aquí? Ei problema
Alemania, dejará de regir el día en que entre en vigor una Constitución que haya sido aprobada reside hásicamente en que el poder constituyente del pueblo como magnitud y
libremente per el pueblo alemán»].
19. Constitución del Lmrd Baden-Württemberg dé II.II.53, Preámbulo; Constitución del Estado
como fuerza política elemental persevere, en lo posible, e11 lo que manifestó
libre de Bayern, Preámbulo ("el pueblo bávaro se ha dado [... ] la siguiente Consriwción Gemocrática»); y decidió en un determinado momento, y que esto ocurra sin que pierda con
Constitución del Estado Nordrhein-Westfa_ len, Preámbulo ("los hombre y mujeres del Estado Nordrhein- ello su condición de magnitud y fuerza política. Formulada en el contexto del
Westfalen se han dado Derecho del Estado, la cuestión que se plantea es la de cómo es posible
esta Constitución»); Constitución de Rheinlanu-Pfalz, Declaración inicial ("el pueblo de Rheinland-Pfalz se
ha dado a sí mismo esta Constitución»).
20. Así la Constitución de la ciudad libre y hanseática de Hamburgo, la Consstein. titución
prm'isiooal de Niedersachsen y el Estatuto del Estado de Schleswig-Hol_ 21. M. Krie1e, EinfiihruJ1g iJ1 die Staatslehre. -i981, apdo. 66, pp. 260 ss.
22. Críticamente sobre ello, l/id. también H. Quaritsch, "Der
forschreitende \'erfassungsstaat»: Der Staat 17 (1978), pp, 42- '.

Uí7
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
168
El PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO

concepto del Derecho del Estado? ¿Puede haber una magnitud en el Derecho de!
Estado que se sustraiga a toda vinculación 'a una forma y a un procedimiento, a una que la Constitución jurídi,ca, sin desvincularse de su legitimación por el poder
limitación y encauzamiento dados? Y, una vez que ha legitimado y otorgado constituyente, pueda no obstante proteger el fundamento y la persistencia de su
validez a la Constitución, para que pueda asegurarse la validez y la persistencia de validez frente a las oscilaciones de un poder no vinculado normativamente, de
la Constitución cara a las acciones de las fuerzas políticas no limitadas un poder que puede manifestarse y se manifiesta en acciones y emociones
normativamente y por lo tanto no previsibles, ¿no tendrá entonces que silenciarse al políticas elementales, o incluso simplemente en una «vida» que fluye sin cesar.
poder constituyente?
 Si no se quiere rehuir el problema, hay que asumir que este objetivo no puede 2. Para lograr el objetivo de limitar y canalizar el poder constituyente, pero
alcanzarse nunca de forma absoluta. Si el poder constituyente del pueblo tiene por sí sin pretender desconectarlo, hay diferentes vías y posibilidades:
mismo la fuerza de legitimar la Constitución jurídica -y se puede apelar a él para
ello-, entonces hay que reconocer que tiene también la fuerza de cancelar esta a) Una de estas vías es la de distinguir y delimitar el pouvoir constituant de
legitimación, ya sea por completo y de forma abrupta (eliminación de la los pouvoirs constitués. Esta distinción representa una pieza clásica del trabajo
Constitución), ya sea por partes y sucesivamente (vaciamiento de la Constitución). jurídico conceptual sobre el Derecho del Estado democrátic024• Desde el
En este sentido hay que reconocer que la política es el destino de todos nosotros 23, y momento en que ¡os poderes regulados, y en esa medida limitados, por la
de un modo especial en una época democrática. Constitución indu-
No es posible, por principio, romper la imbricación de un concepto límite y
fundamental del Derecho del Es(ado con lo político. Lo que sí se puede lograr, y lo
que representa un cometido importante del Derecho del Estado, es lo siguiente: que 23. En este sentido también W. Henke, en Der Staat 19 (1980), pp. 208 ss. 24. C. Schmitt, "Die
legale WeltrevolurÍon'>: Der Staat 17 (1978), pp. 321 ss. (p. 337); K. Stern Das Staatsrecht der
las acciones del poder constituyente del pueblo, que no cabe excluir nunca, puedan Bundesrepublik Deutschland, cit., apdo. 513 b, pp, 125 ss.; y desde un punto de vis,,, histórÍco para
ser limitadas de algún modo y, mediante disposiciones adecuadas, se logre que sus la época de la Revoluc¡ón francesa, K. Loewenstein, Volk IInd Parlamel/t ... , cit., pp. 278 ss.
manifestaciones, cuando aparecen, desemboquen en procedimientos preparados a tal
efecto, que sean encauzadas a través de ellos y que, haciéndose valer a través de
estos cauces, tengan también abierta de este modo la posibilidad de su actualización. 169
Interesa, pues, ahora prestar una atención más detallada a esta cuestión.
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

EL PODER yendo aquÍ al poder legislativo y al poder de

reforma de la Cons- CONSTITUYEN titución- son delimitados por el poder constituyente del pueblo y 1: Pri11¡er pro d' . TE DEL PUEBLO por la soberanía del pueblo
incorporada en él, y en la medida en cOnStItuyente qu Ce I1nrento: A tra '
qUe d' , e se c f Ves d que con ello se excluye su acceso al núcleo y al conjunto de la n
eCIde POr sí . On Igura medO e una Asambl Constitución, se consiguen tres cosas: fI o~ma conStituci misma, e incluso Iante elecciones d ea Nacional
1) se refuerza la validez normativa de la Constitución, puesto c unHamentales ya o;a -en ejecuci' prO~ulga, la re erO~;áticas y que todos los poderes constituidos,
esto es, los portadores concre- 1 On ~rmación O u O;adas_. En eon mas detallada ~u aCIon de la tos del poder político condensado en las funciones del Estado, se os
te
~udadanos leg~;' ecisión Por el Supuesto no s : decisiones ven sometidos a la Constitución; 1919 e esta formal Ima<!?S para VOt pueblo, entendi; InclUye Una
2) se reconoce la necesidad y la existencia de un poder legiti- W .. Fue acordad Surglo la COns(;r .. , o este como mador supremo (como magnitud política real);
m ar I
y sut . , elegida d a Y PUesta en vigO UCIOn de Weim

3) finalmente, se restringe la capacidad de esta magnitud polí- b :~?I? ¡,eneral e i e a~uerdo Con lo r P~r l~ Asamblea a:v
e~ el año tica para intervenir en
cualquier momento sobre la Constitución d re ICIembre de 1~~a. En la etapa : PfInc~pios de Un d aCIonal de jurídica legitimada por él, por ejemplo, bajo el ropaje de la
reforma t amen tales: se hab' 8) se habían yeVOIUCIOnaria pre . erecho de I ega I d e I a C onstltucIOn . . , o d e 1 que brantalmento ' constltuclOna .. 1. fo orma de una R.ep'
la bt exclu'd 1 o la 1\10 a tomad o las de VIa . . (no VIem_ .
Las acciones que afectan de modo sustancial a la Constitución se to r~a del Estado u u . IC~ democráti:.:~rquÍa y se había CI~Iones fUnven de esta forma
reducidas a situaciones extraordinarias, y necesi- za~Ia te l~s eleccion nItafIO, e igualme ' se había dejad a~ordado la tan de una especial energía para hacerse valer frente
~ a formula deles para la ASambl nt~ ~on la mis~ e lado la titucional organizada, vinculada al derecho y a los procedimientos. Co a emocracia
a la vida COllS- Un par]
SIStema de COns e~ - ~CIonal_ Se h ~~onvoca_
 As
n~reto estas decis.amCntaria. La eJ~~, Inclinándose a ;a recha_
b) Una segunda vía consiste en el desarrollo y en la práctica de
aquellos procedimientos democráticos que sirven para una más pre- me' Segundo pror:~~le~. am ea Nacional d a avor dE
te Un U111¡¡ent S esarrolJ '
Clsa . artlcu . I aClOn, . , preparaclOn . , orea l'" IzaClOn d e 1as d eCISlOnes ., dI' e tltu- ca !) ' a asamble ~ o: e COn o en lar del poder
constituyente. Las manifestaciones del pouvoir cons- ti~o: para elaborar a, una Convenció voca, o Se elige d tiruant, especialmente cuando se plantean en conexión con
una mi clonal se SOmete Un proYecto de C n cO~o se denom~mocráticatrans f ormaclOn . , pro f un d a d e 1a C onstltuclOn . . , o con una derogaclOn ' , smo L,
sob re Su ado como . , pr opuesta al onStItu Clon, -' , Y el t Ina en e ste de la Constitución vigente hasta el momento, tienen un carácter ele- W as COnstitueion Pc~on ()
rechazo pueblo, quien de e~to cons_ ü mental. Normalmente solo tienen un significado unívoco cuando se Bre rttemberg-Baden e~ e los Estados'd 1 CI e Por sí
plantean de modo negativo, pero cuando, por el contrario, asumen Die;~n y Nordrheid_w essen, Rheinl e SUr de AJemani B .
~ada e/;c¡~n d una formulación positiva, su sentido queda, más allá de
la mera indi- Con a e. Estado estfalen, se -Pfalz), así ca a ( a VIera, cación de UIJa determinada dirección, como algo difuso y dependien- de ¿enel?
n a la qUe ' qUe tenía al mis or~ron y decidie mo las de te de planteamientos previos. Por ello la clave está en sacar lo antes Dul o~St¡tución. y lu correspondía la
m
ta o tIempo el carác;on par la posible estas manifestaciones de su indeterminación yen traducirlas 195~r. ua~do se fon::f!° fueron aprob r~a de redactar Un er de
Una
a formulaciones dEterminadas y a un orden realizable. Y esto puede ~ad ,reunIendo a io o el Estado de B a as mediante Vot P~?Yecto
11 b d' " . d' en y 'W" s anter' a d en-W" aCIOn p
evarse a ca o me lante aCCIOnes prenas y preparatorias, o me lan· 'clci' Urttember -l-[ lOres Estad d Urttemberg _0-
te una acción posterior, en su fa~e de ejecución. Pero en anlbos casm Job on ~el Pueblo L g ohenzolJern "os e Baden, Württen el ano
h ace f a I ta e 1 proce d·· umento a d ecua d o. Dns( ~ oraCIón d e la Con' . a repr . :sentación ' J d a 1no s e SOmetió 1emb e rg-
La praxis de los Estados democráticos, orientada según el 3 Iiente. stltucIOn aSumió 1 e P.u~blo elegida a apromodelo de la época d" la RevolUCIón
francesa. ha contigurado7a • ercer Procedi . a POSICIÓn de una a para la diferentes procedimientos para ello. Y C. Schm;tt los ha descrito laP~opue.sta para la

lJu;mo: VOtación asamblea

con deralle en su teoría de la COllStltlIción21• 'tad onstltución jurÍ~~ _ arma fundarnen~elneral del Puebl
o o de U ' Ica, qUe a o la n o sobre
)n elEctoral n nUmero determparte de alguno d Ueva elaboración ),
25. C. Schnmt, Ver{assllngslehre, Cit .. ;er· S4-87.
Este (!a denOminad . I~ado de ciud d e los órganos d .le
procedImiento SE _a InICiativa po la anos Con legit' el
recoge en las pu ar). Ima-
1- (1 prescfIpcio
nes qUe la C
Ons-
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
contenidos, sino solo a reglas de procedimiento, y por lo tanto abierta a la
actuación del poulIoir constituant a través del referéndum constitucional.
titución federal suiza dedica a su revisión total (arts. 119 ss.). La revisión Cosa distinta es la posibilidad de las iniciativas populares de reforma
total no está sometida a ninguna limitación en cuanto a las materias o constitucional, con la consiguiente votación popular, que conocen algunas
 Constituciones de los Estados de la República Federal, como ocurre por abierto de este modo, el pueblo «vive» la Constitución y renueva su
ejemplo en las de Baviera (arts. 74, 75.1) Y Baden-Württemberg (arts. 60.1 legitimación en un consen,so actualizado.
y 64 III). Estas iniciativas populares se refieren siempre y únicamente a Tales posibilidades están dadas, por un lado, a través de la garantía de la
reformas de la ley constitucional, y se mantienen por lo tanto en el marco libertad de opinión (pública), de prensa y de reunión: con ellas el pueblo no
de un pouvoir constítué sometido a la Constitución26• organizado se puede articular, aunque lo haga de un modo difuso. Se realizan
4. Cuarto procedimiento: Votación general del pueblo sobre un nuevo también, por otro lado, a través de las elecciones, consultas y decisiones
orden y una regulación de la Constitución que se plantea de modo populares en las que se dan para la ciudadanía activa, esto es, para el pueblo
unilateral y que, propuesta por regla general por los ocupantes del poder organizado, posibiiidades jurídicas de influir e intervenir. Siempre que el
del Gobierno, es al menos dudosa en cuanto a su legalidad. pueblo se pone en acción como una magnitud organizada bajo la forma de la
Este procedimiento, que se aproxima;) equipara a la legitimación ciudadanía activa, en esa acción participa de algún modo y está presente el
plebiscitaria de un Estado imperial,se utilizó especialmente en los pueblo no organizado del pouvoir constituant. Es evidente que en la realidad
plebiscitos napoleónicos de los años 1799, 1802, 1804, 1815, así como en política del Estado se puede establecer jurídicamente una diferencia entre el
los plebiscitos de Napoleón III de 1851 y 1852. Suele plantearse pueblo como órgano y el pueblo como soberano; pero ambos no pueden
especialmente en el caso de gobiernos o regímenes revolucionarios, que separarse como si fueran dos magnitudes reales distintas. Los dos son en
quieren que el pueblo legitime los hechos llevados a cabo, o incluso para último extremo el mismo «pueblo»2B.
los actos revolucionarios de gobiernos legales, cuando se quiere superar así
la ilegalidad inicial de estos. En la Francia de la V República el general De 3. Volvamos ahora nuestra atención a la Ley Fundamental y a las
Gaulle, como jefe del Estado, sometió a confirmación mediante un Constituciones de los Estados, en lo que se refiere a la acción y las formas de
plebiscito la renuncia a la provincia de Argelia como parte de Francia, actuación del poder constituyente del pueblo.
acordada por él en el Tratado de a) La Ley Fundamental ha acogido conscientemente la distin-
Evian, y que era inadmi~ible según la Ccnstitución27• ción entre pouvoir constituant y pouvoir constitué. Ha configurado el poder de
c) Junto a estos diversos modos de preparar las manifestaciones reforma de la Constitución en el artículo 79.3 como una competencia limitada,
del poulloir constituant o de reconducirlas a una ordenación realizable, en el sentido de \1n pouvoir constitué que está sometido a la Constitución, y
existe aún una tercera vía para mantener abierta la capacidad de acción del ha abierto un campo de acción expreso para el pouvoir constituant, aunque
pouuoir constitui.lllt sin renunciar, al mismo tiempo, a limitarlo y solo para el supuesto del artículo 146, esto es, par:=¡ el caso de la elaboración
canalizarlo. Esta rosibiiidad consiste en asu- de un:=¡ Constitución para el conjunto de Alemania.
De esta forma, y tomando pie en la experiencia de cómo se eliminó por
vía legal la Constitución de Weimar, la Ley Fundamental ha opt<!do con toda
26. Así ,esul ta ~xpresamente del artículo 75, L 2 dé la Constitllción de Ba"iera y
claridad por limitar y canahzar el poder constituyente del pueblo. Si se
del artículo 64, r, 2 de la Constitución de BaJen-Württembérg, según los cuale, las reformas
constiQlcionales, incluso las que pr<xeJen de una iniciativa popular, no pueden ir en CONra considera a la Ley Fundameqtal mism<l como legitimada por el poder
de la «concepción fundamer.tJ1 democráticd» o, en otras palabras, en contra de "los consütuyente del pueblo alemán, como lo hace el Preámbulo, entonces se
principios del Estado J"mocrático y social de derecho-o puede argumentar que el pouvoir constituant ha dado con ello su asentimiento
27. Referéndum de 8 de abril 1962, d. P. G,,-xotte, Histoíre des fram;ais, Paris, a su
1972, p. 80L Según el artículo 69.4 de la Con,:'~ución francesa de 1958 no cabe iniciar ni llevar
a cabo un procedimiento de ret(,:ma de la Constitución (lue afecte a la «integridad dd territorio
del Estado". '
28. K. Stern, en Das Staatsrecht der BUl1desrepublík Deutschland, cit., apdo. 5, r, 3b,
considera que en todo caso opera "el mismo pueblo", pero piensa que puede aclarar y resolver el
172 problema en un sentido consrrtlctivisra.
EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO

mir que el pueblo no organizado pueda ejercer su influencia en el marco de la 173

ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
Constitución. En la medida en que ejerce las posibilidades que se le hayan
 permanente limitación29• Pero, sin duda, esta limitación mantiene la 174
naturaleza de una auto vinculación y por lo tanto, dado que el pouvoir EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO

constituant no está sometido a la Constitución sino que antes bien la

legitima y le presta su fundamento, no puede considerarse como una de esto, la mayoría de las Constituciones de los Estados conoce la iniciativa
vinculación jurídica que se le impone. Ahora bien, y pese a todo, esta popular legislativa y,' en parte también, la iniciativa para retormas
limitación no carece por entero de significación. Pues con ella la constitucionales32•
Constitución pone a disposición de los poderes constituidos una serie de En estos procedimientos de legislación popular aparece con extrema
argumentos efectivos cara a su confrontación con las manifestaciones del claridad la conexión entre las acciones del pueblo organizado, que es un órgano
pouvoir constituant. El listón que tienen que superar las acciones del constitucional (pouvoir constitué) y está sujeto a la Constitución, y las
pouvoir constituant se ha elevado claramente más que nunca30• manifestaciones del (pueblo) no organizado que es el titular del pouvoir
La Ley Fundamental no ha hecho más que abrir apenas la puerta a las constituant y soberano. En cuanto órgano jurídico constitucional, el pueblo sólo
posibilidades indirectas de manifestación del pueblo no organizado, ha puede moverse en el marco y dentro de los límites de la Constitución. Y, de
hecho apenas efectiva la posibilidad jurídica de influir para la ciudadanía acuerdo con ello, sus iniciativas están sujetas a la verificación y al control de su
activa, por ejemplo, a través de la legislación popular o el referéndum constitucionalidad. Ahora bien, el que una decisión tomada de modo vinculante
constitucional, entre otras, para así vincularlo a la Constitución en una por el pueblo pudiera ser luego declarada nula e inconstitucional por un tribunal
dirección legitimadora. En esa medida, y como consecuencia de la decidida que juzga en nombre del pueblo, es algo que plantea problemas teóricos y
configuración representativa de la democracia, solo le queda su participación político-prácticos de difícil solución33• Estos problemas surgen precisamente
en las elecciones qne se celebran cada cuatro años. Además, en la porque, en una decisión o manifestación de la voluntad en la que se apela al
articulación de su volunrad política el pueblo como magnitud y como fuerza pueblo (organizado) como ciu~~adanía activa, siempre --como hemos señalado-
política no organizada está referido al instrumento de la opinión pública entra en juego y está presente el pueblo como soberano.
-ciertamente difusa-, cuyas posibilidades de formación y de aCCIón se La solución jurídica a este problema pasa por verificar la constitucionalidad
encuentr<:n garantizauas expresamente en la Constitución. Pero si pensamos de la legislación popular y de la iniciativa popular antes de que se llegue a la
en otras formas de manifestación, en formas más elementales que el pouvoir decisión del pueblo, tal y como prevén con profusión las regulaciones de los
constituant tantea cuando se vuelve activo y se hace presente políticamente, Uindeyl4. Esta verificación no afecta a la decisión del pueblo mismo, sino solo
entonces hay que reconocer que no existen procedimientos que lo canalicen. al planteamimto de la cuestión al pueblo. Y este planteamiento no procede del
Y para la Ley Fundamental esto !1uede representar un serio pwblema. pueblo mismo, sino de los órganos constitucionales competentes
b) Las Constituciones de los Estados son menos tímidas en lo que se
refiere a las posibilidades jurídicas de acción del pueblo organizado,
admitiendo también que se incorpore a ellas el pueblo no organizado. 32. Así las Comtilllciones citadas en la nota 31 (Baviera, art. 74; Bremen, art. 123; Hessen, art.
Algunas prescriben que toda reforma constitucional tiene que ser aceptada a 124) así como las Constituciones de Baden-Wiirttemberg (art.
través de una decisión popular) I y, más allá 59.2), de Nordrhein-Westfalen (art. 68), de Rheinla!ld-pfalz (art. 109) y del Sarre (art. 99).
33. En su famosa decisi6n de 16 de noviembre 1962 el COl/seil Constit¡;tionnel francés se
ha declarado incompente para entrar a juzgar sobre leyes que son expresión directa de la voluntad
soberana del pueblo (<<expression di recte de la souveraíneté nationale,,). Cf. L. Favoreu y L.
29. CrítiC:lmente sobre ello D. Murswiek, Die uerfassunggebel/de Gewalt ilach den;
Philip, Les grandes décisions du COllsei! Constitutionnel, Paris, '1979, pp. 176-185. La cuestión
Gnmdgesetz ... , cit., pp. 180 ss.
que dio píe para esta declaración fue la inrroducción, por De Gaulle y mediante un plebiscito
:~o. Vid. D. Murswiek, op. cit., pp. 226 ss.; Th. Maunz y G. Dürig, Comentario ,,1 ar;ículo
directo, de la elección dd Jefe del Estado por el pueblo, ignoraado las prescripciones sobre la
79, núm. margo 30, en Maunz y Diírig, Gnwdgesetz. reforma constitucional (art. 59.1-3). Sobre ello, vid. H. W. Ehrmann, «Verfassungsgerichtsbarkeit
31. En este sentido la Constitución del Estado libre de Baviera (art. 75.2), la Constitución im Frankreich der Fünften Republib: Der Staat 20 (1981), p. 373 (376 ss.).
de la ciudad h:lnseátic<l y libre de Bremen (art. 125.3, excepto en el édSO de que la ciudadanía 34. Vid., por ejemplo, artículo 71.1 de la Ley electoral de Baviera de 6 de marzo 1974
b.l\' a .lsentido de forma un.ínime a la reforma constitucional). L1 Constitución del Estado de (GVBI, p. 133); apdo. 3, 2 de la Ley sobre iniciativa y decisión popular de Hessen de 16 de mayo
Hessen (art. 123.2).
1950 (GVBL, p. 103); ¡¡pdo. 1 de la Ley sobre el procedimiento de las decisiones e iniciativas
populares de Nordrhein-Wesfalen de 3 de agosto 1951 (GSN\V, p. 60).
 175 Reiches, '1939, p. 230, describe el poder del Fiihrer como «abarcante y total; [ ... ] libre e
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA independiente, exclusivo e ilimitado».

para ello o bien, en el caso de las iniciativas populares, de. un determinado 176
número de ciudadanos o de grupos de ciudadanos. Vincular su acción a la EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
Constitución y controlarla desde esta no arroja ningún problema que afecte al
pueblo como soberano. De este modo se puede lograr que solo se planteen al
pueblo como órgano del Estado (y como soberano presente también en él) Sieyes a la Nación como titular del poder constituyente. Con este concepto no
propuestas constitucionales para que responda y decida. Pero para ello es se pensaba en la voluntad natural de una población empírica, sino en la
imprescindible una verificación y un enjuiciamiento previos, y no a posteriori, conciencia conjunta del pueblo que se ha vuelto consciente de sí mismo como
sujeto político. La Nación en este sentido se configura como voluntad política
de la propuesta que vaya a formularse al pueblo.
desde concepciones y convicciones culturales, éticas y espirituales. La
«voluntad de la Nación» no se entendía como la mera adición de voluntades
IV. LA 'LIMITACIÓN JURÍDICA DEL PODER CONSTITUYENTE
particulares de muchos (volonté de tous), sino como una voluntad común
(volonté générale) en el sentido de Rousseau, en la que se expresaban los
1. Si se toma como punto de partida el sentido originario que tiene el concepto principios reconocidos para la configuración y la dirección de la vida pública36•
del pouvoir constituant en una Constitución democrática y para una teoría de la
Constitución democrática, entonces no puede señalarse para él ningún límite 2. Ahora bien, la experiencia, entre tanto, de situaciones de degeneración
jurídico previo. La Constitución jurídica surge y se legitima por un acto de la soberanía, o incluso de casos de degradación de los soberanos
originario del poder constituyente, no es algo previo a este. También la idea de democráticos, y, junto a ello, la disminución de la confianza en unas
la soberanía del titular del poder constituyente y la traslación de atributos concepciones fundamentales comunes e indubitables, han hecho que en el
divinos a él, a las que hemos aludido, excluyen toda vinculaci6n jurídica previa momento presente -sobre todo a partir de 1945- se plantee el interrogante de si
para el pouvoir constituant. no habrá que trazar límites e imponer vinculaciones al pouvoir constituant
No obstante, en esta teoría del pouvoir constituant no hay cabida para algo recurriendo a principios elementales de justicia o a un Derecho natural. Las
así como una magnitud o una fuerza arbitraria, incluso caprichosa. Y ello por vinculaciones y límites que se postulan así para el poder constituyente se
entienden, bien como obligaciones jurídicas impuestas desde fuera, pn virtud
dos razones. Una de ellas, porque el pouvoir constituant, como su propio
de un derecho suprapositivo, bien como limitación imema de esa libertad del
nombre indica, está determinado por una voluntad de Constitución. Y
"Constitución» significa ordenación y organización jurídica del poder político pouvoir constituant en sí mismo omniabarcante. Hoyes sobre todo el
del Estado. Significa también, con ello, su articulación. y limitación, pues reconocimiento de los derechos humanos lo que se postula como vinculación
ambas son algo inmanente a toda ordenación jurídica, con independencia de la jurídica impuesta o como limitación interna del pouvoir constituant,,7. Pero
forma o el modo en que se configure esta ordenación. Un poder absoluto, y que no cabe entrar aquí a discutir la cuestión de una vinculación del pouvoir
quiera seguir siendo absoluto, no cabe en una Constitución 35• De esta forma, en constituant al Derecho internacional, que representa un problema especial.
el concepto mismo del poder constituyente está ya incluida y presupuesta una En una de sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional
cierta medida de constitucionalidad, y esta representa una delimitacirín frente al Federal afirma que no es posible imponer limitaclones desde fuera a una
ejercicio arbitrario del poder o frente al dominio puro y duro de la arbitrariedad. asamblea constihlyente que está en posesión del pouvoir constituant; pero
La otra razón puede salir a la luz evocando la referencia de señala también que este se encuentra vinculado a «los principios jurídicos
suprapositivos que prc:ceden a todo derecho escrito» (BverfGE, 1, 14 [61]).
Yen una sentencia algo po~terior (BverfGE 3, 225 [232 s.}), al ;:¡ludir a este
Yl. Significativamente en la Alemania que siguió a 1933 no se intentó, ni era posible, nexo de fllndamen-
incorporar el poder del Fii/;rer que Hitler asumió en una Constitución, ni se intentó elaborar una
"Constitución» para este Fiihrerstaat. E. R. Huber, en su "erfassungsrecht des Grof3deutschell
 36. Sobre el significadu normativo de la volonté générale de Rousseau, vid. 1. Fetscher, CaD su tesis de que el titular del pouvoir constituant no está sometido a
Rousseaus politische Philosophie, 1960, pp. 111 ss. ninguna vinculación externa, sino únicamente a «principios jurídicos
37. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts ... , cit., pp. 262 S.; Th. Maunz y G. Dürig,
Grundgesetz, cit., ilúm. margo 26; en sentido crítico B.-O. Bryde, Comentario al artículo 79, núm. suprapositivos», el Tribunal Constitucional Federalha ofrecido quizá una
margo 24-27, en I. V. Miinch (ed.), Gnmdgesetz-Kommentar 1Il, 31983. formulación del problema y de su solución más clara de lo que él mismo
pretendía. Los principios jurídicos sllprapositivos, si se los toma en serio, no
son (aún) parte del derecho positivo, sino precisamente pre-positivos;
177 preceden al derecho positivo y le prestan la legitimación necesaria.
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA Hcrmal1n

tación, se dice que por el hecho de «que el legislador de la Ley Fundamental

haya introducido en sus decisiones fundamentales normas que se 178
EL PODER
caracterizan como supralegales», ello no quiere decir que pierdan su
carácter específico, esto es, su naturaleza supralegal. y esto quiere decir que CONSTITUYENTE DEL PUEBLO r:e!ler ?
estarían a disposición del legislador constituyente sólo en su configuración
específica, esto es, solo en tanto en cuanto este no rebasara los «límites ~bla acertadamente d . '
últimos de la justicia». En otra sentencia del año 1959 (BverfGE 10, 59 [81]) ~IPIOS etlCOS del derecho y e estos pnncipios jurídj('n~ ca .
el Tribunal asume una posición de confirmación y de reserva al mismo on ellos los como normativid d mo pnnfuerza de una ;~~ P~~~ta~ .a
tiempo, pues rechaza que la verificación jurídico-constitucional pueda
orientarse por concepciones iusnaturalistas, debido a que tal comprobación los principios j~rí~~' extraju~Í?iCas18. de ellos tiene para f:~l~~~
se excluye ya «por la pluralidad de teorías del Derecho natural que aparece etlCa, o se la niegan. Un~ose POs~tIVOS la poseen un carácter vi
tan pronto como se abandona el ámbito de los principios jurídicos 1una naturaleza apriorista p quena parte
fundamentales». son algo que pued ncu ado ~l Contexto cultur 1 ' pero en general
En estas tesis queda poco claro qué tipo de derecho y qué tipo de
validez jurídica se mienta al referirse a esos principios jurídicos conciencia ét' e cambIar hIstóricamente r a , y en esa medida
suprapositivos y al carácter vinculante que se postula para ellos. En realidad, partir de ahí ~~~ / moral de la sociedad (d~ 1 len~n;u lugar en la
aquí se mantiene oculto lo que constituye ei verdadero problema. Pues una
validez jurídica, entendida en el sentido de una obligación existente que
positivo, pero Si~a~~op~~ !uentes y Como orie~~a~:~n
pueda exigirse jurídica y procedimentalmente, presupone ya que forma parte a~:t~s). Y a
dd ordenamiento jurídico positivo, en este caso de la Constitución vigente. so parte de él. erec h o
Y, por su parte, esta solo surge y se legitima por el titular del poder 3. Desde estas cO'd .
constituyente.
Si, por el contrario, la validez jurídica se entiende solo en el sentido de
cuestió di' nSI eraclOnes se i 1
una apelación al titular del poder constituyente y, consiguientemente, su ha de i: e ~ vlncul~ción SUstantiva d~pone a Sospe~ha de que la
exigibilidad jurídica depende de que este haya respondido a ella, entonces !a
validez jurídica concreta depende de nuevo de su reconocimiento y de su
~~~~d~ s~r~ltrari~dad del POUV
planteada
plasmación positiva por el titular del poder constituyente mismo. Si falta %i~dce~n~~i~stJtuyente} que
este reconocimiento y su positivación, el resultado puede traducirse en un necesaria a un d ormu a como una pre Unta uant: esta mal
defecto de legitimidad del acto del poder constituyente, e incluso t'n que se sería quizá 'blerecho preexistente39 Un g por la vlllculación
ponga en cuestión también la vinculatividad de la Constitución que ha POSI e en el . a pregunta d .
surgido de este modo, pero ello no contribuye ni a dar "alidez ni a convertir
pretación del mundo mar~o de una concepción e est~ tIpo
en derecho exigible los principios jurídicos corrt'spondientes.
 U~1a Illter~ea de
que concibiera a D' que tuviera pretensiones de y d~ 7
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

forma inme~~:t~omo fun~amento y fuente v~;~~atlvl:,ad, y

El, ya sea de forma m d

porque na sido otorgado y e~ec, 10, ya por Dios .:,;tán vacías de ética y moral; antes bien, se encuentran determinadas
tambiér: ;'or ideas espirituales sobre el orden, por concepciones y principios
y dotada e lata, a través de una «na reve aüo por
éticos y morales, por impulsos políticos que están presentes y vivos en el
abandonado 1 . d~ u.n .telos racional prop' U turaleza>, creada pueblo o en la Naci6n40•
del mundo _ a Vtncu atlvldad de esta con ce 10:, na VeZ que se ha Ningún derecho suprapositivo, ninguna concepción política sobre el
cama ~ Y este es el caso siem r PClOn ~ Interpretación tituyen~;rte de orden, se convierte en algo concreto y operativo mientras alguna fuerza
política e histórica no la hace suya, la defiende y la mantiene como
su condición sobera~ae ~te se le atnbuye al pueblo concepción y convicción propias, y la traslada así a la realidad política e
, ya no puede h ,concepto del pod ' histórica. Lo que importa pues es que, cuando el pueblo entra en acción como
poder constituvente 1 ac~rse valer un derecho er cons- poder constituyente, haya en él una conciencia jurídica viva, existan ideas
Pero la - ,que o Vlllcule con e' que preceda al e 11 ct:se presup operativas sobre el orden y una voluntad ético-política de configuración, o,
pregunta está illal pi, a.ltea d a tambi' aracter previo. dicho más brevemente, que sea portador de un «espíritu» que pueda
articularse en instituciones, reglas y procedimientos y que se configure de
es en principi~:e ¿ue la volu~tad del titular def; p~r otra r~zón: en
hecho así. Si no ocurre esto, entonces ningún postulado, por muy bien
así decirlo está n~r~a~ente ltbre y no tiene atadu~a e~ cOnstituyente fundado que esté, podrá establecer la validez o la vigencia de algo que no está
n.ar normativamente :tlvamente.vada, que solo se la a ~~na, que por en el pueblo o en la nación como espíritu propio.
vlllcnlar a un d b ? un sentIdo material y p -de deternlI_ tea miento le Cómo consegUIr que un «espíritu» así se haga actual en un pueblo y se
mantenga vivo en él, eso es ya una cuestión diferente y que desborda los
sueb er se]r Jurídico aportándolo desdquefusolo se la puede 1ISillo -
límites de un análisis realizado desde la perspectiva del Derecho del Estado.
metodol' yace . aescis" IOn entre ser y deb e era . Ae s e p t 1an
Para lograr que exista ese «espíritu» ha sido sin duda un factor esencial, junto

i:: Do
Co~~~~e~~i~:~r~:~:~i~:
a otros, el reconocimiento de la idea de un orden divino del mundo, del que no
se puede disponer y en el que el derecho tiene su fundamento. Pero entretanto
en el mundo moderno esta concepción se ha abandonado, y ha sido sustituida
por un pluralismo de concepciones diversas dentro del cual ninguna puede
hrOstubd~r:;~f:~~~~~~_1 pretender ur:a vinculatividad exclusiva. En una situación semejante resulta
ol r decisi\'o el recurso 2. la herencia cultural y espiritual incorporada en la Nación.
atinda pd:: unta y las . lImana y de l'd ' Y, ciertamente, esta herencia puede mantenerse a lo largo de las generaciones
., concepCIOnes d i . a VI a en COm un' y puede convertirse en un suelo firme, pero también puede disolverse y
C10n concreta no tienen en mod e Plouvolr COllstituant en una sl·tu . desaparecer. El recurso a valores, o a valoraciones fundamentales, que hoyes
o a guno m.' aelO caracter fáctico no tan frecuente, no contribuye en nada a la estabilización. Pues los «valores» son
una catl'goría propia de aquello que vale; señalan, en forma muy abstracta, la
er ' existencia de un consenso previo o postulado, pero no pueden fundar;,entarlo
338 . H . Hell , Staatslehre cir
9. Las slgui~ntes .' .. , pp. 255 ss., p. 22?
desde sí mismo$41.
~ la visión del problem~o~s:de;aclones pueden entender:~ tamb" _

~11. Cf. también H H li p opone W. Henke en Der St len lOmo respuesta

40. Por lo que se refiere a la voluntad ['Üpl::.,r en general, vid. E. Kaufmann, "Zur Problematik
des Volkswillens» [1931], en ÍJ" Gesammelte Schriften III, 1960, p. 272.
. e er, op. cit., pp. 277 s. aat 19 (1980), pp. 204- 41. E. W. Bockenforde, «Bemerkungen Zl:n: \';crhiiltnis \'on Staat und Religi0n bei Hegel», en
Der Staat 21 (1982), p. 481 15(13'. ~hora en Íd., Recht, Staat, Freí· !Jeit, 1991, p, 115 (1241 s,),
 180 menta d o vanaclOnes o :n ~I b' ~ a SltuaclOn ha expcrire t-erencia de este
NOTAS SOBRE EL CONCEPTO uso d"l , c uso cam lOS pr ? f un d os. El pUnto de
DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL> - concepto de camb '.
concepto científico-social de e _. '_ 10 constltuclOnal es un. C. SchmItt
habb d ' , . ~nStltuClun, en el sentido en que uDldad , política»2. ' Para e «la

esta sltuaclOn situa ,. , gl f bId ~ 11 e un orden o de una

Clan g o a a Constitución jurídica

., _~1. P. Lerche, "Stiller Verfassun s ' d'l. ,

(tlr 1 h. Mal/uz 70. Gebllrtstag, 1971 g wa~ L, als aktue!,es Polirikum», en Festgabe
I. PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS de un \'olumen de homena,'e " pp. _8) ss. [El presente artículo forma '
Y CONCEPTO DO . ) C S h' ,a este autor. N. d T] parte
GMA TICO-CONSTITUCIONAL -. . e mm, VerjasslIl1gslelm' 1928 ("1 ';0")'
, . 000 , p, 4.
Nor~~lmente, cuando se habla de cambio '.
se un]¡za con significad d' constitucIOnal el término
/. os Iversos lo qu 18l
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCr<.ACIA
estan en Juego diferentes c ' e en general supone que
Ah b" onceptos del camb' . ora len, SI se pretende ex lic . 10
constitucional. la dogmática del Derecho ca p( aro este concepto en el es solo un momento más, no el criterio determinante. Y en este sentido, por
marco de ejemplo, la recuperación de la unidad estatal de Alemania ha supuesto un
cambio constitucional profundo donde los haya, con independencia de que la
trariamente alguno de estos .ns ~ftucldonal, no es posible elegir arbi- Ley Fundamental, que está vigente desde el 3 de octubre de 1990 también en
d d Slglli Ica os pues 1 los nuevos Estados, se mantenga en lo esencial sin modificaciones.
entro e un marco de r f . d' e concepto se mueve La pregunta por la naturaleza del cambio constitucional puede referirse
e erenCla ' eterminado. también a la relación entre el Derecho constitucional y la realidad
constitucional, en cuyo caso de lo que se tratará es de intentar aprehender la
. 1. En Ía discusión científica en la .. modificación de los efectos de la propia Constitución jurídica, o de alguna de
el homenajeadol el t6r' d' . qlle h.a participado también sus garantías individuales, cara a la aparición de nuevas circunstancias
d erse, en primer ' luoar le millo c e ~ cambIO I cons~ItuClOnal ~
,l . . políticas, socioculturales o incluso referentes al ámbito de la conciencia o del
puede enten- espíritu. El cambio constitucional no afecta aquí a la Constitución jurídica
en la que se encuentra b , tIna amo cam )10'd de d la SItu aL:I0n ~. / misma, a su contenido normativo, sino a la realidad (conformada
d comurJl a poI t' S constitucionalmente) que resulta de la aplicación o la realiZ1ción de la
constitucional . e que con el tiempo -a t / ~ d' I lea. e trata
correspondiente norma constitucional. Aquí está en cuestión la relación entre
entonces norma y realidad, entre ser y deber ser, que existe pese a los postulados
1¡tICOS, , ' Jurídicos . o ec / raves . ~. e ClrCUnsta' nClas o d neokantianos de la falta de vinculación o de un estricto dualismo entré
esarrollos po- amoos<'.
" onomlco-soCiales_ e~t . ." El término de camoio constitucional puede utilizarse también para
designar una modificación del significado de una norma consritucional 4• Esta
modificación del significado no es lo mismo que un cambio del contenido de E nstltuclOna miSmo
la norma. Este eS una condición posible, pero no necesaria, de aquel. La " "n un ordenamiento constitucional . , ,,
modificación del significado puede producirse por un cambio de las d/CclOn constItucional t l 9~e no dIsponga de ¡uns-
circ~lI1srancias en el ámbito real y de la vida al que se refiere la norma 1871 ' a y como ocurno en el R 'h 1
constitucional, y en tal caso lo que OCUfre es que aparece una función nueva
y más adelante también ba 'o I '" etc a emán de
o distinta para la norma. El concepto de cambio constituciullal que se vincula
a la mera modificaCIón del significado de la norma es entonces un concepto concepto de camb;o con t't " ¡ 1 a ConstltuclOn de Weimar7 el
de trama gruesa que necesita de una ulterior precisión. "/ d ! S I UClOna solo puede t '
Finalmente se habla de cambio constirucional cuando se modifica el Clon e constatación Al Derech " ener una mera funvínculo entre derecho' y
comenido de las normas constitucionales sin que se produzca una ¡'. o const~tuClonal le falta aquÍ el
transformación del texto consrirucionaP. Cambio constitucional sigl1ifica , 'd' uez, que es esenCIal p d
entonces una reforma "L1cita» de la Constitución, que se produce de form;: ¡un ICO con validez J' 'd' ,, ara un or enamiento
¡ paralela u en hgar de la reforma de la < / un lCO-posJtJYa garanti d S
normatIvo se realiza por lo t i z a a. u COntenido r ' , anto, so o en y a tr '
3, h.L '<ntre otros H, Heller, Staats!ehrc
< i" .;-l, pp, 7.50, 252 " dI
4, En "':,, sentido, por ejemplo, BuerfGE 2, .'SO (401), S, K, H~sse, "Grenzen der po ItICO, Y consecuentemente en '1 ,aves e proceso auténtica de la
Verfassun,::,w,:-:Jlllng», en Fesischritt für U, Sc/¡ellller, 1"-.', p, 128, En un sentido semej.l~:c, Consrl'tu" , , 'de, no es POSIble una interpretación
.,.,bre la modificación del sentido de la norm,l ," _'nstitucional en lugar de cambie' Ce <:
contenido, /lid, K< Stern, Das , ClOn ¡un /Ca p 1
Stüatsrecht .1," BUlldesrepublik Deutschlülld L .; ~'';, pp, 160 5< traves de decisione~ que tengan f " ues esra so o puede darse a
criterio que resulta d " ' ~erza Jurídica. En esta situación el eClSIVO es s'mpl
1d
182 alcanzado una fuerza determ' . emente e e que algo haya
NOTAS SOBRE EL CONCEPTO 1
DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL» rre 1aClOn ' , o confrontación de las lOante f y se haya im ?~esto en a
coconstitucional. uerzas que partICIpan en la vida
Cow~itución que está regulada formalment
Esta nución de cambio constituci ' 1 ' tuall1lente todo 10 que r ona,
mental y se e"~uentra vI'nc l d e en la norma fundau a a a un pr d' ,
puede aSI englobar concepen e l ámbIto constitucional' epresenta pu d u
específicas: se produce en tal ' oce lO1lento y a mayorías _' oca~lOna 'lJ, alg una trans f ormación
, 'd' caso una reforma d l C '
, e CInc Ulr el que se haya llevado a
¡un Ica que afecta a su Cont 'd ,ea onstltución
enl o normatIvo n t '1 , 6, COl'! ello nu Sé decide alÍn sob "'
pro d uzca una reforma formal h, la ena , SIO que se
¡utídica solo es admisible clIando se m;~i~~'~!~~ reforma formal de la Constitución
les, como se ésrablece en el artículo 79,1 LF ' teAto ~e los valor"s cOnstitlKiona_
" 2. Cuál de estos contenido del conce t < clOnal pueda utilizarse con s· sl te Una ley que se acuerde con la
t'd d p o del cambIO constitu- mayorl' ' °d tamblen puede producirse median-
o y e forma d ' Esta úk .. , a eXlgl a n' '3 la de r f
COntexto de las discusiones en 'd 1 pro Uctlva en el ' lIna PoslOdidad regía bajo la C '," '" ,<" ,e onna constitucional. de las denominadas n,pturas
, , - . propIaS e la dogm" t' ' 'd' COI¡stihl~~0~~;~~CI::2 de Wemlar y /levó a la práctica"
tltuclOna1 es algo que de d J " a Ica ¡un ICO-consd 1 d pen e sUIZ¡;'iS es c!J1ehte seit 1789 VI 19S 1 « d, E, R. Hubcr, Detttsche Ver/a'.
(leCISlvamente de l 1" 7 L " pp, 421 ss '
e or enamiento jurídico co ' " l' as pecu landades : as competencias del Staatsgerich I f' dI'
ConstJtllción de Weimar) erdn ,1"' d ts lO e Relch alemán (<irt, 108 de 1.1
l·· muv ¡mIta as' en m t ' d < < t, sus competencias solo se extendían a 10 ': fI' a ena e conflictos .genchtsbarke¡¡", ~ 98 en Anchütz ' , y Th oma H an db I'eh ' des eyes, 1) Cf. tic E, Fnesenhahn '
constítucior,a. Estados y a los de los Est d . , s ;:0,] lCtos federativos entre d Reich y l "Staats dpuO, , pp, 529 s, ' . etl se lelZ ,Jtaatsrechts JI, 1931,
it d' a os entre SI, as! eomo a I ir os
( eu ro ,e 1m Esttldu, pero no ;ncluÍan los " <"' os con Ktos COllétitucionales Re/e:! ni el control de
la cOnstitllciollalidad:;e ~~¡;~el~n prOdl1CI~SC entre órgancs del
IR,1
!!
¡;,;Íi ir
-;'.;IOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOcffACIA NOTAS SOBRE El CONCEPTO DE "CAMBIO CONSTITUCIONAL» I

1''' .c< n:Jnterpretación del contenido de una norma constitucional, titucional que prevé y regula expresamente un procedimiento de,. . . " ," norma tenga (solo)
efectos diferentes en una realidad trans terminado para la reforma (de! contenido) de la Constitución, es
1-"/ ~,,'"
; /.,,~,~" d que se colmen lagunas existentes en el Derecho constitu posible admitir un cambio de contenido al margen de este proce-
I'J¿" ,
lDcIuso también la no observancia de hecho, pero con éxito; dimiento, sin que la Constitución pierda con ello su pretensión de f '"2ndatos
constitucionales existentes, En este contexto el con validez normativa y su vigencia positiva.
·f
~ambio constitucional no contiene elementos que permitan Planteado así dentro de este marco de referencia, el concepto
, ,:ínciones jurídicas; tiene ciertamente un significado heurís de cambio constitucional tiene que ser precisado para que sea
1, '
',":' ' , '>010 como
teoría constitucional. posible operar dogmáticamente con él. Y, de acuerdo con las con-
'.', :Jlanteamiento pone el cambio constitucional en pie de sideraciones anteriores, se lo ha de entender y delimitar en e! úl , ' " "<,~ 'con la reforma
expresa de la Constitución, sin hacerse timo de los sentidos indicados: el cambio constitucional se refiere
" ,,' ",2., ni sobre su constitucionalidad (quis iudicabit?) ni sobre a ia modificación de! contenid.o de normas constitucionales sin que : ' '::o:s de un cambio lícito
de la Constitución. Esto explica se produzca una .dorma del texto constitucional (en el procedi-
1"
(", ... - ::¡ue en la fase del constitucionalísmo tardíoS la teoría del miento prescrito para ello). Los otros significados vinculados al
/1' r del Estado haya ofrecido un tratamiento sólo «fáctico», término de «cambio constitucional» no quedan por ello privados de
¡ r" ' ,,-,slderado insuficiente, del concepto del cambio constitucio sentido; pero persiguen otros intereses de conocimiento, y debe-
(,' ' ::1:'JY a menudo se pasa por alto también que las considera rían por lo tanto expresarse mediante fórmulas diferentes. , ",,' J: R. Smend y de su discípulo
Hsü Dau-Lin sobre el cambio "';" -:::,'::JOnal~ -publicadas en 1928 y 1932- se refieren a un
1, i' ',~::;'l1ento constitucional en el que no se ha ir.stituido ni desa 11. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DOGMÁTICO, u' n, ,,: U:la jurisdicción constitucional.
¡,

CONSTITUCIONAL
, . ~ :2:; ordenamicnto constitucional que dispone de jurisdicción
, '" ".:¡':lClna!, esto es. que atribuye a la Constitución los atributos Si se toma este concepto de cambio constitucional como punto de
1, ",. t:.'\' ,. V que se ..:onvierte así plenamente en un ordenamiento partida de un análisis propio de la dogmática jurídico-constitucio 1',1 ,'" ~()mtitucional. el concepto de
cambio constitucional alean nal, conviene hacer una serie de precisiones para que el concepto ;.: ' ,/ _ contr3rio los perfiles de un concepto dogmático. Ya no se
defina y se delimite de un modo más riguroso. Pues comproba-
 ." él aprchcr.Jcr. como una mera constatación, las transfor mos que en el uso de la terminología científica se designan como ir ' ,'~l::" dd

ordenam1ento constitucional (incluidas las de la rea cambio constitucional algunos fenómenos que no tienen nada que II .. ,. ' ,rh(jtllcional), sin atender a sus
causas y a la forma en que ver con este concepto en su sentido jurídico-dogmático.
. ::;Iccn, sino que se plantea la cuestión de su admisibilidad 'y
,mccuencias juádicas. Se ve, pues, inmerso en el campo de L En primer término no estamos ante un cambio constitucional !, '11' :le la interpretación
constitucional y la reforma formal de cuando se modifican los supuestos de hecho incluidos en la figura i, l."" ;:ltllciún. La Lllestión dogmática qee se plantea
aquí en e! que tipifica una norma constitucional o bien una garantía jurídicola de en qué medida, en un ordenamiento jurídico cons fundamental. Aquí no se
modifica e! contenido de la norma constitucionai, su programa normativo, sino e! contenido de aquello que se toma como referencia para la norma por
considerarlo j~rí
W, r'iedler, S:,~i,ller \Valldel, 'verfassung51l',lIIdel, Rer:htsprechllllg, 1972, ciicamente relevante, esto es, el ámbito de la realidad o de la vida
<, !-((-sse, "Gr¡cnzen der Verfa511I1gs\\',wdlung", cit., pp. 128-131. A su que abarca la reguiación de la normal l. Esto puede dar lugar a que
_'JO un ordenamiento COJls'itucional sin jurisdicción constinlCional alude .:Ir.
lomuschar. \ 'f'rfílsslIlIgsgewolmheit:raht i, 1972, pp. 148 s.
'. Sn,enJ, l'er¡:15s:mg lllld i'erfasSl/JIgsr,'cI.'t, 1 )28, pp. 78 ss.; Hsü Dau,Lin, 1 L Sobre la expresién "programa normativo» (Normprogram) y su función en
"óungswandlzmg. 1932, el marco de una teoría de la interpretación vid, F. Müller, jurístische Methodik,
¡'orstboff, Di,' [rmbildllllg des Vert:¡55;1I:~5gesetzes, 1959; también en "1990, pp, 142 ss.; K. Hesse, 0{J, IIlt. cit., p. 138, En un sentido coincidente, D.
i! un WClIuld, '19-b, pp. 130 s.; K. Schldich, "Die Verfassungsgerichtsbar' Murswiek, Die verfi./5slIl/gs,'<',ebende Gewalt lIach dem Gnllldgeset~ (tir die BlIlldesre-
"'clge Jer Staars".JDktionel1»: VI'DStL 3'1 '¡'iS1), pp. 106,
¡i/lb/ik Deutschland, 1978, pp. 118 s,

184 18S
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
a una configuración distinta de la realidad ordenada por la norma, pero no está implicado
aquí un cambio del contenido mismo de la norma.
la norm~, constitucional tenga otros efectos en la realidad social, puede dar Otro ejemplo que puede aduClrse es e! de la garantía del derecho de asilo recogida en el
lugar a una «realidad constitucional» diferente y provocar un cambio de artículo 16.2 LF. La promesa de protección para los persegllidos por mori\'os políticos
significado y de función de la norma constitucional. Pero, en todo caso, este contenida en este precepto aicanza y corresponde ho\', en una época de tráfico aéreo mundial
cambio no deriva de una modificación del contenido de la norma, sino que y de una movilidad liberalizada, a los perseguidos de todo el mundo, y asume así la
surge de la misma norma cara a una realidad social que ha cambiado. función .le un derecho de entrad,.
Un ejemplo claro de este supuesto puede verse en la modificación de!
supuesto «radiodifusión», que se toma como referencia en la garantía del
artículo 5.1 Y 2 de la Ley Fundamental (LF). El frenético desarrollo 12. No es necesario entrar aquí en la di"c5:,in en torno al contenido de la ,libertad de radiodifusi0n» --dececho de
tecnológico que está teniendo lugar en el ámbito de los medios de liberu.:' ![,dividual, garantía institucional marco--. En esta discusión controvertida, llevJ.c2 2 término medúnte informes,
ha participado también P. Lerche. Ci., por ejempk. :' Lerche, RUlldtímkmollopol, 21/1 ZIIL¡sSlIl1g privater
comunicación ha dado lugar aquÍ a la aparición de numerosas y nuevas formas Femsehverallstallllngen, 19-,:,: "Die Kircher, und die nC\lclO
de comunicación mediática, y ha modificado las condiciones de la difusión de Elllwicklllngen im Ründfunkbereich - vcrLb5',:r;scechtlich :;csehen», en Ess('tl< r Gesprdche zum Thema Slaal /lid
los medios existentes. Si se pretende definir ahora el contenido de la garantía Kirche 13, 1'''-8. ~", 8'1; Íd., "T\etci¡;gUI~g Priv<ltcr im Rllndfllnkbereich Ltnd VielfaltstandardH, e,; .\--,,'1:' 82, pp.
de esa «Iibertad de comunicación radiofónica» 12, habría que aclarar la 1976 ss. Sobre C,Li
cuestión de si los nuevos medios de comunicación caen aún bajo el concepto ,Ji,cllsión bajo el aspecto del mtwdo de la imé~?:'é:,lCión ver el recitnte trabajo ,1,
de «radiodifusión», que aparece en e! artículo 5.1 Y 2 LF, Y de qué \". Brugger, «Rundfllnkfreiheit llnJ Verfas'lln;5:~:é[pretation»: Forum RechtsU'l' 5i'l1sc/¡aft 25 (1991).
NOTAS SOBRE El
consecuencias jurídicas han de extraerse del contenido normativo de la libertad
CONCEPTO
en cuestión fn::nte a este cambio bajo las nuevas condiciones de la difusión 13 • ]" DE «CAM
Esto afecta a una modificación de los efectos que provoca la norma, y con ello Imitado B lOCO N sr I TU
 la Política~o~ in,dependencia de C/ONAL. dice almi~"1lüPlt~dad Se garantiz;cda en el artículo 14 c1laLndad en la
en Una am . Inmlgración_ J~s decisiones . orno un .
s' 'lempo . F C·
eran estable 'd qUe el Cont'd Instituto ju 'd' . lCrta_
mism~l~a medida. Pero ~oC~mblan así
de la SUs lador, de a CI Os mediante le em o y los límites d n lCO, pero se
efe~~~s eXlst~n sobre los perseguido~rma, de la la configur~Cc~eo,rdo Con ello, ti:~ees decir, Por el legis/a,t propiedad
la

ata ' si empre qUe «n -Ca m b' lante_ d Un 1 d111p]" 10 campo , d 'or .' El 1egls- .
misma /r de Una norma d~' ~ln duda,
obtiene Una n ' Por motivos polit. omesa de protecc" IstInta, sino COmo tal recore;:ete el reconoci;:' a regulación de 1 e Juego P<lra social
tos se reE1 . UeVa función I)r . lCOS, que actual' IOn para COnkT]i:~ ú en el artículo l~e~t~ Lde la pr()Pie~:SoPledad,
todos t eXIOn . eClsam IZa Su e mantenga ambos en el apartado 2 d' J' ,F, así C01110 el pnvada Dentro d en Una
ormal del a ' a y se diSCUte s b ente Por ello en ' s electos propor'" e artIculo 11 . mandato
y rtlculo o re la . estos m n' amIento d 1e este ",arco, el l~ CIon . 1 ad ecuada14. ' y sJemp re que I11
th j

que regula el d neceSIdad de omen_ aYor atenci' e a Pl"Op' le d ad en un ~glS ado. r Puede cOIlfi
2 . T ampoco erecho de as'l 1 o Una reforma Cuando las bienes po Ol} a SI] «vincu! " sentIdo «liberal gb urar el orde_ rentero d 1 -aclon s .
n se trata de Un . tes, la POSibil~~mas 1 » o len
crear fOrm e derech d OCIa ". Pued con llna nados ob' as específicas y d' e O e
cOnstitucional/erda~ero cambio c . la realidad y d ~d
U. \lid. E. Renda, "Die \"c:rfasslll1g H': _o: Herallsforderllngen ll10dernrr . . ,na '1 conclusi6n' n dment;:¡l para la ir¡tcrp. . e ¡II/le n d as Techllologien (arll Beispiel der Rllndfllnkfreihe~: .01: H. P. Schneidcr
y R. 1 einbcfI: c'peciain • Sistemática . d . ttacl6n de J.

! nk), \'crt;¡ssllIlgsrccht ~láschc¡1 \Vissensc!w{t ;, ';.: ,'Jc:hterklll1st, 1990, pp. ".1 1. , J ~r J' lente 336e:·I. 3 j ademá~~ ogmári - J a a garantía T~F d J a propi~dad a
,e !cher Sichr,,: 38). ef. sentencia cid y l/e
.l. Bue:1GE - . F. Baur (ed) r' . Bohmer ,,[... , BuerGl:. 'i8 ,g
)8, 3UU (39) . , ,).lS Ei"f'I¡f ' ·Jgelltum allS ' -' ",00
1!-l6 '. ,lttn, 1989, P p. ,9, 3 . 46\ c;Ic¡SSUllg,s. s_

!/
prooiedad. e excluir ciertos
d.e Configurar d s admIten, dentro d O~stJtucional ' ' Jetos de 11erenciad d- pnvada 1c
la prOpia ca ~. esta, según la . a.s e P;:opiedad ,o Puede Dara 1. . ?a~ldad de d' .
mOdificació~l ~evlda, y e~ legisla~::;~do,s mtensldad dI, . para determ'
diferentes ~nc~~~~ lími_ , .a proplCdad de b' ISpO~IClón Por " e a UtIlIdad pr; 1 llenes raíces; p ?emplo
lOS considerabl Su COn[¡gUració ace uso de esta .. I~O de de llJOd . vac a y
n d
COnstitucionales es .e la realidad ju~,~~ga1, que Puede 14. Es fu d. ara a propiedad ~. general
DE DERECH O Y LA DE 110 C R A C I A
llPOslbI1ldad.
qUe se mantl' mISmas, sino SIl lca, no modJ'f' eVar a camene b . d'
ESTADO te
1 o o el d lea la O S S O B R E EL 'orrespon len
qUe permanecen . ~J,o ~ cobertura d Or enamiento jur'd~ ESTUDI do con la e b'o en la
normas Esta situ . IUentlcas e unas normas 1 leo legal garantía de acuer un cam
16e esta forma, y uede operarse < constituclOn 1 . ,
cló
d' la l1 Se Pon~ d . cOnstitucionales e a pr' e manlfi~ mente la de alquiler . Dü' del legislador, Pilo también en la < no implica d la pwpi,da , y d
ro' °Pledad reco i ~sto Con toda' . meotal. p,," to a<!, pm la Ley
 o,',otae~~n " po tlca d con e do esto f m ma indeter-. seno b ~I~ oa úoica
so
qU:o~'te,mioaeión,
1
ordenaClO? de n a p. rople ded» a la de garantIa. la Ley 'e Fdunl a a
propiedad nte abIerta . asegur a esas posibles mod¡u cambIO d en l que es
ode vloeu a ~~ . oentizano.
tá preClsame en él. nOd" pu,d" y sólo P':t:"li;eo dlfeeem" tanto estas tcen"na Zas posihilldad de y
P7,:1. m,nada. encia d, su lnado) de aq
menta, _ 1 uan- nes es. la consecu 1 contem .d o (indeterm no modifican e
Fun a . osotucwoa e
¡Icanon". d, eambw eo 6tucionalcs bl
tampoco ptos cons . 1 S ~ Zlllblndung des Elgentums, lente l~tituClonal 322Enteignung ,,' • 127 s.
3. pr~ducen No se po ede cambios ha ar al ap 1Kac 6 E W. Boekenfo rde. I ft «Elgentum, Fret/:ert, 19/6, , p . 318el Tribunal , especa m COI. lIá de la tome mera

de los uoa conee nmma e onstituclOna Hes d, ona . do se que

forw1n parte solo son susceptI concreción nados . dos no . '~;':~;'"''''
l. n;"~-:,:'~:,b ~ . "Ge"lI" "'.
n Esta indet",,,, onceptus 'ndet"mma :1 sino que h < "qu"". •
s y es tará siempre .
E"os c.. ás detalla< a,. tes dl"eewne, . ma iodet"''''. cooenewn w"""""":,;';;,~I",
bkm''',o < < "'" TVT "' '""

Ibae~: ~':;ma wo"itue;~~~!

m abo
wm~ '~:':~' m" "« d" J de 1" ,

¡o;'al ,n t~~'::6tucional
Mmo u, " dla m" I >972), p.im"i,
l. 01"",00 n d, n" """"'<0,,,1 ,,,,,,. q h Com"",,"'", Di, Methu. COl11u fun , El Tnbunal COd ga"
° tieno la d partir de Boekenfórde, "taal im"p". 'taClon. ocqo' , ",lo p'" e lUZ idieo [",1. Ct ... E ". "d K,,,," [1976] 'h en
pu,d, y, como 1. "",o
cubieeta pOt. tlen, caogo con al" El conctpto I oúcl,o del nada; d'''o,
perodnOmateria eonstituclOn.fl 00,." .
o ;ecortado 1R a Plor me ("dI'da ConstltllClOn, PI denamlento ¡ur dSdutn.lhme u 'n entre Bae o, d" J V,,,,,,,,,,,, 1991, pp. ~9 llU 79 ,." . , In
valora- 18,. ",b" '" d,hm
con KW. d sólo pe; ,a u d f odlblcs eo 'gu S. lo toma 'n ind"",mna ,ob , .. b l· " Y e or "''',p'''''''''". Bestan ,,¡ 'omo" I dl>CUSIO .. . , f 'D\ ,t J . 'cleo (1981)\' , ámb,w • p. del d

;"""0 d, él soo ';a~ioo" dl"im"'I' '~~, y

concepto E messen m ree -htstheore,,,-

VerfasslIng, den Demokratle, S -hlalCh en V\,

lingül"'ca,
concepto, y . ciones o conhgu matlvo y de la og¡ cepto indeaprpCla d' sta k,,, "n" Y e ,h""""", 'ntre , R "'m"',n. tt un r 163. b" "
nor e mo con ciones, . desde -un • nunto e VI luewn . , c orreeta ¡Y, I o ,de
udrd'\'erfaSsun~srechtllehe,sr D j,,,h , ,
 4. Flna/"'en" tampoco esta",os aote un ea",blo COnstitucional euaodo
e~~;ra~las S h',· .. " una "'>C"'a COnstituc1,ocal eC"tlte en -,"s cooceptos a ,iCeuns. taocias
eXJeajueldlca" po, ejemplo a coneepciooes 'oel'/es, étic", °
rnll~dn~ost~rd b "'" 'm l~~tl~, d, Ideofogfa po litlea , y las Ineoepota eoo su ,"Ot,nldo cambiant,.
Cienam'Ote, Con esta ló'mu/a" admite qOe de,"ecolEos ext"ju'idi. cO.'
¡mCnr, ,"', .. , poedao loflule sobce el Contenido de la Ooema eonstituclooaf, y
18, Sobre la U1besnmmter e 4. R S2 (19)7), p. d nlstranvos so taclón 9 r de 1"" qUe el eOnteOldo "'ateelal conceeto de la Ooe"" se modifi ,; peco
C1ertdn qu es
esto" algo qUe 'stá dlspu,sto y establ'cido po, la Ooema mis"'a,
1" "" . ,,, ,,,a, d" .. " 'Id,. w> • _/ ' algo qu, constituy" poe deddo asi, 'u peoplo lin. ae
" d denomma a P 1or . cues L, d o tlopo",·", ''''''''1'''' "Unbeswnm nes de ". competel1ua, I,m te, . J "" Se pued, habl aqui de "lO"ptos «esdusa,,", '" el "Olido de que a t'avés de
,. cElos ciceoostanda, y concePdoo camblant"
zu . n1 '" det pcm un em''''" b e 'Stlmmrc'Cl ob"", '''''[{ ",,,,, ce b,_,,,,,,,f", p",,,,,, ,,, i adqulceen ecEevanc/a jUddle. en la Constituelóo. Estos es Conceptos
eOntelbuyen a qu, se nUOt'oga la oecesaria 'cEacióo 'ntee Deeteho
I
"",el" '1' " eo
y eea[¡dad o sociaf; i"'Pld 'loe cE DCce"ho " "'ueva en ef vado,
E. Franssen, 1987 pp. 429 ".
\1'. Zeidler 1, ,
opeeaod al rnaegen de /a cea[¡dad "'dal qne él ha de "guf , y
gacantlzao d, este modo Su COOtlouldad Inef"so aote ef cambio de ne
ciceuOstandas. Es peedsameote esta "cePelóo del ca",blo en d
188 oedeoa""'Oto COOstitociona/, estab/telda de modo cOO"',ote, fo
A est, cao,po "''Cteneeeo poe eje"'plo el COOcepto de los e
qUe COOstituye el Conteo ido noemarivo y fa ¡¡oafidad de tales "gu.
"asun. to, Noplos de lo, emes locales", qUe apaeece eo el
/acloo " si a tcavés de "ta efa Se peoduce 00 "",blo et, el COOl .
actku/o 28.2 LF Y qUe peelila el "mblto de autogobleeno
garaotizado paca fo eore, eSc oido de fa oonna COO"itoeiooa/, 00 ""0.0_' ante Uo ,amblo caos. titoclonal, o 'ioo ante
e
locales Como Uoa N e1peión 0,,,,,,,,,,, di,igid allegi,lados
una nte", 'ea/;,aclóo d, fa COOstltución.
qUe U sOPU,sto dáslco d, eoocepto "esdusa" lueea <Id Derecho 'Onstltuc;ooaJ es el dcE
"oedeo público" 'o b cegu/acióo de la ac.
actieub,,, el autogobi"no de eMos"'. 1,oobiéo las a <>eXlgenel" e del
equ¡¡ibóo económico geocea/" del atticu10 109.2 LF cepce"ntao Un 20. V1d. Bl/erjGE 79, 127 (151 s.). caso RaS:ede.
concepto Coo"i""'ooal indetcc""oado, qUe tiende a coocebles
COmo uo meco (In eoostituclooa/". De "ucedo COn fo cambios 2>. U v
B"e'iCE 79, 11 I (.1l5, 338 ".J, "<>"Ii"''''''''''/d""

qu, " peodozcan eo la emUetuea ecoOÓotlca eo Alemania, s

e
'ct, 221i¡¡d .Sgesetb" z g""
ebe
l1de tiN Ce1valt, J, ,,,,,,,p,,,, ' 1981, , '" ""'"'_K;"", 388 s.
pp.

en la Intecaccióo d, la ecoOo"'ia muodlal y eo las eelaeio de ""d. H W. """'''/ó,,[,, Cv.

Intcede. peodencla ta "pte¡¡¡cas, podeáo "Kaese cOodu,ioo" ESTADO DE DERECHO y LA DEMOCf("A'CIA
bl,o nes dl!eeeote,
a la ho d, ocieoc,,, la '''clóo ",bee la eOYUOtoea, y estas TUDIOS SOBRE EL e n él se incorp~ran
aleetarán
de modo di ""o a la cea/idad ecooómico'social.
 ES d~ s
. dad de l E tado. o ::~rollo ritas y ca mblanlas fuerzas
,iáodol.~ ~"iquedéndolo edewo""e e diante
SegUflnormas sociales, no de la vida eióo de . 'nto jurid"o las . dihb pa" el de f
e tados" , Una alonleuam" 'id",n impmnu, 'n los dis""os a e" al con. tes, que se
colnys como se concIben le Derecho constltucol se refiere a
'n ta ie en e r F que n onal
,,~oonconiento; ¡' uua m e "ficee tam.

en comu l 'loga corrcspom 1 ~r tículo 2.1 /'" sldn~ a las normas

r~~ '.0~as
eomple", y "': que hay uo
hl

y ;áetieas que obtengan a uellos casos en ,;s s datos p".

función fe anas a « c"ostumbres» , d" de arIa cleterminada, d P na aludirse a plícaclOn Pb r que se realIza en se one:1ta por 't se ejerce
adecepto e a coo""n, m l. wóeda, o social, (an. ninguna norm (reconocidas) en a
"O - a b a o la ciecis,"n' - " , bta '" " . esppo " .,
l democrático y: olíticas e esentes d fe d era IOnes ~ p margenlPaCraonstitución y de sus
I
P
"sedpeioo". aplicaCIón del derec ho n 'desarrollo se ocupa
éticas pr to del «Esta o , sivas concepc saríamente de a . -n y a d 'e en u . o de el perfeccionanllen r sltuac aveS 'iones e nuevas, . t026• y AqUl de .
' 1 concep l las suce "1 ue nece .
ideológIcas
20"'" . a ,
I I /"' F) a SI e""" o bre 1 las Estado
del
tareas"
eua
. se de
eSa e 1 objetl\ forma . o se no ua '-
0 ~s
uc mo d'L" IdC ar la Const¡-
_ q . eid"o \ lOS t , d la interpretaclO
JOtro gatao"a ducen '<KU en un concepeo lU d
ump Ir e b"' OS24

ha e e. 1 de sus o Jd,. , . .
nal
i~a auoque constituclOna d cambio
g Z:~cher,,, G ,' ,rrellabut ,1 )r , '1985, I 198np. en ~ 2lsenset 4 J - 55 ,
constltuclO «desa- !JI.. c/u

) 4') \ ' /[ i , Drew,. \X'acke, nte V °d el H y F. Marren, i s -n"', D "'¡,'k , oZlale Delltschlal1d S raa rSZle J, ". /, ap d

- -ximo al cone epto ~;ucional. '1" e 1o quese denom

o

.o""",,,,,
; ",h ó, m",:d ;" ~. ¡,,, d" "m" e,. . d""" """ "'"
al~a ho hajo 1a - ,; , H""dh",.· , " .
5. Mads pyrodeba distinglllr de Se lleva República lo pue a D 'ho enns ho y , ,. ","'" p ,,,., , '''>< .,,,,,,
eo . 1 ' 1" h,,, nIÍm. ", mar. g 19II "., del ,,8. Derec ',""""'''W"."". 10 • pecto c< 1 """',, l'
" . -dico, del ec" .. '. 1 del d"" .' 1 Con"itunona , oollolun d"",,ollo lud,na es del
Tnhuoa 'os pcopios
"'"""''' 1'J72, pp. , II "
-,. o - El desarro o, del1ll1ltaclOn res _ ?, ,,/ "i'e¡tsrec 't" i E \Xl BOl kcn
- a de un f te a trav t os proce"
Fedeeal torm d e m_ odo . pce ede "en eeahza"e a través '" de su o difmona ',i ,,,crudmano'"''1''' . ' . '" b, ,,,,,,,. ~ 'd I :¡ eh dehrmraclon S,,'''' ,. T""":,, ", ""
e .'. con el cam. tamblen PÜ 'E qué conSIS . d ""'que .
del Estado, , o i " h tatea e respe~men" " VU,"" . ", , d, . ,m"" b , [1'. 'I'1l' . "",, " . , ,~ _,"'",,,,,. ,
de la pemus . oal? ho eonseinmooa do diEeceo. hio eoos"tuew . ddieo del D"ee S"",. t 'N','''''''. . , ' ',,, .. """" 'm
o"iMiooal da .: ooa ) 6, So re , al, Grnndsarzno
El de",eollo lU . 1 Deeeeho eo. . teep"'anon y
 - Grn ndrechte , rurde, " lR6 \ jueidieo del Deceeho eonstitueiooal. En el curso de la intecPtetación de
nou 8). ::i', 1991, p. , "
los decechos fundamentales se

190
tueión, aunque, advenida o ioadvectidaenente, el/o pUede
Nodocie. se en Una ciena n<editEa, Peco es una
' n'n'., 27. d, 1'1 ", %1","" d'd" """ con""""" '''''d",,,,,,,,,, o,k
"OC >t"" >t' "'"

,nnn,o"" ye, y " d " ce,' eO""''''''n 'm'", d, "' "d" y 'loo r'" '>ti" "n,
aplic~áón, medida eoosideeable",eote '""'''id." ", b C",n",,,,ió,, I"'idh b b c"">t'md6,, " 0''''0 Me"."" de ,,,,
,e"C;ngida, po'que inteep'·etación y si <e'ponden a su
peopia denominación, se maotieoen vinculad" al Contenido ce,,,,,,,,,,,, '''d''''d"", d, b I,y '''''''''''''"''"!. CE. C. S'hm'", V"f"""''''!oh",
nOe-
'''., "'"",eI"'/i "pdo. 8 3, fiá ,,' 'om" U. S'h",,,,,, 1'. R,do", !973'''ce""" , p. 19, ""d Y
mativo de los P""pto, Con"itucionales esPecificos y a las decisio.
"pec'"'meme Miig'''''e''", pp. 'le< 32Rid""'''h"" "
sistema nes fUnd"ne"'al" COlJstituciolJaJ27. de la COO"itueión en su en
COnjunto -<n suma al
nOta 2anterior. . B','e"'o b" '>" d"", "Bo
'm
"1",, o,
dd d""." q", hoy '1m "eo ,,,h,,
'od" "",,, d'''''oB" i",l'd" dd do,n/"" e., el '''b.,io de P. 8,d,,,,, e'''do '" 1"
El de'''''ol/o ema jueidico de) Deced,o eon"itueional es
asi Un as. pecto del p'obl general del de"'"ollo ex<talegal
2.9. E"" ey ,<>, "" lo 'oc " "lb, " 1", d'''cho. '''''d'm", "l,e, ""Oda y d"d, el ""''''''''" ",
del deeedlO deOteo de un oedenamiento 'u'idieo legal", h

,Oc "'''' dc i,,, de c""ce"",, .01" ",'''o "bi,,',~

cieno qUe en e"e
teteeno se da uoa situación peculi", que dteiva de la dUCeI"" de lib"bd
indeteemina. eión de no pocas noemas de la Con"itodóo, y qUe
invita a pas" lo"", "' 1',,,,,,,, " " """""", "mb¡¡" cO"''' d"",,,,,,, 'obre "'0''', ,
de Una int"peetaci6n aplicadoea a Una eonccetiY.aci6n m"S o "Grllndrechte en",,, "" "'''<>"'s ,,,; GrlJndS3rznormen", """" ""'"'' d, l' cit., ,10",1" pp. oc. 185J.'id.
meuos ss. <ob" "," E. W. /lile k e", Ó'd"

eceativa, en la qUe se puede decidie asi °

de Otea manera", Peco,
lO. 1'. H '''m'" ,.
Ze;, ""d e "" t",,,,,
g, 1197q 1, lO id" V, if"""g ó II'",!¡ o"
peeSCindiendo de ello, sigue en pie una diletencia tipica en edación
COn e) cambio eoostitucional Como eategOña dogmática, eXclusivamente ,¡,,, Pmce" 197como R, pp. un 82problema ,E' de rm""", interpretilcióll".
d,,¡
""'''1"
Una dile. eeneia que, sio embargo, se caneda cuando, '0""""'10"" " ""eI,
COmo hace p, Hábee. le"', la inte'Netaeión y el cambio
eOnstioecionales deian de Con.
sidetane COmo campos ddimitables y dile"nciado dogmática y
¡;"""¡"""'"O'''''''I' 31. A,"I,,, ''''''''''b" ",,1, 10)' N', },¡""" 1" c,,,,,,!,,,,,,, '1'"
objetivamente, y qUe deben mantenerse difereoeiados. s "g"" E 1990lJ7. Mekeo"'d" . z,,, Idge '4',
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

P"a ael",,,, esta CUestión Puede teeu";,,, al desateoUo

de la s dio un paso en dirección al cambio constitucional, esto es; hacia una modificación de!
vlgeocia de los deeecho fundamentales bajo la l.ey contenido so capa de interpretación, con la doble cualificación de los derechos
Fundamental", PUes eo este des",oUo se han V'sto fundamentales postulada en la sentencia del caso Lüth32, en la cual se los entiende no solo
intceconectados d ,"mbio eonst'tueional y el desa"ollo
como derechos de libertad frente al Estado sino también como decisiones NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL~

objetivas de valor o normas de principio, con validez para todos los ámbitos
del Derecho. cuencia sería que este tipo de cambio constitucional tendría que admitirse, por principio,
Esta doble cualificación de los derechos fundamentales podía encontrar como ajustado al Derecho constitucional, y solo quedaría en pie el problema de trazar para
un apoyo expreso en la Ley Fundamental solo para e! artículo 6.1, que según él ciertos límites. Ahora bien, de esta forma queda oculto el auténtico problema que la
su formulación literal garantiza algo más que un derecho de libertad; pero, por dogmática plantea cara al concepto del cambio constitucional: e! de la admisión, y no solo
lo demás, no podía considerarse fundado ni en e! artículo 1.3 LF ni en e! el de la mera limitación, de la modificación del contenido de las normas constitucionales
reconocimiento de los derechos humanos del artículo 1.2 LF. Sobre la base de sin que se reforme formalmente la Constitución.
esta llueva interpretación (material) de los derechos fundamentales, que
implicaba un cambio constitucional, y por la vía de! desarrollo ju·· rídico del
Derecho constitucional, se ha acabado por llegar a una ampliación 1lI. CAMBIO CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIÓN
interpretativa de esta (nueva) cualidad de los derechos fundamentales como
CONSTITUCIONAL
normas objetivas de principio: se formularon el efecto de irradiación, el
denominado efecto frente a terceros de los derechos fundamentales y los
mandatos de acción y las obligaciones de protección en el ámbito jurídico Prescindiendo de la delimitación que se ha propuesto para el concepto de cambio
fundamental33• No obstante, este desarrollo no era (ya) un c.ambio innovador constitucional, sigue en pie la necesidad de aclarar la relación er.tre este (como concepto de
del conte1lido, sino una aplicación y un desarrollo de lo ya establecido, y la dogmática constitucional) y la interpretación de la Constitución.
condujo ciertamente a una diferenciación y enriquecimiento más amplio de
esta materia. 1. Para ello hay que partir de que la interpretación de la Constitución tiene que ver COG
la elucidación, el desarrollo y, en su caw. el perfeccionamiento de algo que está dado
6. Pero lo que importa aquí, desde el punto de vista de la dogmática (normativamente) con anterioridad, y no solo de algo meramente propuesto. En ocasiones,
jurídica, es diferenciar y delimitar los fenómenos expuestos respecto del y dependiendo de la mayor o menor determinación o indeterminación material de la norma
cambio constitucional. Si se incluyeran dentro Je este concepto solo porque se constitucional, esto puede convertirse en un proceso difícil, en e! que la interpretación se
trata de modificaciones en el ámbito constitucional, e! concepto se cargaría de ve llevada a su límite. Ahora bien, aun en este supuesto, sigue siendo algo diferente de la
sentidos múltiples y perdería con ello toda su daridad 14• Incluiría también reforma o de un desarrollo nuevo de lo dado con .1ntcríoridad. Y si se declara que esta
fenómenos cuya necesidad y admisibilidad en modo alguno pueden entrar en diferenciación ha quedado superaua, o que es irrealizable 35, entonces se está cancelando
cuestión en el marC0 del ordenamiento constitucional vigente. La conse- también la posibilidad de distinguir entre interpretación y reforma constitucional: la
competencia para la interpretación de la Constitución, que en la República Federal reside
en e! Tribunal Constitucional como intérprete último y auténtico, se va transformando sin
32. BverfGE 7, 198 (205 ss.). solución de continuidad en una compé'tencia para modificar la Constitución. Esto no solo
33. E. W. Bóckenfórde, Zlfr Lage da Gnllldrechtsdogmatik ... , cit., pp. 30-41. implica
34. Muy claramente así en Maunz y Zirrelílls. Deutsches Staatsrecht, 2'1990, apdo. 6 N, pp.
49 s. Bajo el término «cambio constitucional» se engloban en esta f'osición la interpretación
jurídica de los supuesros cuando queda un margen para ;a decisión la analogía el desarrollo del 3:;. Esta es la tendenc;a subyacente, y en parte también explícita, de las afirmaciones al respecto de P.
derecho mediante decisiones de la jurisdicción c'.msritucional, 'la ~oncretización de la Haberle, en «Zeit und Verfassu'lg», c:t., p. 83, en ,,verfassungsinterpretation als óffenrlicher Prozep», en ibid., pp.
Constitución por el legislador, así C0'110 ,.; Derecho constitucional consueflldinario. 121 Y especialmente 122 ss., o en "Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpceten», en ¡bid., pp. 155-181.
En un sentido crítico, E. W. Bockenféirde, «Die Methoden der Verfassung"interpretarían ... », cit., pp. 66 s,. Una
posición más atenuada, pero en todo caso Favorable a una estrecha conexión entre interpretación y cambio
192 constiwcional, en W. Héifling, Offene Gnmdrechtsillterpretatioll, 1987, pp. 187 s.
" :-',<,~'''''''' " ",\e~,~,/,
193
 ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

de Weimar su orientación fue proseguida por Hsü Da-Lin" y en

la actualidad ha sido sobre todo Peter Haberle el que ha inten
tado desarrollar las consecuencias de su pensamiento en e! mar
co de la teoría democrática.
Pero en este intento se diluye la diferencia entre interpretación
41
v reforma de la Constitución • Pues, de esta forma, se convierte en FUENTES
punto de partida de la interpretación constitucional - consciente
mente entendida como algo en movimiento- e! principio funcio
nal de! efecto más integrador posible de la Constitución, el cual,
interpretado normativamente, puede acabar por hacer necesarias
reformas constitucionales. El cambio constitucional a través de la
interpretación será el camino llldicado si la reforma formal de la
Constitución no contribuye a la integración sino que se opone a
ella. Pero entonces e! Derecho constitucional, antes entendido como
una fuerza configuradora y acuñadora tanto de la organización
como de las instituciones, se transforma en un proceso político que Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho.
se mueve por sí mismo. Queda a disposición de! intérprete y en sus [ «Entstehung und Wandel des Rechtsstaatbegriffs» (1969) , en Staat, Ver
manos. ¿Es esto lo correcto? fassung, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991 , con añadidos de
la voz «Rechtsstaat» del Hístorisches Worterbuch der Philosophie].

Democracia como principio constitucional.

[«Demokratie als Verfassungsprimip» (1987) , en Staat, Verfassung und
Demokratie, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991] .

Democracia y representación. Crítica a ía discusión actual sobre la demo

craCia.
[«Demokratie und Reprasentation ( Zur Kritik der heutigen Demokratie
diskussion)>> (1983) , en Staat, Verfassung und Demokr(1tie. Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1991] .

El poder constituyente del pueblo. Un concepto límite del Derecho cons

titucional.
[«Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des Ver
fassungsrechts)' (1986) , en Staat, Verfassung l/'Id Demo/;¡ratie, Suhr
kamp, Frankfart a. M., 1991J.

Notas sobre el concepto de '<cambio constitucionab.

[«Anmerkungen zum Begriff "Verfassungswandel"», en W1e . ? und Ver
b
fahren des verfassungslebe11 ( Festschrift für P. Lerche) ed. : pOFP. Ba
dura y R. Schulz, München, 1993] .
rCc-ht", era el Reichsprasident el que podía ap:1reéc~en todo caso como intérprete,
rrc,unJiendo aquí de los conllicros entre Esud", del Reích.
-1 l. Petcr Haberle defiende más allá de esto :::-:Iuso una cierta identidad entre
la interpretación constitucional v la acción cons¡::-.:'.cnte entendida de modo plura
¡hU, IÚf. "Verfa"lIngsintcrpreu[ion llnd \'erLlSs~::~sgebung,,:
ZSR NF 97 (1978) ,
,', l. \ l·'pcci .. lll1t'nte pp. 31 ss.

196
197
 ÍNDICE

Prólogo: Rafael de Agapito Serrano ............................................. .

9
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
17
...........................................................................................
18
II .......................................................................................... .
24
III .......................................................................................... .
34
IV .......................................................................................... .
44

LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTIruCIONAL ............. .

47
I. Su conexión con el principio de la soberanía popular .... ..
48
1. El contenido del principio de la soberanía popular .... ..
48
2. Soberanía popular y poder constituyente del pueblo .. ..
50
3. El desarrollo de la soberanía popular en la democracia
como forma de Estado y de Gobierno ....................... ..
52
II. La democracia como forma de Estado y de Gobierno ... ..
53
1. El pueblo como titular del poder del Estado .............. ..
53
1.1. Su delimitación frente a otros titulares del poder
del Estado .............................................................. .
54
1.2 . La necesidad de una legitimación democrática
efectiva para el ejercicio del poder del Estado ......
55
1.3 . El pueblo como titular y como punto de referencia
de la legitimación democrática ............................. .
66
2. Democracia como autogobierno y autodeterminación ..
76
2.1. La relación positiva entre la democracia y el
concepto moderno de libertad .............................. .
76

199
 ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCR'ACIA tNDICE

2.2. La metamorfosis de la libertad indíyidual en libertad 3. Democracia y Estado social........................................... 128

democrática ............................................................ 78 3.1. La democracia como impulsora de la realización
2.3. Las condiciones procedimentales de la formación y ampliación del mandato de acción contenido en
democrática de la voluntad política ............ , ....... ... 81 el Estado social...................................................... 129
3. La igualdad de los derechos políticos de participación. 82 3.2. La ausencia de límites para el mandato de acción
3.1. El objeto de la igualdad democrática: los derechos del Estado social por parte de la democracia ....... 130
políticos de participación ....................................... 83
3.2. La singularidad de la igualdad democrática........... 84 DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN. CRÍTICA A LA
3.3. Consecuencias sobre el ejercicio del dominio y DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE LA DEMOCRACIA...................... 133
sobre el principio de gobierno de la democracia ., 89
1. El concepto de democracia ................................................ 133
4. La democracia como sistema de decisión mayoritaria .. 92
1. La cuestión de la esencia de la democracia .................. 133
4.1 . La justificación de la decisión mayoritaria ............ 92
2. Crítica al concepto de la democracia directa y de la
4.2 . Los límites de la decisión mayoritaria ................... 95
identidad ........................................................................ 136
4.3. Democracia y cuestiones no susceptibles de decisión 97
3. El concepto y la construcción de la democracia como
IIl. Los presupuestos de la democracia como forma de Estado
forma de Estado ............................................................ 142
y de Gobierno .................................................................... 98
i 1. Presupuestos socioculturales ........................................... 99
II. La representación política .................................................. 144
1. Los diferentes conceptos de representación .................. 145
1.1. Presupuestos sociales .............................................. 1:J0

I
2. Contenido y realización de la representación
1.2. Presupuestos espi~ituales y de la formación cutural 105
democrática.................................................................... 147
2. Presupuestos político-estructurales ................................. 107
3. La representación democrática y el pwblema de la
2.1. ¿Es posible un juicio propio sODre las cuestiones
disociación ...................................................................... 157.
que se someten a la decisión política? ................... 108
lII. Problemas actuales de ia representación democrática ........ 154
2.2 . ¿Es posible aún delimitar la interdependencia de las
decisiones políticas? .......................... ".................... 110
EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO. UN CONCEPTO
2.3. ¿Es posible dirigir los subsisten13.ssociales
LÍMITE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ............................ 159
mediante decisiones políticas? ................................ 111
3. Presupuestos éticos ............... .... ....... ..... ......... ........ ..... .... 113 1. El problema y el concepto del poJer constituyente .......... 159
3.1. l.a efectividad de un ethos democrático ................ 113 1 . ~l tihtlar (suje;:o) del poder constituyente ......................... 163
3.2. Disposición a tomar decisiones políticas desde los IlI.
1 L3 acción y las formas de actuación del poder
intereses comunes de todos ..... .... ......................... 115 constituyente del pueblo ........ ............... ............................. 167
IV. La relación de la democracia con el E ';¡clc!O de Derecho, IV. La limitación jurídica del poder constituyente................... 176
la forma republicana y el Estado social.. ...................... ..... 118
1. Democracia y Estado de Derecho ........ ................... ...... 119 NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE "CAMBIO CONSTITUCIONAL·, 181
1.1. Los rasgos diferenciales de la democracia y el
1. Pluralidad de significados y concepto dogmático
Estado de Derecho ....... .............. ............................ 119
constihlcional........................... ........ ............ ........................ 181
1.2. íZasgos comunes a la democraéi.1 .,' al Estado de
II Delimitación del concepto dogmático-constitucional......... 185
Derecho ...................................... ............................ 121
Uf. Cambio constitucional e interpretación constitucional...... 193
1.3 . La conexión entre democracia \. Estado de
Derecho .................................................................. 122
Fuentes .......................................... .............................................. 197
1 Democracia \' República ................................................ 126
Índice ........................................................................................... 199
2. l. El concepto formal de RepúblicJ y la democracia 126
)) El cOllcepto material de RepúHlc.l v la democracia 127

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