FECHA DE RECEPCIÓN: 05/02/16

FECHA DE APROBACIÓN: 20/02/16

Los Fantasmas que nos Persiguen:

Judicialización del Arbitraje:
¿Un Problema Latente o Superado?

Derecho & Sociedad 46

Sherin Limas Calderón*

Resumen:
El presente artículo versa sobre la situación de la actividad arbitral en nuestro país y cómo

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su desarrollo se ve afectado por el fenómeno de la judicialización. Primero, se cuestiona la
jurisdicción atribuida al arbitraje. Seguidamente, se analizan las teorías de la naturaleza del
arbitraje y su importancia. Finalmente, se desarrolla en qué consiste la judicialización y su
repercusión en el arbitraje.
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Palabras clave:
Arbitraje– Judicialización – Jurisdicción –Extrapolación

Abstract:
This article is about the situation of the arbitration activity in Peru and how this development
is affected by the phenomenon of the Judicialization. In the first part of the article, it
questioned the jurisdiction attributed to arbitration. In the second part it approaches the
theories of the nature of arbitration and its importance. Finally, it concludes with the concept
of the judicialization and its impact on the arbitration.

Keywords:
Arbitration –Judicialization– Jurisdiction– Extrapolation

Sumario:
1. Introducción – 2. ¿Jurisdicción arbitral?– 3. La importancia de la naturaleza jurídica del
arbitraje en la Judicialización– 4. Judicialización del Arbitraje en el Perú– 5. Comentarios
Finales – 5. Comentarios Finales

* Estudiante de décimo segundo ciclo de carrera en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de
la Comisión de Relaciones Públicas de la Asociación Civil Derecho & Sociedad.

Revista Derecho & Sociedad, N° 46 / pp. 485-497

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1. Introducción extrapolar no solo las normas aplicables, sino los

usos y costumbres de un proceso ordinario,lo que
Muchos dicen que si existe una historia de éxito desvirtúa al arbitraje en perjuicio de su eficacia y
en el Perú, esta es el Arbitraje. También se habla adecuado desarrollo. En palabras de Cantuarias:
de un vertiginoso desarrollo del mismo desde el
año 1996, en el que se promulgó la primera ley “El gran problema del Perú es que no sabemos
en la materia: “Ley General de Arbitraje” hasta hoy arbitrar. No tenemos la menor idea y lo que
en día, con la dación del Decreto Legislativo N° hacemos es duplicar el absurdo sistema judicial
1071 “Ley de Arbitraje”, es evidente que el número peruano con todas sus taras, con todos sus
de arbitrajes asciende exponencialmente. Bajo puntos muertos, con todas sus tonterías. Eso no
un análisis superficial del estado de la cuestión es arbitraje”.2
del arbitraje en el Perú, se afirmaría que si los
operadores económicos deciden arbitrar sus Este fenómeno es denominado “Judicialización del
controversias, es porque el arbitraje funciona bien, Arbitraje”, no es originario del país, ya que se puede
por lo que no es raro que entusiastas aseveren que advertir que es un problema de la mayoría de
es un éxito, al menos en términos cuantitativos. naciones latinoamericanas. En el presente artículo
Sin embargo, la cantidad no determina la calidad postulamos que la Judicialización del Arbitrajehace
y tampoco nos permite evaluar la eficiencia del referencia no solo a laprocesalización3, sino a la
arbitraje, por lo que será importante, realizar un constitucionalización4yjurisdiccionalización5del
análisis exhaustivo sobre el desenvolvimiento arbitraje, ya que encontramos a estos como “sub-
del arbitraje en nuestro sistema jurídico1, en los fenómenos” o temas conexosal principal que es el
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propios operadores del arbitraje y sobre todo en la de la Judicialización.

práctica arbitral.
En el Perú, podemos advertir que la Judicialización
Lo positivo: en términos legislativos, nuestra Ley se manifiesta a todo nivel.
de Arbitraje es moderna, ya que está basada en
la Ley Modelo de UNCITRAL, por lo que permite Anivel legislativo, se viene promoviendo
que un arbitraje se desarrolle de una manera proyectos de ley6que carecen de toda lógica en
materia arbitral. Se trata de iniciativas legislativas
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adecuada y eficiente. Por otro lado, en términos de

jurisprudencia, podemos afirmar, con reserva de que ignoran la figura del arbitraje y sobre todo
ciertas excepciones, que los tribunales ordinarios, su funcionamiento. Como ejemplo: un reciente
es decir los del Poder Judicial tanto como el proyecto de ley presentado por el Congresista
Tribunal Constitucional, han optado por seguir la Becerrilque claramente fue una reacción irreflexiva
486 línea de respetar la independencia del arbitraje, e impulsiva que se produjo a propósito de los
reconociendo sus principios básicos como es el acontecimientos delictivos de la Red Orellana7.
competence-competence entre otros, y así evitar el También, el Poder Ejecutivo ha venido cambiando
intervencionismo judicial pasado. las reglasde juego en el “arbitraje administrativo”8,
pretendiendo modificar los convenios arbitrales
Lo negativo: Se viene anunciando, desde la ya firmados y en plena ejecución, lo cual sin
década pasada, un fenómeno gestado en la duda también produce un efecto negativo para
propia práctica arbitral, el mismo que tiene la el desenvolvimiento correcto del arbitraje. Como
potencialidad de contravenir directamente contra ejemplo reciente, está el Decreto legislativo N°
los beneficios principalesdel arbitraje, ya que 1224 “Ley de Asociaciones Público-privadas, el cual
frente al desconocimiento de cómo debe funcionar obliga a los Tribunales Arbitrales a la incorporación
el arbitraje y lo que realmente es, se tiende a de los Organismos Reguladores a los arbitrajes

1 Entiéndase Sistema Jurídico como el conjunto que agrupa nuestro ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia y la Doctrina, el mismo
que encuentra aplicación en una sociedad determinada.
2 CANTUARIAS, Fernando.Entrevista al doctor Fernando Cantuarias sobre críticas al actual funcionamiento del arbitraje en el Perú.
En Ius 360. Lima, 2015. Disponible: http://www.ius360.com/privado/arbitraje/dr-fernando-cantuarias-sobre-el-arbitraje-en-el-peru-
hemos-trasladado-al-arbitraje-la-manera-judicial-de-resolver-los-casos/
3 Entiéndase procesalización como la aplicación de normas procesales y/o costumbres propias de un proceso ordinario, es decir de un
proceso llevado bajo la lupa de un código procesel.
4 Entiéndase constitucionalización como el reconocimiento por la Constitución al Arbitraje para que este se desenvuelva.
5 Entiéndase jurisdiccionalización como el hecho de que se considere al arbitraje como una jurisdicción.
6 Entre ellos podemos destacar el proyecto propuesto por la congresista Rosa Mávila, proyecto de ley que buscaba incorporar al árbitro
en el tipo penal de prevaricato, como si fuera un juez. Asimismo, Gustavo Rondón, propuso que el árbitro, en el marco de una arbitraje
en contrataciones públicas, sea considerado como un funcionario público y que las audiencias que se realicen sean públicas.
7 Red Orellana, conocidos bajo ese nombre, fue un grupo criminal de testaferros que simulaban, mediante procesos judiciales y
arbitrales, la transferencia de propiedades; apropiándose ilegalmente de inmuebles. Ello no hubiera sido posible de no tener la
ayuda crucial de funcionarios públicos corruptos (registradores de Sunarp) que permitieron la inscripción de estas transferencias
fraudulentas.
8 El término arbitraje administrativo es comúnmente usado para hacer referencia a los arbitrajes que resuelven controversias suscitadas
en materia de contratación pública y contratos de gran infraestructura entre privado y el Estado.

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en trámite en calidad de terceros coadyuvantes Para realizar un adecuado análisis del fenómeno
cuando en ninguna parte de la Ley de Arbitraje se planteado, es relevante atender a un concepto
menciona la coadyuvancia, siendo una evidente previo al arbitraje y este es el de la administración
extrapolación del proceso civil. Como bien señala, de justicia para lo cual se desarrollará el concepto
en su columna en El Comercio,Bullard: jurídico de Jurisdicción y el cómo está regulado en
la legislación peruana.
“Ahora, como no le gusta lo que él mismo redactó,
quiere usar la ley para cambiarlo. Y para colmo Como segundo aspecto a desarrollar está la
usa una figura totalmente impertinente: “el naturaleza jurídica del arbitraje y cómo es que
tercero coadyuvante”. Como no le preguntaron a ella influye de una forma determinante en el
nadie que supiera de arbitraje, no sabían que en desenvolvimiento del arbitraje, tanto en la
el arbitraje no existen ni terceros coadyuvantes práctica arbitral como también en la relación que
ni litisconsortes ni nada parecido. Ello porque el arbitraje tiene con el Poder Judicial y con el
estamos frente a un contrato. Solo es parte en el Tribunal Constitucional.
arbitraje quien es parte en el convenio arbitral. Y
lo organismos reguladores no lo son”9. Finalmente, se identificarán las manifestaciones
del fenómeno de la judicialización y qué efectos
Como vemos esto es a grandes rasgos la negativos se derivan de esta problemática.
manifestación de la Judicialización a nivel
legislativo. 2. ¿Jurisdicción arbitral?

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A nivel constitucional, el máximo intérpretede la 2.1 La Administración de Justicia en el Perú
Constitución vieneconsiderando al arbitraje como
un tipo de jurisdicción. Más adelante se desarrollará La Constitución Política del Perú en su artículo 138
el problema que produce el considerarlo como establece que “La potestad de administrar justicia
tal. Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
ha reconocido en diversas sentencias la a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a
independencia del arbitraje, con el argumento la Constitución y a las leyes”. Asimismo, el artículo
de que nuestra Constitución lo “consagra” como 139 inciso 1 instituye como un principio la unidad

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tal. No obstante, considerar al arbitraje como una y exclusividad de la función jurisdiccional.
jurisdicción ha dado pie al control constitucional
de derechos fundamentales sobre el laudo Al respecto, cabe indicar que es la Constitución
mediante la acciónde amparo contra resoluciones la que considera que la administración de
judiciales. Aunque esta decisión ha sido declarada justicia “emana” del pueblo, es decir procede 487
residual10, consideramos que no esadecuada ni de los privados quien son los que componen el
amigable con el arbitraje. pueblo. Por lo que de entrada se descarta que
la administración de justicia sea una actividad
Finalmente, a nivel de práctica arbitral, se advierte que necesariamente tenga que ser realizada por
cómo los usuarios del arbitraje, ya sean las partes, el Estado, ya sea mediante el Poder Judicial o
los abogados, los árbitros y hasta las instituciones cualquier otra institución pública. Claro que ello
arbitrales, salvo contadas excepciones, han tiene sus matices, ya que hemos cedido libertad
trasladado la práctica judicial al arbitraje. al Estado a cambio de orden social, por lo que
es imprescindible reconocer que hay un límite
Entonces, el fenómeno se centra en la instauración respecto de algunos derechos de los cuales
de conceptos procesales y prácticas judiciales, no podemos disponer conforme al derecho
lo que a la larga solo desincentivará a que los privado al menos en materia de elegir la mejor
agentes económicos opten por el sistema arbitral, forma de resolución de conflictos para nuestras
ya que la mala práctica en el arbitraje genera controversias.
costos innecesarios.
Que la justicia se estatizara en algún momento de
Lo que se pretende es puntualizar todos los la historia, no puede implicar que le pertenezca
factores que provocan este fenómeno en orden sui generéis y con exclusión de otras formas de
de combatirlos y poder seguir apuntando al administración de justicia, puesto que es incorrecto
desarrollo adecuado del arbitraje, aprovechando creer que si existen mecanismo alternativos de
la gran herramienta que es la Ley de Arbitraje justicia es porque el Estado así lo considera y sino
vigente y aboliendo la falta de cultura jurídica en fuera por esa suerte de “venia”, sería imposible su
materia arbitral desde las universidades. desarrollo.

9 EL COMERCIO. El metete parcializado. Por Alfredo Bullard González. 10 de octubre de 2015. http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/
metete-parcializado-alfredo-bullard-noticia-1847110
10 Caso María Julia Exp. 00142-2011-PA/TC

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Consideramos que la proliferación de mecanismos connota una prerrogativa, autoridad o poder de un

alternativos de resolución de controversias, nos órgano público, como calidad inherente al órgano.
lleva a considerar que la administración de justicia Finalmente, considera quetambién refiere a una
retorna a manos de los privados con sus debidas función del poder del Estado: Poder Judicial12.
restricciones. Concordamos con Bullard quien
señala que se trata de la desestatización de la Con relación a ello, para Nicola Picardi, la
administración de justicia: en sus palabras indica jurisdicción aterriza en el poder estatal:
que:
“El axioma de la jurisdicción como atributo de la
“Es mejor considerarlo como una desestatización soberanía está, entonces, destinado a saldarse,
pues, contra la creencia popular, la justicia no de un lado, con el principio de estatalidad del
nació como una institución pública o estatal, procedimiento, y, del otro, con la concepción
sino como una institución privada, que fue del juez funcionario del Estado. En efecto, si la
posteriormente estatizada a través del ejercicio jurisdicción es el ejercicio de un poder soberano,
del poder estatal. Este proceso se ha expresado en el Estado puede investir a un juez sólo como
una continua competencia entre los mecanismos su funcionario que, como tal, puede desplegar
públicos y privados de solución de conflictos, la autoridad del Estado mismo. (…) Dado que
competencia en la que, en un verdadero acto se trata de una actividad monopolizada por el
de competencia desleal, la justicia estatal usó Estado, la disciplina del proceso se encuentra
la ventaja de poder cambiar las reglas de juego, comprendida en el ámbito del derecho público y
reducir la arbitrabilidad de controversias, y se le atribuye un carácter rígidamente estatal”.13
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pretender hacer aparecer al arbitraje, a la

mediación y a la conciliación, como formas Es importante señalar que la definición del término
derivadas de justicia, existentes sólo porque jurisdicción resulta compleja, así lo indica Orlando:
el Estado otorgaba graciosamente una suerte “No es factible dar una definición absoluta de
de concesión a los particulares. Pero la historia jurisdicción válida para todos los tiempos y todos
contradice esa visión”.11 los pueblos, por ser diferente las maneras de
formulación del derecho y los métodos de juzgar,
Es sabido que en nuestro país, los particulares pero como nuestro régimen encaja dentro del
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vinculados al comercio prefieren el arbitraje frente mecanismo de la legalidad, dicha noción debe ser
a otros mecanismos de resolución de conflictos, lo emitida según él”.14
cual incluye el estatal, ello debido a los diferentes
beneficios que ofrece. Sin duda uno de ellos, Ahora podemos redondear dos grandes
488 quizá el más importante, es el hecho de que el ideas respecto al término, la primera es que la
ordenamiento jurídico leotorgaral laudo, producto jurisdicción implica el poder absoluto de aplicar el
final de un proceso arbitral, la calidad de cosa derecho y la segunda es que el Estado lo otorga
juzgada; siendo ello así, el arbitraje se convierte en principalmente a los jueces. Por lo que si hay
una excelente forma de administrar justicia. “algo” que ejerce la función jurisdiccional, será el
Poder Judicial, ya que es en principio quien tiene
2.2 Jurisdicción la jurisdicción.

Nuestra Constitución no señala quées lo que se Siguiendo la teoría clásica de división de poderes,
entiende como jurisdicción. Por lo que el análisis la jurisdicción se entiende bajo una conexión con
partirá de entender el significado nominal de el Poder Judicial, en palabras de Picardi:
este término. El vocablo jurisdicción deriva de las
locuciones latinas iusdicereoiusditio, que significan “La jurisdicción hoy aparece, por tanto, configurarse
decir o declarar derecho o imponerlo. como un poder independiente, difuso y profesional.
Poder difuso no sólo porque es atribuido a todo
Al respecto, Domingo Orlando indica que en el juez, sino también en el sentido que a su ejercicio
lenguaje jurídico la palabra jurisdicción tiene son llamados a participar- no siempre en posición
diferentes acepciones: por un parte implica un de imparcialidad- todos los operadores judiciales,
espacio o ámbito territorial donde ejercen sus así como sus auxiliares. Poder profesional, en tanto
funciones los órganos del Estado, sean judiciales los operadores judiciales encuentran su propia
o administrativos. Por otro lado, este término legitimación en la base cultural, en la preparación

11 BULLARD, Alfredo. El Dilema del Huevo y la Gallina: El carácter contractual del Recurso de Anulación. En Revista Derecho & Sociedad N°
38. Lima. 2012, p.19.
12 ORLANDO, Domingo. Jurisdicción y competencia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Segunda Edición. Colombia.1994, p. 26.
13 PICARDI, Nicola. La Jurisdicción en el Alba del Tercer Milenio. Traducción de Juan José Monroy Palacios. Ediciones Communitas. Lima.
2009, p. 240.
14 ORLANDO, Domingo. óp. cit. p. 42.

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profesional que les califica y les hace capaces de figura del juez con la del árbitro. En palabras de
dar- cada uno por sí mismo, pero siempre con plena Monroy: “El arbitraje no puede constituir una
independencia- la “respuesta correcta” al caso expresión de la jurisdicción (…) porque el árbitro
sometido a su examen”.15 es incapaz de desarrollar funciones de carácter
público. Si así fuera, se quebraría el principio
Por lo que, atendiendo a lo que establece nuestra fundamental de la unidad de la jurisdicción y hasta
cosntitución, podemos concluir que se habla de donde sabemos en ninguna parte del mundo se
jurisdicción siempre que exista un poder soberano postula ello”18.
atribuido para aplicar el derecho, y es evidente
que el poder soberano es el del Estado. Es así que Al respecto, cabe indicar que existe, como ya ha
la función jurisdiccional se rige bajo el principio de sido enunciado, un proyecto de ley que postulaba
unión y exclusividad, y estáevidentemente delegada, agregaral árbitro en el tipo penal del prevaricato;
en preeminencia, al Poder Judicial. Cabe anunciar lo cual resulta inconcebible, tal como lo apunta
que ello no excluye a otros tipos de jurisdicciones Bullard:
siempre que estas emanen o existanrespecto a una
atribución directa del poder del Estado. “El prevaricato sanciona a un funcionario público (el
juez o el fiscal) porque ha recibido un nombramiento
2.3 ¿Jurisdicción arbitral? estatal para administrar justicia. Pero el árbitro es
un privado nombrado por las partes y unido a ellas
Como ya se había enunciado, la por una relación contractual. No cumple ninguna
jurisdiccionalizaciónes un sub fenómeno de la función pública y un error durante la prestación de

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Judicialización del arbitraje. Consiste centralmente su servicio está sujeto al contrato que celebró y no
en considerar al arbitraje como un tipo de a la entrega de una potestad estatal. Por supuesto
jurisdicción. Como ya habíamos indicado y ahora que si el árbitro comete un delito (estafa a las partes,
citando a Caivano: participa en un esquema para privar ilegítimamente
de patrimonio a terceros, se corrompe para resolver,
“La jurisdicción es un concepto con fuertes etc.) puede ir preso, como le ha ocurrido a varios de
connotaciones públicas y generalmente asociado los cómplices de Orellana. Pero es un delito diferente
que se ajusta a la naturaleza de su condición.”19

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a la idea del Estado. Como este crea el Derecho
y tiene el deber de asegurar el cumplimiento
efectivo de las conductas impuestas por las Otro efecto negativo, es que al atribuirle
normas, se razona que si la función jurisdiccional jurisdicción a los árbitros, se da lugar a la pregunta
interesa al conjunto de la sociedad, es lógico que ¿deben aplicar control difuso? Hoy en día, la
se ejerza a través de los órganos del Estado”.16 doctrina está dividida. 489

Es por ello que consideramos que, al igual que Hay quienes consideran que sí. Así lo señala
Chiovenda y Betti, el arbitraje no es una jurisdicción César Landa “Si en el marco del ejercicio de sus
y que los árbitros no ejercen función jurisdiccional. funciones los árbitros son requeridos o advierten
Este fenómeno se ha visto propiciado centralmente incompatibilidad entre una norma constitucional
porque el Tribunal Constitucional ha declarado y una norma de inferior jerarquía, tendrán el deber
que el arbitraje es una jurisdicción17, arguyendo constitucional de realizar el control difuso de las
que la Constitución literalmente lo señala como normas que sean contrarias a la Constitución”20.
tal, sin embargo, no ha analizado los efectos de
considerarlo como tal. A contra posición, Lorenzo Zolezzi señala que:

En lo concerniente a los efectos negativos,que “(…) el arbitraje no puede considerarse función

provoca entender al arbitraje como una jurisdiccional desde el punto de vista del orden
jurisdicción, es el hecho de que se equipare la jurídico contemplado como un todo. En primer

15 PICARDI, Nicola.óp. cit. p.245.

16 CAIVANO, Roque. Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje. En Revista Peruana de Arbitraje.2006, p.111.
17 En Sentencia de Expediente N° 6167-2005-PHC/TC, Fundamento 12: El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la
aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de
Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera  y reitera la protección
de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional,
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se
encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas
y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión
voluntaria de las partes.
18 MONROY, Juan José. Arbitraje, jurisdicción y proceso. En Arbitraje online, año IV, N° 7. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Lima. Perú, 2006.
19 EL COMERCIO. Mamarracho. Por Alfredo Bullard González. 22 de agosto de 2015. http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/
mamarracho-alfredo-bullard-noticia-1834831?ref=flujo

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lugar, porque hay sectores importantísimos de puedan ser exigidos y respaldados por el sistema
la vida social que le son ajenos, como todo el de justicia.
Derecho Penal, los asuntos que tienen que ver con
el estado civil (materia matrimonial, decaimiento 3. La importancia de la naturaleza jurídica
y disolución del vínculo matrimonial, etc.), los del arbitraje en la Judicialización
relativos a las funciones de imperio del Estado
(como toda la materia tributaria y regulatoria), Parte de la doctrina considera que determinar la
y otros. En segundo lugar, porque no existe naturaleza del arbitraje es un asunto inútil y baladí.
una jurisprudencia arbitral, es decir, todo un No obstante, en nuestra realidad jurídica y social,
esfuerzo sistemático por unificar y sistematizar resulta de vital importancia, ya que en nuestro medio
la aplicación y la interpretación del Derecho los actores del arbitraje sufren el desconocimiento
nacional, dotando al orden jurídico de la virtud de y/o confusión de lo que es el arbitraje. Al respecto,
la predictibilidad, que es tan importante para el basta con verificar que son pocas las facultades de
funcionamiento de la economía. Y, en tercer lugar, derecho las que incluyen en su currículo obligatorio
porque los árbitros no tienen iniciativa legislativa el curso de arbitraje. Asimismo, podemos advertir
ni la obligación de dar cuenta al Congreso de que existen árbitros que son procesalistas (ello
la República y al Ministerio de Justicia de los ahonda la marcada tendencia a extrapolar conceptos
vacíos y deficiencias legislativas que encuentren procesales al arbitraje), y por último, la gran mayoría
en el ejercicio de sus funciones, así como de de firmas de abogados, une el área de resolución de
las contradicciones e incompatibilidades conflictos en uno solo sin atención al tipo de proceso
constitucionales que sí poseen los magistrados”.21 en que se lleven, lo cual implica que un abogado
Derecho & Sociedad 46

que litiga en procesos judiciales también lo hace en

Nos adherimos a esta última postura,ya que arbitrales (en principio, ello no es necesariamente
consideramos, además de todo lo señalado por inadecuado, pero síexiste una marcada tendencia
Zolezzi, que la jurisdicción de los tribunales a aplicar conceptos, usos y costumbres del proceso
judiciales tiene carácter imperativo y amplio, no ordinario al arbitral)23. Y lo más dramático es que, salvo
tiene límites respecto de las materias que pueden contadas excepciones, los jueces que supervisan la
someter a su decisión, salvo las establecidas por legalidad o validez del laudo, mediante el recurso de
ley, a diferencia de las potestades de los árbitros anulación de laudo, tampoco conocen el verdadero
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que nacen por voluntad de las partes y están funcionamiento del arbitraje y ello repercute en el
limitadas a lo que determinen las mismas. intervencionismo judicial al arbitraje.

Con ello no se pretende negar que el arbitraje Al respecto, Cantuarias y Repetto señalan que:
490 deba tener un control por parte del ordenamiento “Muchas de las discusiones acerca de la actividad
jurídico respecto de su legalidad o validez, como arbitral y, sobre todo, aquellas vinculadas con
bien apunta Gonzáles de Cossío: la participación del Poder Judicial, dependen
de cómo se entienda el arbitraje. Las soluciones
“(…) el arbitraje no puede funcionar en un vacío. En prácticas están relacionadas a la concepción
algún momento, ya sea durante el procedimiento acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje”24.
o al momento de la ejecución del laudo, será
necesario obtener la asistencia de alguna Por lo tanto, resulta de transcendental importancia
judicatura para lograr ejecutar las resoluciones entender bien la figura del arbitraje, ya que como
del árbitro. El motivo es claro: el árbitro carece indican las autores enunciados:las nociones o
de imperio. Por ende, no tiene la herramienta teorías son los cimientos necesarios para un
indispensable para hacer cumplir coercitivamente adecuado desarrollo y aprovechamiento de los
la decisión que ha emitido. Por ello, en ausencia beneficios del arbitraje.
de colaboración con la judicatura, la eficacia del
arbitraje se vería mermada”.22 3.1 Teorías de la naturaleza del arbitraje y la
problemática de adscribirse a ellas
Al fin y al cabo, lo que pretenden las partes es
conseguir, mediante el laudo, como producto Existe una marcada tendencia respecto del
final del proceso arbitral, efectos jurídicos que desarrollo de tres teoríasque explican la naturaleza

20 LANDA, César. El arbitraje en la constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En Revista Themis N° 32. Lima,
Perú. 1995.
21 ZOLEZZI, Lorenzo. El arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y derechos de la Función Jurisdiccional. En Ponencias del
Congreso Internacional De Arbitraje. Segunda Parte. Lima, Perú. 2007, p.103.
22 GONZÁLEZ De Cossío, Francisco. El arbitraje y judicatura: un binomio necesario en la ecuación de procuración de seguridad jurídica.
En http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/%20y%20JUDICATURA.pdf. México. 2007, p. 4.
23 KUNDMÜLLER, Franz. Es urgente “arbitrabilizar” al Arbitraje Peruano. En Revista PUCP. Año III, N° 9.Lima, 2011, p. 60.
24 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis. La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: Riesgos en el
camino. En Revista Forseti N° 1. Lima, Perú,2014, p.99.

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del arbitraje; hoy en día, son las que mayores Concordamos con Cantuarias y Repetto, en
adscritos tienen. Estas son: La teoría Contractual, que el arbitraje es un contrato y como tal debe
jurisdiccional y mixta o híbrida25. entenderse su carácter contractual, en palabras de
ellos:
3.1.1 Teoría Contractual
“El principal problema de esta teoría, es que no
La denominación de esta teoría enuncia que para reconoce que la autonomía de la voluntad de las
ella, el arbitraje es un contrato y el proceso arbitral partes (principio fundamental en la contratación
es pues la ejecución del contrato. Para esta teoría moderna y que es fruto de la libertad de todos
el elemento central del arbitraje es el acuerdo los sujetos) es esencial para el nacimiento de
de voluntades y es en base a él que el arbitraje la institución del arbitraje y para la aplicación
funciona. Los árbitros tienen las prerrogativas de muchas de las reglas que requiere para su
dentro del proceso arbitral porque así lo han correcto funcionamiento (por ejemplo, libertad
decidido las partes y no porque ejerzan función de regulación del procedimiento). Además,
jurisdiccional. es sumamente riesgoso que se afirme que el
arbitraje dependa de manera exclusiva de la
Tal como lo advierten los autores Cantuarias y voluntad del legislador. De ser ese caso, bastaría
Repetto: un simple cambio de las reglas de juego para
que el arbitraje desaparezca y se convierta en un
“El principal problema que identificamos con simple pacto sin mucho sentido”.27
esta teoría, es que desconoce que el arbitraje

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también depende del reconocimiento estatal. En Asimismo, consideramos que la adopción de esta
efecto, esta teoría desecha algo trascendental: teoría genera más problemas que beneficios:
la necesidad del respaldo del Estado. Si el Estado al entender al arbitraje como una jurisdicción,
no reconoce el arbitraje, el laudo no tendría otro se equipara el proceso ordinario con el arbitral,
valor que el de un simple contrato. Es más, sin considerándolos como dos espacios en los que
el respaldo del Estado, estamos seguros que las se ejerce jurisdicción- y caemos en el error de la
actuaciones arbitrales difícilmente culminarían jurisdiccionalización- es decir se equipara al juez
con el árbitro y al laudo como una resolución

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en un laudo. En efecto, no es difícil imaginar que
una de las partes iría al Poder Judicial cada vez judicial. Finalmente, como señalan los autores
que quisiera paralizar el arbitraje”26. Cantuarias y Repetto: “también afectará, qué duda
cabe, la manera como se deberán regular con
La adscripción a esta teoría asiente una visión mayor o menor libertad las actuaciones arbitrales,
incompleta, ya que el acuerdo de voluntades es así como la intervención judicial en el arbitraje”28. 491
un elemento crucial para el entendimiento de lo
qué es el arbitraje y de cómo este funciona, sin 3.1.3 Teoría Mixta Hibrida
embargo, es indudable que los efectos jurídicos
otorgados al laudo por nuestro ordenamiento Como bien señalan los autores mencionados en el
jurídico son los que, al final de cuentas, dan párrafo anterior, esta teoría es una:
eficacia al arbitraje.
“(…) compatibilización de las teorías antes
3.1.2 Teoría Jurisdiccional descritas. Por un lado, reconoce la autonomía de
la voluntad de las partes como esencial. Mientras
Esta teoría centra su atención en los efectos que, por el otro lado, se debe tomar en cuenta que
jurídicos de “cosa juzgada” del laudo.Para los sin reconocimiento del Estado, el arbitraje sería de
que se adscriben a esta teoría, el arbitraje opera poca utilidad. El arbitraje es pues para esta teoría
válidamente gracias al “permiso” del Estado, siendo un acuerdo de voluntades (un contrato) que tiene
ello así anuncian que su nacimiento se gesta en efectos jurisdiccionales”.29
el reconocimiento del Estado, centralmente en
el otorgamiento de jurisdicción delegada por el Consideramos, al igual que los autores en mención,
mismo. Es por ello que para los seguidores de esta que esta teoría es la más adecuada para el correcto
teoría, el arbitraje sin duda es una jurisdicción, desenvolvimiento del arbitraje, permitiéndolo ser
equiparando sin reparos la figura del árbitro a la más eficiente y evitar una arbitraria e injustificada
del juez. intervención del Poder Judicial.

25 Ídem, p. 100.
26 Ídem, p. 101.
27 Ídem, p. 103.
28 Ídem, p. 104
29 Ibídem.

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Es importante reconocer que el elemento cuenta que la incorporación del arbitraje en

preponderante en el arbitraje es la voluntad la Constitución, no fue un acto producto de la
de las partes, puesto que permite una correcta reflexión y debate de los miembros de la comisión
configuración del proceso arbitral. Sin constituyente. Muy por el contrario, se señala
embargo, la eficacia del arbitraje dentro de que la incorporación fue a pedido e insistencia
nuestro ordenamiento jurídico se debe a que del jurista Aramburú Menchaca, quien propuso
legislativamente se ha optado por otorgarle al darle “fuerza constitucional”al arbitraje con la
laudo la categoría jurídica de cosa juzgada. intención de mostrar un ordenamiento jurídico
más amigable para el desenvolvimiento del
Al respecto, y finalmente, cabe señalar lo que arbitraje, ya que para ese entonces la tasa de uso
indica Bullard sobre el tema: de este mecanismo de solución de controversias
era mínima. Simplemente no se arbitraba.
“Cosa muy distinta es el reconocimiento de efectos
de cosa juzgada al laudo. Ello no significa que su Cabe reconocer que gracias a su incorporación,
naturaleza sea jurisdiccional. Las legislaciones no le ha sido difícil al Tribunal Constitucional
suelen reconocer también la naturaleza de cosa reconocer que el arbitraje goza de independencia
juzgada a una transacción. Sin embargo, nadie y autonomía, lo cual ha evitado la intervención
sostiene que la transacción tenga naturaleza judicial en la mayoría de casos. No obstante,
jurisdiccional. Que el sistema legal le reconozca también ha propiciado la jurisdiccionalización
ciertos efectos, no cambia la esencia de cómose del arbitraje y ello ha propiciado que se viabilice
origina y cuáles son las reglas bajo las cuales el amparo arbitral. En palabras de Cantuarias y
Derecho & Sociedad 46

funciona”.30 Repetto:

3.1.4 Teoría a la que se adscribeel Tribunal “La demostración más palpable de que la “factura”
Constitucional se ha pasado y que aun cuando por ahora las
aguas se han calmado, el problema podrá
Se puede constataren la literalidad de sus volver en cualquier momento, es por ejemplo,
fundamentos que el Tribunal Constitucional la problemática de las acciones de amparo
peruano ha hecho suya la teoría jurisdiccional.
Asociación Civil

contra los laudos arbitrales.(…) el arbitraje es un

Al respecto, Cantuarias y Repetto comentan que: contrato con efectos jurisdiccionales y que, por
“El TC simplemente no se detuvo un momento lo tanto, la única vía para atacar la validez de un
alguno a analizar los pros y los contras de cada una laudo es el recurso de anulación previsto por las
de las teorías y simplemente de manera mecánica partes al momento en el que, en ejercicio de su
492 y poco reflexiva adoptó la teoría jurisdiccional”31. autonomía de la voluntad, decidieron pactar el
En efecto, el máximo intérprete ha señalado que el arbitraje”34.
arbitraje es una jurisdicción independiente porque
así lo establece la Constitución. Esto genera la Es un error grave adscribirse a la teoría
pregunta: ¿y si la constitución no lo reconociera jurisdiccional. Coincidimos, con los autores
como una jurisdicción, no cabría el desarrollo citados, en el problema y la distorsión de lo que
del arbitraje en el país? Relativo a ello, Pablo Rey ha sido denominado por la doctrina como amparo
señala: arbitral. Lamentablemente, el intérprete de la
Constituciónno solo ha admitido la revisión de
“(…) la no consagración de la figura en el texto laudos por medio de la acción de amparo, sino que,
constitucional no parece presentar desventaja además, no ha realizado una línea jurisprudencial
alguna a la hora de su inclusión y efectivo congruente y constante respecto de los criterios
desarrollo en el plano legal. Las discusiones sobre que determinan la procedencia del amparo
la constitucionalidad del arbitraje han tenido contra laudo, sino que las diferentes cortes del
lugar tanto en países en donde se reconoce el Tribunal Constitucional han venido cambiando,
arbitraje en la Constitución como en países en los agregando o quitando, los criterios señalados
que dicho fenómeno no opera”.32 por la sala anterior. No obstante, y a pesar de que
consideramos que no debe proceder de ninguna
Cabe señalar que son pocas las constituciones manera el amparo contra laudo, cabe resaltar
en Latinoamérica que reconozcan al arbitraje que en el caso María Julia35, se reconoce que los
expresamente33. En el caso peruano, se pronunciamientos del Tribunal Constitucional

30 BULLARD, Alfredo. El Dilema del Huevo y la Gallina: El carácter contractual del Recurso de Anulación. En Revista Derecho & Sociedad N°
38. Lima. 2012, p.18.
31 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, José Luis. Ibídem, p.108.
32 REY, Pablo. El Arbitraje y los Ordenamientos Jurídicos en Latinoamérica: Un estudio sobre formalización y judicialización. En Vniversitas
N° 126. Colombia, 2013, p. 202.
33 Como por ejemplo Colombia, Costa Rica, El salvador, Paraguay y Perú.
34 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, José Luis. Ibídem, p.108.

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respecto al amparo arbitral han sido disímiles Finalmente, este precedente también se adscribe
y se propuso un precedente vinculante el cual sin un mayor análisis a la teoría jurisdiccional del
traza nuevos criterios específicos de procedencia arbitraje, lo cual, como ya hemos señalado, resulta
de amparo contra laudo y presupuestos de no perjudicial: se ha determinado que los árbitros
procedencia. puedan ejercer control difuso porque ejercen
jurisdicción y ya vimos que ello no es así.
Asimismo, consideramos trascendental que se
determine que el recurso de anulación de laudo 4. Judicialización del Arbitraje en el Perú
es una vía idónea e igualmente satisfactoria36
para salvaguardar la vulneración de los derechos Si el arbitraje no logra desarrollarse adecuadamente
fundamentales de las personas, con énfasis según los estándares que impone la doctrina, los
en los derechos que se ejercen dentro de un cuales se consideran inherentes a este- como la
proceso.Otro aspecto positivo de este precedente eficacia, flexibilidad, celeridad y economía- ello
constitucional es el hecho de haber establecido puede ser producto de la distorsión que sufre
que en el amparo contra laudo, en ningún caso, el arbitraje, la misma que es producida por el
se podrá revisar el fondo del laudo; sin duda fenómeno de la judicialización.
ellofortalece la efectividad del arbitraje.
El problema de la judicializaciónse manifiesta
Sin embargo a todo lo expuesto, lo negativo de diversas formas: en las iniciativas legislativas
es que el Tribunal Constitucional no descartó de los legisladores, mediante la propuesta o
rotundamente la procedencia del amparo, por dación de leyes que equiparan el sistema de

Derecho & Sociedad 46

lo que estableció tres supuestos de procedencia justicia estatal con el arbitraje, pretendiendo
de amparo contra laudo. Aún así sea residual, aplicar conceptos y figuras propias del derecho
consideramos que estos supuestos siguen procesal civil. También, se advierte que parte
siendo innecesarios, debido a quecon el recurso de la doctrina y, en mayor frecuencia, la
de anulación de laudo atiende a las mismas jurisprudencia judicial entiende y afirma que
preocupaciones plasmadas en los supuestos, tal el arbitraje es un tipo de jurisdicción. Y como
como se pueden observar en el siguiente cuadro: producto final, el fenómeno de la judicialización
se encuentra en la propia práctica arbitral.

Asociación Civil
Protección mediante causales Como bien señala Roger Rubio:
Supuestos de procedencia de
previstas en el recurso de anulación
amparo contra laudo
de laudo “En nuestro caso, la judicialización del arbitraje es
Cuando se invoca la vulneración Artículo 63 inciso C de la Ley de una reacción de la cultura legal frente al desarrollo
directa o frontal de los precedentes Arbitraje → Que la composición
vinculantes establecidos por el Tribunal del tribunal arbitral o las actuaciones de una institución eficiente para resolver 493
Constitucional arbitrales que no se han ajustado a lo controversias, con la finalidad de domesticarlo
establecido en este Decreto Legislativo. o atraparlo bajo cánones o patrones conocidos.
Artículo 57 de la Ley de Arbitraje.-
Normas aplicables al fondo de la
De un lado, se propicia el traslado irreflexivo de
controversia. 1. En el arbitraje nacional, las instituciones procesales a un proceso arbitral
el tribunal arbitral decidirá el fondo de con la finalidad de entrampar u obstruir el
la controversia, de acuerdo a derecho. desarrollo del arbitraje o con el único ánimo de
Cuando en el laudo arbitral se ha Artículo 63 inciso C de la Ley de usar las únicas reglas de juego que se conocen
ejercido control difuso sobre una Arbitraje → Que la composición
norma declarada constitucional del tribunal arbitral o las actuaciones para dilatar un proceso. De otro lado, cuando
por el Tribunal Constitucional o el Poder arbitrales que no se han ajustado a lo las soluciones de la ley arbitral o las decisiones
Judicial, según corresponda, invocándose establecido en este Decreto Legislativo. de los árbitros no satisfacen los intereses de las
la contravención al artículo VI del Artículo 57 de la Ley de Arbitraje.-
Título Preliminar del Código Procesal Normas aplicables al fondo de la
partes, se promueve una intervención judicial
Constitucional. controversia. 1. En el arbitraje nacional, no prevista en la norma con la misma finalidad
el tribunal arbitral decidirá el fondo de de entrampar u obstruir el arbitraje. Estas dos
la controversia, de acuerdo a derecho. vertientes de la judicialización del arbitraje
Cuando el amparo sea interpuesto por No se puede imponer los efectos del son la mayor amenaza a la funcionalidad del
un tercero que no forma parte del laudo a un TERCERO que no firmó el
convenio arbitral y se sustente en la convenio. sistema”.37
afectación directa y manifiesta de sus Artículo 63 inciso C de la Ley de
derechos constitucionales a consecuencia Arbitraje → Que la composición Centralmente se postula quela judicialización
del laudo pronunciado en dicho arbitraje, del tribunal arbitral o las actuaciones
salvo que dicho tercero esté comprendido arbitrales que no se han ajustado a lo
se produce en la jurisdiccionalización, la
en el supuesto del artículo 14° de la Ley establecido en este Decreto Legislativo. constitucionalización y la procesalización del
de Arbitraje. arbitraje.

35 Sentencia del Expediente N.° 00142-2011-PA/TC

36 Sentencia del Expediente N.° 00142-2011-PA/TC, fundamento N° 20 literal a). Tribunal Constitucional. Lima. Perú
37 RUBIO, Roger. Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. En Revista Themis N° 53. Lima,
Perú. 2007, p. 8

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4.1 Jurisdiccionalización entienden al arbitraje como una jurisdicción

reconocida por la mención constitucional. Esto
Como ya se observó en el capítulo anterior, la último ha provocado que se equipare la figura del
jurisdiccionalización tiene un efecto adverso juez con el árbitro y que se consienta el amparo
al arbitraje, porque entiende erradamente que contra laudo.
el arbitraje es una jurisdicción atentando, en
principio, contra la figura del árbitro. Los peligros Sobre esto último, se habla de amparo arbitral
de este sub fenómeno es que se equipare el papel lo cual infiere que el laudo es equiparable a una
del árbitro con el del juez, propiciando que se sentencia judicial; y no hay nada más equivocado,
aplique al árbitro lo mismo que al juez: ya sea en ya que el laudo no es como una sentencia judicial,
materia de requisitos legales para su ejercicio, es más lo único que comparte en común es su
acciones disciplinarias, padrón y registro de los efecto de cosa juzgada al igual que un sentencia
mismos – como se pretende realizar en materia de judicial definitiva. De otra manera, una transacción
arbitraje administrativo-, entre otros que lo único judicial –a quien la ley ha dado la calidad de cosa
que hacen es quitarle versatilidad, especialización juzgada- sería también una sentencia judicial y,
y flexibilidad al arbitraje. Asimismo, entender al por ende, también sobre ella se podría interponer
arbitraje como una jurisdicción ha propiciado que una acción de amparo. ¿Amparo de transacción
se equipare a el laudo con una resolución judicial, judicial?Es evidente que la respuesta es negativa.
lo que ha llevado al ya mencionado amparo contra No se pueden equiparan solo porque comparten
laudo. el efecto jurisdiccional.
Derecho & Sociedad 46

4.2 Constitucionalización Además, cuando los particulares desean alejarse

del sistema de justicia estatal –siempre que ello
Parte de la doctrina considera que la mención del se les sea permitido, la consigna es evitar, en la
arbitraje en nuestra Constitución, ha permitido o medida de lo permitido, la intervención judicial.
incentivado el desarrollo del arbitraje en el país, ya Como bien señala González De Cossío:
que ha funcionado como límite de la intervención
judicial; así como señala Alfredo De Jesús: “Los particulares tienen una opción: cursar su
Asociación Civil

problema vía arbitraje. Al hacerlo escogen un

“La consagración constitucional del arbitraje mecanismo uni-instancial que evita los yo-
o de un derecho al arbitraje nunca ha sido yo procesales. Los amparos “para efectos”. La
necesaria para el desarrollo del arbitraje enorme cantidad de cosas que pueden hacerse
comercial internacional ni de ninguna otra para entorpecer un proceso. Y siendo que escogen
494 institución jurídica. Sin embargo, ya que los un especialista de su confianza, la preocupación
países latinoamericanos han decidido hacerlo, sobre la necesidad de control se reduce. Pero si
no vemos por qué no darle la bienvenida. Ella los actos de los árbitros se someten a control
manifiesta, de forma expresa y al más alto nivel, constitucional, lo anterior no se logra. Nunca
que la promoción del arbitraje tiene un rango habrá opción. Las partes no podrán encausar un
de política pública en los Estados en cuestión. problema en forma diversa al litigio tradicional;
Pero más aún porque la elevación de esa política siempre acabarán –lo quiera o no- en tribunales
pública de promoción del arbitraje a rango judiciales”.39
constitucional no ha sido simbólica”.38
Además, consideramos que la acción de amparo
Por ejemplo, en el Perú, se consignó al arbitraje en encuentra razón en otro tipo de intereses
la Constitución con la única intención y objetivo tutelables, en palabras de González De Cossío:
de promover el arbitraje entre los particulares.
Intención que se concretó con la dación de “Los juicios constitucionales son ideales para
la Ley General de arbitraje (1996) y la Ley de ciertos temas, para un género claro de problemas
Arbitraje (2008).Sin embargo, consideramos que sociales. Usarlos para abordar otro tipo de males
la constitucionalizaciónes un fenómeno adverso tiene por efectos propiciar otros problemas. En
al arbitraje,ya que ha servido de sustento para nuestro caso, se entorpecen los procesos arbitrales
que muchos autores y operadores jurídicos y se diluyen los procesos constitucionales.
postulen que el arbitraje está permitido porque Irónicamente debemos usarlo menos, para tutelar
nuestra constitución lo permite, Además, más. El juicio de amparo debe abarcar menos
la constitucionalizacióna repercutido en la actos reclamados, para evitar diluirse. Es una
jurisdiccionalización, puesto que conjuntamente cuestión no solo de justicia, sino política pública.

38 DE JESÚS, Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina.
En Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet. Colombia, 2008, p
39 GONZÁLEZ De Cossío, Francisco. Procesos Constitucionales y procesos arbitrales: ¿Agua y aceite? En Revista de Arbitraje PUCP. Año V N°5.
Lima, Perú. 2015, p.79.

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(…) Ello incluye no hacerlo aplicable a relaciones procedimientos son diferentes a los parámetros
de coordinación, en especial arbitraje. Después que rigen para el arbitraje”.42
de todo, se trata de relaciones horizontales
donde leitmotif de los procesos constitucionales Asimismo, el autor advierte que muchas veces el
(poder público) no está presente, que es hecho problema también es de los árbitros:
aplicable voluntariamente por las partes, y que el
núcleo de su decisión consiste en finalidad y uni- “Lo que es peor, esta situación de desconocimiento
instancialidad”.40 también se extiende a muchos árbitros que
paradójicamente cuentan con todo tipo de
Además, la existencia del recurso de anulación de certificados, diplomas y acreditaciones e integran
laudo permite que de forma adecuada se realice muchos registros, aunque no tienen la menor
un control judicial del laudo para que este pase idea de lo que es el arbitraje ni los principios de
a tener efectos jurídicos. Consideramos, que no independencia e imparcialidad”.43
se requiere de otro mecanismo para su inserción
a nuestro ordenamiento jurídico. El recurso de Es importante entender que el arbitraje sí implica
anulación resulta, como lo señala Alfredo De un proceso pero este tiene sus propias reglas de
Jesús: juego y sus propias instituciones, las cuales se
encuentran reguladas en la Ley de Arbitraje. No
“Se trata de un recurso altamente técnico obstante, cabe hacernos la pregunta que ha dado a
diseñado para evitar que al ejercerse el control lugar a que se manifieste la procesalización y esta es:
judicial sobre el laudo arbitral internacional, ¿ante un vacío de la Ley de Arbitraje, qué se aplica?

Derecho & Sociedad 46

se desvirtúe uno de los objetivos del arbitraje Algunos operadores del arbitraje han optado por la
comercial internacional: la exclusión de los aplicación supletoria del Código Procesal Civil en
tribunales estatales del conocimiento de la una clara tendencia a la procesalización del arbitraje
causa.41 y esto es un grave error, en palabras de Rubio:

Carece de motivo instaurar nuevas formas de “La norma procesal civil ofrece soluciones para
control de laudo, por lo que no se justifica el un proceso civil, no para un proceso arbitral. (…)
amparo arbitral. Entonces, se observa como la

Asociación Civil
el rol de una ley de arbitraje y el rol de una ley
constitucionalización resulta un dolor de cabeza procesal civil. En el primer caso, nos encontramos
más para el desarrollo eficiente del arbitraje. ante un marco legal que ofrece una estructura
arbitral basada en la autonomía de las partes y
4.3 Procesalización del arbitraje: Proceso en la discrecionalidad de los árbitros, y que les
judicial y proceso arbitral confiere la potestad de diseñar y controlar reglas 495
del proceso acordes con las necesidades de cada
Este fenómeno afecta directamente a la práctica conflicto en particular, con amplios márgenes
arbitral. Se advierte que el problema se centra de flexibilidad y garantizando la igualdad de las
en el cómo se arbitra y los factores recaen en partes y el derecho de defensa; en el segundo caso,
los operadores del arbitraje, empezando por los la ley procesal civil está estructurada, de manera
árbitros, abogados, centro de arbitraje y otros. general para todos los justiciables de la sociedad
y para toda clase de procesos, en un sistema
La procesalización se da en el marco del centralizado de resolución de conflictos donde
desarrollo del proceso arbitral, en el cual las las normas tienen el carácter de imperativas y
partes, por ignorancia o estrategia, aplican garantistas del debido proceso”.44
conceptos, figuras, usos y costumbres de un
proceso judicial al proceso arbitral. Tal como lo Este fenómeno perjudica la flexibilización del
señala Kundmüller: arbitraje.

“Lamentablemente, en la práctica, las partes y En el arbitraje se aplica el acuerdo de las partes

los abogados no siempre son conscientes de las y en su defecto los árbitros tienen la facultad
características de la especialidad, pues muchas discrecional de aplicar las reglas que mejor
veces las ignoran o simplemente seguían por consideren para el adecuado desarrollo del
paradigmas procesales o administrativos proceso arbitral en atención a los intereses de las
donde los parámetros de gestión de procesos y partes. Así lo indicaBullard:

40 GONZÁLEZ De Cossío, Francisco. Loc. Cit.

41 DE JESÚS, Alfredo. Óp. Cit, p 27.
42 KUNDMÜLLER, Franz. El arbitraje en Contratación Pública: (Des) confianza y Aporía. En Revista Derecho & Sociedad N° 44. Lima, Perú,
2015, p. 264.
43 Íbidem.
44 RUBIO, Roger. Óp. Cit, p, 24.

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“(…) aplicarán las reglas que integren los la tendencia de aplicar o extrapolar normas, usos
árbitros, para lo cual pueden inspirarse en los y prácticas judiciales.
principios generales del Derecho, privilegiando
los que se derivan de los principios, usos y Frente a este fenómeno, proponemos que por
costumbres del arbitraje. No hay ni un espacio, ni un lado, todo operador del arbitraje –árbitros,
un resquicio, para meter el Código Procesal Civil, abogados e instituciones arbitrales- antes de
salvo, la voluntad de las partes o de los árbitros arbitrar, se informe sobre el Derecho Arbitral, así
de incorporar esas reglas al arbitraje”.45 se evitaráque se extrapolen prácticas procesales
y/o judiciales al arbitraje. Y por el otro lado, los
Sin embargo, en la práctica arbitral peruana ello operadores judiciales-jueces del poder Judicial y el
no se entiende así y se aplican las reglas, usos y Tribunal Constitucional-además, de queentiendan
costumbres judiciales como ejemplo podemos el funcionamiento del arbitraje, también
señalar que es usual que los árbitros tengan reconozcan al recurso de anulación de laudo como
que correr traslado de cada uno de los escritos la única vía de control legal del laudo.
presentados por las partes, tal cual sucede en el
proceso judicial. Otro ejemplo, es que tengan que 6. Bibliografía
admitir la demanda, cuando en la Ley de Arbitraje
vigente no lo exige, ello también seria prueba de BULLARD, Alfredo. 2012 El Dilema del Huevo y
la procesalización del arbitraje46. la Gallina: El carácter contractual del Recurso de
Anulación. En Revista Derecho & Sociedad N° 38.
Vemos como este sub- fenómeno termina Lima, Perú.
Derecho & Sociedad 46

acercando el proceso arbitral al judicial, en

clara muestra de que nuestra práctica arbitral BULLARD, Alfredo. 2007 El arbitraje nacional en el
esta judicializada. Cabe solo reconocer que Proyecto de reforma de la Ley General de Arbitraje.
aún existe la necesidad, como lo señaló Franz En Ponencias del Congreso Internacional De
Kundmüller, de “arbitrabilizar” al arbitraje Arbitraje. Segunda Parte. Lima, Perú.
peruano y entender el arbitraje, en palabras de
Pablo Rey47, en razón a lo que en él se hace, a lo CANTUARIAS Salaverry, Fernando. 2015 Entrevista
que apunta y a cómo y por qué funciona de la al doctor Fernando Cantuarias sobre críticas al
Asociación Civil

manera en que lo hace. actual funcionamiento del arbitraje en el Perú.

En Ius 360. Disponible: http://www.ius360.com/
5. Comentarios finales privado/arbitraje/dr-fernando-cantuarias-sobre-
el-arbitraje-en-el-peru-hemos-trasladado-al-
496 La judicialización es un fenómeno que se arbitraje-la-manera-judicial-de-resolver-los-casos/
desarrolla en la práctica arbitral y se convalida en
la jurisprudencia de un Sistema Jurídico. Se puede CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis. 2014
advertir tres sub- fenómenos que la integran: La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal
lajurisdiccionalización, la constitucionalización Constitucional peruano: Riesgos en el camino. En
y la procesalización del arbitraje, los mismos Revista Forseti N° 1. Lima, Perú.
quelimitan el correcto y adecuado desarrollo de
un proceso arbitral. Asimismo, promueven que la CAIVANO, Roque. 2006 Planteos de
práctica arbitral sea en realidad un mero traslado inconstitucionalidad en el arbitraje. En Revista
de los usos y costumbres judiciales al ámbito Peruana de Arbitraje.
privado, restándo las particularidades beneficiosas
del arbitraje. Lo importante reconocer al arbitraje DE JESÚS, Alfredo. 2008 La autonomía del
como una institución o disciplina de resolución arbitraje comercial internacional a la hora de la
de conflictos autónoma e independiente del constitucionalización del arbitraje en América
sistema de justicia estatal. Entender que el Latina. En Estudios de derecho privado en
arbitraje encuentra su único elemento central homenaje a Christian Larroumet. Colombia.
en el acuerdo de voluntades y que solo se vale
de los efectos jurisdiccionales para su eficacia y EL COMERCIO. 2015 El metete parcializado. Por
vigencia dentrode un ordenamiento jurídico. Es Alfredo Bullard González. 10 de octubre de
necesario proteger su autonomía respecto de la 2015. Disponible: http://elcomercio.pe/opinion/
intervención judicial- salvo lo previsto por leyque columnistas/metete-parcializado-alfredo-bullard-
es el recurso de anulación de laudo- y respecto de noticia-1847110

45 BULLARD, Alfredo. El arbitraje nacional en el Proyecto de reforma de la Ley General de Arbitraje. En Ponencias del Congreso
Internacional De Arbitraje. Segunda Parte. Lima, Perú. 2007
46 Ejemplos extraídos de CANTUARIAS, Fernando. Entrevista al doctor Fernando Cantuarias sobre críticas al actual funcionamiento del
arbitraje en el Perú. En Ius 360. Lima, 2015
47 REY, Pablo. Óp. Cit, p. 208.

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2015 Mamarracho. Por Alfredo Bullard MONROY Palacios, Juan José. 2006 Arbitraje,
González. 22 de agosto de 2015. http://elcomercio. jurisdicción yproceso. En Arbitraje, año IV, N° 7.
pe/opinion/columnistas/mamarracho-alfredo- Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
bullard-noticia-1834831?ref=flujo Lima. Perú.

GONZÁLEZ De Cossío, Francisco. 2007 El arbitraje ORLANDO Rojas, Domingo. 1994 Jurisdicción y
y judicatura: un binomio necesario en la ecuación competencia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez.
de procuración de seguridad jurídica. México. Segunda Edición. Colombia.
En http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/%20
y%20JUDICATURA.pdf PICARDI, Nicola. 2009 La Jurisdicción en el Alba del
Tercer Milenio. Traducción de Juan José Monroy
2015 Procesos Constitucionales y procesos arbitrales: Palacios. Ediciones Communitas. Lima, Perú.
¿Agua y aceite? En Revista de Arbitraje PUCP. Año V
N°5. Lima, Perú. REY, Pablo. 2013 El Arbitraje y los Ordenamientos
Jurídicos en Latinoamérica: Un estudio sobre
KUNDMÜLLER, Franz. 2011 Es urgente formalización y judicialización. En Vniversitas N°
“arbitrabilizar” al Arbitraje Peruano. En Revista 126. Colombia.
PUCP. Año III, N° 9.Lima, 2011, p. 60.
RUBIO Guerrero, Roger. 2007 Ruido en la calle
2015 El arbitraje en Contratación Pública: (Des) principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus
confianza y Aporía. En Revista Derecho & Sociedad peligrosas distorsiones. En Revista Themis N° 53.

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LANDA Arroyo, César. 1995 El arbitraje en la ZOLEZZI Ibárcena, Lorenzo. 2007 El arbitraje y su
constitución de 1993 y en la jurisprudencia del aparente colisión con algunos principios y derechos
Tribunal Constitucional. En Revista Themis N° 32. de la Función Jurisdiccional. En Ponencias del
Lima, Perú. Congreso Internacional De Arbitraje. Segunda
Parte. Lima, Perú.

Asociación Civil
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