Alicia González Alonso.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR
POR VULNERAR EL DERECHO EUROPEO O LA

CONSTITUCIÓN: UN ANÁLISIS COMPARATIVO
Financial Liability of the State qua legislator on Account
of Violations of European Union Law or the Constitution:
A Comparative Analysis
ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

Universidad Autónoma de Madrid
Revista Española de Derecho Constitucional

ISSN-L 0211-5743, núm. 106, Madrid, enero/abril (2016), pp. 381–429
http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.106.10
Cómo citar/Citation
González Alonso, A. (2016).
La responsabilidad del estado legislador por vulnerar
el derecho europeo o la constitución: un análisis comparativo.
Revista Española de Derecho Constitucional, 106, 381–429.
doi: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.106.10
382 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. II. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR POR LEYES IN-

CONSTITUCIONALES: 1. El inicio de la doctrina: el caso de las empresas de juego. 2. Las
piezas a partir de las cuales se afirma la responsabilidad del Estado Legislador por leyes in-
constitucionales: la jurisprudencia del TS: 2.1. La inconstitucionalidad de la ley: actuación anti-
jurídica que lleva aparejada la obligación de indemnizar. 2.2. Acción de responsabilidad pa-
trimonial versus acción de impugnación de los actos aplicativos dictados al amparo de la ley
declarada inconstitucional. 2.3. La activación de la acción de responsabilidad del Estado legis-
lador por emitir leyes inconstitucionales depende del Tribunal Constitucional. 3. ¿Funciona el
binomio inconstitucionalidad-indemnización? III. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRA-
CONTRACTUAL DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS Y DE LOS ESTADOS MIEM-
BROS POR ACTOS ILÍCITOS: 1. El régimen de responsabilidad extracontractual de las Institu-
ciones Comunitarias: su reconocimiento explícito y la consolidación de un régimen restringido.
2. Evolución del régimen de responsabilidad extracontractual de los Estados Miembros. 3. Un
régimen de responsabilidad extracontractual (aparentemente unitario) para los Estados Miem-
bros y las Instituciones Comunitarias. IV. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA MÁS FAVORA-
BLE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL SIGNIFICADO Y ALCANCE
DEL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA. V. LA VACILANTE JURISPRUDENCIA DEL TS A PROPÓ-
SITO DE LA SIMILITUD DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. VI. ¿SON COMPARA-
BLES LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR POR INCUMPLI-
MIENTO DE LA CONSTITUCIÓN QUE POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO EUROPEO?
VII. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DISEÑADO POR EL TS ES MENOS
FAVORABLE, GLOBALMENTE CONSIDERADO, QUE EL QUE PREVISTO POR EL TJUE: 1. En
atención a normas infringidas. 2. En atención a la declaración de incumplimiento/incompatibi-
lidad del Derecho infringido. 3. En atención a las causas que pueden excluir la activación de
la responsabilidad patrimonial del Estado. VIII. LA APUESTA POR LA TESIS INDEMNIZATO-
RIA: UN FLACO FAVOR AL DERECHO DE LA UNIÓN. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Pú-

blico (LRJSP), ha introducido modificaciones en el discutido y cuestionado
régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial del estado legislador por
vulneración de la Constitución y por incumplimiento del Derecho de la
Revista Española de Derecho Constitucional, 106, enero-abril (2016), pp. 381–429

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR POR VULNERAR EL DERECHO... 383
Unión Europea (en adelante, por lo general DUE). Como es de sobra sabido,
los lineamentos fundamentales por los que se han venido rigiendo ambas
cuestiones son de creación jurisprudencial, habiendo tenido un papel rele-
vante en la configuración de los mismos el Tribunal Supremo (en adelante,
TS) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en delante, por lo general,
TJUE), tanto de forma unilateral, como a través de la utilización de instru-
mentos que favorecen el llamado diálogo entre Tribunales.
Aunque la nueva regulación plantea varios problemas, son dos los que
van a centrar la atención de este trabajo. El primero es que, a diferencia de lo
sostenido hasta ahora por el TS, el legislador condiciona el derecho a obtener
una indemnización por daños derivados tanto de la aplicación de una ley in-
constitucional como de una norma contraria al DUE a que se inste la tutela
judicial contra sus actos aplicativos y a que se invoque en el proceso judicial su
contrariedad, según el caso, a la Constitución o al Derecho de la Unión
(art. 32.4 y 32.5 LRJSP)1. Adelanto ya que esta nueva regulación, en este
punto concreto, debe considerarse acertada. El segundo es que el legislador ha
establecido diferencias en el régimen jurídico aplicable a los supuestos de res-
ponsabilidad del legislador por vulneración de la Constitución y del DUE ya
que, solo para este último supuesto exige dos requisitos adicionales (art. 32.5):
a) «que la norma jurídica tenga por objeto conferir derechos a los particula-
res»; b) que «la violación esté suficientemente caracterizada»2. Como han se-
ñalado ya algunos autores y el propio TS3, este tratamiento diferenciado entre
ambos regímenes de responsabilidad puede plantear problemas a luz del prin-
cipio de equivalencia y de la aplicación del régimen sustantivo más favorable
si partimos de la base de que ambas acciones de responsabilidad son similares.
1
Del tenor literal de las disposiciones legales, se puede concluir que no es necesario para
que nazca el derecho a la indemnización que el recurrente agote todos los recursos o
acciones contra la primera sentencia confirmatoria de la actuación administrativa re-
currida.
2
Aunque el art. 32.5.c) hace referencia además a la existencia de una relación de causa-
lidad directa entre el daño sufrido y el incumplimiento de la obligación exigible a la
Administración incumplidora, este requisito también resulta exigible al supuesto de la
responsabilidad del Estado legislador por leyes inconstitucionales.
3
Vid. en este sentido Rodríguez de Santiago (2015). En sede judicial, aunque antes de
aprobarse la LRJSP, también se ha analizado si el requisito de la concurrencia de una
infracción del Derecho suficientemente caracterizada puede exigirse a los casos en los
que se pretende obtener una indemnización por responsabilidad del Estado legislador
por incumplimiento de DUE y, sin embargo, no exigirse en los casos en los que el
legislador vulnera la Constitución. Vid. en este sentido la STS de 22 de septiembre de
2014 (rec. núm 390/2012).

A pesar que los problemas jurídicos que globalmente considerados pre-

senta este asunto son de la máxima importancia, el presente comentario tiene
una finalidad muy modesta: por un lado, comparar el diferente alcance de la
responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia del in-
cumplimiento del DUE y de la Constitución y apuntar algunas razones que
impiden contemplar ambas situaciones en un régimen de equivalencia. Es
más creo que se puede justificar que el régimen de responsabilidad del Estado
legislador frente a leyes inconstitucionales no puede extenderse a las leyes an-
ticomunitarias, entre otras cosas, porque no puede afirmarse que aquel, tal y
como se está aplicando en la práctica, sea en términos generales más benefi-
cioso que el del TJUE. Por otro lado, abundar en las razones que hacen plau-
sible la nueva regulación legal en cuanto condiciona el derecho a indemniza-
ción a que se hayan impugnado previamente los actos aplicativos de la ley
inconstitucional o contraria al DUE.
El esquema argumental que voy a desarrollar comienza con el estudio de
las condiciones para que se dé la responsabilidad patrimonial del Estado legisla-
dor por leyes inconstitucionales. Tras extraer algunas consecuencias, me centraré
en el estudio de la responsabilidad extracontractual de los Estados Miembros.
Finalmente, expondré las razones que creo hacen inviable equiparar ambos sis-
temas de responsabilidad. Por último, pondré de manifiesto algunas razones
que, en mi opinión, hacen plausible la nueva regulación referida a la necesidad
de impugnar los actos aplicativos de la ley anticomunitaria o contraria a la CE
para poder instar la acción de responsabilidad patrimonial del legislador.
II. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR

POR LEYES INCONSTITUCIONALES
1. EL INICIO DE LA DOCTRINA: EL CASO DE LAS EMPRESAS DE JUEGO
La primera norma con rango de ley declarada inconstitucional que dio

lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador fue el art. 38.
Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, que creó un gravamen complemen-
tario sobre la Tasa Fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Dicho
gravamen venía a incrementar, en la mitad del ejercicio tributario, la cuota de
la tasa en más de un 200 por ciento, esto es, se trataba de una norma de apli-
cación retroactiva de grado medio. No era la primera vez que el legislador, en
mitad del ejercicio tributario, establecía un gravamen sobre este tributo. En
1983 se creó un gravamen sobre la misma tasa que, también con carácter re-
troactivo, elevó su cuantía en más de un 300 por ciento, lo que dio lugar al
planteamiento de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad que fueron

desestimadas por la STC 126/19874. En 1990, cuando se establece de nuevo

un gravamen complementario, fueron pocos los órganos judiciales que deci-
dieron plantear cuestión de inconstitucionalidad, seguramente, debido a que
el TC había declarado la constitucionalidad del gravamen creado por en 1983.
Sin embargo, en contra de los pronósticos de la mayoría de los TSJ, el TC
declaró inconstitucional el gravamen para el ejercicio 19905. La apreciación de
la inconstitucionalidad por el TC no se debió a un giro de la doctrina sentada
en la STC 126/1987 —que declaró constitucional del gravamen complemen-
tario establecido por la Ley de 1983—, sino más bien, todo lo contrario: vino
a consolidar la doctrina ya iniciada en la referida sentencia a propósito de la
constitucionalidad de las leyes tributarias de carácter retroactivo en la medida
en que podían afectar a la seguridad jurídica.
Naturalmente los TSJ de las distintas CC. AA. que no plantearon cues-
tión de inconstitucionalidad respecto de la Ley de 1990, no entendieron la
jurisprudencia constitucional sentada en la STC 126/1987. Desconociendo
su ratio decidendi, concluyeron que la implementación de un gravamen ya se
había considerado conforme a la Constitución en una ocasión, por lo que el
asunto estaba claro desde la perspectiva constitucional: el gravamen del año
1990, al igual que el 1983, debía considerarse conforme a la CE. Sin embargo,
los gravámenes de 1983 y 1990 no tenían casi nada en común6. Por ello, algu-
4
La ley fue cuestionada en 94 ocasiones y por un gran número de TSJ.
5
El gravamen de 1990 fue cuestionado en 4 ocasiones: 3 cuestiones de inconstitucio-
nalidad fueron planteadas por el TSJ de Cataluña y una por el TSJ de Madrid.
6
El gravamen establecido en 1983 se consideró no contrario al principio de seguridad
jurídica con base en tres tipos de argumentos: el tipo de retroactividad que fue de
grado medio y no de grado máximo, el carácter previsible del cambio normativo y que
la finalidad de la medida, además de adecuada, estaba justificada. Sin embargo, en el
año 1990 las circunstancias en las que se crea el gravamen son radicalmente distintas.
La única semejanza con el gravamen impuesto en el año 1983 es que en ambos casos
se trata de medidas tributarias de carácter retroactivo de grado medio. Sin embargo, el
gravamen de 1990 no se consideró por el TC ni previsible, ni adecuado, ni justificado.
Respecto a la previsibilidad, el TC verificó que la Tasa Fiscal sobre el Juego se había
incrementado al inicio del ejercicio tributario por lo que no era previsible una nueva
subida en mitad de ese mismo ejercicio. La finalidad aducida por el legislador fue la
lucha contra la ludopatía. Aunque efectivamente podría ser legítima la previsión de un
gravamen para la consecución de fines extrafiscales, estrechamente conectados en este
caso con el mandato de protección de la salud del art. 43 CE, no se juzgó constitucio-
nal porque no se consideró una medida adecuada para la consecución del objetivo
propuesto. El establecimiento de un tributo de forma retroactiva no es un mecanismo
adecuado para modificar comportamientos que ya se han producido.

nos autores hayan resaltado que, en aquella ocasión, la responsabilidad, más

que del Estado-legislador, fue del Estado-juez7.
El tiempo transcurrido desde la aprobación de la ley creadora del grava-
men hasta la sentencia declaratoria de su inconstitucionalidad, tuvo como
consecuencia que una gran parte de los obligados por la ley que iniciaron las
acciones correspondientes para obtener la devolución de lo ingresado no lle-
garan a tiempo a la declaración de inconstitucionalidad, de tal manera que
cuando se publicó la STC 173/1996 una parte importante de los que se opu-
sieron a la aplicación de la ley ya habían obtenido sentencias firmes. Otros
habían recurrido las resoluciones de los distintos TSJ, bien en casación ante el
TS, bien en amparo ante el TC. Lógicamente, también hubo quienes se aquie-
taron a los actos aplicativos de la Ley.
Aquellos que tenían impugnadas las sentencias desestimatorias emana-
das de los TSJ una vez publicada la STC 173/1996, bien en casación bien en
amparo, tampoco vieron estimadas sus pretensiones. El TC desestimó los re-
cursos de amparo con base principalmente en tres argumentos que están reco-
gidos en la STC 159/1997 y que son, brevemente expuestos, los siguientes:
1) No existe un derecho fundamental al planteamiento de la cuestión de in-
constitucionalidad. 2) El amparo es un proceso de protección de determina-
dos derechos fundamentales, no pudiéndose hacer valer a través de esta vía
pretensiones de inconstitucionalidad, ya estén dirigidas frente a disposiciones
generales o frente a actos aplicativos con fundamento en preceptos constitu-
cionales que no resultan amparables. O lo que es lo mismo, no existe el dere-
cho fundamental a la no aplicación de normas inconstitucionales. 3) El am-
paro no es un cauce adecuado para extender los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad a sus actos aplicativos ya que no constituye una nueva
instancia revisora, por lo que las resoluciones judiciales impugnadas a través
de esta vía en este caso concreto, son resoluciones firmes a los efectos de lo
previsto en el art. 40.1 LOTC8.
7
En este sentido Ahumada (2001): 340 y ss. También lo entendió así el magistrado
Xiol Ríos en el voto particular que formuló a la STS de 13 de junio de 2000 (RJ
2000\5939).
8
A esta sentencia le siguieron otras de signo igualmente desestimatorio. Solo en algunos
supuestos, en los que sí se produjo una vulneración por parte los órganos judiciales de
alguna de las vertientes del art. 24.1 CE fue posible la retroacción de actuaciones al
TSJ correspondiente. Puede verse, en este sentido la STC 124/2000. En este caso, el
recurrente tuvo «la suerte» de que el TSJ de Madrid incurriera en una incongruencia
por error en la sentencia dictada el 16 de noviembre de 1995 —antes de declararse la
inconstitucionalidad del gravamen complementario— ya que no se pronunció sobre
la inconstitucionalidad del gravamen complementario sino sobre otro tributo. Esta

Las consecuencias que sobre estas actuaciones jurisdiccionales arrojaba el

ordenamiento jurídico eran, en este caso concreto, un tanto peculiares, por no
decir absurdas. Y es que pierde todo el sentido apelar a la protección de la se-
guridad jurídica para no extender los efectos de la declaración de inconstitu-
cionalidad a las resoluciones judiciales firmes confirmatorias de los actos apli-
cativos de una ley inconstitucional frente a la que el ciudadano ha opuesto
resistencia, cuando el motivo de declaración de inconstitucionalidad de la ley
fue la vulneración del principio de seguridad jurídica motivada por la aplica-
ción retroactiva de la norma9. En definitiva, este caso no era uno más de los
que una ley obligaba a realizar unos ingresos que más tarde devinieron inde-
bidos por inconstitucionales y que no dieron lugar a la devolución.
La exposición detallada de las circunstancias, tanto fácticas como jurídi-
cas, de las que se acaba de dar cuenta son, me parece, determinantes para en-
tender por qué el TS, curiosamente en este caso tan peculiar, estimó la respon-
sabilidad patrimonial del Estado legislador por la emisión de una ley
inconstitucional. Es más, puede que el propio TS sugiriera esta vía a través de
las resoluciones de inadmisión de los recursos de casación que se interpusieron
contra las sentencias desestimatorias de algunos TSJ. En ellas, tras inadmitir
los recursos de casación por razón de la cuantía, el TS señaló:
El pronunciamiento anterior [de inadmisión] implica que las pretensiones de la

parte no puedan ser reconocidas en esta vía jurisdiccional contencioso-adminis-
trativa [vía casacional], pero ello no impide en absoluto que la Sentencia núm.
173/1996, de 31 de octubre, pueda desplegar directamente todos sus efectos. El
art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucio-
nal, dispone que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstituciona-
lidad vincularán a todos los Poderes Públicos, y producirán efectos generales
desde la fecha de publicación en el BOE. El art. 39.1 de la misma Ley precisa
que cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la
nulidad de los preceptos impugnados, por ello la Sentencia 173/1996, ya refe-
rida, ha declarado que el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, es nulo
de pleno Derecho, y precisamente ésta es la norma bajo cuyo mandato legal se
vulneración del art. 24.1 CE, apreciada por el TC en amparo años después de que se
declarara la inconstitucionalidad del gravamen complementario, tuvo como efecto la
anulación de la sentencia incongruente y la retroacción de las actuaciones al TSJ para
que dictara nueva sentencia. Naturalmente, el TSJ dictó sentencia estimatoria debido
a que la inconstitucionalidad de la ley ya era «conocida». La infracción de los derechos
procesales tuvo en este caso concreto ventajas para el recurrente.
9
Vid., en este sentido, Ahumada (2001): 347.

practicaron las 156 autoliquidaciones y se dictaron por la Administración Tri-

butaria de la Junta de Galicia, los actos administrativos confirmatorios de las mis-
mas, de modo que tales actos han perdido todo su soporte normativo10.
En definitiva, seguramente, un cúmulo de circunstancias derivadas de las

particularidades del caso concreto, incluida una posible responsabilidad del
Estado-juez, hicieron que el TS se decidiera en este caso concreto por declarar
la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por el hecho de una ley
declarada inconstitucional. Tal conclusión, me parece, mereció un juicio po-
sitivo desde un punto de vista de justicia material, pero muy criticable no solo
desde un punto de vista teórico sino también por las consecuencias que pu-
diera acarrear en el futuro, sobre todo teniendo en cuenta que el TS también
estimó las acciones iniciadas por los que se habían aquietado a los actos apli-
cativos de la ley11. A continuación, me ocuparé de exponer las bases sobre las
que se ha creado tal responsabilidad.
2. LAS PIEZAS A PARTIR DE LAS CUALES SE AFIRMA LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO LEGISLADOR POR LEYES INCONSTITUCIONALES:
LA JURISPRUDENCIA DEL TS
2.1. La inconstitucionalidad de la ley: actuación antijurídica que lleva aparejada

la obligación de indemnizar
El punto de partida de la tesis del TS es que «la ley declarada inconstitu-

cional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte
de la Constitución, el mandato de reparar los daños y los perjuicios concretos
y singulares que su aplicación pueda haber originado»12. Esta afirmación lle
varía a concluir a priori que toda declaración de inconstitucionalidad, con
independencia del precepto constitucional vulnerado, de la intención del le-
10
STS de 22 de diciembre de 1998, r.c. núm. 6403/1993, Ponente Gota Losada. La
cursiva la añado yo. En idéntico sentido puede verse STS de 23 de diciembre de 1998,
r.c. núm. 4890/1993.
11
Gómez Montoro (2001): 627 apunta este sentido: «Cabe, por ello, entender que la
solución adoptada responde en buena medida a la peculiaridad del caso».
12
Esta expresión se contiene en la inmensa batería de sentencias que se dictaron como
consecuencia de las acciones de responsabilidad patrimonial por la imposición del
gravamen complementario de 1990. Pueden verse, entre otras muchas otras, en las
SSTS, 29 de febrero de 2000 (RJ 2000\2730), 13 de junio de 2000 (RJ 2000\5939),
11 de enero de 2001 (RJ 20001\630).

gislador de contravenir o no la norma suprema y de cualesquiera otras circuns-

tancias, debe llevar aparejada la obligación de indemnizar los daños y perjui-
cios que el acto legislativo genere. No obstante, como expondré más adelante,
la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva en los casos en los que
el legislador vulnera la Constitución, es decir en el que funciona el binomio
incumplimiento o contravención es igual a responsabilidad patrimonial, es
más una apariencia que una realidad.
2.2. Acción de responsabilidad patrimonial versus acción de impugnación de los actos

aplicativos dictados al amparo de la ley declarada inconstitucional
La estimación de las acciones de responsabilidad patrimonial venían a

reconocer, de facto, lo mismo que la acción de impugnación del acto adminis-
trativo: la devolución de las cantidades ingresadas. Sin embargo, ambas accio-
nes, según sostiene el TS, no son idénticas, de tal manera que la acción de
responsabilidad no es una revisión encubierta. Dos escollos fundamentales
debía superar el TS para estimar dichas acciones en el caso de las empresas de
juego; por un lado, el «valladar de la cosa juzgada» en los supuestos en los que
quienes iniciaron la acción de responsabilidad habían solicitado previamente
la devolución de ingresos indebidos y habían recurrido en vía jurisdiccional la
denegación de aquélla; por otro, la firmeza que habían alcanzado los actos
tributarios en los casos en los que los sujetos pasivos se aquietaron a lo estable-
cido en la ley. En ninguno de los dos casos, el TS encontró obstáculo para
acceder a la declaración de responsabilidad del Estado legislador. No obstante,
conviene distinguirlos pues existen diferencias sustanciales entre ambos.
Los obligados por la ley, posteriormente declarada inconstitucional, que
se habían opuesto a su aplicación sin éxito, no tenían abierta, según el TS, la
vía de la revisión, ni en vía jurisdiccional ni tampoco en vía administrativa.
Este hecho, sin embargo, no hacía imposible la obtención de una compensa-
ción económica en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legis-
lador. Según el TS, tal acción de responsabilidad es diferente a la acción de
nulidad de los actos dictados en aplicación de la ley. A tal efecto señala el TS:
«la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada
derivada de la sentencia, pues la sentencia firme dictada, al no corregir el per-
juicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de
la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, conso-
lidó la actuación administrativa impugnada»13.
13
Tal afirmación se encuentra entre otras en la STS 13 de junio de 2000, FJ 7.º (RJ
2000\5939). Es evidente, por otra parte, que esta afirmación del TS parece que está

Las cosas no fueron exactamente así en aquellos casos en los que los
obligados tributarios por el pago del gravamen se aquietaron a la ley y no
solicitaron la devolución de los ingresos indebidos. La primera diferencia
esencial que cabe resaltar, es que la sentencia estimatoria dictada por el TS no
lo fue por unanimidad14. La segunda de las diferencias afecta también a las
vías de las que, según la doctrina inicial del TS —hoy ya corregida— dispo-
nían los que se aquietaron a los actos aplicativos de la ley declarada ulterior-
mente inconstitucional. Este grupo de afectados por la ley no solo contaron
con la acción de responsabilidad del Estado legislador sino que además, «en
cualquier momento», pudieron iniciar una acción de revisión en vía adminis-
trativa al amparo de lo previsto en el art. 102 de la LRJPAC. La argumenta-
ción del TS en estas resoluciones llevó a conclusiones difíciles de aceptar ya
que situó en una mejor posición procesal, en cuanto que disponían de más
vías, a aquellos que en su día se aquietaron a una ley ulteriormente declarada
inconstitucional que a aquellos otros que intentaron hacer valer sus derechos
ante el juez. Esta doctrina fue modificada por la STS de 18 de enero de 2005
(RJ 2005\898) dictada en un recurso de casación en interés de ley, que ha
negado que el derecho a la devolución de cantidades indebidamente ingresa-
das por exigirlo así una ley declarada inconstitucional pueda ser ejercido «en
cualquier momento»15.
2.3. La activación de la acción de responsabilidad del Estado legislador por emitir

leyes inconstitucionales depende del Tribunal Constitucional
Solo en el caso de que el TC no declare la eficacia prospectiva de la Sen-

tencia, será posible, según la doctrina del TS, instar con éxito la acción de
responsabilidad. Según el TS «la expresa prohibición del TC veda cualquier
otra acción de distinta naturaleza de la que sugiere el concepto de revisión,
que sí alcanzaría sin duda a la acción de revisión del art. 102 LRJPAC y, que,
imputando el «error de derecho», más que al legislador, al Juez. Vid. en este sentido
Ahumada (2001): 340 y 341.
14
El magistrado Xiol Ríos formuló voto particular a la primera de las sentencias que
estimaron el recurso contencioso-administrativo interpuesto por quien consintió los
actos aplicativos de la ley.
15
Afortunadamente esta sentencia desbarató la posición de privilegio que parecían tener
aquellos que se aquietaron a los actos aplicativos a una ley declarada inconstitucional
frente a los que sí lo hicieron. Esta nueva doctrina, que ha sido acogida por la totalidad
de los Tribunales Superiores de Justicia, no se ha considerado vulneradora del art. 24.1
CE tal y como ha establecido el TC en su STC 105/2009.

por obvias razones de seguridad jurídica, ha de hacerlo también con la que

deriva de los arts. 139 y siguientes de la misma Ley. Entenderlo de otro modo
desnaturalizaría la decisión del Tribunal Constitucional»16.
Y es que el TS, se atribuye la potestad de «decidir definitivamente acerca
de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad» cuando la
propia sentencia del TC no contenga pronunciamiento alguno en relación
con el alcance de la declaración e inconstitucionalidad17. Esta «decisión» que
según el TS han de tomar los jueces ordinarios en defecto de pronunciamiento
en sede constitucional no ha sido, al menos hasta la fecha, una «decisión»
justificada o motivada, por lo que la falta de limitación de los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad por el TC se ha convertido automática-
mente en la apertura de la vía indemnizatoria. De ahí que, hoy por hoy, aun-
que no en el momento en que se creó esta doctrina, cuando el TC decide
acerca de la constitucionalidad es consciente —o al menos debería serlo— de
que también está resolviendo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador. De esta manera, la limitación de los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad actúa como una premisa o un presupuesto necesario
para activar la responsabilidad del Estado legislador.
16
STS, Sección 6.ª de 24 de mayo de 2005, FJ 3.º, RJ 2005\4986. A su través, se deses-
tima un recurso en el que se instaba la responsabilidad patrimonial del Estado legisla-
dor como consecuencia de la STC 194/2000 que declaró la inconstitucionalidad de la
disposición adicional cuarta de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos. Cuando el
TC dictó esta sentencia ya era conocida la doctrina de la responsabilidad el Estado
legislador por leyes inconstitucionales, según la cual si el TC limita los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad, no prosperan las acciones de responsabilidad pa-
trimonial.
17
Vid., por todas, STS de 15 de julio de 2000 (RJ 2000\7423) en la que se afirma:
«cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamien-
to alguno al respecto corresponde a los Jueces y Tribunales ante quien se suscite tal
cuestión decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de
inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del Derecho
interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal ex-
presa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria
de inconstitucionalidad, han de ser los Jueces y Tribunales quienes, en el ejercicio
pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales senten-
cias declaratorias de inconstitucionalidad».

3. ¿FUNCIONA EL BINOMIO INCONSTITUCIONALIDAD-INDEMNIZACIÓN?
Los rasgos esenciales de la doctrina de la responsabilidad del Estado le-

gislador que se acaban de exponer, iniciados en el año 2000 con el caso de las
empresas de juego, se fueron asentando en la importante sentencia dictada por
el Pleno de la Sala Tercera del TS el día de 2 de junio de 201018. Antes de que
se produjera este pronunciamiento había serias razones para afirmar que la
doctrina creada por el TS en el caso de las empresas de juego estuviera firme-
mente asentada. El disenso estaba instalado no solo fuera del Tribunal19, sino
también en su propio seno20. Sin duda, hay que admitir que este nuevo pro-
nunciamiento del Pleno constituyó un paso más en el proceso de asentamiento
de la jurisprudencia antes expuesta a propósito de la responsabilidad del legis-
lador por leyes inconstitucionales y quizás haya sido decisiva para que el le
gislador la haya acogido —en términos generales pero con importantes co-
rrecciones— en la LRJSP.
La STS de 2 de junio 2010 llevó a algunos autores a afirmar que se había
configurado de una manera tan generosa que en nuestro país funciona el bi-
nomio inconstitucionalidad igual a indemnización21. Es decir, se da por hecho
que en España el Estado siempre debe indemnizar cuando nuestro legislador
se aparta en su función legislativa del deber de respetar la Norma Suprema.
Aunque con carácter general comparto las críticas que estas corrientes doctri-
18
Como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 2.Tres del RDL
5/2002, de 24 de mayo, algunos trabajadores a los que se les había aplicado dicha
norma, instaron la responsabilidad del Estado legislador. La sentencia citada en texto
principal resuelve uno de estos supuestos. El mencionado precepto, modificando el
Estatuto de los Trabajadores, suprimió en los casos de indemnización por despido
improcedente los salarios de tramitación. Sin embargo, la posterior Ley 45/2002, de
12 de diciembre, volvió a incluir en la indemnización por despido improcedente este
concepto. Naturalmente la norma contenida en el RDL fue aplicada y los trabajadores
que fueron despedidos durante su vigencia no percibieron en concepto de indemniza-
ción los salarios de tramitación. Una vez declarada la inconstitucionalidad del RDL
instaron la responsabilidad del Estado legislador.
19
Aunque la jurisprudencia del TS ha contado con apoyos de la doctrina científica, no
hace falta a estas alturas dar cuenta de los trabajos que se han publicado y que han
criticado duramente la doctrina emanada del TS a propósito de la responsabilidad
patrimonial del Estado legislador por la emisión de leyes inconstitucionales. Cito, por
todos, a García de Enterría (2007).
20
Así se hace constar incluso en el FJ 3.º la propia sentencia de Pleno.
21
Vid., por ejemplo, Sesma (2010).

nales realizan a la doctrina de nuestro TS, creo que es un error concluir ante
nuestros vecinos europeos que ese es nuestro sistema de responsabilidad.
Según el TS, la antijuricidad de la ley no es ni mucho menos el único
requisito que debe concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad
patrimonial del Estado legislador. A través de su jurisprudencia, ha afirmado
que es necesario que la vulneración de la Constitución por el legislador genere
un daño indemnizable. No hay por tanto, indemnización sin daño. Esta exi-
gencia está conectada con el modo de concebir la responsabilidad patrimonial
«como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los admi-
nistrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la
reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y dere-
chos». En realidad, la jurisprudencia del TS también ha admitido que puede
haber inconstitucionalidad sin responsabilidad. Es evidente que en esta cons-
trucción jurisprudencial resulta determinante a efectos de obtener una indem-
nización lo que deba entenderse por «daño» y, en este puno, el TS no ha sido
precisamente generoso22.
Pero es que, además de la existencia del daño, no habrá responsabilidad
patrimonial si el TC limita los efectos de la declaración de inconstitucionali-
dad. El mantenimiento, o mejor, la efectividad, de esa doctrina del TS se ha
dejado voluntariamente por parte del propio TS en manos del TC, de tal
manera que la llave para activar o no la procedencia de la declaración de res-
ponsabilidad patrimonial del Estado legislador por emanar leyes inconstitu-
cionales depende en última instancia del propio TC. Las posibilidades que se
le abren en este sentido al TC son inmensas, ya que, a día de hoy, cuando éste
controla la constitucionalidad de la ley, también hace lo propio respecto de la
responsabilidad patrimonial del Estado legislador23. En efecto, uno de los po-
deres más importantes del TC es la potestad de limitar los efectos de la decla-
ración de inconstitucionalidad. La conclusión que se desprende de lo anterior
22
Vid., entre otras muchas las SSTS, de 24 de noviembre de 2009 (2010\16840), FJ 2
(dictada por la Sección 4º) y de 11 de diciembre de 2009 (J 2009\495668), FJ 3
(dictada por la Sección sexta). La última de éstas resuelve una demanda de responsa-
bilidad patrimonial del Estado legislador interpuesta con motivo de la declaración de
inconstitucionalidad (STC 121/2005) de determinados artículos de la Ley 62/1997
que imponía el pago de determinadas tarifas portuarias. El TS concluye que, a pesar
de la antijuridad, los que abonaron dichas tarifas se beneficiaron de determinadas
prestaciones, por lo que no se produjo un detrimento patrimonial que pudiera consi-
derarse como un daño real y efectivo. Téngase en cuenta, además, que en este caso, el
motivo de la inconstitucionalidad de la Ley vino motivado por cuestiones competen-
ciales, no sustantivas.
23
STC 105/2009.

es que se puede vedar el acceso a una indemnización con base en razones que,
aunque no sean tomadas en consideración en el proceso en el que se insta la
responsabilidad patrimonial, ya se habían impuesto en el proceso de control
de constitucionalidad de la ley. Y en éste, las justificaciones que puede ofrecer
el TC son de muy diverso signo, de tal manera que, aunque parece diseñarse
por el TS un sistema de responsabilidad patrimonial objetivo, se subjetiviza
tremendamente en sede constitucional. Más adelante, volveré sobre este
asunto que considero especialmente relevante a los efectos de este trabajo.
En ocasiones, atender a las cifras es importante, y creo que esta es una de
ellas. Desde que el TS ha venido a reconocer la responsabilidad del Estado
legislador por leyes inconstitucionales, solo en cuatro casos de inconstitucio-
nalidad se ha reconocido el derecho a indemnización: el ya expuesto del gra-
vamen complementario; el que vino motivado por la declaración de inconsti-
tucionalidad de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de
diciembre que estableció el pase a segunda actividad de determinados miem-
bros de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado; el derivado de la decla-
ración de inconstitucionalidad del RD-ley 5/2002, de Medidas Urgentes para
la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabili-
dad; y, por último, el derivado de la STC 89/2009 que declaró la inconstitu-
cionalidad de del art. 34.5 de la Ley 50/1998, que dio lugar a la devolución
de determinadas cotizaciones sociales correspondientes al ejercicio 1998 a los
Administradores de empresas24. Desde la primera sentencia que declaró la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado legislador hasta hoy han pasado más de
quince años y las declaraciones de inconstitucionalidad generadoras de daños
han sido muchísimo más numerosas que las de responsabilidad. ¿Puede afir-
marse entonces que estamos ante un sistema de responsabilidad patrimonial
objetivo? Evidentemente no. Sin duda, estos matices y estos datos deberían
tenerse muy en cuenta a la hora de mostrar ante Europa cual es, de facto,
nuestro sistema de responsabilidad patrimonial por incumplimiento de la
Constitución.
24
Este caso es prácticamente idéntico al del Gravamen Complementario sobre la Tasa
Fiscal sobre el Juego, en el que resultó vulnerado el principio de seguridad jurídica.
Las sentencias del TS en las que se ha reconocido la responsabilidad patrimonial del
Estado legislador en este caso (que, por cierto son muy pocas) se apunta como argu-
mento a fortiori el hecho de que el precepto constitucional infringido por la Ley fuera
el art. 9.3 CE.

III. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS Y DE LOS ESTADOS
MIEMBROS POR ACTOS ILÍCITOS
1. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS: SU RECONOCIMIENTO
EXPLÍCITO Y LA CONSOLIDACIÓN DE UN RÉGIMEN RESTRINGIDO
El art. 340 (antiguo 288) TFUE establece la obligación de reparar los

daños causados por las propias Instituciones Comunitarias en el ejercicio de
sus funciones. A pesar de esta previsión normativa, la falta de una tradición
común en relación con esta materia entre, primero, los Estados fundadores de
la CEE y después los que sucesivamente se han ido incorporando a la Unión,
ha supuesto que el régimen de responsabilidad extracontractual se haya ido
diseñando principalmente por vía jurisprudencial25.
La evolución que ha sufrido tal diseño puede resumirse, grosso modo,
como sigue. En la década de los setenta comenzaron a emitirse las primeras
sentencias que delinearon los rasgos esenciales del principio de responsabili-
dad y que, en términos generales, perduran en la actualidad. El TJUE pergeñó
dos sistemas de responsabilidad diferenciados: el general y el especial. Para la
activación de la responsabilidad en cualquiera de los dos regímenes el TJUE
exigió la concurrencia de algunos requisitos, a saber: la infracción de una
norma superior de DUE que confiriera derechos a los particulares, la existen-
cia de perjuicios indemnizables y la concurrencia de un nexo de causalidad
entre la infracción del DUE y el perjuicio sufrido. La diferencia entre un régi-
men de responsabilidad y otro radicaba en que, mientras que para aplicar el
general bastaba la mera ilegalidad, para la activación del segundo era necesa-
rio, no solo la infracción del DUE sino además que la violación fuera «sufi-
cientemente caracterizada».
25
Aunque el citado precepto se remite a los principios generales comunes a los Estados
Miembros, esta remisión, según García de Enterría (2005), p. 38, «no se ha entendido
por el Tribunal de Justicia (...) en el sentido del <mínimo común a todos esos Dere-
chos, lo que hubiese arrojado la consecuencia absurda de tener que aplicar el rasero
propio del Derecho nacional menos generoso y más limitativo en la materia, sino
como un reconocimiento general del principio de responsabilidad de la Administra-
ción, principio cuya modulación y aplicación ha hecho luego por su cuenta el Tribu-
nal de Justicia, poniendo en pie un cuerpo propio de principios»

El TJUE tuvo que enfrentarse a determinadas reclamaciones de respon-

sabilidad en las que los daños se habían producido como consecuencia de la
actividad normativa del Consejo y de la Comisión a propósito de la adopción
de determinadas medidas de política económica. Algunas razones de esta im-
portante matización jurisprudencial las encontramos en la S. Bayerische HNL
de 25 de mayo de 197826, de la que transcribo aquí algunos fundamentos,
reproducidos posteriormente en otras sentencias del TJUE resolutorias de ac-
ciones de responsabilidad extracontractual:
El régimen de responsabilidad establecido por el Tribunal de Justicia sobre la

base del art. 215 del Tratado [en la actualidad art. 340], especialmente a propó-
sito de la responsabilidad originada por actos normativos, tiene en cuenta, entre
otros aspectos, la complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las
dificultades de aplicación o de interpretación de los textos y, más particular-
mente, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controver-
tido». (...) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad
extracontractual de la Comunidad ha sido elaborada precisamente teniendo en
cuenta la amplia facultad de apreciación de que disponen las Instituciones para
la aplicación de las políticas Comunitarias, en especial respecto a actos norma-
tivos que impliquen actos de política económica. (...). [L]a concepción restric-
tiva de la responsabilidad de la Comunidad en el ejercicio de su actividad nor-
mativa se explica por el hecho de que, por una parte, el ejercicio de la función
legislativa, incluso cuando existe un control jurisdiccional de la legalidad de los
actos, no debe verse obstaculizada por la perspectiva de reclamaciones de in-
demnización de daños y perjuicios cada vez que el interés general de la Comu-
nidad exija adoptar medidas normativas que puedan lesionar los intereses de
particulares y, por otra parte, por el hecho de que, en un contexto normativo
caracterizado por la existencia de una amplia facultad de apreciación, indispen-
sable para la aplicación de una política comunitaria, la Comunidad solo incurre
en responsabilidad si la Institución de que se trata se ha extralimitado de ma-
nera manifiesta y grave en el ejercicio de sus facultades.
Los fundamentos transcritos justifican el surgimiento de un régimen es-

pecial de responsabilidad aplicable a aquellos actos de las Instituciones, espe-
cialmente los Reglamentos del Consejo, que son, a estos efectos, práctica-
mente equiparables a las leyes emanadas por los Parlamentos de los Estados y
26
Apartados 43, 44 y 45 de la Sentencia de 25 de mayo de 1978, Bayerische NHL Ver-
mehrungsbetribe GmbH & Co. KG y otros contra Consejo y Comisión, as. Acumu-
lados 83 y 94/76, 4, 15 y 40/77.

que se constituyen en verdaderas opciones políticas que, para ser tales, necesi-
tan de un amplio margen de discrecionalidad. Respecto de éstas y en atención
precisamente a ese amplio margen de maniobra del autor de la norma, solo los
daños especialmente graves y solo en el caso de un error manifiesto o grave de
las Instituciones podrá exigirse la responsabilidad ya que, de otro modo, no
podrían adoptarse determinadas decisiones necesarias para el interés de la Co-
munidad por el posible temor a la interposición de acciones de responsabili-
dad que hicieran incluso inviable la propia existencia de la Comunidad. En
definitiva, a todo aquello que «pertenece al ámbito de la actividad legislativa
de la Comunidad»27, aunque no se trate propiamente de Reglamentos del
Consejo, debe ser de aplicación el régimen de responsabilidad especial, esto es,
no una simple ilegalidad, sino una «vulneración suficientemente caracteri-
zada».
A pesar de la existencia de estos dos sistemas de responsabilidad, se aplicó
con carácter general durante varias décadas el régimen especial o restringido.28
Ello se ha debido a que dentro del concepto «actos normativos que implican
opciones de política económica» se han incluido todo tipo de medidas en
materia económica: actos y omisiones, legislativas y no legislativas, generales
o singulares, etc.29. Debido a esta expansión del régimen especial de responsa-
bilidad y a la interpretación absolutamente restrictiva de los requisitos que
permiten su activación, solo los actos en los que se rozaba la arbitrariedad, se
declaró la responsabilidad extracontractual de las Instituciones Comunitarias.
A este entendimiento restrictivo de la responsabilidad, hasta la década de los
noventa, el TJUE exigió además que los daños causados fueran «especialmente
graves y singulares».
En la última década la tendencia a la expansión del régimen especial o
más restrictivo se ha contenido30. Como se verá más adelante, en la actualidad
para la aplicación de tal régimen de responsabilidad el TJUE tiene en cuenta
principalmente dos factores: el margen de apreciación del que dispone la Ins-
27
Expresión contenida en la S. de 8 de diciembre de 1987, Les Grands Moulins de Paris
contra CEE, as. 50/86. Tomo el dato de Guichot (2001): 189.
28
Vid. en este sentido, Guichot, (2001): 182-187.
29
Un estudio de cómo se ha producido esta expansión puede verse en Guichot (2001):
214 a 272.
30
En la Sentencia TJUE de 4 de julio de 2000 dictada en casación, as. C-352/1998-P,
Laboratorie pharmaceutiques bergadem SA y Jean-Jacques v. Comisión, se puede
apreciar ya este cambio. El TJUE se remite al sistema de responsabilidad de los Esta-
dos Miembros y se afirma que, para estimar como cualificada una vulneración del
DUE, hay que atender al grado de apreciación de la norma vulnerada, pero no al al-
cance generador del daño.

titución Comunitaria y si la medida adoptada tiene que ver con cuestiones de

política económica. Se ha producido así una cierta equiparación entre el régi-
men de responsabilidad de los Estados Miembros —del que me ocuparé más
adelante— y el de las Instituciones Comunitarias.
El hecho de que, durante años, se haya concebido un sistema de respon-
sabilidad extracontractual dual, con una aplicación muy expansiva del espe-
cial, ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina y de varios Abogados
Generales. Éstas no venían referidas al diseño del sistema de responsabilidad
sino a la expansión injustificada que se produjo en relación con el régimen
especial o de violación suficientemente caracterizada. Las razones aducidas en
la Sentencia Bayerische de 25 de mayo de 1978, antes extractadas, son com-
partidas por buena parte de la doctrina y de los Abogados Generales. La
discusión se centra en determinar hasta dónde debe aplicarse el régimen es-
pecial: ¿qué actos de las Instituciones Comunitarias están insertos en esta
órbita?
2. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DE LOS ESTADOS MIEMBROS
Aunque no hay ningún precepto en el TU que establezca la responsabi-

lidad de los Estados Miembros por la infracción del DUE, se ha venido reco-
nociendo ésta por vía jurisprudencial a partir del art. 340 (antiguo 288) TU
que establece la obligación de reparar los daños causados por las propias Ins-
tituciones Comunitarias en el ejercicio de sus funciones31.
El principio de la responsabilidad extracontractual de los Estados
Miembros por el incumplimiento del DUE como «inherente al sistema del
Tratado»32 se consolida, como es ya sobradamente conocido, con la STJCE
Francovich y Bonifaci de 19 de noviembre de 1991. La doctrina esencial
contenida en ella y en otros pronunciamientos posteriores, especialmente
en Brasserie33, Lomas34, British Telecommunications35, Dillenkofer36 y Kö-
31
Por todos, Alonso García, R. (1997): 29.
32
Afirmación contenida en la S. Francovich y reiterada, si no en todas, en la mayoría de
las sentencias del TJUE en las que aborda el problema de la responsabilidad extracon-
tractual de los Estados Miembros.
33
S. Brasserie du pêcheur y Factortame de 5 de marzo de 1996, as. 46 y 48/93.
34
S. Lomas, 23 de mayo de 1996, as. 5/94.
35
S. British Communications de 26 de marzo de 1996, as. 392/93.
36
Dillenkofer, Erdmann, Schulte, Heuer y Knor, de 8 de octubre de 1996, as. 178-179
y 188-190/94).

bler37 ha perdurado, en lo esencial, a lo largo de estos años: los principios

de «lealtad comunitaria» y de «plena eficacia del Derecho comunitario»
imponen a los Estados miembros el deber de responder por los daños que
generen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones im-
puestas por el DUE38. Además de esta cuestión central, otras también de
gran relieve quedaron definitivamente diseñadas en estos pronunciamien-
tos judiciales. Entre ellas, aquella según la cual la exigencia de responsabi-
lidad extracontractual de los Estados miembros en los casos en los que se
vulnera el DUE no puede quedar supeditada al reconocimiento de respon-
sabilidad de los poderes públicos en el ordenamiento interno. O dicho de
otro modo: habrá responsabilidad del Estado –incluso del legislador- por la
infracción del DUE a pesar de que el ordenamiento jurídico nacional tenga
establecido el principio de irresponsabilidad de los poderes públicos, y más
concretamente del legislador. Asimismo, el TJUE estableció que la compe-
tencia para declarar la responsabilidad de los Estados Miembros es de los
órganos jurisdiccionales nacionales. Sobre estas tres cuestiones, centrales
por otra parte, todas las sentencias apuntadas mantienen una línea cohe-
rente y unánime. Sin embargo, el régimen de responsabilidad de los Esta-
dos miembros por el incumplimiento del DUE no se agota en lo expuesto
en Francovich.
En general, puede afirmarse que Francovich pergeñó un sistema de res-
ponsabilidad extracontractual de los Estados Miembros alejado, en buena me-
dida, del régimen de responsabilidad de las Instituciones comunitarias. El
TJUE partió de la premisa de que «si bien el Derecho comunitario impone el
principio de responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que
dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la na-
turaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio
causado»39. Los requisitos que según la sentencia del TJUE dictada en este caso
hacían surgir la responsabilidad extracontractual de los Estado Miembros por
incumplimiento del DUE, más concretamente por no adoptar las medidas
necesarias para conseguir el resultado establecido por una Directiva son: «pri-
mero (...) que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de
derechos a favor de los particulares. El segundo requisito es que el contenido
de éstos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva.
Por último, el tercer requisito es que exista una relación de causalidad entre el
37
S. Köbler, de 30 de septiembre de 2003, as. 224/01.
38
Vid. en este sentido Alonso García, R. (1997): 20.
39
Francovich y Bonifaci v Italia, S. de 19 de noviembre de 1991, FJ 38. Se añade la
cursiva.

incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por

las personas afectadas»40. Como se puede constatar, el TJUE no exigió para
declarar la responsabilidad extracontractual del Estado italiano que la lesión
del derecho hubiese sido «especialmente caracterizada». Pero, insisto, tal afir-
mación se hizo a partir de la premisa de que «los requisitos necesarios para que
dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la na-
turaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio cau-
sado41».
De esta sentencia parecía desprenderse que la declaración de incumpli-
miento o la constatación de la incompatibilidad del derecho interno con el
DUE llevaba aparejada automáticamente la declaración de responsabilidad
extracontractual del Estado infractor. Sin embargo, este no es el régimen de
responsabilidad extracontractual que finalmente se ha impuesto en los casos
en los que los Estados Miembros vulneran el DUE. De Francovich a Di-
llenkofer, pasando por Brasserie, British Telecommunications y Lomas entre
otras, se ha acabado diseñando un régimen de responsabilidad extracontrac-
tual de los Estados miembros de corte más subjetivo que objetivo. El binomio
incumplimiento del DUE igual a responsabilidad extracontractual del Estado
infractor no funciona ya en la mayoría de los casos. Para entender cómo se
produce el paso de Franconvich (responsabilidad objetiva de los Estados
Miembros) a la situación actual (responsabilidad subjetiva) es vital detenerse
por un momento en la sentencia Brasserie du pêcheur SA v. República Federal
de Alemania y The Queen v. Secretary of State for Transport42. Es en este
pronunciamiento en el que TJUE entiende que «los requisitos para que exista
la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por la
violación del Derecho Europeo no deben, a causa de justificación específica,
diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circunstancias
comparables»43. Así, cuando los Estados Miembros actúan con el mismo mar-
gen de apreciación que las Instituciones Comunitarias, se exigirá, para que
incurran en responsabilidad, que la violación sea «suficientemente caracteri-
zada». El margen de apreciación deberá medirse caso por caso atendiendo a la
claridad y precisión de la norma, cuestión ésta que puede apreciarse a partir
del tenor de la propia norma o de su posterior aclaración por la jurisprudencia
40
Francovich y Bonifaci v. Italia, S. de 19 de noviembre de 1991, FJ 40.
41
La cursiva la añado yo.
42
S.de 5 de marzo de 1996, as. 46 y 48/93
43
FJ núm. 42 S. de 5 de marzo de 1996, as. 46 y 48/93.

del TJUE44. La «excusabilidad» del error por parte del infractor se convierte en
la clave fundamental para el surgimiento o no de la responsabilidad.
Los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad extracontractual
de los Estados Miembros vienen a aproximar el fundamento de tal régimen,
más que en garantizar la eficacia de los derechos de los particulares, en un
mecanismo para penalizar o sancionar los incumplimientos más graves. Como
ya se vio anteriormente, este principio ha sido mucho más eficaz para reparar
y corregir las infracciones manifiestas del DUE que la declaración de incum-
plimiento.
Naturalmente y como en toda evolución jurisprudencial, Brasserie no
dejó todas las cuestiones cerradas, sino que fue el punto de partida de una
equiparación de los distintos sistemas de responsabilidad que se habían ensa-
yado por el TJUE45.
3. UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

(APARENTEMENTE UNITARIO) PARA LOS ESTADOS MIEMBROS
Y LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS
La evolución de la jurisprudencia del TJUE se ha traducido en el estable-

cimiento de un único sistema de responsabilidad extracontractual desde una
doble perspectiva: 1) hay un único sistema de responsabilidad extracontrac-
tual para los Estados Miembros y para las Instituciones Comunitarias; 2) ha
desaparecido la dualidad entre un sistema de responsabilidad objetivo y otro
subjetivo. Por razones expositivas, empezaré por aclarar la segunda de las afir-
maciones. En todo caso y antes de entrar de lleno en el análisis del sistema de
responsabilidad finalmente adoptado por el TJUE, conviene volver a recordar
que, además del requisito de la violación del DUE en los términos en los que
se dirá, es necesario que se cumplan en todo caso otros dos requisitos: que la
norma vulnerada confiera derechos a los particulares y que exista un nexo de
44
El TJ facilitó además en Brasserie otros criterios adicionales para determinar si una
violación del Derecho debía considerarse suficientemente caracterizada, a saber: «el
grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apre-
ciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el
carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado,
el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y la circunstancia
de que las adoptadas por una institución comunitaria hayan podido contribuir al
mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comuni-
tario» (FJ 56).
45
Para una buena aproximación a cómo evolucionó la doctrina del TJUE en relación
con este asunto pueden verse Alonso García, R. (1997) y Guihot (2001): 447 a 556.

causalidad entre los daños sufridos por el particular y la violación de la norma

Comunitaria46.
Hecha esta precisión, me referiré a continuación a qué tipo o tipos de
vulneraciones del DUE pueden dar lugar a la existencia de responsabilidad.
Tras la sentencia Brasserie, el mayor o menor margen de apreciación que
confiriera a la Institución la norma infringida se convirtió en la regla esencial
para desplazar o corroborar la aplicación del régimen especial o más restrin-
gido de tal manera que si había margen de apreciación, se exigía que la viola-
ción fuera suficientemente caracterizada; en caso contrario, se aplicaba el
llamado régimen objetivo en el que el incumplimiento daba lugar a la decla-
ración de responsabilidad. Sin embargo, se constató a través de sentencias
posteriores que, para determinar si concurría o no la premisa que daba lugar
a la aplicación de la violación suficientemente caracterizada, esto es, el am-
plio margen de apreciación, era necesario aplicar criterios de tipo subjetivo,
tales como si las Instituciones Comunitarias habían inducido a error al in-
fractor, si el TJUE había aclarado o no el sentido de una determinada norma
etc. O lo que es lo mismo, para concluir si el régimen objetivo era de aplica-
ción había que introducir elementos típicos del régimen especial. Este hecho
ha dado lugar finalmente a la existencia de un único sistema de responsabili-
dad en el que lo verdaderamente determinante para concluir si la violación es
o no suficientemente caracterizada es el margen de apreciación que permita
la norma infringida, de ahí que, en todo caso, serán de aplicación criterios de
tipo subjetivo.
La unificación del sistema de responsabilidad no solo ha tenido lugar en
el sentido expuesto anteriormente sino que poco a poco se ha reconducido
tanto a los casos en los que los infractores son los Estados Miembros como a
los que lo son las Instituciones Comunitarias. En este sentido, además de la
Sentencia Brasserie, ha sido la Sentencia Bergaderm, de 4 de julio de 200047
la que ha acercado el régimen de responsabilidad de los Estados al de las Ins-
tituciones comunitarias48. Lo importante, a efectos de determinar si hay o no
responsabilidad, no es el órgano de procedencia ni la función «legislativa» o
46
Según el TJUE (entre otras, S. de 18 de marzo de 2010, Trubowest Handel GmbH c.
Consejo y Comisión, as. C-419/08-P) deben cumplirse acumulativamente los tres
requisitos, de tal manera que el hecho de que no concurra uno de ellos bastará para
desestimar el requisito de la indemnización.
47
S. dictada en casación, as. C-352/98P, Laboratories pharmaceutiques Bergaderm SA y
Jeans-Jacques Goupil v Comisión.
48
Los FFJJ 41 a 44 de la citada son los que aclaran esta cuestión.

«ejecutiva» de la norma infractora sino el margen de apreciación de la norma

infringida49.
A pesar de esta equiparación, la frecuencia con la que se declara la res-
ponsabilidad extracontractual de las Instituciones Comunitarias y de los Esta-
dos Miembros no es la misma: son muchísimo más abundantes las condenas
a los Estados Miembros que a las Instituciones Comunitarias. Esta realidad,
sin embargo, se puede explicar, entre otros motivos, con el argumento de que
en el ordenamiento comunitario predomina el principio de administración
indirecta y de ahí que sean escasos los supuestos en los que las Instituciones
Comunitarias tienen relación directa con los particulares. Por ello, las recla-
maciones de responsabilidad extracontractual contra las Instituciones Comu-
nitarias se refieren, normalmente, a daños que son producidos por la actividad
normativa de las Instituciones. Y como se ha dicho anteriormente, con res-
pecto a esta actividad el margen de apreciación de las Instituciones es conside-
rablemente amplio. Este hecho ha permitido que se mantenga el grueso de la
jurisprudencia existente antes de la unificación del régimen de responsabili-
dad y que es excesivamente restrictiva50.
IV. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA MÁS FAVORABLE EN MATERIA

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL SIGNIFICADO Y ALCANCE
DEL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA
La determinación del régimen jurídico —tanto procesal como sustan-

tivo— aplicable a los supuestos de responsabilidad patrimonial de los Estados
Miembros por incumplimiento del DUE se determina según la jurispruden-
cia del propio TJUE a partir de dos premisas fundamentales.
Por un lado, a partir de la consideración de «estándar mínimo» del régi-
men de responsabilidad extracontractual por incumplimiento del DUE dise-
ñado por el TJUE con respecto a las legislaciones nacionales, de tal manera
que si hay un régimen de responsabilidad nacional que contiene requisitos
menos estrictos que los exigidos por el TJUE, podrá aplicarse éste y no aquel.
Así se establece, entre otras muchas, en la STJCE de 17 de abril de 2007, as.
A.G.M.-COS.MET. Por otro, y con base en el principio de autonomía proce-
sal de los Estados, las vías procesales a través de las cuales ha de hacerse valer
la acción de responsabilidad han de ser las previstas por el ordenamiento in-
terno debido a la falta de normativa comunitaria al respecto. Estas vías inter-
49
Vid. Alonso García, R. (2009): 179.
50
Vid. en este sentido Mangas (2010): 456-457.

nas no pueden hacer imposible o excesivamente difícil la obtención de la in-

demnización (principio de efectividad) y no pueden ser menos favorables que
las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de
equivalencia).
Hay que señalar, antes de entrar de lleno en esta cuestión, que no está del
todo claro si el principio de equivalencia se proyecta solo sobre las vías o los
cauces procedimentales a través de los cuales se articulan los derechos legíti-
mos, o si debe extenderse también a los requisitos sustantivos o de fondo que
condicionan el derecho a la indemnización. Respecto de este asunto y si-
guiendo en este caso a Cobreros (2015) creo que aunque el principio de equi-
valencia fuera aplicable únicamente a las normas de carácter procesal, la juris-
prudencia de Luxemburgo a propósito de la responsabilidad de los Estados
Miembros por incumplimiento del DUE obligaría igualmente a aplicar los
requisitos materiales o de fondo de los ordenamientos nacionales si éstos son
menos restrictivos que los establecidos por el estándar mínimo europeo.
Para verificar si son aplicables estos principios es necesario un presu-
puesto: que nos encontremos ante acciones similares, para lo cual, según el
TJUE, habrá que atender «al objeto de la acción, a su causa y a sus elementos
esenciales»51. Si el resultado de ese juicio comparativo no arroja como resul-
tado la similitud de las situaciones, no se verá conculcado el principio de
equivalencia por la sencilla razón de que no resultará de aplicación. No obs-
tante, no es nada fácil discernir cuando nos encontramos ante situaciones
«similares» o «semejantes». El TJUE ha establecido varias pautas para determi-
nar el alcance del principio de equivalencia una vez comprobado el presu-
puesto —de carácter problemático— para su aplicación.
En primer lugar, ha declarado en varias ocasiones que el principio de
equivalencia no obliga a los Estados a aplicar, en todo caso, el régimen nacio-
nal más favorable a todos los recursos interpuestos en un ámbito determinado
del Derecho, sino a que el conjunto de normas aplicables a los recursos y ac-
ciones «se aplique indistintamente a los recursos basados en la violación del
Derecho de la Unión y aquellos basados en la infracción del Derecho
interno»52. Lo que no tolera el principio de equivalencia es que se establezca
un régimen único y diferenciado para aquellas acciones que se ejercitaran con
base en la infracción del DUE que sea menos favorable que las que se ejercitan
con base en la infracción del Derecho interno. Se trata de garantizar que la
misma vía procesal sea utilizada indistintamente para aquellas pretensiones
que se consideren ilícitas por vulnerar el Derecho interno o el DUE. Pero la
51
Vid., entre muchas otras, STJCE de 16 de mayo de 2000, C-18/98, FJ 57.
52
Así lo establece el TJUE en la Sentencia de 26 de enero de 2010 (FJ 33).

aplicación del principio de equivalencia no obliga a elegir, entre las posibles

acciones y regímenes jurídicos disponibles para obtener la tutela, aquella más
favorable o menos restrictiva de entre las varias previstas por el ordenamiento
jurídico interno. No obstante, en los últimos años y en alguna resolución ais-
lada el TJUE ha tratado de maximizar el alcance de este principio en alguna
de sus sentencias, lo que se ha traducido en la exigencia de tratar de forma más
favorable aquellas reclamaciones basadas en el DUE que en el derecho nacio-
nal interno53. Este dato nos indica que estamos ante un principio cuyo signi-
ficado se está transformando en atención, me parece, a su carácter relacional.
En segundo lugar, el TJUE en dos sentencias fundamentales, Sentencia
de 1 de diciembre de 1998 (C-326/96, as. Levez) y la Sentencia de 16 de
mayo de 2000 (C-78/98, as. Preston y otras) ha establecido algunos criterios
que permiten al juez nacional cumplir con las exigencias derivadas del princi-
pio de equivalencia a la hora de elegir tanto el cauce procesal como el régimen
jurídico aplicables a una determinada pretensión ejercitada para obtener un
derecho garantizado por el DUE.
Por lo que respecta al primer punto, el TJUE ha otorgado un papel deci-
sivo e importante al juez nacional en la medida en que es éste y no aquel, el
que conoce el régimen o regímenes jurídicos aplicables a las acciones previstas
en el Derecho interno para tutelar derechos e intereses de los ciudadanos. Es
el juez nacional el que está en las mejores condiciones para hacer el juicio
comparativo entre los distintos regímenes jurídicos, con el fin de no aplicar a
los derechos protegidos por el DUE un régimen menos favorable que el pre-
visto para la tutela de los derechos garantizados por el ordenamiento interno.
En cuanto al cauce procesal, el TJUE ha afirmado que «para pronunciarse
sobre la equivalencia de las normas procesales, es preciso comprobar de ma-
nera objetiva y abstracta la similitud de estas normas [procedimentales] desde
el punto de vista del lugar que ocupan en el conjunto del procedimiento, del
desarrollo de dicho procedimiento y de las particularidades de las normas».
De la anterior afirmación, «se deduce que los diferentes aspectos de la regulación
procesal no pueden examinarse aisladamente, sino que deben ubicarse en su
53
Así lo ha puesto de manifiesto Ferreres (2010): 79. Señala, en este sentido, la STJUE
de 6 de octubre de 2009 (C-40/08, as. Asturcom Telecomunicaciones) en la medida
en que obliga al juez a apreciar de oficio las nulidades comunitarias cuando el Derecho
nacional simplemente permite al juez su apreciación. Pero esta doctrina no ha corregi-
do la que se expuesto como reiterada en el texto principal debido a dos razones: esta
última doctrina se contiene en la STJU de 26 de enero de 2010 que ha sido dictada
por la Gran Sala del TJUE y es posterior a la citada anteriormente que además fue
dictada por una de las Salas.

contexto general. Además, este examen no puede realizarse de manera subje-

tiva en función de las circunstancias fácticas, sino que debe llevarse a cabo una
comparación objetiva y abstracta de las regulaciones procesales de que se
trate.»54 En aplicación de esta última doctrina, el TJUE ha declarado que no
vulnera el principio de efectividad la falta de aplicación de una regla específica,
reguladora de la suspensión de los plazos de prescripción, prevista en procedi-
miento de indemnización por daños, a una acción de responsabilidad patri-
monial del Estado por incumplimiento del DUE55.
Considero que si los anteriores criterios son idóneos para determinar si
existe similitud entre los requisitos procesales de las distintas acciones, tam-
bién deben aplicarse a los requisitos materiales o sustantivos, de tal manera
que hay que comparar la regulación sustantiva de cada uno de los regímenes
jurídicos sustantivos en su conjunto con la finalidad de determinar en primer
lugar si son similares y, en segundo término, cuál de ellos es el más benefi-
cioso.
V. LA VACILANTE JURISPRUDENCIA DEL TS A PROPÓSITO

DE LA SIMILITUD DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
Desde que ha comenzado el nuevo siglo, el tema de la responsabilidad

del Estado legislador ha ocupado un papel protagonista en la jurisprudencia
del TS. En tres pronunciamientos fundamentales el TS ha mantenido postu-
ras contrarias respecto a si son similares o no las acciones de responsabilidad
patrimonial del Estado legislador por incumplimiento de la Constitución y
del DUE.
En las STS de 29 de enero de 2004 y de 24 de mayo de 2005 el TS en-
tendió que se encuentra en una posición mucho más ventajosa aquel que
pretende hacer valer que la ley que se le va aplicar es contraria al DUE que
aquel que pretende hacer valer su inconstitucionalidad ya que, mientras que
el primero puede solicitar al juez la anulación de tales actos —dejando inapli-
cada la norma con rango de ley nacional— el segundo no puede aspirar a se-
mejante reacción del juez ya que, ante la posible inconstitucionalidad de la ley,
debe plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el TC56. De ahí que, se-
54
STJCE de 16 de mayo de 2000, C-78/98, as. Preston y otras.
55
STJUE 24 de marzo de 2009, as. C-445/06, Danske Slagterier.
56
Estas conclusiones, sin embargo, han sido criticadas por la doctrina con base en dis-
tintos y dispares argumentos. Pueden verse al respecto, Alonso García, R. (2009):
183-184; y con otro tipo de argumentos Checa (2006): 204-236.

gún el TS, les sea exigible a los que pueden verse perjudicados por una ley
contraria al DUE que reaccionen frente a los actos de aplicación pues si no lo
hacen, será su negligencia la causante del daño. La apelación, en consecuencia,
a la doctrina del TJUE referida a la responsabilidad extracontractual por el
incumplimiento del DUE aparece en estas sentencias para determinar que el
último de los requisitos, esto es, que exista una relación de causalidad directa
entre la violación del DUE y el perjuicio sufrido, no se ha cumplido. En el
fondo, lo que venía a declarar el TS es que no se puede aplicar la doctrina de
la responsabilidad del Estado legislador por leyes inconstitucionales a los casos
en los que la ley es contraria al DUE debido a que ambas situaciones no son
similares, pues la posición del recurrente no es equiparable en ambos supues-
tos.
Sin embargo, en el asunto Transporte Urbanos el TS cuestionó en su
Auto de 1 de febrero de 2008 si la doctrina de la que se acaba de dar cuenta
es conforme al principio de equivalencia en la medida en que la doctrina del
propio TS recaída en el caso del gravamen complementario no se consideró
un obstáculo el hecho de que el particular se aquietara a los actos aplicativos
de la ley. Y aquí, en este punto concreto, es donde se echa de menos una
explicación por parte del TS en relación con dos puntos fundamentales. Por
un lado, el TS no explicó entonces las razones que le llevaron en ese mo-
mento a considerar que quizás sí son similares ambas acciones de responsa-
bilidad cuando antes mantuvo la postura contraria. Por otro, se echa en falta
también un juicio comparativo entre el régimen de responsabilidad por le-
yes inconstitucionales diseñado por el TS y el creado por el TJUE a los
efectos de analizar cuál es el más beneficioso en términos generales. Sin
embargo, el auto se limitó a cuestionar si es preceptivo de conformidad con
el principio de equivalencia trasladar la no exigencia de uno de los requisitos
presentes en el régimen de responsabilidad creado a partir del caso del gra-
vamen complementario al régimen de responsabilidad extracontractual di-
señado por el TJUE. Pero es que, además, no ayudó en nada a clarificar las
cosas el hecho de que el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial se
refiera a la jurisprudencia del TJUE a propósito de la obligación de devolver
o reintegrar los tributos recaudados por el Estado en contra del Derecho
Comunitario. Y esta creo, es otra cuestión, sin duda la más relevante para el
caso que se enjuiciaba, que se podía haber planteado en otros términos.
Sobre todo teniendo en cuenta que el TJUE ya había declarado en alguna
ocasión que no se puede alterar el sistema de recursos, utilizando la acción
de responsabilidad extracontractual para pretender lo que se hubiera lo-
grado a través de la acción de anulación si éste se hubiera interpuesto en

plazo57. La invocación del principio de efectividad que también se hizo en el

Auto solo tiene sentido respecto de esta cuestión ya que, ¿qué hubiera suce-
dido si el TJUE no hubiera estimado que no es contrario al principio de
equivalencia la exigencia de recurrir los actos aplicativos de la ley declarada
contraria al Derecho Comunitario? En este último supuesto, ¿la falta de
otras vías en el derecho nacional para reintegrar los tributos anticomunita-
rios vulneraría el principio de efectividad?
Este planteamiento confuso dio lugar, en mi opinión, a una sentencia
del TJUE un tanto ambigua en un doble sentido. En su sentencia de Gran
Sala de 26 de enero de 2010 (as. C-118/08) resolutoria de la cuestión preju-
dicial señaló la similitud de ambas reclamaciones de responsabilidad —la
creada por el TS y por el TJUE— ya que tienen «el mismo objeto, a saber, la
indemnización del daño sufrido por la persona lesionada por un acto u una
omisión del Estado58». Según el alto Tribunal Europeo «tal y como se describe
en el auto de remisión, la única diferencia entre las dos reclamaciones (...)
consiste en que las infracciones jurídicas en las que se basan han sido decla-
radas, en un caso, por el Tribunal de Justicia mediante una sentencia dictada
con arreglo al art. 226 CE y, en otro, por una sentencia del Tribunal Consti-
tucional». Pues bien, sigue diciendo el TJUE, eso sí, con alguna cautela, «esta
única diferencia, a falta de cualquier mención en el auto de remisión de otros
elementos que permitan declarar la existencia de otras diferencias entre la recla-
mación de responsabilidad patrimonial del Estado efectivamente presentada
por Transportes Urbanos y aquélla que había podido interponer sobre la base
de una infracción de la Constitución declarada por el TC, no basta para es-
tablecer una distinción entre ambas reclamaciones a la luz del principio de
equivalencia59». Una vez alcanzada esta conclusión, el TJUE no entra a valo-
rar si las acciones previstas en el ordenamiento español para instar la respon-
sabilidad son más o menos restrictivas que el régimen de mínimos europeo.
Esta tarea solo la puede llevar a cabo el juez nacional en la medida en que es
el que conoce el Derecho nacional. En segundo lugar, el TJUE, una vez apre-
57
Vid. STJCE de 15 de julio de 1963, as. Plaumann (25/62). Un análisis tanto del caso
como del tratamiento que el TJUE le ha dado a la utilización simultánea o alternativa
de las acciones de responsabilidad y de anulación puede verse en Schermers y Wael-
broek, (2001): 535-539.
58
FJ 36. La cursiva la añado yo.
59
Vid. FJ 44. La cursiva la he añadido yo. El TJUE se encarga de señalar expresamente
que pueden existir otros elementos que, aunque no se hayan incluido en el auto de
remisión, podrían arrojar conclusiones diferentes en relación con la similitud de am-
bas situaciones.

ciada la semejanza entre ambas situaciones, no estima necesario «examinar la

regla del agotamiento previo de las vías de recurso discutida en el litigio
principal a la luz del principio de efectividad.» Esto es, no entra en el pelia-
gudo asunto, aun sin concluir, del alcance de la devolución de los tributos
contrarios al DUE una vez que han prescrito los plazos para instar su devo-
lución.
En mi opinión, el TS no estaba obligado a formular la consulta en los
términos en que lo hizo debido a dos razones fundamentales: por un lado a
que ambas situaciones, a pesar de su aparente similitud, no son comparables
al menos en este caso concreto; en segundo lugar, porque creo que el régimen
de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por leyes inconstitucio-
nales, globalmente considerado, es menos beneficioso que el diseñado por el
TJUE. Ambas cuestiones se estudian en los siguientes apartados.
Más recientemente, el TS ha vuelto a dar otra vuelta de tuerca a este
asunto. En determinadas acciones por responsabilidad patrimonial del Estado
legislador por incumplimiento del DUE tras la STJUE de 3 de junio de 2010
(C-487/08), varios recurrentes pusieron de manifiesto ante el TS que de con-
formidad con el principio de equivalencia no es posible exigir que la violación
del DUE sea especialmente caracterizada —como viene exigiendo la jurispru-
dencia del TJUE y del propio TS— cuando en el caso de la responsabilidad
del Estado legislador por aprobar leyes inconstitucionales la gravedad de la
infracción no es relevante a efectos indemnizatorios60. Los problemas que pre-
senta esta batería de casos son en realidad los que reproduce en la actualidad
la LRJSP al establecer requisitos sustantivos distintos para determinar el dere-
cho a una indemnización del Estado legislador por infringir la Constitución y
el DUE. Debido a que al propio TS le asaltan dudas respecto al alcance del
principio de equivalencia referidas a si proyecta solo sobre cuestiones procesa-
les o abarca también a la regulación sustantiva, motu proprio, emplazó a las
partes y al Ministerio Fiscal para que se pronunciaran sobre la procedencia de
plantear cuestión prejudicial ante el TJUE tendentes a aclarar el alcance del
principio de equivalencia. Sin embargo, en la STS de 22 de septiembre de
2014 se acordó finalmente no acudir al mecanismo del art. 267 TCE al con-
siderar que no se cumplía el presupuesto para aplicar el principio de equiva-
lencia ya que las acciones por incumplimiento de la Constitución y del DUE
no son similares.
60
En esta batería de asuntos, la violación del DUE (el art. 63 TFUE) no podía conside-
rarse especialmente caracterizada pues tenía por objeto una norma que no estaba sufi-
cientemente aclarada al momento de aprobarse la legislación española declarada pos-
teriormente contraria al DUE.

Se trata, sin duda, de una rectificación en toda regla de lo acordado en su

ATS 1 de febrero de 2010 que dio lugar a Transportes Urbanos. Esta vez el TS
considera que ambas acciones no son similares debido a que la declaración de
inconstitucionalidad —salvo casos realmente excepcionales según el TS—
lleva aparejada su invalidación y, sin embargo, la estimación de la declaración
de incumplimiento por el TJUE no determina, por sí sola, la invalidez de la ley
nacional61. En mi opinión, había argumentos más sólidos que el ahora adu-
cido por el TS para haber sostenido ya esta posición en el asunto Transportes
Urbanos.
VI. ¿SON COMPARABLES LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO LEGISLADOR POR INCUMPLIMIENTO
DE LA CONSTITUCIÓN QUE POR INCUMPLIMIENTO
DEL DERECHO EUROPEO?
Son muchos los autores que se han pronunciado, antes y después del
auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, a favor de que el régimen de
responsabilidad se extienda a aquellos supuestos en los que el legislador emana
leyes contrarias al DUE al considerar que ambas acciones son semejantes62.
Según esta corriente doctrinal, la única diferencia que existe entre ambas si-
61
El argumento utilizado por el TS en este caso para declarar la falta de similitud de las
acciones, aunque formalmente correcto, no acaba de resultar convincente. Por un lado
porque, como se expondrá más adelante, no parece corresponderse con la realidad la
afirmación de que la declaración de inconstitucionalidad, salvo casos verdaderamente
excepcionales, lleve aparejada la nulidad con efectos ex tunc en los casos en los que
dicha declaración dé lugar a la devolución de ingresos indebidos.
62
Vid. en este sentido, Checa (2006): 224. En la misma línea que el autor referido,
Moreno (2009): 125-130, ha valorado positivamente el planteamiento de la cuestión
prejudicial al considerar que un tratamiento procesal diferenciado para hacer viable la
declaración de responsabilidad del Estado legislador por vulneración de la Constitu-
ción y del DUE, exigiendo en este último caso requisitos más estrictos que para el
primero, vulneraría el principio de equivalencia y la primacía del DUE. Asimismo,
Alonso García, C. (2010): 78 también aprecia esta similitud, aunque es partidaria de
una revisión a fondo de la doctrina del TS sobre la responsabilidad del Estado legisla-
dor por la elaboración de leyes inconstitucionales. Según C. Alonso García, una vez
que la doctrina del TS ha admitido que el Estado debe responder de los daños que
fueran consecuencia de una ley inconstitucional, aun en los casos en los que los actos
de aplicación fueran firmes y consentidos, no se puede cercenar esa posibilidad cuan-
do la génesis de la lesión se halla en una ley anticomunitaria. En términos absoluta-

tuaciones es que en un caso la norma infringida por el legislador es la Consti-

tución y en el otro, el DUE. De hecho, es difícil, aunque no imposible, en-
contrar referencias bibliográficas que pongan en cuestión tal afirmación63. Yo
me sumo a la corriente claramente minoritaria, ahora seguida también por el
TS, porque creo que se puede sostener que existen algunas diferencias sustan-
ciales entre ambas reclamaciones que pueden dar lugar a que no resulte de
aplicación ni el principio de equivalencia ni el de aplicación del régimen jurí-
dico interno en caso de ser más favorable. A continuación se exponen algunas
razones que, en mi opinión, podía haber tenido en cuenta el TS para no inter-
poner cuestión prejudicial en Transportes Urbanos.
En primer lugar, me parece que no es comparable la situación en la que
se encuentra el legislador en su deber de respetar la Constitución que una
Directiva. El legislador «no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho
con libertad dentro del marco que ésta ofrece»64. Esta lógica, aplicable a las
normas constitucionales65, no es comparable a la naturaleza de las Directivas,
ni a la posición que el legislador tiene respecto de éstas. Sin entrar ahora a
polemizar acerca de las relaciones entre el DUE y la ley nacional posterior, es
evidente que la Directiva no tiene ni rango constitucional (o equivalente), ni
opera en consecuencia como parámetro de validez al modo en que lo hace la
Constitución, ni puede considerarse jerárquicamente superior a la ley nacio-
nal, característica que indudablemente sí es predicable de la Constitución66.
La vinculación del legislador a la Directiva atiende a otras consideraciones de
diverso orden que no pueden en modo alguno hacerse equivalentes a la suje-
ción de éste a la Constitución.
A partir de estas premisas, puede sostenerse, tal y como ha señalado
Alonso García (2009), que la posición del legislador a la hora de ejecutar el
DUE derivado —y más aun en el caso de las Directivas— será homologable,
mente rotundos, lo hace también Ruiz Zapatero (2009): 12 y 13. Más recientemente,
también mantiene esta tesis Cobreros (2015): 42 y ss.
63
Solo he encontrado una: vid. Alonso García, R. (2009): 185-186. Más adelante, en el
texto principal, expondré las razones de su discrepancia a propósito de la falta de simi-
litud entre ambas acciones.
64
STC 209/1987, FJ 3.
65
Como señala Jiménez Campo (1998): 179, la libre configuración del legislador es
variable en atención a la delimitación más estricta o más laxa de la norma constitucio-
nal.
66
Según reiterada doctrina del TC (vid., por todas STC 215/2014), ni el art. 93 ni el
principio de primacía del Derecho de Unión han dotado a las normas del Derecho de
la Unión Europea, originario o derivado, de rango constitucional. Al respecto, vid., en
actualiza síntesis, López Castillo (2016).

en el plano estrictamente interno, a la posición que ocupa el gobierno en el

ejercicio de su potestad reglamentaria a la hora de desarrollar la ley67. De ahí,
que puestos a buscar términos de comparación en el caso de Transportes Ur-
banos habría que haber acudido, más que a la doctrina de la responsabilidad
del Estado legislador por leyes inconstitucionales, a la doctrina de la responsa-
bilidad patrimonial de la Administración Pública que, según reiterada juris-
prudencia consolidada del TS, encuentra su límite en la doctrina del acto
consentido. Máxime teniendo en cuenta que el sistema de fuentes de la Unión
no distingue entre órganos que emanan exclusivamente actos legislativos y
actos ejecutivos y, en consecuencia, no dispone de dos sistemas de responsabi-
lidad claramente diferenciados, uno para los actos legislativos y otro para los
ejecutivos. La diferencia fundamental que ha marcado el diseño del régimen
jurídico de la responsabilidad extracontractual por el incumplimiento del
DUE ha sido el margen de apreciación de la norma infringida, claramente li-
gado al respeto hacia el órgano que tiene en sus manos margen de maniobra
para decidir, algo similar a la libertad de configuración del legislador.
En segundo lugar, el margen de apreciación del legislador en su deber de
sometimiento a la Constitución y a la Sexta Directiva Europea tampoco po-
dían presentarse en términos de semejanza en Transportes Urbanos. En efecto,
hay que tener en cuenta que la acción de responsabilidad que dio lugar en este
caso tiene su origen en la STJUE de 6 de octubre de 2005 dictada como con-
secuencia de un recurso por incumplimiento que presentó la Comisión contra
el Reino de España ante el TJUE debido a que la legislación española en ma-
teria de IVA se estimaba por aquélla contraria a la Sexta Directiva. El día 21
de mayo de 1999, esto es, antes de la interposición del recurso por incumpli-
miento y antes también de que transcurriera el plazo de solicitud de rectifica-
ción de las autoliquidaciones afectadas por la Ley, la Comisión envió al Reino
de España una solicitud de información respecto a la Ley del IVA, de tal ma-
nera que la sospecha acerca del incumplimiento aun no declarado, ya había
trascendido a la opinión pública española.
Tanto la STJUE de 6 de octubre de 2005 (C-204/03) como las Conclu-
siones del Abogado General Poiares Maduro no dejan lugar a dudas acerca de
la manifiesta infracción por parte del legislador español de algunas de las nor-
mas de la Sexta Directiva que, además de estar claramente redactadas, habían
sido reiteradamente interpretadas por el TJUE en el sentido de que «no dejan
a los Estados miembros ningún margen de apreciación en lo que se refiere a su
aplicación». La norma española, según las conclusiones del Abogado General
en el citado procedimiento, «es, sin lugar a dudas, incompatible con lo dis-
67
Alonso García, R. (2009): 185-186.

puesto por la Sexta Directiva»68. El legislador, aunque pretendiendo mejorar

los resultados impuestos por la Directiva, no solo no se atuvo al tenor literal
de ésta, sino que además actuó sin tener en cuenta un acervo jurisprudencial
ya añejo referido al margen de maniobra del que disponían los Estados miem-
bros a la hora de regular concretamente el alcance y los límites del derecho a
deducción del IVA69. El hecho de que la infracción del DUE se produjera en
los términos expuestos, tuvo como consecuencia que el TJUE no accediera a
la petición del Estado de limitar en el tiempo los efectos de su sentencia de-
bido a que «es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales
fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria
al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante
en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión. Pues bien,
en este caso no existía tal incertidumbre»70.
La conducta antijurídica del legislador se produce en este caso según el
TJUE respecto a una norma claramente redactada, que contiene reglas, y que
además ha sido objeto de interpretación en reiteradas ocasiones por el alto
Tribunal europeo siempre en el mismo sentido. Es evidente que el legislador,
en su obligación de respetar la Constitución, no se encuentra en la mayoría de
las ocasiones con una norma de estas características.
Pero es que además y más allá del argumento apuntado, la razón funda-
mental aducida por el TS para no exigir el agotamiento de las vías administra-
tivas y jurisdiccionales como requisito de procedibilidad para instar la respon-
sabilidad del Estado legislador por aprobar leyes contrarias a la Constitución
es la presunción de constitucionalidad de la ley. Según el TS, esta presunción de
68
El subrayado lo he añadido yo.
69
Según las Conclusiones del Abogado General (ap. 16 y 17): «(...) la limitación del
derecho a deducción por causa de la concesión de subvenciones no vinculadas al pre-
cio, solo afecta, a tenor de los arts. 17 y 19 de la Sexta Directiva, a los sujetos pasivos
mixtos y, en lo que a estos se refiere, puede aplicarse únicamente con arreglo a la fór-
mula de prorrata prevista en el art. 19. En este sentido la Ley del IVA se extralimita
doblemente: por una parte, amplía el ámbito de aplicación de dicha limitación a su-
jetos pasivos no incluidos en el mismo y, por otra, impone a los que sí lo están una
limitación al margen de la fórmula establecida en la Sexta Directiva. (...) (E)s jurispru-
dencia reiterada que <solo se permiten excepciones [al derecho a deducción] en los
casos previstos expresamente por la Directiva>».
70
El Abogado General Poiares Maduro se mostró también en términos absolutamente
rotundos en el sentido de informar desfavorablemente respecto a la solicitud de limi-
tación en el tiempo de los efectos de la sentencia al considerar que «el Reino de Espa-
ña no podía ignorar que su normativa era incompatible con las disposiciones de la
Sexta Directiva».

acomodación de la norma con rango de ley al texto constitucional no puede

tener como efecto o consecuencia que los ciudadanos impugnen todos y cada
uno de los actos que realizan por si algún día la ley que sirve de cobertura a
aquéllos es declarada inconstitucional por el TC. Esto, según el TS, supondría
un volumen de litigiosidad desproporcionado y, por tanto, inaceptable71. Y es
que, con carácter general, es difícil encontrar en la jurisprudencia constitucio-
nal casos en los que resulte patente o flagrante la vulneración de la Constitu-
ción. Como establece un sector doctrinal, determinar cuándo una ley es o no
constitucional es, en la mayoría de las ocasiones, una cuestión de matiz que
depende además de la interpretación que de ésta realice en un momento de-
terminado el TC72. La idea de «Constitución dinámica» permite además afir-
mar que la interpretación de las normas constitucionales puede ir variando
con el paso del tiempo y con las nuevas realidades y sensibilidades sociales de
tal manera que el hecho de la inconstitucionalidad es, en muchos casos, una
cuestión de interpretación constitucional que puede variar con el paso del
tiempo en atención a distintos factores73. Es evidente que esta no era la situa-
ción en la que se encontraba el legislador en su obligación de respeto a algunas
de las normas de la Sexta Directiva.
Pues bien, aunque no estoy de acuerdo ni con la conclusión ni con la ar-
gumentación aducida por el TS, ya que creo que la defensa de la Constitución
es cosa de todos —también de los ciudadanos— y que no deben estar en la
misma posición los que recurrieron un acto que los que se aquietaron al mismo,
podría justificarse precisamente en atención al carácter abierto de las normas
constitucionales y a la impredecibilidad del juicio de su conformidad o no con
la Constitución, el hecho de que los efectos de la declaración de inconstitucio-
nalidad se extienda a aquellos que se aquietaron a los actos aplicativos de una
ley declarada posteriormente inconstitucional, precisamente porque creyeron
que era conforme con la Norma Suprema. Sin embargo, este argumento, pierde
totalmente el sentido cuando el legislador no se ajusta a las exigencias claras y
precisas, derivadas de una Directiva. En estos casos, más que en el terreno de
las presunciones, estamos ante la evidencia de la contravención de la norma
71
Vid., entre muchas otras, el FJ 8, STS de 13 de junio de 2000 (RJ\2000\5939).
72
Jiménez Campo (1998b): 112. Según Ahumada (2001): 355. «la declaración de in-
constitucionalidad es tan imprevisible como lo pueda ser la derogación».
73
Según Zagrabelsky (2008): 76, nota 21, ni la Constitución ni el Derecho en su con-
junto deben ser concebidas «como un conjunto de fórmulas legislativas con significa-
do en sí y de por sí, es decir, insensibles al contexto jurídico social circundante, como
una especie de red en la cual automáticamente caen, como en una trampa preparada,
los comportamientos ilícitos».

comunitaria, por lo que quizás no resulte en absoluto irrazonable exigir a los

afectados por la norma que recurran los actos de aplicación. La coartada de la
creencia del ciudadano en la presunción de validez de la norma, que es la que
sostuvo la tesis del TS en el caso de gravamen complementario y en la que se
basó para no exigir la impugnación de los actos de aplicación de la ley, brilló
por su ausencia en Transportes Urbanos. Este es un argumento simple pero
evidente. Hay otro que creo que no debo dejar de enunciar. La presunción de
validez de la ley con su conformidad a la Constitución no puede trasladarse al
DUE. Éste último, en cuanto integrado en el ordenamiento jurídico nacional,
gozará también de la presunción de constitucionalidad74, pero no puede eri-
girse ni en parámetro de validez al modo en que lo hace la Constitución res-
pecto a la ley, ni puede operar respecto del mismo presunción alguna, ya que lo
que rige es el principio de primacía del DUE sobre el nacional75. Es decir, el
principio de primacía, de enunciar alguna presunción de validez, que creo no
lo hace, se decanta por la comunitaria en detrimento de la nacional.
Volviendo de nuevo al margen de apreciación del que dispone el legisla-
dor, hay que señalar que la tesis mantenida en este trabajo no implica afirmar
que toda infracción del DUE sea siempre y en todo caso evidente. Habrá
normas insertas que sean tan abiertas como algunas de nuestras normas cons-
titucionales y respecto de las cuales los poderes públicos de los Estados miem-
bros tengan dudas en cuanto a cómo deben ser interpretadas y, en consecuen-
cia, ejecutadas en nuestro ordenamiento interno76. Pero en estos casos, en los
74
Presunción que, naturalmente, admite prueba en contrario en la medida en que puede
ser objeto de control de constitucionalidad tal y como establece la LOTC. Vid. en este
sentido, Requejo (1992): 49.
75
Aunque no en los mismos términos que los expuestos en el texto principal, el Aboga-
do General Poaires Maduro, sostuvo en las Conclusiones presentadas el 9 de julio de
2009 que las situaciones que se planteaban como similares en la cuestión prejudicial,
«no son realmente comparables» debido a que «la deferencia respecto a la ley nacional
impuesta a la administración en el marco del ordenamiento constitucional interno no
puede pura y simplemente trasplantarse al marco de las relaciones entre este ordena-
miento jurídico y el ordenamiento jurídico comunitario». La presunción de constitu-
cionalidad de la ley requiere en todo caso, esto es, también en los que nos encontre-
mos ante una vulneración manifiesta de la Constitución, que solo el juez
constitucional puede «deshacer esta presunción». Ésta, sin embargo, no es predicable
respecto a la ley interna que contraviene el DUE ya que en estos casos, más que una
presunción de conformidad al Derecho de la Unión, opera la aplicación del principio
de primacía.
76
Esta circunstancia, esto es, la falta de claridad de la norma comunitaria, no traería
como consecuencia automática la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del

que ni la norma es clara ni la jurisprudencia tampoco, ante una declaración de

incumplimiento o de incompatibilidad por parte del TJUE, lo más probable
es que éste procediera a limitar hacia el pasado los efectos de la declaración de
incumplimiento ya que según doctrina reiterada procederá acceder a tal peti-
ción de los Estados Miembros cuando exista una «situación de incertidumbre
objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias»77.
Ahora bien, ¿no estaríamos entonces ante un impedimento, la limitación de
los efectos de la declaración de incompatibilidad, que haría imposible que
prosperase la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador? ¿O
es que en este caso, la limitación de los efectos ordenada por el TJUE, no
tendría la misma consecuencia que la limitación de los efectos de la declara-
ción de inconstitucionalidad por el TC?
En tercer lugar, las finalidades previstas por ambos regímenes de respon-
sabilidad no son realmente comparables78. El régimen de responsabilidad ex-
tracontractual por incumplimiento del DUE tiene sobre todo un fundamento
de carácter sancionador, de tal manera que es un instrumento más orientado
a penalizar los incumplimientos impuestos por el DUE que a resarcir los da-
ños que sufran los particulares como consecuencia de una actuación antijurí-
dica de los Estados miembros o de las Instituciones Comunitarias. De ahí, que
solo generen responsabilidad extracontractual aquellas violaciones que se con-
sideren «suficientemente caracterizadas». Esta instrumentalización de la ac-
ción indemnizatoria no se atisba en la doctrina de la responsabilidad del Es-
tado legislador creada por el TS. El Alto Tribunal español parece apostar por
una finalidad reparadora en la medida en que no lo impidan exigencias de
interés general a través de la limitación de los efectos de la declaración de in-
constitucionalidad. La vinculación y adhesión del legislador a la Constitu-
ción, es decir, a aquellas cuestiones que se sustraen al principio de la mayoría,
se presupone a estas alturas de andadura constitucional y, sobre todo, en pe-
riodos de normalidad democrática. No sucede así, sin embargo respecto a la
Estado legislador por leyes inconstitucionales ya que, en mi opinión, no es la caracte-

rística más sobresaliente que sirve para diferenciar la acción de responsabilidad de le-
yes inconstitucionales por la acción de responsabilidad por leyes anticomunitarias. Tal
como ha señalado Ferreres (2003): 108-110, no puede establecerse una distinción
entre Constitución y normas comunitarias en atención al nivel de precisión de los
enunciados de sus disposiciones, ya que hay normas comunitarias que tienen un nivel
de abstracción importante, lo que ha justificado además la implantación de un siste-
ma, la cuestión prejudicial al TJUE, que tiene por objeto la unificación de los criterios
interpretativos.
77
Vid. en este sentido, entre otras, STJCE de 15 de marzo de 2004, Bidar, as. C-209/03).
78
Vid. en contra de la tesis mantenida aquí, Cobreros (2015): 44.

totalidad del Derecho de la Unión. Éste todavía debe contar con instrumentos
que aseguren el cumplimiento de todos los Estados miembros, no solo a las
finalidades y objetivos de la Unión, sino a cada una de las medidas adoptadas
por sus órganos79. Y es que, en definitiva, puede sostenerse que la función que
cumple la Constitución no es equiparable en modo alguno a la totalidad del
Derecho Europeo.
VII. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DISEÑADO

POR EL TS ES MENOS FAVORABLE, GLOBALMENTE CONSIDERADO,
QUE EL QUE PREVISTO POR EL TJUE
A pesar de que se considerara que los sistemas de responsabilidad por

incumplimiento de la Constitución y del Derecho europeo son comparables,
hay otro argumento para sostener que la LRJSP, en la medida en que establece
diferencias entre ambos regímenes jurídicos, no es contraria ni a las obligacio-
nes que se derivan del principio de equivalencia ni a la jurisprudencia del
TJUE a propósito de la obligación de los Estados de aplicar el régimen jurí-
dico interno en materia de responsabilidad si éste fuera más favorable que el
europeo. En mi opinión, una comparación entre ambos sistemas jurídicos de
responsabilidad, llevaría aparejada la elección del sistema de responsabilidad
europeo por ser éste más beneficioso para el administrado que el previsto por
nuestro ordenamiento jurídico.
Hay que recordar que la comparación entre ambos sistemas debe lle-
varse a cabo, no a partir de los elementos configuradores del régimen jurídico
aisladamente considerados, sino de forma global o abstracta. La operación
consistente en aplicar de forma heterogénea criterios de uno y otro sistema
no sería admisible porque no supondría la aplicación del principio de equi-
valencia ni del régimen de responsabilidad más beneficioso sino otra cosa. A
continuación se analizan, desde distintas perspectivas, los diferentes sistemas
de responsabilidad. No obstante, tengo que advertir al lector que, también
respecto de este asunto, mantengo tesis contrarias a la opinión manifestada
por los autores que hasta ahora se han ocupado del tema80. Naturalmente,
79
El principio de responsabilidad viene así a complementar a los de primacía y efecto
directo. Vid., en relación con este asunto y con la potencialidad que ya se auguraba al
principio de responsabilidad de los Estados por el incumplimiento del Derecho Co-
munitario Europeo, López Castillo (1996): 24-25.
80
Vid. en este sentido, además de los autores ya indicados en la nota 63, E. Guichot
(2001): 573- 574; Alonso García, R. (2009): 180 y 181. Aunque este último autor

esta es solo una aportación más que pretende abrir el debate desde otras pers-
pectivas.
1. EN ATENCIÓN A NORMAS INFRINGIDAS
En relación con el derecho vulnerado, uno de los requisitos para que

pueda nacer la acción de responsabilidad es infinitamente más amplio el ám-
bito de aplicación del régimen de responsabilidad comunitario. El elaborado
por el TS respecto a las leyes inconstitucionales solo se activa cuando la ley es
declarada contraria a la Constitución. Sin embargo, el incumplimiento de
cualquier norma de DUE, con independencia del rango y de su ubicación en
el sistema de fuentes, bastará para activar el sistema de responsabilidad. Es
evidente, que no es posible comparar los 169 preceptos de la Constitución
con el ordenamiento de la Unión Europea.
2. EN ATENCIÓN A LA DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO/

INCOMPATIBILIDAD DEL DERECHO INFRINGIDO
Para activar el sistema de responsabilidad por leyes inconstitucionales es

preciso que el TC declare, a través de un proceso de control de constituciona-
lidad, la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley. Sin embargo, no
es preciso que tal declaración de incompatibilidad o de incumplimiento sea
una conditio sine qua non para afirmar la responsabilidad extracontractual ya
sea de los Estados Miembros o de las Instituciones Comunitarias por el in-
cumplimiento del DUE.
Esta última afirmación, a pesar de constituir doctrina reiterada del TJUE,
es resaltada en su sentencia de 26 de enero de 2010 en la que resuelve la cues-
tión prejudicial planteada en su día por nuestro TS81. Hay que tener en cuenta
sostuvo que no puede aplicarse el principio de equivalencia porque ambas situaciones

no pueden considerarse semejantes, entiende que resulta más favorable para el admi-
nistrado la aplicación del régimen de responsabilidad del Estado Legislador por leyes
inconstitucionales que el régimen de responsabilidad extracontractual diseñado por el
TJUE, ya que en el primero funciona el binomio incumplimiento-responsabilidad,
no siendo exigible que la violación sea «suficientemente caracterizada». Plaza (2010):
39-40. Más recientemente, también ha respaldado esta tesis Rodríguez de Santiago
(2011): 156 y ss., y Cobreros (2015): 59.
81
En el FJ 38 se expone: «Ahora bien, procede señalar que, contrariamente a lo que
parecen sugerir determinados planteamientos de la jurisprudencia controvertida, (...),
la reparación del daño causado por una infracción del Derecho de la Unión por un
Estado miembro, no está subordinada al requisito de que una sentencia dictada por el

que debido al creciente número de asuntos que acceden al TJUE, éste puede
incluso inadmitir cuestiones prejudiciales cuando ya no exista ninguna duda
interpretativa que aclarar porque la cuestión de Derecho planteada en la cues-
tión ya hubiera sido resuelta por el TJUE en un asunto análogo, incluso a falta
de una identidad estricta de las cuestiones debatidas82. De darse este último
supuesto, el juez debería conformarse con la inadmisión de la cuestión y de-
bería, llegado el caso, inaplicar la norma con rango de ley para asegurar la
primacía del DUE. Los requisitos que desde esta perspectiva son exigibles para
que nazca la obligación de indemnización son más flexibles en el caso eu
ropeo.
3. EN ATENCIÓN A LAS CAUSAS QUE PUEDEN EXCLUIR LA ACTIVACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
Como ya se ha subrayado anteriormente, la responsabilidad patrimonial

del Estado legislador por leyes inconstitucionales solo podrá declararse, no
solo si hay sentencia constitucional estimatoria de la inconstitucionalidad,
sino además si el TC no limita los efectos de dicha declaración. Como ya se ha
expuesto, el TS no ha dudado en absoluto en exigir que se cumpla esta condi-
ción ya que de lo contrario se «desnaturalizaría la decisión del Tribunal
Constitucional»83.
Si en los primeros años de jurisprudencia constitucional, el TC aceptaba
con naturalidad que la declaración de inconstitucionalidad debía llevar apare-
jada la declaración de nulidad, no ha sido así desde hace ya algún tiempo.
Creo que no es necesario pararme en explicar esta tendencia del TC. Sin em-
bargo, esta técnica de limitación ratione temporis de los efectos de las senten-
cias no funciona de la misma manera en el caso del TJUE. Este es, me parece,
el punto que pone en evidencia la gran diferencia que existe entre la responsa-
bilidad patrimonial del Estado legislador por incumplimiento del DUE y por
infracción de lo dispuesto en la Constitución. Y es que, el presupuesto sobre
el que se activa en uno y en otro caso la responsabilidad del Estado legislador
arroja resultados muy dispares que inclinan la balanza a una mayor responsa-
Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción

(véanse, en este sentido, las sentencias Brasserie du pêcheur y Factrtame, antes citada,
apartados 94 a 96; de 8 de octubre de de 1996, Dillenkofer y otros, C-178/94 y
C-188/94 a C-190/94, Rec. P. I-4845, apartado 28, y Danske Slagterier, aparata-
do 37)».
82
Vid. en este sentido, STJUE CLIFIT, en especial par. 13 y 14).
83
STS, Sección Sexta, de 24 de mayo de 2005, FJ 3, RJ 2005\4986.

bilidad del Estado legislador por el hecho de leyes anticomunitarias frente a la

responsabilidad por el hecho de leyes inconstitucionales. Me parece que ya
solo este dato, podía haber llevado al TS a evitar el planteamiento de la cues-
tión prejudicial o, al menos, a señalar en el Auto de planteamiento este criterio
como el presupuesto del cual depende la activación de la responsabilidad pa-
trimonial del Estado legislador leyes inconstitucionales.
Por lo que a las leyes tributarias se refiere, antes de la doctrina del grava-
men complementario que da lugar a la responsabilidad patrimonial del Es-
tado legislador por leyes inconstitucionales, la práctica de la jurisdicción cons-
titucional había demostrado que los dos ámbitos en los que el TC limitaba la
eficacia hacia el pasado de la declaración de nulidad más allá de lo que preveía
el ordenamiento jurídico vigente eran el de las leyes tributarias o de otros sec-
tores que, sin ser el estrictamente tributario, supusieran la devolución de in-
gresos efectuados a la Hacienda Pública y las procesales84. Las justificaciones
aducidas por el TC para la limitación de los efectos, aunque generalmente
escuetas, respondían entonces a diversas causas. Entre ellas, cabe destacar en
relación con el objeto de este trabajo las que causaran «graves perjuicios y
perturbaciones (...) a los intereses generales, afectando a situaciones jurídicas
consolidadas y particularmente a la política económica y financiera del Estado»85.
La decisión sobre los efectos de la declaración de nulidad no está sujeta
en la práctica del TC a reglas que puedan arrojar resultados precisos en su
actuación. Son muchos los factores que, sin duda, valora el TC: la materia
sobre la que versa la ley, el tiempo que ha estado en vigor, el número de afec-
tados por la norma, etc. Pero, en la práctica, si se trata de una ley tributaria o
generadora de un derecho a devolución a favor de los ciudadanos, hay serias
razones para esperar una limitación de los efectos de la declaración de incons-
titucionalidad.
Si esto ya era así antes de la doctrina de la responsabilidad del Estado
legislador, en la actualidad lo habitual es que toda declaración de inconstitu-
cionalidad que suponga devolución de ingresos indebidos o ulterior indemni-
zación conlleve la limitación de los efectos de la declaración hacia el pasado.
84
Vid., en este sentido, Gómez Montoro (2001): 621, que cita una batería de sentencias
en las que, de no haberse limitado hacia el pasado la eficacia de la declaración de nu-
lidad, hubieran obligado a la Hacienda Pública a devolver los ingresos efectuados en
su día por los ciudadanos en aplicación de la ley: SSTC 45/1989, 146/1994, 195/1994,
185/1995, 194/2000, 289/2000, 179/1994 y 180/2000. Las dos últimas no se refie-
ren a leyes tributarias, pero hubieran exigido la devolución de las cantidades ingresa-
das en su día.
85
Vid. STC 13/1992, FJ 17. Se añade la cursiva.

Frente a los 4 supuestos que antes he mencionado que han dado lugar a in-
demnización en 15 años, solo en los últimos 4 años —y sin ser exhaustivos—
es posible citar al menos 8 casos en los que el TC ha desactivado el derecho a
indemnización como consecuencia de la limitación de los efectos de la decla-
ración de inconstitucionalidad (SSTC 272/2015, 60/2015, 196/2014,
40/2014, 5/2014, 219/2013, 104/2013 y 161/2012). Esta práctica puede
obedecer a diferentes razones, pero quizás una de ellas sea el tiempo que trans-
curre desde que se aprueba la ley hasta que se declara inconstitucional. Las
justificaciones que, con carácter general, aduce el TC para limitar al futuro los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad son tan genéricas y tan am-
plias que impiden conocer la ponderación de intereses en juego que ha hecho
el TC en cada caso concreto. En efecto, en la práctica totalidad de las senten-
cias en las que se lleva a cabo esta práctica se afirma: «Atendiendo a la plurali-
dad de valores constitucionales que concurren debemos traer a colación... el prin-
cipio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)».
Son por tanto esta «pluralidad de valores constitucionales» junto a la «se-
guridad jurídica» los que en la actualidad utiliza el TC para limitar los efectos
de la declaración de inconstitucionalidad y, en consecuencia, desactivar las ul-
teriores reclamaciones indemnizatorias por responsabilidad del Estado legisla-
dor. Creo que esta práctica constitucional, en la actualidad generalizada, es
criticable en la medida en que impide conocer las causas concretas que condi-
cionan la ulterior obtención de una indemnización y, en definitiva, los requisi-
tos que deben concurrir para tener derecho a ésta. O en otros términos, no
permiten conocer los requisitos de nuestro sistema interno de responsabilidad
patrimonial por leyes inconstitucionales. No estoy en contra de la técnica de la
modulación de los efectos, sino de la forma en que está siendo aplicada por el
TC. No creo que sea exagerado afirmar que, en realidad, lo más que podemos
prever ante una ley declarada inconstitucional que conlleve la devolución de
ingresos indebidos es que se limitarán los efectos de tal declaración. La nueva
regulación prevista en la LRJSP no parece que vaya alterar esta práctica ya que
el art. 35.1 establece como indemnizables «los daños producidos en el plazo de
los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare
la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley (...), salvo que la sentencia
disponga otra cosa». A la vista de lo expuesto, no se puede afirmar que en nues-
tro sistema de responsabilidad funcione el binomio inconstitucionalidad-in-
demnización, como si de un sistema de responsabilidad objetivo se tratase.
Como ya se ha expuesto anteriormente, su activación está condicionada a la
concurrencia de determinados factores que se analizan en sede constitucional
pero que no se explicitan detalladamente en sus sentencias.
Procede analizar ahora cuál es la práctica del TJUE. Aunque los Tratados
no contienen una norma que establezca las reglas que orienten los poderes del

TJUE a la hora de limitar los efectos de la declaración de incompatibilidad de

la normativa de un Estado Miembro con el DUE, sí existe tal previsión en
aquellos casos en los que tal declaración se produce respecto a los actos de las
Instituciones Comunitarias a través del recurso de anulación86. La regla gene-
ral será la nulidad con efectos ex tunc.
A través del principio de analogía, el TJUE ha aplicado estos criterios a
los casos en los que se declara la incompatibilidad de los actos de los Estados
miembros con el DUE. Ello significa que la regla general es que los efectos en
el tiempo de la declaración de incumplimiento o incompatibilidad serán ex
tunc y solo de forma excepcional será posible una limitación de los efectos
hacia el pasado87. Así, con carácter general, el TJUE solo limita los efectos de
sus sentencias cuando, además de otros elementos, existe una situación obje-
tiva de incerteza con respecto a la norma comunitaria vulnerada. Solo en
aquellos casos en los que el sentido de la norma comunitaria ofrece lugar a
dudas, ya sea porque la norma no está bien redactada, o porque no haya sido
aclarada por el TJUE, o porque las Instituciones Comunitarias hayan incitado
a error a los Estados Miembros, será posible la limitación de los efectos en el
tiempo88. Según el TJUE, las repercusiones económicas y financieras para el
Estado infractor no bastan por si solas para justificar la limitación de los efec-
tos de sus sentencias.
Estos criterios podían haber sido flexibilizados como consecuencia del
planteamiento de algunas cuestiones prejudiciales referidas a normativas de
distintos Estados miembros que, de estimarse su incompatibilidad con el or-
denamiento europeo, hubieran dado lugar al desembolso de importantes can-
tidades que ocasionarían graves dificultades financieras y económicas a los
Estados infractores. Este cambio jurisprudencial hubiera supuesto, más que
86
Acción prevista en el art. 263 TFUE (antiguo 230). A su través pueden ser impugna-
dos ante el TJUE actos decisorios de las instituciones comunitarias que producen
efectos jurídicos frente a terceros. Los efectos de la sentencia del TJUE para el caso de
que éste estimara el recurso están previstos en el art. 264 TUE: «Si el recurso fuere
fundado, el Tribunal de Justicia declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto
impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos
del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos».
87
El TJUE no solo puede pronunciarse sobre los efectos de la declaración de incompa-
tibilidad en las decisiones prejudiciales, sino que ha extendido tal posibilidad a los
recursos por incumplimiento. Pueden verse en este sentido las SSTJCE de 12 de
septiembre de 2000 (C-359/97), de 6 de octubre de 2007 (C-204/03), 19 de marzo
2002 (C-426/98).
88
Vid., entre otras, SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk, as. C-184/99, y
más recientemente la de 15 de marzo de 2004, Bidar, as. C-209/03.

una innovación, una vuelta a los criterios que el TJUE manejó en el pasado y
que, por cierto, fueron tenidos en cuenta por algunos Tribunales Constitucio-
nales para acoger la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las
leyes inconstitucionales89. Me refiero, sobre todo, al asunto Meilike (C-
292/04) en el que, según se desprende de la sentencia, de advertirse dicha in-
compatibilidad y de no limitarse en el tiempo los efectos de la sentencia del
TJUE, obligaría al Estado alemán a devolver 5.000 millones de euros. Debido
a los graves perjuicios económicos y financieros que una hipotética obligación
de devolución conllevaría para los Estados, los Abogados Generales que si-
guieron causas de este tipo dedicaron una buena parte de sus informes a dotar
de buenos argumentos al TJUE para que mitigara los efectos de una hipoté-
tica declaración de incompatibilidad90.
A pesar de ello, el TJUE no flexibilizó su doctrina en relación con la li-
mitación de los efectos hacia el pasado, lo que ha venido a confirmar que las
consecuencias financieras que podrían derivar para un Estado como conse-
cuencia de una sentencia dictada en el marco de una cuestión prejudicial no
bastan, al menos por sí solas, para justificar la limitación de los efectos en el
tiempo de la resolución que ponga de manifiesto la incompatibilidad entre la
obligación impuesta por el DUE y la actuación u omisión del Estado infrac-
tor. Admitir lo contrario supondría según el TJUE, que las infracciones más
graves, por haber perdurado más en el tiempo, recibirían un trato más favora-
ble en la medida en que son éstas las que pueden generar las consecuencias
89
Me refiero a la doctrina del caso Defrenne, STJCE de 8 de abril de 1976, que fue es-
pecialmente tenida en cuenta por E. García de Enterría (1989) para dar la bienvenida
a la asunción de esta doctrina por nuestro TC en la STC 45/1989.
90
Son interesantes en este sentido las conclusiones del Abogado General Jacobs presen-
tadas el 17 de marzo de 2005 en el as. C-475/03 (Banca Populare di Cremona c.
Agencia Entrate Ufficio Cremona), en las que sugiere al TJUE que, para evitar «el
peligro de perturbar muy seriamente la financiación regional —con improbables be-
neficios globales a largo plazo para los contribuyentes, ya que cualquier déficit en la
financiación deberá previsiblemente suplirse mediante otros impuestos— (...) inspi-
rarse en el [modelo] con frecuencia utilizado por el Tribunal Constitucional alemán:
una declaración de incompatibilidad sujeta a una fecha futura». Finalmente el TJUE
concluyó que la normativa italiana no era contraria al Derecho Europeo. Solo cabe
esperar que tal declaración no viniera en realidad motivada por los efectos tan perju-
diciales que hubiera provocado una declaración de incompatibilidad. Retomando lo
expuesto en la nota anterior, no deja de ser curioso que la doctrina del caso Defrenne
fuera tomada en consideración por algunos Tribunales Constitucionales europeos
para acoger la doctrina prospectiva y que sin embargo ésta haya sido abandonada por
el TJUE. ¿Se completará alguna vez el círculo?

económicas más cuantiosas. La regla general por tanto, es que, salvo que el
DUE no fuera suficientemente claro o aclarado, los efectos de sus pronuncia-
mientos tendrán efectos ex tunc. O dicho en otros términos, si la violación es
suficientemente caracterizada, debe concederse una indemnización por los
daños generados.
Comparando en este punto ambos sistemas de responsabilidad puede
observarse que los argumentos que puede aducir el TC para limitar en el
tiempo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y, en consecuen-
cia, para hacer inviable la declaración de responsabilidad del Estado legislador
que generen un derecho a indeminización, son al menos hasta ahora, infinita-
mente más poderosos de los que dispone el TJUE.
Es esta argumentación la que me lleva a no compartir en absoluto la pre-
misa de la que parte el TJUE en su Sentencia de 26 enero de 2010 cuando
afirma que «si Transportes Urbanos hubiera podido fundamentar su reclama-
ción de responsabilidad patrimonial en una sentencia del Tribunal Constitu-
cional que declarara la nulidad de la misma ley por infringir la Constitución,
esta reclamación habría sido estimada, con independencia de que dicha sociedad
no hubiera solicitado la rectificación de dichas autoliquidaciones antes de que
expiraran los plazos para hacerlo». Esta conclusión, que es quizás producto de
la falta de información o de su carácter erróneo, no es en absoluto acertada ya
que el derecho a la devolución solo hubiera surgido si el TC, tras analizar las
circunstancias que concurren en el caso, entre las que se encuentra la estabili-
dad financiera y económica del Estado, no hubiera limitado los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad91. No sabemos con absoluta certeza qué
91
La lectura de las actuaciones evidencia que parte de las alegaciones que se han vertido
tanto en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial como en las Conclusiones
del Abogado General, contienen imprecisiones que han podido llevar al TJUE a ha-
cerse una idea no del todo certera de algunas cuestiones de Derecho español. Respec-
to al auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, el TS no solo omite que la esti-
mación de las acciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador dependen
de que el TC no limite los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, sino que
además afirma sin más precisión que la declaración de inconstitucionalidad lleva apa-
rejada su nulidad con efectos ex tunc, al contrario, también según el TS, de lo que
sucede cuando el TJUE declara la incompatibilidad de la ley nacional con el DUE en
la medida en que tal declaración no implica la nulidad de la ley. Y por lo que se refie-
re a las Conclusiones del Abogado General, se contiene en el apartado 36 una refe
rencia al recurso de amparo español que puede arrojar la falsa idea de que este ins
trumento procesal es idóneo para que los particulares invoquen ante el TC la
inconstitucionalidad de la ley en aquellos casos en los órganos judiciales decidieron no
plantear cuestión de inconstitucionalidad. En una aproximación comparativa entre

habría hecho el TC si la ley del IVA se hubiera declarado contraria a la Consti-

tución, pero hay suficientes razones para considerar que muy probablemente
hubiera limitado los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, como
por otra parte ha sucedido con el IRPF y con otros tributos. Quizás esta afir-
mación del TJUE se produce porque el propio TS, en el auto de planteamiento
de la cuestión prejudicial, ha venido a presentar el sistema de responsabilidad
del Estado legislador por leyes inconstitucionales sin los debidos e importantes
matices. No hay que olvidar, a la hora de comparar nuestro sistema interno y
el europeo que el primero puede ser desactivado por una «pluralidad de valores
constitucionales» que obligan a traer a colación «el principio de seguridad jurí-
dica». Y, hoy por hoy, esta parece ser la regla en lugar de la excepción.
VIII. LA APUESTA POR LA TESIS INDEMNIZATORIA: UN FLACO

FAVOR AL DERECHO DE LA UNIÓN
Tras la sentencia Transportes Urbanos, el TS concluyó que los perjudica-

dos por una ley tributaria contraria al DUE que en su día consintieron sus
actos de aplicación podían obtener el reembolso de las cantidades a través de
la vía de la responsabilidad del Estado legislador. Esta nueva doctrina podía
haber supuesto una reducción del nivel de litigiosidad interno en lo que se
refiere a la tutela de los derechos conferidos por el ordenamiento comunitario,
ya que, ¿para qué instar la anulación de los actos «presuntamente» o «todavía
no declarados anticomunitarios» si el perjudicado va a obtener materialmente
el mismo resultado a través de la vía de la responsabilidad patrimonial del
Estado legislador? Me parece que no era descabellado pensar a la vista de lo
expuesto hasta ahora que la solicitud de tutela para la anulación de actos pre-
suntamente anticomunitarios podía a ser sustituida por la vía indemnizatoria.
las posibilidades que tienen los particulares para hacer valer la inconstitucionalidad de
la ley o su compatibilidad con el DUE, el Abogado General llega a la conclusión de
que no difieren demasiado, pero apostilla in fine: «Por otro lado, procede añadir que
en el caso en que el justiciable no obtenga del juez nacional que conoce del litigio
principal la remisión al TC de la cuestión de constitucionalidad de la ley, tiene todavía
la posibilidad de acudir directamente al Tribunal Constitucional mediante un recurso
de amparo, mientras que no dispone de este medio cuestionar directamente la ley
respecto del Derecho Comunitario ni ante el Juez nacional ni ante el Tribunal de
Justicia». Sin embargo, según doctrina reiterada del TC el amparo no es un cauce
adecuado para hacer valer la inconstitucionalidad de la ley, salvo si la tacha de incons-
titucionalidad lo es por vulnerar derechos amparables. La reciente STC 232/2015
cambia radicalmente esta visión del problema en relación con el Derecho de la Unión.

Como ya se ha expuesto, esta jurisprudencia va a quedar sin efecto tras la en-

trada en vigor de la LRJSP que establece como condición para instar la acción
de responsabilidad patrimonial del Estado legislador que se haya instado pre-
viamente la tutela judicial contra los actos de aplicación de una ley contraria
a la Constitución o al DUE.
Esta nueva regulación debe considerarse un acierto ya que la anterior lí-
nea jurisprudencial, que propiciaba la huída de la jurisdicción para interesar la
tutela de los derechos legítimos que confiere a los ciudadanos el DUE y su
sustitución por la vía indemnizatoria, podía provocar varios riesgos que, con-
trariamente a lo que podría parecer a primera vista, debilitarían la efectividad
del DUE y afectarían de alguna manera a la arquitectura judicial de la Unión.
En primer lugar, desnaturaliza la función de los órganos jurisdiccionales
como garantes de los derechos que el ordenamiento (también el Europeo) con-
fiere a los ciudadanos. La esencia de la función jurisdiccional es precisamente
ésta: tutelar los derechos e intereses legítimos de los particulares. Y no es lo
mismo realizar esta función de manera «automática», como lo hace un órgano
subordinado a otro y que solo tiene que «decir» el derecho ya interpretado y
aclarado por otros, que participar activamente, principalmente a través de la
activación de la cuestión prejudicial, en la determinación del alcance de la norma
europea y de su compatibilidad con el Derecho interno. Primar la vía indemni-
zatoria supone colocar al Poder Judicial en un escenario secundario, que clara-
mente no le corresponde por razones funcionales, en relación con el DUE.
En segundo lugar, hace desplazar la posible responsabilidad del Estado
Juez hacia el Estado legislador. Si como hemos visto, la declaración de respon-
sabilidad extracontractual de los Estados Miembros requiere que la violación
del Derecho sea «especialmente caracterizada», lo cual sucederá en los casos en
los que Estados tengan nulo o escaso margen de apreciación o en aquellos en
los que la norma comunitaria haya sido aclarada en un sentido determinado
por el TJUE, no se explicaría muy bien que se hiciera responsable al Estado
legislador por la aprobación de una ley anticomunitaria y que, sin embargo,
no se declarara la responsabilidad del Estado juez que, en el curso de un pro-
ceso de impugnación del acto aplicativo de una ley presuntamente anticomu-
nitaria, no plantea la cuestión prejudicial o no inaplica la ley nacional. O di-
cho de otro modo: al favorecer la vía indemnizatoria frente a la vía anulatoria,
se exime a los órganos judiciales de realizar un control de adecuación del De-
recho interno al DUE. Como es sabido, el TJUE ha reconocido explícita-
mente la posibilidad de que sea el Estado-Juez el que incurra en responsabili-
dad extracontractual como consecuencia del incumplimiento por parte del
órgano judicial, bien de su obligación de remisión de la cuestión prejudicial,
bien de su actividad interpretativa, si desconoce el sentido que el TJUE le ha

atribuido a una norma europea92. Este avance jurisprudencial del TJUE creo
que se hacía necesario, no tanto para proteger los derechos de los ciudadanos
como para vincular a los órganos judiciales, no solo al DUE, sino también a
su interpretación por el TJUE. De poco valía afirmar la responsabilidad patri-
monial del Estado legislador en caso de que emanara normas contrarias al
DUE si luego los órganos judiciales no las conocían o no las aplicaban de
conformidad con la doctrina del TJUE.
Este posible desplazamiento de la vía impugnatoria a la vía indemnizato-
ria hubiera hecho un flaco favor al DUE en la medida en que los órganos ju-
diciales pasarían de ser verdaderos protagonistas en el control de la adecuación
del Derecho interno al DUE, a ser simples aplicadores de una decisión to-
mada por el TJUE a través de los recursos de incumplimiento. De algún
modo, perece instalarse una suerte de control concentrado en el TJUE, alte-
rando la arquitectura judicial de la UE. Desde luego, esta no es la mejor forma
de implicar a los órganos jurisdiccionales ni en la defensa del DUE ni en
participar en ese debate multilateral en relación con la interpretación del De-
recho de la Unión entre los órganos nacionales de los distintos Estados Miem-
bros (entre los que están los españoles) y el TJCE. Si el objetivo perseguido
por el TJUE al reconocer la posible responsabilidad del Estado Juez es preci-
samente involucrar a los jueces (también a los españoles) en la correcta aplica-
ción del DUE, se limitaría profundamente si se apuesta por instaurar la vía
indemnizatoria. Las consecuencias de potenciar esta última vía van, además,
en contra del papel cada vez más protagonista que deben asumir los tribunales
nacionales en la supervisión de la correcta aplicación del DUE. Solo desde esta
perspectiva es posible entender el caso Köbler93.
92
Vid. STJE de 30 de septiembre de 2003, C-224/01, as. Köbler y STJCE de 13 de
junio de 2006, C-173/03, as. Traghetti del Mediterraneo.
93
El importante papel que deben desarrollar los tribunales nacionales en la tutela de los
derechos que el ordenamiento de la Unión confiere a los ciudadanos, están expuestas
de forma magistral por el Abogado General P. Cruz Villalón en las Conclusiones pre-
sentadas el en el asunto C-173/09, Greorgi Ivanov Elchinov contra Natsionalna zdra-
vnoosiguritelna Kasa, en especial en los apartados 20 a 38. Aunque en este caso la
cuestión que se discute es otra, las alegaciones del Abogado General me parece que
pueden ser extrapoladas a este caso. Según P. Cruz, la aparición y consolidación de la
jurisprudencia que exige la responsabilidad del Estado-Juez por los incumplimientos
del DUE, que viene a modificar las bases hasta las que ahora se asentaba la relación
entre la Justicia de la Unión y los tribunales nacionales, ha de tener como contrapar-
tida un reforzamiento de los principios de seguridad jurídica y de autonomía procesal
nacional, pero también un mayor compromiso de los tribunales con la defensa del
DUE. Éstos últimos, y especialmente los de última instancia, deben ser considerados

Por otra parte, la inmensa carga de trabajo que padece en la actualidad el

TJUE hace absolutamente necesaria la colaboración de los órganos judiciales
nacionales en la defensa de la recta aplicación del DUE. Téngase en cuenta,
además, que el TJUE no tiene encomendada la función de interpretar el De-
recho nacional conforme al Derecho de la Unión, función ésta que deben
asumir los órganos jurisdiccionales nacionales.
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR

POR VULNERAR EL DERECHO EUROPEO O LA

ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

Revista Española de Derecho Constitucional

I. INTRODUCCIÓN. II. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR POR LEYES IN-

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Pú-

Revista Española de Derecho Constitucional, 106, enero-abril (2016), pp. 381–429

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A pesar que los problemas jurídicos que globalmente considerados pre-

II. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR

1. EL INICIO DE LA DOCTRINA: EL CASO DE LAS EMPRESAS DE JUEGO

La primera norma con rango de ley declarada inconstitucional que dio

Revista Española de Derecho Constitucional, 106, enero-abril (2016), pp. 381–429

desestimadas por la STC 126/19874. En 1990, cuando se establece de nuevo

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nos autores hayan resaltado que, en aquella ocasión, la responsabilidad, más

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Las consecuencias que sobre estas actuaciones jurisdiccionales arrojaba el

El pronunciamiento anterior [de inadmisión] implica que las pretensiones de la

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practicaron las 156 autoliquidaciones y se dictaron por la Administración Tri-

En definitiva, seguramente, un cúmulo de circunstancias derivadas de las

2. LAS PIEZAS A PARTIR DE LAS CUALES SE AFIRMA LA RESPONSABILIDAD

2.1. La inconstitucionalidad de la ley: actuación antijurídica que lleva aparejada

El punto de partida de la tesis del TS es que «la ley declarada inconstitu-

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gislador de contravenir o no la norma suprema y de cualesquiera otras circuns-

2.2. Acción de responsabilidad patrimonial versus acción de impugnación de los actos

La estimación de las acciones de responsabilidad patrimonial venían a

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2.3. La activación de la acción de responsabilidad del Estado legislador por emitir

Solo en el caso de que el TC no declare la eficacia prospectiva de la Sen-

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por obvias razones de seguridad jurídica, ha de hacerlo también con la que

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3. ¿FUNCIONA EL BINOMIO INCONSTITUCIONALIDAD-INDEMNIZACIÓN?

Los rasgos esenciales de la doctrina de la responsabilidad del Estado le-

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III. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El art. 340 (antiguo 288) TFUE establece la obligación de reparar los

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El TJUE tuvo que enfrentarse a determinadas reclamaciones de respon-

El régimen de responsabilidad establecido por el Tribunal de Justicia sobre la

Los fundamentos transcritos justifican el surgimiento de un régimen es-

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titución Comunitaria y si la medida adoptada tiene que ver con cuestiones de

2. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Aunque no hay ningún precepto en el TU que establezca la responsabi-

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bler37 ha perdurado, en lo esencial, a lo largo de estos años: los principios

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incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por

Revista Española de Derecho Constitucional, 106, enero-abril (2016), pp. 381–429

3. UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La evolución de la jurisprudencia del TJUE se ha traducido en el estable-

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