TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 694329
M. PONENTE : LUIS ALONSO RICO PUERTA
NÚMERO DE PROCESO : T 1100102030002019-04162-00
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC3028-2020
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 18/03/2020
DECISIÓN : NIEGA TUTELA
ACCIONADO : Sala Civil Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cúcuta y el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esa
ciudad
ACCIONANTE : Fiduciaria Bogotá S.A.
FUENTE FORMAL : Código General del Proceso art. 82, 83, 84
y 621

ASUNTO:
«Corresponde a la Corte establecer si la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior de Cúcuta, vulneró las prerrogativas fundamentales de la
accionante, al confirmar el rechazo de la demanda ordinaria que promovió
(rad. 2019-00066), o si por el contrario esa decisión obedece a un criterio
jurídicamente razonable».

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando

se cuestionan las providencias de las dos instancias, el estudio de la
vulneración se limita a la providencia de segunda instancia
Tesis:
«(…) si bien la acción se dirigió también contra lo resuelto por el juzgado a-
quo, el análisis se circunscribirá a la providencia dictada por su superior
jerárquico funcional, en la medida en que corresponde a la definición del
caso que se trae para su debate en esta sede, puesto que “es inane
detenerse” en analizar la decisión inicial cuando ésta, “al haber sido apelada
y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le
corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se
lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al
pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una
instancia paralela a la ya superada” (CSJ STC, 2 may. 2014, rad. 00834-00,
citada en STC15412-2019, 13 nov. 2019, rad. 00421-01, entre otras)».

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia

excepcional de la acción

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia

que confirma el rechazo de la demanda por incumplir el requisito de la
conciliación extrajudicial, no constituye un defecto de procedibilidad de la
acción

Tesis:
«La jurisprudencia de esta Corte de manera invariable ha señalado, por regla
general, que el resguardo no procede contra providencias judiciales y, por
tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacar tales decisiones,
cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los
asociados.

Los criterios que se han establecido para identificar las causales de

procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda
actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las
preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los
derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de
sus conflictos a la jurisdicción.

De igual forma, cuando se trate de una irregularidad procesal, es

indispensable ésta sea determinante o influya en la decisión; que el
accionante identifique los hechos generadores de la vulneración, y que la
providencia discutida no sea una sentencia de tutela.

Finalmente, que se haya configurado algún defecto de orden sustantivo o

material, orgánico, procedimental, fáctico, error inducido, se trate de
resolución sin motivación, se haya desconocido el precedente constitucional
o se haya violado directamente la Carta Política».

DERECHO PROCESAL - Conciliación extrajudicial: requisito de

procedibilidad en los procesos declarativos
DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso declarativo: razonabilidad de la
decisión que exige la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad, por considerar improcedentes las medidas cautelares
nominadas e innominadas solicitadas por la demandante

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso declarativo: la providencia que

confirma el rechazo de la demanda por incumplir el requisito de la
conciliación extrajudicial, no vulnera el derecho

Tesis:
«De la revisión efectuada a los argumentos de la presente queja y a la
información extractada de las piezas procesales allegadas al expediente, la
Sala denegará el amparo deprecado, toda vez que la decisión dictada por la
corporación acusada el 15 de noviembre de 2019, consistente en “confirmar
el auto fechado 20 de marzo de 2019” mediante el cual el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Cúcuta rechazó la demanda por no haberse cumplido lo
exigido en el auto inadmisorio del 13 de marzo de la misma anualidad, no
constituye defecto específico de procedibilidad con la fuerza suficiente para
quebrantarla.

En ese sentido, tras recordar la importancia de que la demanda se ajuste a

lo previsto en los artículos 82, 83 y 84 del estatuto adjetivo, frente a la
primera causal de inadmisión en el caso concreto, el tribunal precisó que “la
conciliación extrajudicial que consagra el artículo 621 de la ley 1564 del
2012, modificatorio del artículo 38 de la Ley 640 de 2001, se ha establecido
como requisito de procedibilidad en desarrollo del principio de economía
procesal; por tanto, la ley impone la obligación de tramitar la conciliación
extrajudicial en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del
procedimiento verbal, y en el supuesto, de no acreditarse su realización,
deberá rechazarse de plano la demanda, salvo que se estén solicitando
medidas cautelares, ya que como se desprende de lo dispuesto en el
parágrafo 1° del artículo 590 del Código General del Proceso, ante tal evento
tal actuación ya no sería necesaria, como quiera que esta disposición
establece, que “En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se
solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al
juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad”.

Señaló enseguida que las medidas cautelares “pueden ser nominadas,

innominadas o atípicas», señalando respecto de éstas últimas que “no son
taxativas y el juez las puede decretar de manera discrecional [cuando las]
estime razonables (…), con el fin de evitar la causación de un perjuicio y
asegurar la materialización de las pretensiones de la demanda”, pues con
ellas se persigue “impedir el daño que pueda generarse con la posible
dilación en la resolución de la demanda [y] también asegurar la eficacia de
la providencia que llegue a proferirse. En ese orden, se erigen como
herramientas para garantizar el cumplimiento de la sentencia favorable al
demandante, otorgándosele al operador judicial amplias facultades para
decretarlas, en aras de lograr la efectividad del derecho sustancial”.
Bajo tal perspectiva, indicó que “en los procesos declarativos caben ambas
clases de cautela, pero advirtiendo que dentro de las nominadas sólo tiene
lugar la de la inscripción de la demanda, por mandato expreso del (…)
artículo 590 de la ley adjetiva, no siendo viable por ende decretar el embargo
y secuestro solicitado, pues si bien es cierto el artículo 593 ibídem hace
alusión al embargo, como lo señala el recurrente, no menos cierto es que en
su primer inciso se lee claramente, “Para efectuar embargos se procederá
así:”, lo que significa que dicho precepto “lo que se dan son los parámetros
para efectuar tal medida cautelar conforme al bien que se trate en los
procesos señalados taxativamente por las normas correspondientes, el cual
por ende no guarda relación alguna con el artículo 590”.

En relación directa con las medidas innominadas, dijo que para su decreto,
“el juez debe hacer uso de sus poderes de instrucción u ordenación” y que si
bien cuenta con “un amplio margen de discrecionalidad” para disponer de
ellas, la medida a adoptar “deberá ser razonable (…) y de acuerdo a cada
caso en particular”, atendiendo “los lineamientos señalado en los incisos 2 y
3 del literal c, esto es, establecer “la legitimación o interés para actuar de las
partes, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la
apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de
la medida específica”.

Según lo esbozado, aseguró que la medida solicitada en el caso bajo estudio,

“no puede considerarse (…) una medida cautelar, puesto que al ordenarse
“la entrega inmediata de la obra en el estado que se encuentre”, no se
estaría garantizando el cumplimiento de la sentencia sino anticipándose a la
prosperidad de las pretensiones, sin que la contraparte hubiere tenido la
oportunidad de defender su derecho. Medida poco razonable y por demás
desproporcionada si tenemos en cuenta que el cumplimiento o no del
contrato y el pago de los perjuicios solicitado, es algo que debe debatirse
dentro del proceso y no tenerse por cierto como si se tratara de un proceso
ejecutivo en el que la pretensión no es disputada, por tratarse de un derecho
cierto y consolidado. Ahora, diferente fuera que se pusiera lo pedido en
manos de un auxiliar de la justicia para garantizar, en caso de prosperidad
de las pretensiones, la efectividad de la sentencia, pero ello equivaldría a
una medida de embargo, cautela, que como quedó visto, no procede en los
procesos declarativos”.

En las condiciones descritas, concluyó que siendo inviables las medidas

cautelares solicitadas, correspondía a la demandante acreditar el
agotamiento de “la conciliación extrajudicial, requisito de procedibilidad
consagrado en el artículo 621 de la ley 1564 del 2012 modificatorio del
artículo 38 de la Ley 640 de 2001, conforme fuera ordenado en el auto
fechado 13 de marzo de 2019 mediante el cual se inadmitió la demanda,
mandato que al no haber sido cumplido dentro del término legal, daba
lugar, como en efecto se hizo, a que a través de la providencia calendada 20
del mismo mes y año se rechazara”, sin que, por tanto, se hiciera necesario
el análisis de las demás causales de inadmisión.
Conforme a lo que acaba de verse, no se advierte una amenaza o
vulneración a la garantía esencial que la querellante invoca a través de este
instrumento excepcional, en tanto que la providencia cuestionada no revela
arbitrariedad o desmesura, sino una divergencia conceptual cuya
razonabilidad torna inviable la salvaguarda.

Esto, porque tras un adecuado análisis de las medidas cautelares

nominadas e innominadas, la autoridad judicial acusada concluyó que eran
improcedentes, y por lo mismo no podía obviarse el requisito de
procedibilidad de la conciliación prejudicial previsto en el artículo 38 de la
Ley 640 de 2001, modificada por el canon 621 del Código General del
Proceso, razón por la cual, la decisión cuestionada es razonable.

En este orden, la actuación censurada no constituye una vía de hecho

susceptible de enmendarse por esta senda, pues al margen de que la Corte
comparta o no la totalidad de los razonamientos esbozados, estos hacen
parte de los principios de autonomía e independencia judicial e inhiben al
fallador constitucional para inmiscuirse en el asunto imponiendo una
determinada tesis que sustituya a la expresada por el de la causa, ya que
este mecanismo:

“no puede entrar a descalificar la gestión del juzgador, ni a imponerle una

determinada hermenéutica, máxime si la que ha hecho no resulta contraria
a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la
demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público (...) y
entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas
válidamente al último para definir el conflicto de intereses”(CSJ STC, 11
ene. 2005, rad. 1451, citada entre otras en STC16349-2018, y STC9792-
2019, 24 jul. 2019, rad. 01322-00).

4. Conclusión

Conforme a lo anteriormente discurrido, se desestimará el resguardo

invocado, toda vez que lo resuelto por la corporación querellada, no
constituye desafuero susceptible de corrección por este instrumento
jurídico».

SALVAMENTO DE VOTO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

DERECHO PROCESAL - Objetivo y alcance del CGP

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA -

Importancia de las medidas cautelares

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares: principios fundantes

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares: definición

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares: clases

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos:

procedencia de cualquier medida que el juez encuentre razonable para la
protección del derecho objeto del litigio

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares: finalidad

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos:

posibilidad de buscar la anticipación material del fallo antes de ser proferido

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos:

medidas que proceden

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos -

Medidas innominadas: procedencia de las tutelas materiales urgentes,
anticipatorias y satisfactivas

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos -

Medidas innominadas: procedencia de cualquier medida conservativa o
anticipatoria para evitar un perjuicio irremediable o el incumplimiento del
fallo, aun cuando sea típica

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos -

Medidas innominadas: procedencia de cualquier medida razonable y
proporcional cuando se constate la apariencia de buen derecho del
peticionario y peligro con la demora del proceso, siempre que se respete la
dignidad humana

Tesis:
«(…) el proceso civil de esta era, sentado en la Ley 1564 de 2012, zanjó la
deuda histórica que se tenía frente a los cambios traídos por las nuevas
realidades que provocó la expedición de la Constitución Política de Colombia
de 1991. Por manera que para el legislador de la novel codificación adjetiva
fue indispensable rediseñar las reglas procedimentales con la mira puesta
en la norma superior.

Así se decantó en el “informe de ponencia para primer debate del proyecto

de ley No. 196 de 2011 Cámara”(G.L. 250 de 2011), que los objetivos de la
nueva disposición eran los siguientes:

a) Adoptar un nuevo código de Procedimiento que regule toda la actividad

del proceso judicial, elaborado íntegramente a partir del propósito de
mejorar el sistema de justicia, teniendo en cuenta los avances alcanzados
por otros países, principalmente los que exhiben similares características
socioeconómicas a las nuestras, y sin desperdiciar los logros de la
legislación procesal colombiana de las últimas décadas.
Erradicar los factores normativos que dificultan la eficacia de la función
jurisdiccional, teniendo en cuenta la experiencia que ha dejado la actividad
judicial con sujeción al actual régimen procesal.

b). Ofrecer mecanismos procesales que faciliten el avance de los trámites

judiciales, y aseguren la observancia real de las garantías constitucionales
en el proceso.

Panorama que trascendió al campo de las precautorias, pues el legislador

robusteció su papel en los juicios de conocimiento, por resultar elemental
que, en últimas, son ellas las que aseguran el “acceso a la administración de
justicia” (art. 229, C. Pol.), al garantizar que todo ciudadano tenga derecho a
obtener la satisfacción o materialización del fallo judicial emitido dentro de
un litigio.

Tal finalidad concuerda con otros postulados, como el que “el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial” (art. 11, C.G.P.), la “tutela jurisdiccional efectiva” (art. 2,
ibídem), así como “la igualdad real de las partes” (art. 4, ejusdem), de donde
emerge un enfoque particular de la totalidad de los componentes del
“proceso civil”, entre ellos, el que en esta oportunidad se trata.

Nótese que las medidas cautelares están fundadas en por lo menos 3

principios. En la tutela judicial efectiva, en tanto debe procurarse que la
ejecución o el cumplimiento de la solución dada a la controversia sea
realmente probable. En la igualdad real entre las partes, en 1a medida en
que el juez está llamado a utilizar los poderes otorgados para nivelar o
aplanar el desnivel natural en que ellas están frente al derecho discutido. Y
la dignidad humana, como única limitante del poder jurisdiccional, toda vez
que ninguna potestad puede generar un trato, que cause sufrimiento físico,
mental o psicológico injusto, o que humille, sin fundamento al individuo
frente a los demás.

2.1.- Ahora bien, para la doctrina las medidas cautelares son instrumentos
mediante los cuales, de forma accesoria, transitoria o provisional, e inclusive
anticipada, se procura garantir el cumplimiento de la sentencia, cuando
están acreditados la apariencia de buen derecho en el actor, así como el
peligro que representa la tardanza del juicio para el I derecho perseguido
con la pretensión (Fum.us Boni Iuris Periculum In Mora).

En ese orden serán nominadas, típicas o específicas, las cautelas que el

legislador destine para una particular eventualidad, conforme a unos
supuestos por él a priori definidos. Innominadas, atípicas o genéricas,
aquellas que, sin estar previstas en la ley, facultan al juez para que las
individualice y puntualice en el caso sometido a su conocimiento, a
instancia de aquél a quien favorezcan.
Por eso para Ugo Rocco las medidas cautelares genéricas o atípicas “son
aquellas disposiciones judiciales caracterizadas porque se basan en un
criterio discrecional en virtud del cual es valorada su oportunidad, urgencia
y contenido, y porque como corolario, no se adecuan necesariamente a un
tipo legal sino a las necesidades de una situación, personal u objeto y a un
resultado concreto, teniendo por finalidad en sede cautelar bien el probable
derecho de una parte ante el fundado temor de que se pueda causar, en
forma presunta o cierta, una lesión grave o de difícil reparación, o bien el
aseguramiento provisorio de los efectos de la decisión sobre el fondo para
que no se haga ilusoria”.

Dentro de ellas, igualmente, se encuentran las que ejecutan de forma

anticipada y provisoria la prestación perseguida o la constitución del
derecho que se reclama, las que, además, requieren de la acreditación de un
peligro inminente, es decir, de un perjuicio irremediable (periculurn in
damni).

Piero Calarnandrei, por ejemplo, concebía esos anticipos de sentencia como

“providencias mediante las cuales se decide interinamente (...) una relación
controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta la
emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes
daños irreparables”. De igual manera, Andrea Froto Pisani sostiene que
“mientras en presencia de un peligro llamado de infructuosidad la medida
cautelar debe prevenir el daño que puede derivarse de la verificación,
durante las demoras del proceso, de hechos que puedan impedir la
satisfacción del derecho controvertido; ante la presencia de un peligro de
tardanza, la medida cautelar debe impedir, a través de la técnica de la
anticipación de la satisfacción, el perjuicio que la perduración de una
situación antijurídica provoca at titular del derecho”- Subrayas fuera del
texto- (Froto Pisani. 2018. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Traducción
de Mayté Pamela Chumberiza Tupac-Yupanqui. Revisión de Giovanni F.
Priori Posada. Editorial Palestra. Lima. pág. 646).

2.2.- Puestas las cosas de esa manera, la hermenéutica que está llamada a
dársele al artículo 590, numeral primero, literal "del Código General del
Proceso, sugiere, a modo de regla general, la posibilidad de decretar dentro
de un proceso judicial declarativo cualquier medida que el juez encuentre
razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su
infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños,
hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión, previa petición de parte.

Eso sí, para que ello ocurra, “el juez apreciará la legitimación o interés para
actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del
derecho”, así como “tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como
también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida”. Huelga
reiterar, el juez no está facultado para adoptar medidas atípicas a su
arbitrio y sin, limitación alguna. Todo lo contrario, para establecerlas no
podrá perder de vista que su finalidad no es otra que propender por la tutela
efectiva del interés perseguido en el caso sometido a su conocimiento, con
observancia, además, de los supuestos que la gobiernan, como lo son, entre
otros, que resulten proporcionales, así como razonables, a la luz de los
postulados constitucionales y el respeto de la dignidad humana. Todo lo
cual deberá dejar suficientemente ilustrado con la motivación del auto
respectivo.

Sin olvidar que, de forma complementaria, el legislador relevó al funcionario

judicial de realizar el estudio de los presupuestos legales y constitucionales
referidos en el párrafo anterior, cuando “la demanda verse sobre dominio u
otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una
pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de
bienes” o, “cuando el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes
de responsabilidad civil contractual o extracontractual”(Lit. a y b, numeral
1°, art. 590 C.G.P.), ya que en estos episodios el examen de la legitimidad,
efectividad, razonabilidad, ponderación y necesidad de la inscripción de la
demanda, el embargo y/o el secuestro fue superado por la ley de antemano,
así como lo fueron el fumus bonis iuris y el periculum in mora, que valoró el
legislador por anticipado para disponer de tales medidas.

Sin embargo, lo visto en nada significa que esas mismas previsiones no

puedan adoptarse como innominadas en causas diferentes, cuando el juez
advierta satisfechos los requerimientos de orden superlativo y legal
mencionados (apariencia de buen derecho, peligro con la mora,
razonabilidad, proporcionalidad, efectividad, ponderación, entre otros); tarea
que está llamado a complacer el interesado, con la respectiva solicitud, dado
que las medidas innominadas no solo son las que no están expresamente
señaladas en la ley, sino aquellas que estándolo en el ordenamiento, no lo
están para un caso específico o particular, pues frente a este son
verdaderamente genéricas a pesar de ser típicas para otras eventualidades.

Ello porque prima la “efectividad de la sentencia” y no la “interpretación

restrictiva” que antes era. Así, en las acciones reales, que consagran
típicamente solo la inscripción de la demanda, pudiera aplicarse el embargo,
que no está expresamente indicado, siempre que por ese camino se vaya
tras la efectividad del fallo favorable al actor y se cumplan los requisitos que
la norma exige (Lit. c, núm. 1, art. 590, C.G.P.), al tiempo que se evite, con
apoyo en la dignidad humana, la razonabilidad y la proporcionalidad,
generar injusto daño al que ha de soportarla.

Del mismo modo, las cautelas anticipatorias secundan el propósito referido,

en la medida en que adelantan el disfrute de la pretensión formulada por el
demandante, una vez constatada su apariencia de buen derecho y una alta
probabilidad de que su denegación generaría en aquél un menoscabo
irremediable. Supuesto cardinal en esta clase de precautorias, pues al no
tenerse cuidado en la corroboración de tal daño, se derivarían perjuicios
significativos e injustificados para quien debe tolerar la decisión.
Esa posibilidad se muestra traslúcida cuando al revisar el precepto en
comento, en el inciso 4° del literal c), el legislador señaló que cuando se trate
de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el
demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o
modificación mediante la prestación de una caución, para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá
prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con
prestaciones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo -Se
resalta-

Quiere decir que es factible perseguir la anticipación material del fallo antes
de que este se produzca. Tan es así que, una vez decretada, no podrá ser
detenida o levantada la cautela con la fijación de una caución, sino que
deberá debilitarse la verosimilitud del derecho y/o demostrarse la
inexistencia de un desmedro irremediable e inminente.

Ahora, las medidas anticipatorias pueden estar contempladas en la ley o no.

Las primeras serán nominadas y su operatividad estará pautada de
antemano. Con las otras, innominadas, no ocurre lo mismo, pues deberán
satisfacerse las exigencias generales atrás estudiadas para su decreto.

Un ejemplo de las primeras está consignado en el artículo 397 del Código

General del Proceso, cuando enmarca las reglas a seguir en los juicios en los
que se busca la imposición de la obligación de dar alimentos, y contempla
que el juez, desde la presentación de la demanda, los ordenará
provisionalmente a favor del demandante, e, inclusive, admitirá la ejecución
de ellos, de no cumplirse con la prestación en tiempo. Eventualidades que
antiguamente no ocurrían hasta que se constituyera el demandado en
deudor del alimentario, es decir, hasta la sentencia.

Lo mismo acontece cuando se investiga la paternidad, pues sin que exista

certeza frente a la filiación reclamada, “podrán decretarse alimentos
provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que el juez
encuentre que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el
momento en que se presente un dictamen de inclusión de la paternidad”, los
que se suspenderán “desde que exista fundamento razonable de exclusión
de la paternidad” (art. 386, núm. 5 , ib.).

2.3.- En conclusión, el artículo 590 del Código General del Proceso formuló
una regla general (lit. "c") y dos complementarias (lit. "a" y "b"), en las que
instituyó las medidas cautelares nominadas que allá se exponen y las
innominadas que vengan al caso, medidas éstas que para otros eventos
podrán ser nominadas. Al paso que, dentro de las últimas, incluyó las
“tutelas materiales urgentes, anticipatorias y satisfactivas” (lit. "c", inc.4°)

En otras palabras, en lo no reglado, cualquier medida conservativa o

anticipatoria, aun cuando sea típica, podrá ser decretada como innominada
para preservar el cumplimiento del fallo o evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, lo que, en todo caso, procederá siempre que se
constate en el peticionario la apariencia de buen derecho y un peligro con la
tardanza del proceso, aunado a que la decisión respete la dignidad humana,
así como luzca razonable y proporcional».

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares: etapas

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos: la

exoneración de la parte interesada de intentar la conciliación extrajudicial,
no exige que el juzgador decrete o practique las medidas cautelares
solicitadas

DERECHO PROCESAL - Medidas cautelares en procesos declarativos: la

exigencia del decreto o práctica de las medidas cautelares como eximente de
la conciliación extrajudicial, desconoce el principio de legalidad

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Tensión

con el eficientismo judicial basado en la exigencia de un requisito de
procedibilidad: prevalencia del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso declarativo: vulneración del

derecho al desconocer que la medida cautelar de entrega inmediata de la
obra en el estado en que se encuentre, es urgente, necesaria, y proporcional
para conjurar un perjuicio irremediable, conforme lo dispuesto en el
numeral 1 literal c del artículo 590 del CGP

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso declarativo: vulneración del

derecho al rechazar la demanda por considerar improcedentes las medidas
cautelares peticionadas, desconociendo que la mera solicitud exonera al
demandante de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad

Tesis:
«En lo que atañe a la conciliación como requisito de procedibilidad y su
omisión cuando “se solicita la práctica de medidas cautelares”, sea bueno
recordar que las últimas se perfeccionan luego de 3 etapas o fases, como
son la solicitud, el decreto y su práctica.

La primera le incumbe a la parte que busca garantizar o anticipar el

cumplimiento de la decisión judicial y se concreta con la petición que aquél
presenta ante la autoridad con ese propósito. La siguiente le compete al
juez, quien está llamado, según sea el caso, a constatar los presupuestos de
las - precautorias nominadas o innominadas, así como determinar y
verificar la prestación de la caución, para luego adoptar las directrices a que
haya lugar, a fin de otorgar o no la cautela pedida, o, incluso, cualquier otra
que considere razonable y proporcional. En la última participa una
multiplicidad de sujetos e instituciones, que, liderados por el juez,
ejecutarán los gravámenes, limitaciones u órdenes dadas por este, para de
esa manera culminar con el trámite abordado, sin perjuicio que se adopten
otras determinaciones más tarde, ya sea para modificarlas, suspenderlas o
levantarlas.

Con respaldo en lo señalado, resulta cristalino el querer del legislador

cuando, en el parágrafo 1° del artículo 590 del compendio pluricitado,
señaló que en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite
la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin
necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad.

En otras palabras, no existe duda que el imperativo contemplado en el

precepto recién transcrito exige de la parte interesada únicamente requerir
la medida cautelar para quedar relevada de intentar la conciliación
prejudicial, sin que sea indispensable que el juzgador las decrete o
practique, según se vio.

Si se hubiera querido otra cosa, esto es, que dicho eximente se materializara
con el decreto o con la práctica de ellas, así lo habría señalado la ley, pero
no lo hizo. De allí que no pueda imponerse una sanción, como lo es el
rechazo de la demanda, sin que exista norma expresa que así lo disponga,
ya que se quebrantaría el principio de legalidad, habida cuenta que no hay
pena sin ley que la establezca nulla poena sine lege-.

No se olvide que la tensión entre el derecho fundamental constitucional a la

tutela judicial efectiva y el eficientísimo judicial protegido por la exigencia de
un requisito de procedibilidad que busca descongestionar la jurisdicción por
él sendero del intento conciliatorio previo, debe ser; resuelto sin la menor
dubitación en favor de la prerrogativa ius fundamental que prevalece, obvio,
por encima de la mera eficiencia de descongestión.

En suma, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad no es

exigible cuando el demandante solicita medidas cautelares, aun cuando
éstas, a juicio del juez, no deban ser decretadas. De modo que en estos
casos no procederá el rechazo de la demanda, so pena de conculcarse los -
derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

4,- Desde esa perspectiva, el proveído atacado por la Fiduciaria Bogotá S.A.
luce antojadizo, por dos razones: de un lado, porque la “entrega inmediata
de la obra en el estado en que se encuentre”, aun cuando sea la pretensión
a desatar en la sentencia, es plausible de ser urgente, necesaria, razonable y
proporcional para “conjurar un perjuicio irremediable”, a voces del literal c),
del numeral 1° del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, circunstancias que
ha debido, en- nuestro criterio, valorar el juzgador antes de definir su
improcedencia. Y del otro, en tanto no era admisible el rechazo de la
demanda de ser eventualmente inadecuadas las cautelas pedidas, dado que
solo se requería la solicitud de ellas para que se le excusara por no utilizar
el mecanismo autocompositivo aludido, de conformidad con el parágrafo
primero de la misma normativa.
Miramientos que no tuvo en cuenta el Colegiado reprochado cuando obró de
la manera conocida, de allí que debió ordenársele volver a solventar la
apelación con sujeción en lo visto».