Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo*

Responsabilidad del Estado legislador

y poder legislativo autonómico

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS TÍTULOS COMPETENCIALES DEL ESTADO

PARA LA REGULACIÓN DEL ARTÍCULO 139.3 DE LA LRJAP-PC. 1. La acuña-
ción de la teoría de la responsabilidad del Estado legislador y el papel de la Administración
Pública en la misma. 2. La presencia de la Administración Pública en el supuesto de res-
ponsabilidad del poder judicial. 3. El alcance de los actos de aplicación de las Administra-
ciones Públicas en el 139.3. III. CONSECUENCIAS DE LA POSIBLE INSUFICIEN-
CIA DEL TÍTULO COMPETENCIAL ESTATAL. 1. Leyes de delimitación de derechos
que causan lesión a los particulares. 2. La limitación del legislador autonómico para regu-
lar su propia responsabilidad.

I. INTRODUCCIÓN

El reconocimiento en el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(en lo sucesivo LRJAP-PC) de la responsabilidad por actos de aplicación de
Leyes no expropiatorias supuso la introducción en nuestro Derecho de un
cierto reconocimiento de la doctrina de la responsabilidad del Estado legisla-
dor de origen básicamente doctrinal. Si, por una parte, el artículo suponía
otorgar carta de naturaleza en nuestro Derecho a la responsabilidad derivada
del ejercicio del poder más próximo a la soberanía, como es el poder legisla-
tivo, por otra se hizo merecedor de críticas que entendían que el artículo
ponía, en realidad trabas y limitaciones al reconocimiento constitucional en el
artículo 9.3 de la responsabilidad de los poderes públicos.
Dejando de lado, por el momento, la polémica en torno al alcance y sen-
tido del nuevo artículo 139.3, el objeto del presente artículo se centra en la
cuestión relativa al título competencial del Estado para, en trance de elaborar
una ley exhibiendo como título justificador el 149.1.18, abordar el tema de la
responsabilidad del legislador, ya sea éste el estatal o el autonómico. La refle-
xión sobre esta última cuestión —los títulos competenciales para hacer una

* Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III.

20 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

regulación de esta cuestión— ha quedado oscurecida por el mayor brillo y

relevancia que presenta la primera —la correcta o incorrecta regulación de tal
responsabilidad—. Sin embargo, reviste cierta importancia determinar si real-
mente el Estado puede, invocando el artículo 149.1.18 de la Constitución,
regular la responsabilidad de la Administración Pública por actos y lesiones
que no tienen su origen en ésta, sino en el poder legislativo. De no admitirse
el título estatal para hacer tal regulación correspondería a las Comunidades
Autónomas determinar el alcance y consecuencias de los daños que para los
particulares se derivase de la propia legislación autonómica.
La primera parte de este trabajo se dedica entonces al análisis de los títulos
competenciales exhibidos por el legislador estatal para hacer la regulación
que se contiene en el artículo 139.3 citado (II) para, a continuación, analizar,
una vez constatado que no resulta evidente en todos los supuestos el título
competencial que ejercita el Estado, las posibilidades —y también las limita-
ciones— que se le presentan al legislador autonómico para hacer la regulación
correspondiente (III).

II. LOS TÍTULOS COMPETENCIALES DEL ESTADO PARA

LA REGULACIÓN DEL ARTÍCULO 139.3 DE LA LRJAP-PC.

El artículo 1.o de la LRJAP-PC establece el objeto de la Ley 30/1992 sin

hacer en el mismo artículo, ni en ninguna disposición adicional, mención
alguna a la diferencia de redacción que se contiene en el artículo 149.1.18 de
la Constitución, en relación con los distintos títulos competenciales que se
recogen en los diferentes incisos de dicho número de la norma suprema, que
pretende desarrollar la Ley 30/1992.
El legislador en este caso, a diferencia de lo que ha hecho en otros (valga
como ejemplo la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas sobre función públi-
ca, en cuyo artículo 1.3 se distinguía entre los distintos preceptos de la Ley en
función de su naturaleza básica o no o, tambien, la Ley 13/1995, de 18 de mayo
de Contratos de las Administraciones Públicas en cuya disposición final prime-
ra se delineaban los preceptos que tenían carácter básico y los que no) no ha dis-
tinguido la distinta naturaleza de los preceptos en función de los títulos que se
desarrollaban para dar un distinto alcance a los correspondientes artículos.
En la LRJAP-PC, por el contrario a pesar de la diferencia de redacción de
los títulos competenciales del precepto constitucional que le sirve de soporte,
sólo en la exposición de motivos puede encontrarse una explicación de la
valoración que al legislador le merece tales diferencias de redacción. En todo
caso, en lo que se refiere a la responsabilidad de las Administraciones Públicas
que es el tema objeto de la presente reflexión, el apartado XV de la exposi-
ción de motivos se limita a dedicar unas breves líneas —a diferencia de lo que
hace cuando trata el título procedimiento administrativo común— para justi-
ficar el desarrollo que hace de la previsión constitucional acerca del sistema de
responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.
Esa constricción a la responsabilidad de un sujeto, las Administraciones
Públicas, así como la utilización de un concepto «sistema» parece mostrar una
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 21

voluntad del constituyente de limitar el alcance de la competencia del legisla-

dor estatal en materia de responsabilidad. Sería sólo «el sistema» —la cuestión
consistiría en determinar hasta dónde llega el concepto de sistema frente al
concepto más aquilatado de «bases»— lo que pertenecería al título estatal y,
sobre todo, se trataría de restringir la competencia del legislador estatal a lo
que se refiere a las Administraciones Públicas y sólo a ellas.
Es verdad que el artículo 139.3 de la LRJAP-PC regula, precisamente, las
Administraciones Públicas como sujetos obligados a indemnizar a los particu-
lares y lo hace por razón de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no
expropiatoria. Parecería entonces que el legislador se está limitando a regular
lo previsto por la Constitución: la responsabilidad de las Administraciones
Públicas. Falta sin embargo por saber si, propiamente, estamos hablando de
una responsabilidad de las Administraciones Públicas o más bien, en frase ya
acuñada por la doctrina, de una responsabilidad del Estado legislador o —en
forma más amplia para comprender también a las Comunidades Autóno-
mas— del poder legislativo en general, sea éste estatal o autonómico.
O hablamos de la responsabilidad del legislador —sea éste el Estado o sean
las Comunidades Autónomas— o hablamos de la responsabilidad de las
Administraciones Públicas. Si el origen de la responsabilidad está en el legis-
lador sólo a él parece que le puede ser imputable y puede dudarse de si la
misma le puede ser imputada propiamente a la Administración por los actos
de aplicación de una norma; actos que no son la causa de la lesión, puesto que
ésta puede encontrarse en la norma misma que es, ella misma, la que deter-
mina la lesión indemnizable y no propiamente su aplicación por la Adminis-
tración. Otra cosa es que convenga organizar la respuesta a tal responsabilidad
atribuyendo alguna participación a la Administración Pública que ejecuta o
aplica la Ley. Ahora bien, la cuestión es si el Estado puede hacer esa regula-
ción no sólo para su propio ámbito, sino también para el de las Comunidades
Autónomas, sobre la base de un título —el 149.1.18— que le autoriza a regu-
lar el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, lo que
implica que la responsabilidad debe existir no porque lo diga el 139.3, sino
porque la naturaleza de las cosas permite reconocer a una Ley como origen
real de una lesión a los particulares.
Si es el legislador el que causa un daño, entonces no es la Administración la
responsable, ni por tanto, podría legislarse por el Estado sobre una responsabi-
lidad de las Administraciones que en puridad no existe. A menos que se pien-
se que el acto de aplicación o ejecución de una norma que causa el daño es una
forma de participar en su producción. De ese modo se supondría que no sólo
el legislador estaría en el origen de la lesión, sino tambien el Ejecutivo al apli-
car la Ley. Sin embargo no parece completamente ajustado pensar en la idea de
una concurrencia de responsabilidades del poder legislativo y de la Administra-
ción Pública siempre que ésta aplique las normas del legislativo. Sin descartar
que esta situación pueda darse en los supuestos a que luego se hará referencia
—que serían los únicos a los que podría entenderse que puede contraerse el
139.3— más bien parece que de lo que aquí se trata es de la responsabilidad por
actos del legislativo respecto de los cuales a la Administración Pública no le
queda ningún margen de maniobra, salvo el de respetar y aplicar la Ley.
22 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

De lo que se trata, en suma, en este momento es de averiguar si el poner

por delante a la Administración Pública como sujeto pagador de indemniza-
ciones justifica ya, sin más, que estemos justamente ante un supuesto de res-
ponsabilidad administrativa, propiamente dicha, para cuya regulación el ar-
tículo 149.1.18 presenta títulos más que suficientes o si por el contrario la
cuestión no es cómo el legislador estatal quiere organizar la respuesta a la res-
ponsabilidad del legislador —encargando por ejemplo a la Administración
Pública para que tramite el pago de las indemnizaciones a que haya lugar—
sino si tiene título para imponer la regulación de la responsabilidad de los legis-
lativos autonómicos con el argumento de que tal responsabilidad deriva al final
en una obligación de pago para las Administraciones Públicas. Se trataría tam-
bién de ver si este planteamiento no supone una inversión del proceso de com-
probación —quod erat demostrandum— de que estamos ante un supuesto de res-
ponsabilidad administrativa que por poder encajarse dentro del sistema general
de responsabilidad de las Administraciones Públicas compete regular y desarro-
llar en exclusiva al Estado; inversión que consiste en que la responsabilidad del
legislador se le imputa a la Administración, no en función de la intervención de
la Administración en la cadena causal natural, sino en función de una imposi-
ción del legislador; de una imposición de la propia Ley 30/1992 que justifica-
ría sus títulos para esa regulación en la invocación de que esta regulando la res-
ponsabilidad de las Administraciones Públicas, pero no una responsabilidad
antecedente y preexistente a la propia regulación de la Ley 30/1992, sino una
responsabilidad impuesta por la propia Ley últimamente citada.
Para la comprensión de esta cuestión no puede prescindirse de la carga
dogmática y doctrinal a la que pretende dar respuesta el artículo 139.3 de la
LRJAP-PC. La cuestión arranca de una tensa polémica entre Duguit y Carré
de Malberg a propósito precisamente de la responsabilidad del legislador por
los actos de naturaleza legislativa. La polémica teórica tuvo pronto respuesta
jurisprudencial en la doctrina del Consejo de Estado francés. Se hace preciso
examinar en qué medida el resultado de la polémica ha condicionado la con-
figuración doctrinal de la solución al problema de la responsabilidad del Esta-
do legislador. Cómo se ha presentado históricamente esa doctrina (1) y tam-
bién en qué medida ese condicionamiento histórico ha pesado en las
soluciones que en nuestro derecho positivo se han dado al tema de la respon-
sabilidad de los poderes públicos (2).

1. La acuñación de la teoría de la responsabilidad del Estado

legislador y el papel de la Administración Pública en la misma

Fue León Duguit, fundamentalmente, quien introdujo la idea de la respon-

sabilidad del Estado legislador al montar su concepto del Estado sobre base dis-
tintas de las tradicionales. Frente a la idea de «poder» o «imperio» derivado de
la soberanía contrapuso la idea de servicio —de servicio público— como cri-
terio para construir el Derecho público sobre nuevas bases. Al hacerlo tam-
bién dejaba sujeto al Poder al Derecho; sujeto un poder que, tradicionalmen-
te, se consideraba inmune a la idea de responsabilidad. Si no es el poder de
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 23

imperio o de mando lo que justifica el Derecho público, sino que es la idea de

servicio lo que explica las prerrogativas de que se rodea el poder, entonces se
abre un campo inmenso de posibilidades, no sólo para dotar de sentido al uso
de las prerrogativas, sino también para exigir la responsabilidad cuando se
producen con un manifiesto exceso de poder. Si el poder no se explica en
obsequio a la pura facultad de mando de una persona o de una institución
dotada de prerrogativas casi sobrenaturales que descansan en la historia o en
Dios, sino que se monta en la idea de que tales prerrogativas se legitiman en
cuanto cumplen una función al servicio de los particulares, entonces, inme-
diatamente, surge la idea de un Estado garantizador de los derechos de los par-
ticulares y asegurador de sus bienes y derechos. De un Estado que justamente
encuentra en esa garantía su razón de ser y sus prerrogativas. En esta última
perspectiva nada más lejano a ese papel y función del Estado asegurador que el
de la consagración apodíctica del dogma de la irresponsabilidad del legislador.
Las tesis de Duguit fueron combatidas por diversos autores y en este punto de
la responsabilidad muy especialmente por Carré de Malberg, aunque pronto
encontraron eco en la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuyo arrêt La
Fleurette de 14 de enero de 1938 vino a dar la solución al modo de hacer res-
ponsable al legislador.
La dificultad con que tropezaba el Consejo de Estado era la de cómo él
mismo podría sustraerse al imperio de la Ley sometiendo a juicio al legislador
mismo. La solución vino de la mano de entender que frente a la doctrina tra-
dicional de que el silencio del legislador en torno a la obligación de indemni-
zar suponía la presunción de que se había descartado toda indemnización, por
el contrario ante la existencia de un sacrificio especial, de una carga que no
incumbe normalmente al particular, debe presumirse que el legislador ha que-
rido atenerse a los principios generales e imperativos del derecho. Por tanto,
que el silencio del legislador debe ser interpretado como no excluyendo la
obligación de indemnizar por los sacrificios especiales o cargas que se le impo-
nen al particular, que debe entenderse, así que han de ser soportadas por la
colectividad.
La idea tradicional del silencio del legislador como excluyente de la
indemnización, se traduce en la posibilidad de demostrar que tal silencio
implica, más bien, la aceptación de la obligación de indemnizar cuando se dan
determinadas circunstancias como la existencia de un sacrificio especial,
ausencia de relevante interés general o existencia de una lesión anormalmen-
te grave de los derechos de los particulares.
Desde el arrêt La Fleurette, la jurisprudencia del Consejo de Estado francés,
aunque con altibajos y de forma algo restrictiva, no ha hecho sino consoli-
darse hasta llegar al arrêt Bovero.
El recordatorio de esa evolución doctrinal y jurisprudencial no sirve, sin
embargo, para otro fin que el de poner de manifiesto la dificultad con la que
tropezó el Consejo de Estado francés en orden a no enjuiciar al poder legisla-
tivo, sino más bien a interpretarle. El Consejo de Estado no se pronunciaba
sobre la existencia de una «faute» del poder legislador desencadenante de su
responsabilidad, sino que más bien apreciaba —interpretándola— la existen-
cia de una voluntad deliberada de indemnizar a los particulares por los menos-
24 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

cabos que pudieran sufrir en sus bienes o derechos con motivos de las deci-
siones legislativas.
Con esta finta el Consejo de Estado evitaba el escollo fundamental levan-
tado por Carré de Malberg consistente en la idea de soberanía del poder
legislativo. La hábil finta del Consejo de Estado conseguía así poner en suer-
te el toro de la responsabilidad del legislador. Pero en realidad lo hacía man-
dando al legislador a los corrales y sacando a la plaza al sobrero que no era
otro que la Administración Pública. Repentinamente lo que era responsabili-
dad del Estado legislador, en realidad se había transformado en obligación de
indemnizar de la Administración que no había interpretado correctamente el
alcance de la Ley. Ésta le obligaba a indemnizar sin que la Administración lo
supiera. Era, pues, una cuestión no tanto de responsabilidad del legislador,
sino de responsabilidad de la Administración extracontractual o legal, pues
quedaba obligada a indemnizar por el daño producido.
No es que el legislador causara una lesión y que ésta tuviese que ser repa-
rada con base a la teoría general de la responsabilidad extracontractual o sobre
la base del principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa, sino que
el legislador mismo se suponía que había previsto la obligación de indemnizar.
No había, pues, responsabilidad incidental por una decisión del legislador,
sino derecho a exigir de la Administración el pago de la compensación que el
legislador había previsto, aunque fuese de manera tácita.
En todo caso el hecho desencadenante de la lesión no puede desconocer-
se que estaría en la propia decisión del legislador en la mayor parte de los
casos. Era la decisión de este último —en el caso La Fleurette la prohibición de
fabricar determinados productos tradicionalmente efectuada con la leche o
derivados, con productos de origen vegetal— lo que directamente colocaba a
los particulares que venían dedicándose a esa actividad en la situación de tener
que cerrar sus negocios. A la Administración, en realidad, no le quedaba mar-
gen alguno de decisión. Si se había prohibido la fabricación a base de deriva-
dos vegetales, de productos tradicionalmente realizados a partir de la leche, a
la Administración no le quedaba margen alguno de actuación. La prohibición
estaba en la decisión legislativa y ésta era la causante de la lesión. Desde luego
es posible que la Administración Pública fuese la obligada a pagar a los lesio-
nados por la medida legislativa, pero eso no supone sino introducir en la
Administración en la última fase de la decisión legislativa: la de compensar el
daño producido por aquella decisión del legislador.
La decisión de introducir a la Administración en la última fase de un pro-
ceso, no autoriza, probablemente, a confundir la parte que juega la Adminis-
tración con el todo del origen y núcleo esencial de la responsabilidad por la
lesión producida. La sinécdoque es la figura consistente en tomar la parte por
el todo y el todo por la parte. Pues bien, parecería que en estas condiciones
estaríamos ante una responsabilidad sinecdocal de la Administración, en el
sentido de que la intervención de ésta a la hora del pago —que no represen-
ta sino una parte del proceso de indemnización y no el más relevante desde el
punto de vista del origen de la lesión— se erige en la única responsabilidad de
la que se habla, cuando ésta tiene su origen propiamente en la actividad legis-
lativa.
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 25

2. La presencia de la Administración Pública en el supuesto

de responsabilidad del Poder Judicial

Llama la atención frente a la construcción realizada por el Consejo de

Estado francés, que soluciona el problema transformando la responsabilidad
del legislador en una responsabilidad legal o extracontractual de la Adminis-
tración, el hecho de que en punto a la responsabilidad del Poder Judicial pro-
clamada en el artículo 121 de nuestra Constitución el desarrollo del precepto
constitucional realizado en nuestro país por la Ley Orgánica del Poder Judicial
da lugar a la presencia de la Administración en el proceso de indemnización,
pero no transforma la responsabilidad del Poder Judicial en una responsabili-
dad de la Administración propiamente dicha. Ésta podrá estar luego sujeta o
no a la impugnación de sus decisiones y la suerte de tal impugnación de sus
decisiones dependerá de la resolución que finalmente tomen los tribunales
contra las decisiones administrativas denegatorias de la procedencia de indem-
nizaciones a los particulares. Pero en todo caso no se pierde conciencia del
origen de la responsabilidad que no está en la decisión de la Administración
de pagar o no pagar, sino en el error judicial o el mal funcionamiento de la
Administración de Justicia que da lugar a la acción iniciada por los particula-
res. El artículo 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de
1985, encauza hacia el Ministerio de Justicia la tramitación de las reclamacio-
nes que tienen su origen en un error judicial declarado o en el mal funciona-
miento del Ministerio de Justicia. La presencia de la Administración en el pro-
ceso de determinación de la obligación o no de indemnizar no transforma la
naturaleza de la responsabilidad, que no es una responsabilidad de la Adminis-
tración, sino una responsabilidad del Poder Judicial aunque sea la Administra-
ción la encargada de comprobarla, tramitarla y de pagarla.

3. El alcance de los actos de aplicación de las Administraciones

Públicas en el 139.3

En el caso La Fleurette, y en otros supuestos en que se produce la prohibi-

ción de una actividad que antes de la decisión legislativa era plenamente libre,
no cabe duda de que es la decisión del legislador la que está en origen de la
limitación del derecho de los particulares. Lo mismo ha ocurrido en otras
decisiones a propósito de la declaración como servicio público de actividades
que antes estaban en el sector privado. El Real Decreto Legislativo 781/1986,
de 18 de abril, en su artículo 98 dispone a esos efectos que cuando en ejecu-
ción de lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local,
de 2 de abril de 1985, el Pleno de la corporación decida ejercer en régimen
de monopolio una actividad que hasta entonces era libre el acuerdo que se
adopte a tal efecto «llevará aneja, cuando requiera la expropiación de empre-
sas, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bie-
nes afectos al servicio».
En el caso previsto en el artículo 98 citado no es el legislador el que pro-
híbe directamente una determinada actividad, sino que tanto la Ley básica de
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régimen local, como el texto refundido de la legislación de régimen local,

dejan en manos de la Corporación la iniciativa de prestar un servicio en régi-
men de monopolio. Hay, por tanto, en esos supuestos un acto propio de una
Administración Pública que, aún amparado por la Ley, no se impone directa-
mente desde la Ley. En ese supuesto es evidente que es el acto de la Adminis-
tración el origen inmediato de la lesión que sufren los particulares; lesión que
no está impuesta de forma necesaria desde la Ley misma. Es la Administración
la que concreta las posibilidades de la Ley y la que determina la lesión que
sufren los particulares y por ello es la Administración que ha tomado esa
decisión la que tiene que compensar adecuadamente a los particulares por la
vía de la expropiación, como prevé el artículo 98 citado del Real Decreto
Legislativo 781/1986. En ese supuesto sí podría admitirse que el legislador
estatal establezca una regulación como la del 139.3, pues en él si existe posibi-
lidad de imputar a las Administraciones públicas algún tipo de responsabilidad.
Otra cosa sucede en los supuestos en que sea el propio legislador el que
nacionaliza, reserva el sector público o prohíbe una determinada actividad
que hasta entonces era lícita. Prescindiendo de la existencia de actividades que
impliquen algún tipo de riesgo para la salud o en cuya prohibición puedan
concurrir razones de relevante interés general que justifiquen la prohibición
(perjuicios para el medio ambiente, riesgos para la colectividad de todo tipo,
etc.), cuando es el legislador el que impide el ejercicio directo de una activi-
dad, los actos posteriores de la Administración —dando cumplimiento a las
decisiones del legislador o vigilando que efectivamente no se desarrolle la
actividad o no se comercializan determinados productos prohibidos— no
puede considerarse un acto de aplicación de la norma en que la Administra-
ción tenga ningún margen de maniobra para tomarlo o no tomarlo. Ejemplos
de ello tenemos en nuestro propio derecho con la Ley de Seguridad Social de
21 de abril de 1966, que impidió la actividad de aseguramiento privado de los
accidentes laborales. Era el propio legislador el que impedía el desarrollo de
una actividad que hasta ese mismo momento era perfectamente lícita y posi-
ble, aunque razones de interés general pudiesen explicar la regulación de tal
aseguramiento de una forma diferente.
Como se ve los supuestos pueden ser muy diferentes. La ampliación de la
zona de protección colindante con una carretera puede determinar que las
posibilidades edificatorias de los terrenos colindantes se vean mermadas. La
situación que se produce, sin embargo, puede ser muy diferente, según este-
mos hablando de una carretera de nueva construcción posterior a la modifi-
cación legislativa, en la que deberá ser objeto de expropiación no solamente
los terrenos necesarios para la carretera, sino los afectados por las servidum-
bres correspondientes y la situación de la carreteras existentes con anteriori-
dad a la promulgación de una Ley que amplía la zona de protección de la
misma. Se trata, pues, de situaciones diferentes y en ese sentido podría pen-
sarse que el artículo 139.3 abre la posibilidad de distinguir entre distintos
tipos de actos de la Administración que pueden generar responsabilidad.
De una parte aquellos supuestos de actos en los que en su aplicación la
Administración no se limita a vigilar o inspeccionar la observancia de la Ley,
sino que establece el presupuesto de hecho que determina el desencadena-
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 27

miento de los efectos de la norma; por ejemplo decide hacer una carretera,
allí donde la Ley nada podía establecer acerca de por dónde iba la carretera,
limitándose a ampliar con carácter general la zona de protección de la carre-
tera en la que no se puede edificar. Aquí es la decisión administrativa la que
provoca la eventual restricción de derechos de los afectados.
De otra parte, aquellos supuestos en que el legislador agota todos los efec-
tos de la regulación y determina su alcance: por ejemplo cuando prohíbe el
aseguramiento de accidentes laborales. A la Administración no le queda nin-
gún margen de determinación de los supuestos comprendidos en la prohibi-
ción; otra cosa es que tenga que inspeccionar, vigilar o incluso sancionar a
quien no observe la norma. En estos casos a la Administración no le cabe
margen alguno para apartarse de la norma o modificar su ámbito de aplica-
ción. No resultaría procedente entender que los actos de inspección de la
Administración para que se cumpla una Ley prohibitiva son la causa de la
lesión que consiste en la prohibición misma.
Habría así que distinguir entre unos supuestos y otros, pues en los segun-
dos difícilmente puede hablarse de una Administración responsable directa o
indirectamente de las lesiones causadas por el legislador.
No es nuestro propósito, en este momento, entrar en estas cuestiones, por
demás interesantes acerca del papel reservado a la Administración en los actos
de aplicación de la Ley. Se trata más bien en este punto de determinar que la
presencia de la Administración como pura pagadora de una responsabilidad
que tiene su origen en un acto del legislador, no es propiamente una respon-
sabilidad administrativa. Así se ha reconocido expresamente por el legislador
en punto a la responsabilidad del poder judicial. Así debería ocurrir tam-
bién en punto a la responsabilidad del poder legislativo. No cabe una exten-
sión sin límites de la responsabilidad administrativa con el pretexto que se le
impone a la Administración la obligación de pagar los platos rotos por el
legislador. Una cosa es quién tiene al final que pagar, y otra cosa es quién es
propiamente el responsable.
Que la Administración sea la obligada al pago puede establecerlo el legis-
lador, pero que ella sea realmente la responsable de las lesiones causadas a los
particulares, no es cuestión que quede al arbitrio del legislador, sino que res-
ponde a las reglas elementales de la lógica. O es el legislador el que impone la
limitación y causa la lesión a los particulares o es la Administración. Pero si es
el legislador el responsable no puede pretenderse que la imposición a la
Administración de la obligación de reparar el daño causado por el legislador
transforme a ésta en responsable de la lesión.
Si esto es así, como en realidad es, resulta entonces que el Estado no puede
exhibir su título competencial del 149.1.18 —sistema de responsabilidad de
las Administraciones Públicas— para pretender que está regulando tal materia
cuando obliga a la Administración Pública a pagar por la responsabilidad que
se deriva de todos los actos del poder legislativo con independencia del mar-
gen que le queda a la Administración en su aplicación. En realidad lo que
hace el legislador estatal es regular la responsabilidad del poder legislativo y
organizar la misma a través de imponer el pago de las indemnizaciones corres-
pondientes a la Administración Pública. Pero la regulación de la responsabili-
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dad del poder legislativo no aparece cubierta en el artículo 149.1.18 bajo la

rúbrica del sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas. Si
éstas no son responsables directas —sino exclusivamente pagadores— no
puede esgrimirse el título del citado artículo para, desde el Estado, regular
otra materia distinta de la responsabilidad de las Administraciones Públicas,
como es la responsabilidad del legislador.
Cabría plantearse, no obstante, si tiene otros títulos el Estado para regular
la responsabilidad de los legisladores autonómicos. En esa materia, sin embar-
go, el 149.1.18 en los demás incisos no ofrece apoyatura ninguna, puesto que
deben entenderse circunscritos al sujeto Administraciones Públicas.
Alguna duda mayor puede ofrecer la referencia a la competencia estatal en
materia de legislación civil. La responsabilidad extracontractual puede parecer
un supraconcepto que se recoge en el Código Civil como fuente de las obli-
gaciones. En esta perspectiva las previsiones del Código Civil con las ideas de
culpa o negligencia tropiezan, sin embargo, con la acción de un legislador al
que no le cuadran adecuadamente las ideas de culpa o negligencia cuando
toma decisiones que pretenden transformar la realidad de las cosas producien-
do con ello daños a los particulares. De otro lado podría plantearse si la com-
petencia civil del Estado para regular la materia la permitiría afrontar la
misma, modificándola con una regulación específica que tome en cuenta,
justamente, la responsabilidad del legislador con conceptos ajenos a la idea de
culpa.
Ocurre, sin embargo, que probablemente las ideas civiles sobre fuentes de
las obligaciones están bastantes distantes de la responsabilidad del poder legis-
lativo. Desde luego, en el concepto de legislación civil no ha aparecido nunca
la responsabilidad del legislativo. Ésta más bien puede articularse a partir de
preceptos constitucionales como el artículo 9.3 de la Constitución. Pero ello
nos aleja del concepto tradicional de legislación civil.
La construcción de la responsabilidad legislativa podría tomar apoyo, por
consiguiente, en preceptos de naturaleza pública o en el reconocimiento de
derechos fundamentales reconocidos en el título primero de la Constitución.
El derecho de propiedad del artículo 33 o la libertad de empresa del artículo
38 podrán permitir fundar una responsabilidad del legislador, pero la cons-
trucción de dicha responsabilidad se hará con categorías públicas que tengan
en cuenta los derechos fundamentales involucrados y el núcleo esencial de los
mismos (artículos 33 y 38 de la Constitución) y no con categorías tradiciona-
les de la legislación civil. En todo caso esos títulos, en absoluto evidentes, exi-
girían cuando menos su propia invocación por el Estado en trance de hacer
una regulación en desarrollo de los correspondientes preceptos constituciona-
les. Lo que no cabe es que sin invocarse siquiera pueda pretenderse que dan
cobertura a un precepto —el 139.3— de una Ley —la 30/1992— que ni
siquiera los cita.
La regulación del 139.2 de la Ley 30/1992 no encontraría fácil cobertura
en el título de legislación civil. Podrían encontrarla, sin embargo, en el más
específico del régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas, si
suponemos que lo que en él se dice se circunscribe a aquellos supuestos en los
que el legislador sectorial deja un margen de aplicación a la Administración
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 29

de forma tal que pueda entenderse que no es el legislador el que de modo

general y abstracto establece una restricción de los derechos de los particula-
res, sino que es el acto de la Administración Pública que lo aplica a un caso
concreto (la construcción de una nueva carretera después de la modificación
de las zonas de protección de las mismas) la que determina la singular afección
a los derechos preexistentes de los propietarios que ven disminuido o supri-
mido su derecho de construcción sobre sus fincas. Pero así entendido el ar-
tículo 139.3 de la Ley 30/1992 no trataría, entonces, propiamente de la res-
ponsabilidad del Estado legislador, sino de la responsabilidad de la
Administración al aplicar de forma singular una medida a algunos particulares
que resultan singularmente afectados en sus bienes y derechos. Para ello, sin
embargo, probablemente no hubiese hecho falta establecer un nuevo precep-
to en la Ley 30/1992 relativo a la aplicación de actos legislativos, pues basta-
ba con la regulación tradicional de la responsabilidad de la Administración. En
todo caso ése podía ser el supuesto natural de cobertura de la regulación del
139.3 con vocación de imponerse a las Comunidades Autónomas, además de
al Estado. No obstante, la redacción del 139.3 podría dar lugar a que se inter-
prete como pretendiendo que la aplicación de los actos legislativos por la
Administración no es más que un aspecto incidental y residual de una lesión
no expropiatoria causada por la propia Ley y que los particulares no están
obligados a soportar.
Sea cual sea el alcance que se pueda dar al artículo 139.3, subsiste, en todo
caso, el problema de las lesiones directamente derivadas de determinadas deci-
siones legislativas a las que antes se ha hecho referencia (prohibición de acti-
vidades, declaración de servicio público, etc.). En estos supuestos es evidente
que el acto de la Administración Pública carece de cualquier margen de deci-
sión. La Administración se limitará a verificar que la Ley se cumpla, sin tener
la oportunidad de determinar a quién se aplica o en qué supuestos se cumple.
Es en esos supuestos en los que no resulta evidente cuál es el título compe-
tencial del Estado para regular la responsabilidad de las Asambleas Legislativas
autonómicas.
Desde luego el Estado ostenta títulos suficientes para regular la responsabili-
dad del mismo legislativo estatal y el papel que a la Administración del Estado le
pueda caber para remediar las consecuencias de las lesiones producidas. Pero no
resulta tan claro que pueda invocar su título relativo al «sistema de responsabili-
dad de las Administraciones Públicas» para regular, no la responsabilidad de la
Administración propiamente, sino la responsabilidad de los Parlamentos auto-
nómicos, aunque sea con el pretexto de introducir formalmente a la Adminis-
tración como simple pagadora de las consecuencias de los actos del legislador.

III. CONSECUENCIAS DE LA POSIBLE INSUFICIENCIA DEL

TÍTULO COMPETENCIAL ESTATAL

Las reflexiones anteriores supondrían la posibilidad de que los legislativos

autonómicos tomasen sus propias decisiones respecto al régimen de la res-
ponsabilidad de sus respectivos legislativos. Tal desplazamiento de la compe-
30 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

tencia regulatoria del ámbito estatal al ámbito autonómico no comporta, sin

embargo, excesivas posibilidades en cuanto a su regulación de fondo. En efec-
to, los legislativos autonómicos estarían también sujetos a las limitaciones que
se derivan de la consagración de la responsabilidad de los poderes públicos en
el artículo 9.3 de la Constitución. Estarían también sujetos a los límites que se
desprenden del artículo 33 y 38 del texto constitucional.
En ese punto, debería tenerse en cuenta que los términos actuales del ar-
tículo 139.3 ofrecen algunas dudas de inconstitucionalidad, si no se interpre-
tan de una forma correcta y adecuada. En efecto, no puede entenderse que
este artículo reconozca al legislador la libertad de poner el sí o el no en la res-
ponsabilidad por sus propios actos legislativos, como una lectura apresurada o
literal del 139.3 podría pretender deducir. En realidad habría que entender
que el legislador sectorial que cause una lesión en los derechos de los parti-
culares no tiene más remedio que reconocerla cuando el sacrificio es despro-
porcionado y grave o no existe una causa de preeminente interés general o
una situación de riesgo o peligro en la actuación que se prohíbe o en los bie-
nes que se regulan o limitan.
La apelación al legislador para que determine la procedencia o no de la
infracción pretendería sólo dejar claro que no cualquier modificación del
statu quo ex ante da derecho a indemnización, pues ello petrificaría para el
futuro la situación actual e impediría la labor transformadora que puede y
tiene derecho a ejercer el legislador. Tales posibilidades transformadoras
podrían tener, sin embargo, su límite en el contenido esencial de los derechos
fundamentales. Así, pues, la remisión a la decisión legislativa sobre la proce-
dencia de la indemnización no es una remisión al arbitrismo del legislador,
sino un reconocimiento de que la función transformadora de las leyes no
puede hacer que toda decisión legislativa que afecte a derechos o situación
previas merezca la consideración de lesión indemnizable. Los derechos de los
particulares están sujetos a límites que corresponde al legislador determinar y
modificar. Lo que no puede es alterar el contenido esencial de sus derechos o
hacerlo sin causa proporcionada y suficiente. En definitiva, que el legislador
no es libre de decidir si procede la indemnización o no por sus actos. La ape-
lación a la decisión del legislador sólo supone que ésta debe valorar cuando
procede la indemnización porque no están los particulares afectados obligados
a soportar la lesión que sufren o por el contrario cuando no procede por
entrar la decisión legislativa dentro del margen que al legislador corresponde
para definir y delimitar los derechos. En definitiva, no cabe la arbitrariedad en
la determinación de cuando procede la indemnización; entenderlo de otra
forma sería inconstitucional por violación del principio de responsabilidad de
los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución.
Interpretado así el artículo 139.3 ello impedirá también al legislador auto-
nómico, en trance de reconocerle competencias para regular su propia res-
ponsabilidad al margen del citado artículo 139.3, que pueda negar capricho-
samente la existencia de su responsabilidad por actos de los Parlamentos
autonómicos. Ello le obligará a adoptar posiciones que, en el fondo, con
independencia de la mayor o menor fortuna de su regulación, se acerquen
a las existentes del artículo 139.3, despojándole de su ambigüedad en cuanto
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 31

a la arbitrariedad de la decisión legislativa sobre la procedencia de la responsa-

bilidad. Conviene a esos efectos tomar en cuenta la evolución jurisprudencial
y doctrinal en la interpretación del citado artículo 139.3

El alcance de la previsión del artículo 139.3 de la LRJAP-PC

El principio del que arranca el citado artículo es el de la indemnizabilidad

de los daños causados a los particulares por la aplicación de los actos legislati-
vos de naturaleza no expropiatoria de derechos y «que éstos no tengan el deber
jurídico de soportar». Ese principio queda sin embargo mediatizado por la afir-
mación de que tal indemnizabilidad procede

«cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos

que especifiquen dichos actos».

Esa fórmula parece dejar a la discreción del legislador la procedencia de la

indemnización, pero esa interpretación no deja de ser apresurada y la senten-
cia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997 con referencia a la Ley
30/1992 parece adelantar los problemas que suscita la interpretación del
alcance de dicho precepto.
Tres son los problemas que pueden detectarse en éste: 1.o El de las leyes
inconstitucionales por cualquier causa o motivo. 2.o El de las leyes que siendo
constitucionales configuran derechos con carácter general y afectan bien con
el mismo carácter general a derechos o situaciones preexistentes o bien de
modo singular a particulares concretos y determinados. 3.o La cuestión relati-
va a la eventual conformidad a la Constitución del artículo 139.3 de la
LRJAP-PC.

La responsabilidad derivada de las leyes inconstitucionales

Parece obvio que el artículo 139.3 de la LRJAP-PC no ha querido regu-

lar el problema de las leyes inconstitucionales, pues no es en ese terreno en el
que se sitúa, sino en el de las leyes que son perfectamente constitucionales. En
esa línea se manifestó ya nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 11-10-
1991 de su Sala 3.a, en la que, aún sin referencia a la LRJAP-PC estableció, sin
asomo de duda, la responsabilidad en relación con leyes inconstitucionales:

«Pero con ello queda no agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislati-

vo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos —leyes—
quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley
vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado
su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá con-
sigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-
legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de
la Ley. Precisamente así se desprende, también, de las sentencias citadas, en
cuanto rechazaron la inconstitucionalidad de aquellas leyes que anticipaban la
jubilación»(F.j. 2.o).
32 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

Es claro que las leyes que incurran en cualquier tipo de inconstitucionali-

dad pueden dar lugar a una responsabilidad que el Tribunal Constitucional ha
puesto de manifiesto como estableció el propio Tribunal en su sentencia
45/1989, de 20 de febrero, sobre inconstitucionalidad de la legislación del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:
«Pues la Ley Orgánica no faculta a este Tribunal, a diferencia de lo que en
algún otro sistema ocurre, para aplazar o diferir el momento de efectividad de
la nulidad.
Ni esta vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es, sin embargo,
siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen
definidos por la Ley que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada
caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los
distintos sectores del ordenamiento».
Es, por tanto, evidente que los efectos de la inconstitucionalidad de las
Leyes comprenden la determinación de los efectos sobre las actuaciones pro-
ducidas a su amparo y eventualmente la indemnización de los daños, según lo
sentado por el Tribunal Constitucional que es el competente para resolver
sobre dicha inconstitucionalidad.
Por consiguiente, en una primera aproximación a la LRJAP-PC ésta ni ha
dicho, ni ha querido, ni podido, decir que la obligación de soportar o no las
lesiones causadas por la aplicación de las leyes inconstitucionales dependa de la
propia ley cuya inconstitucionalidad provocó el daño. Este supuesto no es el
contemplado en la propia Ley. Lo que ésta pretende regular, con indepen-
dencia de sus dificultadas interpretativas, es el supuesto de los daños que hayan
podido ser producidos por leyes que son constitucionales. La idea central en
este supuesto es la de que corresponde a la propia Ley que causa el daño, y
que se presupone constitucional, determinar lo procedente en cuanto a la
indemnización.
La cuestión de la inconstitucionalidad de la Ley que causa el daño no es
contemplada en el artículo 139.3, que presupone la constitucionalidad de la
Ley causante de la lesión. En los supuestos de inconstitucionalidad de la Ley
origen del daño, el interesado ha de tener garantizado su derecho a una tute-
la judicial efectiva para pretender el resarcimiento.
La cuestión, entonces, para quien ha sufrido una lesión como consecuen-
cia de una ley inconstitucional, es que no tiene en su mano plantear un recur-
so de inconstitucionalidad. En esas circunstancias si nadie plantea tal recurso,
de entre los legitimados para ello, su lesión quedaría sin encontrar remedio, lo
que constituiría una nueva lesión a su derecho fundamental a obtener una
«tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos». Pero incluso si
alguno de los legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad
lo plantea, bien podría ocurrir que al final desistiese o bien puede ocurrir que
a tenor de lo que ocurrió en la inconstitucionalidad de la Ley del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas, la firmeza de los actos sea uno de los
criterios para denegar efectos hacia el pasado a la declaración de inconstitu-
cionalidad.
En esas condiciones los afectados se pueden ver en la obligación y en la
necesidad de suscitar autónoma y subsidiariamente —y con independencia de
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 33

que se haya planteado o no recurso de inconstitucionalidad— la reclamación

con base, por una parte, en el hecho de que las lesiones por normas inconsti-
tucionales no están comprendidas en el artículo 139.3 de la LRJAP-PC; por
otra, en el dato de que, en materias de las que no son competentes los Tribu-
nales de lo contencioso-administrativo para conocer sobre el fondo, se prevé
en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, sin embargo, que sí lo
son para conocer de la responsabilidad que pueda derivarse de ese tipo de
actuaciones (art. 2 b).

1. Leyes de delimitación de derechos que causan lesión

a los particulares

El artículo 139.3 de la LRJAP-PC debe referirse, con exclusión de las

leyes inconstitucionales, a los supuestos de leyes no expropiatorias que confi-
guran el alcance de los derechos, entre ellos el de propiedad, o los articulan
con otros bienes o valores constitucionales. Dado que todos los derechos,
incluso el más básico de todos como es el de propiedad, pueden quedar deli-
mitados por su función social, ésta «delimitará su contenido de acuerdo con
las leyes» (art. 33.2 de la Constitución española). Resulta, pues, que en esta
función de delimitación del contenido de los derechos puede ocurrir que el
contenido de sus facultades sufra una reducción o una limitación planteándo-
se el delicado problema de su indemnizabilidad. Pues, por un lado, la obliga-
ción de indemnizar toda afección al ‘statu quo’ de un derecho implicaría su
petrificación o la imposibilidad de cualquier política reformadora. De otro
lado la libertad de modificación sin indemnización acabaría lesionando el
«núcleo esencial» de tales derechos. Se hace necesario, así establecer algunos
criterios que, a la vez que impidan la petrificación del ‘statu quo’, permitan la
garantía de los derechos preexistentes. Para ello la doctrina del Tribunal
Supremo ha venido ofreciendo criterios que explican cuándo la lesión que
una nueva configuración legal de los derechos es indemnizable y cuándo no.
Pero antes de entrar en esa doctrina conviene señalar que el 139.3 introduce
un elemento de contradicción interna al establecer que la indemnización por
las lesiones que sufran los particulares con ocasión de la aplicación de los
actos legislativos de naturaleza no expropiatoria procede en los casos en los
que éstos

«no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los pro-
pios actos legislativos y en los términos que se especifiquen dichos
actos.»

Fácilmente se advierte la contradicción interna entre no tener el deber jurídi-

co de soportar y que la Ley obligue a soportarlo sin indemnización y sin ningún
otro remedio. Si «no se tiene el deber jurídico de soportar», quiere decir que
no se debe soportar sin dar alguna solución, sin dejar indemne al particular.
Pero si la Ley que causa el daño que «no se tiene que soportar», establece que
no hay indemnización ni ningún otro remedio, entonces tal ley o es inconsti-
34 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

tucionalidad o debe ser interpretada en el sentido de que no procede la

indemnización porque en ese caso concreto se tiene el deber jurídico de
soportar el daño. Lo que no cabe en un Estado, que proclama la justicia como
valor superior de su ordenamiento en el artículo 1.º de la Constitución, es
que lo que «no se tiene el deber jurídico de soportar», no quede otro reme-
dio que soportarlo porque la ley lo dice.
Se trata de una contradicción que incurre en el vicio que la tradición
inglesa ponía como único límite al poder del legislador («La Ley lo puede
todo menos convertir a un hombre en mujer») aludiendo al límite lógico de
pretender que algo fuera A y no-A. En esa contradicción, y en ese límite
lógico al poder del legislador, habría incurrido el artículo 139.3 de la LRJAP-
PC de interpretarse que, en el supuesto de daños que «no se tiene la obliga-
ción de soportar», queda a la discreción del legislador obligar a soportarlos sin
indemnización y sin ningún otro tipo de solución.
Esa contradicción interna obliga a buscar una interpretación del precepto
que salve la inconstitucionalidad en que de otra forma incurriría y sobre la que
luego se volverá. Esa interpretación no puede sino venir de la mano de la doc-
trina que se ha ido decantando en la jurisprudencia del Supremo acerca de la
responsabilidad del Estado legislador. Lo que quiere, en definitiva, expresar el
precepto, es que la determinación de cuándo se está obligado o no a soportar
un daño derivado de la pura aplicación de una Ley, lo tiene que definir la pro-
pia Ley, pero no con plena libertad o arbitrariamente, sino en función del tipo
de derecho o bien afectado y del conjunto de las circunstancias concurrentes.
En definitiva, no todo daño en posiciones o intereses previos, tiene por qué ser
indemnizable, pero hay circunstancias en las que, desde luego, sí debe indem-
nizarse. Es la determinación de cuándo procede y cuándo no, lo que puede
hacer el legislador. Pero esta determinación no puede hacerse con carácter
general en una Ley como la LRJAP-PC o en cualquier otra de carácter gene-
ral, sino que es la propia Ley material que establezca restricciones o afecciones
a derechos o intereses preexistentes la que puede hacerlo, pues es la única que
se encuentra en disposición, a la vista de la concreta regulación de que se trate,
de determinar cuándo procede y cuándo no. Pero esa procedencia no es libre
o arbitraria, dado que hay supuestos de necesaria indemnización —aquellos en
los que no se tiene obligación jurídica de soportar el daño— y otros en los que
su determinación es más dudosa y la decisión del legislador estará, como siem-
pre, sometida a la revisión constitucional. Finalmente habrá otros casos en los
que serán razones de prudencia política las que aconsejen una indemnización
por una nueva regulación de derechos que supongan restricciones que no
puede decirse que no se esté obligado a soportar.
El legislador en definitiva no es libre, en los supuestos en que el ciudada-
no no está obligado a soportar un daño que se le provoca por una regulación
legislativa, de indemnizar o no, sino que debe de preverlo de forma necesaria.
Lo que significa la remisión al legislador es la obligación de hacer en la Ley
una determinación de la naturaleza de los daños que la legislación produce.
En esa línea ha discurrido la doctrina del Tribunal Supremo que ha senta-
do criterios acerca del tipo de daños que se está o no obligado a soportar. Hay
determinados daños que deben ser compensados, porque no se tiene el deber
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 35

de soportar; otros no tienen por qué compensarse, salvo que el legislador

decida hacerlo y un tercer grupo pueden ser compensados en función de
determinadas circunstancias que lo predeterminan.
El Estado puede dejar sin compensación determinadas limitaciones o restric-
ciones cuando se dan determinadas condiciones que tienen que ver con la finali-
dad de la norma, con los efectos de la misma y con los actos anteriores y coetáne-
os que no han de generar una confianza legítima que obliga al Estado a protegerla.
En cuanto a los fines de la norma hace falta que se trate de fines de pree-
minente interés general; a contrario sensu cuando el fin no tiene esa caracterís-
tica no se podrá eludir la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Pero ese dato teleológico no es suficiente para dejar sin compensación a los
lesionados por la norma con rango de Ley, además hace falta que los efectos
de la misma sean generales y no graves. Es decir, que a contrario sensu, también,
cuando los efectos son singulares o afecta muy limitadamente a algunas perso-
nas o son muy graves puede haber obligación de indemnizar.
Además hace falta que el propio Estado no haya generado una situación de
confianza legítima en que existían determinados derechos o facultades, con
base a la cual se toman decisiones por los particulares que se ven abrupta y
repentinamente frustradas por un cambio de criterio que no encuentra expli-
cación en los cambios de criterio que el transcurso del tiempo en períodos
amplios puede justificar.
Respecto del primer requisito teleológico, la sentencia de 11-10-1991 de
la Sala 3.a del Tribunal Supremo en relación con una reclamación de indem-
nización, desestimada, por la prohibición y otras limitaciones a la publicidad
de determinadas bebidas alcohólicas recordó:

«Resulta incuestionable que tales disposiciones tienen su más amplia

cobertura en el artículo 43 Constitución, en cuanto reconoce el derecho a
la protección de la salud y atribuye a los poderes públicos la competencia
para organizarla y tutelarla a través de las medidas preventivas necesarias.
Incluso, en el Derecho comparado, se excluye la responsabilidad del Estado-legisla-
dor cuando la Ley actúa en “interés general preeminente” como es la protección de
la salud pública» (arret del Consejo de Estado francés de 15-7-1949, caso Vine
d’Elbeuf). (F.J. 5º).

Se hace necesario entonces identificar un interés preeminente que justifi-

que la restricción que establece la norma con rango de Ley.
También el Tribunal Constitucional en importantes sentencias como las
recaídas en los recursos planteados en relación con la Ley de Aguas (STC
227/1988 de 29 de noviembre) y la Ley de Costas (STC 149/1991 de 4 de
julio) formulados por diputados del grupo Popular cuando estaba en la opo-
sición, sentó la doctrina de la necesidad de la existencia de un motivo legíti-
mo en las restricciones o privaciones de derechos que, en aquel caso, encon-
tró en mandatos constitucionales, rechazando las pretensiones de declaración
de inconstitucionalidad por razón de que la regulación de la Ley era adecua-
da y proporcionada al fin preeminente perseguido y por razón de que la Ley
preveía suficientes compensaciones.
36 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

Es preciso, además para no indemnizar, que los efectos de las normas lega-
les no sean graves y no tengan carácter singular o especial. Sobre ello se pro-
nunció expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre
de 1997.

«Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo común, sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se pro-
ducen daños y perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes
cuando existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o inte-
reses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de
manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o conco-
mitantes con la legislación aplicable.»

En el mismo sentido, pero con especial referencia a la cuestión de la gra-

vedad de los daños, se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de
octubre de 1991.

«En análogo sentido se expresa en la sentencia de 11-6-1987; y el Tribunal

Supremo en Pleno, fundamentalmente en SS de 15-7-1987 y 2-9-875-9-
1987 —aunque existen otras—, expresa que “La reparación de los posibles
perjuicios (se refiere a los citados por jubilación) plantea la cuestión de la
responsabilidad del Estado por los actos del legislador, problema que la
doctrina científica y el Derecho comparado abordó en un sentido favora-
ble a declarar esta responsabilidad, cuando la aplicación de una Ley con-
forme a la Constitución, produzca unos graves y ciertos perjuicios y que en
el ordenamiento legal que rige en nuestra Patria encontraría su respaldo y
cauce legal en los artículos 9 de la Constitución y 40 Ley de Régimen Jurídico de
la Administración del Estado”. Es obvio, por tanto, que a la luz de esta doc-
trina y junto a la responsabilidad nacida de la norma de contenido expro-
piatorio o la causada por la inconstitucionalidad de la Ley, se ha dado
entrada a esta tercera vía de indemnización por los actos del Estado-legis-
lador cuando “merezcan algún género de compensación” de los perjuicios
económicos —graves y ciertos— que irrogue al particular una Ley constitucional y
no expropiatoria».

El Tribunal Supremo en ese caso concreto desestimará la pretensión

indemnizatoria precisamente porque, en el caso concreto, entre otras cosas,
no se prueba la existencia de esos daños graves para el reclamante derivada de
la prohibición y otras restricciones en relación con la publicidad de las bebi-
das alcohólicas, ni que el daño sea exclusivo para la actora, sin que haya por
tanto especialidad en el mismo:

«Hay que concluir, por tanto, que esta medida adoptada por el Poder
Legislativo en cumplimiento de la obligación que impone a los poderes
públicos el artículo 43 Constitución, no contraviene el derecho a la liber-
tad de empresa en el marco de la economía de mercado que consagra el
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 37

artículo 38. Más aún, aunque así no fuera, la doctrina del Tribunal Constitu-
cional y del Pleno de este Tribunal Supremo —a que antes se ha hecho referencia—
requiere, en estos casos, la existencia de perjuicios «graves y ciertos» que «merez-
can algún género de compensación» amparables por la vía del artículo 40 Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y es evidente que no
ha quedado concretada en el pleito la gravedad y certidumbre de
los perjuicios causados a la actora, exclusivamente, por la limitación en la
publicidad de sus productos».

Se quieren excluir de la indemnización las restricciones leves que la exis-

tencia de un preeminente interés general puede hacer necesarias. Las restric-
ciones leves, proporcionadas e indispensables para lograr la satisfacción de un
relevante o preeminente interés superior no son indemnizables. Eso es lo que
sostuvo el Tribunal Constitucional en el recurso contra la Ley de Costas en el
que se planteaba, entre otras, la inconstitucionalidad de la misma por trans-
formar los excepcionales derechos de titularidad privada sobre la ribera del
mar —los enclaves—, reconocidos en algunas sentencias a favor de los parti-
culares, en concesiones por treinta años prorrogables por otros treinta:

«Aun si esos enclaves de propiedad privada se mantuviesen en los términos

actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes
pudieran resultar de la nueva regulación legal, no podrían ser considerados,
aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho
de propiedad».

En tercer lugar es preciso, además, para que el Estado no esté obligado a

indemnizar, que no haya dado lugar, con su conducta, a crear una situación de
confianza legítima que no puede ser desconocida sin afectar al principio de la
buena fe. Eso es lo que ocurre en la sentencia de 5 de marzo de 1993, en la
que se reconoce la responsabilidad del Estado legislador por la supresión de las
exenciones de los aranceles a la entrada de productos de pesca que se deriva-
ron de la adhesión de España a la Comunidad y que afectó a los derechos de
las entidades que al amparo de regulaciones previas habían constituido com-
pañías con países terceros que se beneficiarían de tal tipo de exenciones que la
adhesión a la Comunidad obliga a suprimir durante el período transitorio con
grave daño a sus intereses. La responsabilidad del Estado se reconoce y decla-
ra con independencia de si se está ante derechos plenos o de simples intereses:

«Aunque diéramos por supuesta hipotéticamente la inexistencia de un auténtico y

plenamente configurado derecho adquirido, por la anual fijación de los cupos
exentos, la realidad es, repetimos, que el Gobierno desarrolló una muy concre-
ta acción de fomento para la constitución de empresas pesqueras conjuntas,
con los fines analizados con anterioridad, reconociendo a cambio unos
particulares beneficios, representativos de intereses patrimoniales legítimos, y si
éstos se interrumpen o disminuyen, cual ha sucedido, por la voluntad de
los órganos competentes del Estado, en modo alguno cabe negar el subsi-
guiente derecho a la indemnización correspondiente, la cual además estaría
38 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

incluso avalada, tanto por los principios de la buena fe que debe ins-
pirar la relación de la Administración con los particulares y de la seguri-
dad jurídica, como por el equilibrio de prestaciones que debe existir
entre una y otros en el desarrollo de relaciones, como las que contempla-
mos».

Y más adelante concreta esa ruptura de la confianza generada en la

siguiente forma:

«Si los particulares acomodaron su actividad a la política de fomen-

to plasmada en las disposiciones más arriba reseñadas y si el propio
Gobierno español, con las necesarias autorizaciones, promovió y
dio lugar al Tratado de Adhesión suscrito por el Reino de Espa-
ña, en el que resultaron eliminados, aunque fuera progresivamente,
los cupos exentos de arancel, que, según parece, era el mayor beneficio
para las empresas pesqueras españolas, es visto como y cual anticipábamos
al inicio de esta motivación, deviene procedente la indemnización cuestio-
nada, habida cuenta, en primer lugar, la existencia de derechos o al
menos intereses patrimoniales legítimos, cuyo sacrificio particular
se impuso por las determinaciones que hemos relatado, sin que las res-
pectivas sociedades tengan el deber jurídico de soportarlo, y además por-
que concurren cuantos requisitos exige nuestro ordenamiento para dar
lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, daño no causa-
do por fuerza mayor, efectivo, evaluable económicamente e individuali-
zado, que es consecuencia directa, (nexo causal), de los concretos actos
que se aducen y que hemos examinado como determinantes de la lesión
patrimonial».

En fecha posterior el propio Tribunal Supremo concretó el alcance de tal

principio en su sentencia de 18 de septiembre de 1997 en la que si bien no
dio lugar a la indemnización solicitada, lo fue por haber quedado compensa-
do suficientemente el daño con las medidas adoptadas:

«Entre ellos reviste singular interés el relacionado con la observancia

del principio de buena fe en las relaciones entre la Administra-
ción y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de
prestaciones. Estos conceptos, utilizados por las sentencias de esta Sala
últimamente citadas, están estrechamente relacionados con el prin-
cipio de confianza legítima —enunciado, como recuerdan las partes,
por el TSJ Comunidades Europeas—. La virtualidad de este principio
puede comportar la anulación y, cuando menos, obliga a responder en el
marco comunitario, de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin
medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su
conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin
las debidas medidas correctoras compensatorias) de las circunstancias eco-
nómicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de
mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza a
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 39

los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser

modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones
comunitarias, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de
una ventaja.»

No hay, pues, derecho al mantenimiento del statu quo, cuando hay un

interés preeminente, pero lo que sí hay es derecho a quedar indemne o a
obtener una justa compensación que es precisamente lo que ocurrió en el
caso de la Sentencia citada de 18 de septiembre de 1997 (Agentes de Cambio
y Bolsa) según el Tribunal Supremo a través del reconocimiento de determi-
nados derechos y opciones reconocidas en su favor por las normas.

La indemnización de los daños que no se tiene el deber de soportar no depende

del arbitrio de lo que pueda establecer la Ley que los ocasione

La razón de esa imposibilidad y, por tanto, de pretender tal interpretación

del artículo 139.3 descansa no sólo en los argumentos anteriores, sino en el
hecho de que, hasta ahora, el Tribunal Constitucional cada vez que se ha
enfrentado al problema de los daños derivados de las regulaciones legislativas
se ha enfrentado al problema desde la perspectiva de analizar si existía com-
pensación suficiente en aquellos casos en los que la propia Ley había estable-
cido un mecanismo de compensación.
Ello pone de manifiesto que no es la decisión de la Ley, de cada Ley, la que
determina si se está obligado a soportar las consecuencias dañosas de la misma,
sino una ponderación de la finalidad, la proporcionalidad y la suficiencia de la
compensación. Esas son las razones que movieron al Tribunal Constitucional
a desestimar los recursos contra las leyes de Aguas y de Costas o más reciente-
mente a no admitir la reclamación de responsabilidad del Estado por la supre-
sión de los Agentes de Cambio y Bolsa.
La propia sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 18 de septiembre
de 1997 abre la interrogante sobre la interpretación del artículo 139.3 de la
LRJAP-PC:

«Aun cuando la regulación vigente en la actualidad no es por razones cro-

nológicas, como se ha razonado, aplicable al caso, conviene poner de
manifiesto cómo la regulación contenida en el artículo 139,3 Ley de Régi-
men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común no es radicalmente contraria a estas conclusiones si bien exige
determinar el alcance del nuevo requisito establecido en el sentido de que la
previsión de la indemnización y de su alcance arranque del propio acto legislativo
que motiva la lesión, cuestión ajena al presente debate en el que no es necesario
entrar.»

Tras esa observación reticente al alcance de ese nuevo requisito la senten-

cia insiste en los argumentos relativos a la proporcionalidad de la compensa-
ción y a su existencia, así como a la necesidad de razones de interés general y
preeminente que justifiquen las medidas del legislador:
40 Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo

«Nada permite suponer en consecuencia que resultara quebrantada la con-

fianza de los agentes, o vulnerada su seguridad, ya que a las previsiones
transitorias citadas ha de unirse el amplio período establecido de «vacatio
legis» en la disposición final 1.ª, y los intereses legítimos de aquéllos, deri-
vados del principio de confianza legítima, no pueden considerarse desco-
nocidos máxime si se tiene en cuenta que entre las previsiones contenidas
en las disposiciones transitorias antes transcritas, se contienen medidas
encaminadas a paliar los posibles efectos negativos de la Ley en relación
con los Agentes de Cambio y Bolsa».

En definitiva, las decisiones, sean del Tribunal Constitucional o del Tribu-

nal Supremo, han entrado siempre a considerar tanto la razón de las medidas
legislativas, como la proporcionalidad de las mismas a los objetivos que pre-
tendían, la suficiencia de las compensaciones, etc. Todo eso ante leyes que
preveían las compensaciones que establecían, y no otras, pone de relieve
que desde el punto de vista de la constitucionalidad de las leyes y de la obli-
gación o no de soportar los daños, ésta no depende de la Ley, sino que depen-
de de la concurrencia de las circunstancias señaladas (justificación de la medi-
da, proporcionalidad, lesión grave, compensación suficiente, etc.). Por tanto
no puede ser interpretado el artículo 139.3 en forma contraria a la práctica
constitucional y a la doctrina del Tribunal Supremo para entender que a par-
tir de la LRJAP-PC sobran las reflexiones sobre constitucionalidad que se han
venido haciendo por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.
Interpretar de esa forma el precepto, en lugar de aplicando el principio de
interpretación conforme a Constitución del mismo, conduciría, en todo caso,
a suscitar la cuestión de constitucionalidad del mismo por dejar al arbitrio del
legislador la determinación de cuando deben ser indemnizados los daños «que
no se está obligado a soportar».

2. La limitación del legislador autonómico para regular su propia

responsabilidad

El examen de la jurisprudencia constitucional y de nuestro Tribunal

Supremo pone de relieve que el reconocimiento de la competencia del legis-
lador autonómico para regular su propia responsabilidad no le deja libertad
para establecerla como mejor le parezca. Ni siquiera podría reiterar la regula-
ción de la Ley 30/1992 pretendiendo que éste ha querido dejar al arbitrio del
legislador mismo la determinación de cuando ha lugar a la responsabilidad. Ya
se ha visto cómo esa interpretación debe ser excluida.
En esas condiciones el legislador autonómico debe tomar en consideración
la jurisprudencia constitucional y aportar criterios sobre las situaciones que en
atención a las circunstancias concurrentes (sacrificio es no desproporcio-
nado ni grave o existencia de una causa de preeminente interés
general o una situación de riesgo o peligro en la actuación que se
prohíbe o en los bienes que se regulan o limitan, etc.) no merezcan
establecer la responsabilidad por actos del legislador.
 Responsabilidad del Estado legislador y poder legislativo autonómico 41

El reconocimiento de competencia para regular esa cuestión por las propias

Comunidades Autónomas no se traduce, así, en una libertad de configuración
del régimen de su responsabilidad. En realidad sólo sería la ocasión para per-
filar la competencia del legislador a la hora de determinar los límites de los
derechos, dado que tendrá que tomar en consideración su contenido esencial
para no incidir en el mismo e incurrir en responsabilidad.