2do Trabajo Daño
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43- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer
esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.
Articulo 75 inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional
ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según
lo dispongan las leyes especiales.
1. Introducción
Como nunca antes en nuestra historia, las posibilidades que abre la biotecnología generan un
universo de alternativas y de problemas que requieren alguna forma de regulación, para que
existan reglas claras en un área sensible. Ello, para que la dignidad de las personas no se vea
avasallada por la lógica del mercado, y para que no exista un aprovechamiento de situaciones de
vulnerabilidad, entre otras finalidades relevantes.
Es lógico que esa regulación se efectúe de acuerdo a principios generales que establecen
directrices claras en la materia, porque los mecanismos de producción de normas jurídicas y la
propia dinámica del derecho van siempre a la zaga de los constantes avances científicos y
técnicos en la materia.
En este artículo, el CCyC establece un principio básico relevante, consistente con nuestra
tradición jurídica y bioética, colocando fuera del comercio a todo tipo de acto jurídico relacionado
con derechos sobre el cuerpo humano o sus partes, al que liga a valores extrapatrimoniales
relevantes.
2. Interpretación
Esta norma enuncia una categoría de derechos a los que no se reconoce valor comercial. Su
protección jurídica se asienta en el reconocimiento de otros valores —como el afectivo, el
terapéutico, el científico, el humanitario o el social— o de la concurrencia de ellos, calificación que
puede proyectarse a los bienes involucrados. La disponibilidad de tales bienes se encuentra
condicionada a la satisfacción de alguno de esos valores de naturaleza extrapatrimonial, y debe
ajustarse a lo que dispongan las leyes especiales como, por ejemplo, las normas sobre ablación y
trasplante de órganos. Tanto el cuerpo humano y sus partes como el material genético, pueden
ser aislados,
patentados, trasplantados u objeto de operaciones comerciales. Frente a tal circunstancia es
posible enunciar diversas políticas, que pueden ir desde la admisión de la comercialización de
tales elementos hasta la prohibición absoluta de ello. Lo claro es que no resulta prudente
abstenerse de formular algún tipo de reglas, pues en ausencia
1. Introducción
El CCyC regula los alcances del consentimiento del damnificado como causal de justificación
como pauta general, y sin perjuicio de lo que dispongan al respecto las normas específicas.
2. Interpretación
Cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello constituye una causal de justificación, y elimina
toda nota de antijuridicidad, lo que conduce al rechazo de la pretensión indemnizatoria promovida
por el damnificado. Esto es una consecuencia directa del principio de autodeterminación o
autonomía personal, que permite a cada persona adoptar en soledad las decisiones que hacen a
su vida, con excepción de aquellas acciones que
perjudican a terceros (art. 19 CN). En ejercicio de ese derecho, la víctima puede —en principio—
aceptar voluntariamente ser dañada, y esa aceptación excluye —también en principio— la
antijuridicidad del hecho o la omisión dañosa. Si bien el consentimiento de la víctima puede
canalizarse por medio de un contrato —y en tal caso será de aplicación el principio de libertad
contractual consagrado en el art. 958 CCyC—, también es concebible que se preste en materias
no contractuales, por medio de un acto jurídico unilateral (por ejemplo, una persona autoriza a otra
a practicar tiro al blanco contra la pared del fondo de su jardín).
Sin embargo, por tratarse de una excepción a la regla general, no todo consentimiento del
damnificado será suficiente para excluir la responsabilidad del agente. Ello conduce a analizar
sobre qué clases de bienes puede recaer, y cuáles son los recaudos que debe cumplir dicho
consentimiento.
En este sentido, es preciso tener en cuenta que, aun con anterioridad a la elaboración del CCyC,
la doctrina argentina se encontraba conteste en que los derechos personalísimos, por sus
características particulares, solo pueden ser objeto de la voluntad de la víctima en tanto y en
cuanto sean disponibles. Es por ello que la norma en comentario establece que la lesión debe
recaer sobre esta última clase de bienes. En consecuencia, mientras que nada impide que el
damnificado admita que se produzca un daño a sus bienes patrimoniales, no ocurrirá lo mismo
con los bienes personalísimos, que únicamente podrán encuadrar en esta causa de justificación
cuando sean disponibles, de conformidad con lo dispuesto por el art. 55 CCyC.
Para que exista esta causa de justificación, es preciso que el damnificado haya prestado un
consentimiento libre e informado. El hecho de que sea libre se vincula con que debe tratarse de un
acto voluntario, en los términos del art. 260 CCyC, mientras que el carácter de informado hace
referencia a aquellas situaciones en las cuales la ley pone a cargo de la parte fuerte de la relación
contractual el deber de suministrar información cabal a la otra. En el ámbito médico, el art. 59 del
cuerpo legal en estudio establece los extremos que debe cumplir el consentimiento informado
para ser válido, en forma concordante con lo dispuesto en la materia por la Ley de Derechos del
Paciente (26.529).
Finalmente, el art. 1720 CCyC excluye, en forma expresa, las cláusulas que impliquen el
consentimiento de la víctima cuando ellas resulten abusivas, por lo que resultan aplicables las
reglas consagradas en los arts. 988 y 989 para los contratos por adhesión, y las que rigen en el
ámbito específico del derecho del consumo (arts. 1119 a 1122 CCyC, y art. 37 y ss. de la ley
24.240).
1. Introducción
Los factores de atribución, entendidos como criterios legales para imputar el daño a uno o más
responsables, se clasifican en subjetivos y objetivos. La culpa es un factor residual para aquellos
casos en que no pueda aplicarse —directamente o por analogía— un factor objetivo.
2. Interpretación
El factor de atribución, presupuesto esencial de la responsabilidad, es el fundamento que la ley
toma en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de indemnizar un daño, haciendo
recaer su peso sobre quien en justicia corresponde. Es la razón jurídica por la cual se debe
responder. Mientras que los factores de atribución subjetivos (culpa y dolo) ponen el acento en el
reproche de la conducta del responsable, los factores objetivos prescinden del análisis valorativo
de la conducta, y se centran en elementos objetivos que varían en cada supuesto (la creación de
un riesgo, el análisis de las circunstancias del caso sobre la base de la equidad, el hecho de haber
prometido un resultado, etc.).
Los Códigos decimonónicos —entre los cuales se encuentra el CC—, inspirados por los principios
del liberalismo clásico, únicamente concebían la existencia del deber de resarcir el daño sobre la
base de factores subjetivos de atribución. Ello era así pues el centro de gravitación de la
responsabilidad civil clásica era el reproche de la conducta desarrollada por quien ocasiona el
daño, y no su reparación.
Sin embargo, también en la responsabilidad subjetiva la fractura del nexo causal exonera de
responsabilidad, razón por la cual esa eximente (que en puridad corresponde a otro elemento de
la responsabilidad, la relación causal) no es propia y exclusiva de los factores objetivos. Por el
contrario, cada factor objetivo de atribución tiene su propia “faz negativa”, en el sentido de que el
sindicado como responsable podrá eximirse si demuestra que no se dan las condiciones exigidas
por la ley para que se aplique el factor en cuestión (por ejemplo, que la cosa que causó el daño no
era riesgosa, o fue usada en contra de la voluntad del dueño o guardián; que no había relación de
dependencia, etc.).
en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
Ahora bien, el CCyC no deroga la ley 26.529 y, como se dijo, los Fundamentos que acom-
pañan el Proyecto explican que el CCyC no afecta las leyes que conforman estatutos
cerrados, que permanecen vigentes. El CCyC, a través de los arts. 58, 59 y 60, procura
regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la salud. Este núcleo duro significa que
no se puede proteger menos de lo que protege el CCyC. Consecuentemente, en caso de
existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos —el CCyC y la ley— hay que
buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será
la ley especial; si es el Código, será el Código (arts. 963, 1709 y 1094).
2. Interpretación
2.1. El consentimiento informado
Sin perjuicio de las múltiples definiciones existentes, puede afirmarse que el consenti-
miento informado consiste en la aceptación (o rechazo) por parte de una persona com-
petente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, una vez esta ha sido adecua-
damente informada acerca de aquello que se le propone consentir. Su finalidad es que
expresamente prevé el texto al sostener que, en caso de padecer una enfermedad irre-
versible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal o haya sufrido lesiones
2.3. La información
El CCyC, al igual que la ley 26.529, exige que la información sea: clara, precisa y adecuada,
siguiendo la línea fijada por las convenciones internacionales, como la DUBDH o el Con-
venio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina.
estado de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad, etc.). Ella debe adecuarse a su finalidad
(dar a conocer el estado de salud, obtener el consentimiento, conseguir la colaboración
activa, etc.). La cantidad de información a suministrar está dada por la finalidad citada y por
preferencias de cada una en cada momento. La información no será nunca dirigida a buscar
una decisión determinada del paciente, debiendo evitar cualquier tipo de manipulación.
2.4. El consentimiento por representación
El CCyC regula expresamente el consentimiento por representación. Tanto la ley 26.529
y el decreto 1089/1212, como el CCyC precisan en qué supuestos es posible sustituir la
decisión del paciente. Sin embargo, la regulación no es uniforme. Para la ley 26.529 se
aplica el mecanismo de sustitución de la decisión para los casos de: 1) los pacientes con
tomar una decisión y puede comunicar su voluntad, el paciente es “competente” para con-
sentir por sí mismo un tratamiento médico sin la intervención de un “representante”.(138)
Respecto a las personas menores de edad, se aplica el art. 26 CCyC. Como regla, para
los niños, prestarán consentimiento los padres o tutores, excepto que sean los actos para
los cuales consideramos que tienen autonomía, conforme el principio de capacidad o
autonomía progresiva.
2.5. Representantes
2.5.1. Consideraciones generales
El art. 59 CCyC estipula que pueden emitir el consentimiento por representación el re-
presentante legal, el apoyo (regulada en el art. 43 que dispone: "Se entiende por apoyo
cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo nece-
site la toma de decisiones para dirigir su persona, (...) Las medidas de apoyo tienen como
También se encuentra facultado para decidir por el paciente, el tutor, el curador (desta-
cando que el art. 139 prevé que “La persona capaz puede designar, mediante una directi-
va anticipada, a quien ha de ejercer su curatela”), los progenitores de una persona menor
de edad (art. 26) o la persona designada por el propio paciente antes de encontrarse en
tal situación (mediante un documento de directiva anticipada).
La amplitud de la disposición se adecua a la realidad de las situaciones que la riqueza de
la vida y los cambios en los núcleos familiares y de contención, crean.
2.5.2. Requisitos de procedencia del consentimiento por representación
El CCyC no solo exige que la persona esté absolutamente imposibilitada de consentir, sino
también que medie una situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal
grave para su vida o salud. Es decir, debe tratarse de una situación que exige una decisión
que no puede esperar, so pena de ocasionar un mal grave en la vida o salud del paciente.
Finalmente, si no existe persona que pueda brindar el consentimiento por representación,
El consentimiento informado médico es un proceso a través del cual el profesional médico informa
al paciente sobre el tratamiento que le realizará, así como de los riesgos, beneficios y alternativas.
Este proceso de información y comprensión culmina con la firma del formulario escrito de
consentimiento informado, un documento donde el paciente autoriza la realización de la prestación
médica.
El consentimiento debe de ser firmado de forma consciente y voluntaria por el paciente, que puede
aceptarlo o bien rechazarlo. El objetivo es que éste pueda tomar las decisiones referentes a su salud de
acuerdo con su libre y propia voluntad.
Voluntariedad
Información
Comprensión
Con el escrito del consentimiento informado se verifica que el paciente ha recibido y entendido la
información facilitada por el profesional responsable de su tratamiento.
Dicho consentimiento informado se debe custodiar dentro de la historia clínica del paciente, ya que ostenta
un valor probatorio ante de cualquier discrepancia o futura reclamación.
Pero en ningún caso, la firma del consentimiento informado supone la exoneración del profesional ante
una responsabilidad por mala praxis. Son dos conceptos diferentes.
Esta información debe ser verdadera, y además es obligación del facultativo transmitirla de forma
comprensible al paciente.
Además, se debería especificar en un apartado que el paciente puede retirar el consentimiento por
escrito en cualquier momento sin tener que dar justificación alguna.
Conclusión
Aunque el documento del consentimiento informado no es necesario que sea excesivamente extenso,
debe cumplir unos aspectos básicos para que se pueda afirmar con seguridad que un paciente fue
debidamente informado acerca de un tratamiento o intervención quirúrgica, para prevenir cualquier posible
reclamación profesional.
Se trata del enlace material que existe entre un hecho antecedente y otro consecuente, y que
permite establecer a quien debe ser imputado un hecho determinado y sus consecuencias.
La negligencia médica es una mala praxis médica que ocasiona una lesión al paciente. De modo
que conjuga tres elementos:
1. Lesión
Esta puede ser inmediata o no, y física o moral. Por ejemplo, un mal diagnóstico que perjudique
las posibilidades de curación del paciente puede considerarse negligencia médica.
Del mismo modo, no es necesario que la lesión cause un menoscabo en la integridad física del
paciente. Así, una marca meramente estética puede suponer responsabilidad del personal
sanitario cuando se deba a su mala praxis.
2. Mala praxis
Se entiende como tal el apartarse del protocolo sanitario o los estándares de la profesión. Así, la
mala praxis puede derivar de un descuido de la diligencia debida. Pero también de una vía de
actuación que no habrían seguido otros facultativos.
3. Nexo causal
Así, la lesión debe ser consecuencia de la mala praxis. A falta de la relación de causalidad (por
ejemplo, si la lesión se hubiera producido incluso aplicando el tratamiento corriente) el paciente
lesionado no tendrá derecho a indemnización.
Los tres elementos deben concurrir para que se pueda hablar de negligencia médica y se
despierte el derecho a una indemnización. Generalmente, para apreciar la mala praxis y el nexo
causal serán necesarios los servicios de un perito médico.
Es por ello que solicito se proceda a la evaluación médica de las lesiones provocadas y
denunciadas, y a su posterior resarcimiento económico por el deterioro de la salud de quien
suscribe la misiva y por el incumplimiento en los términos del consentimiento informado suscripto
oportunamente y que desembocaron en la producción del daño reclamado según lo determina la
ley 26.529 sobre "derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado”; siendo
amparada además, por los art. 17, 1720, 1721 del Cód. Civil; 42, 43 y art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional.