Dialnet UnProblemaNoResuelto 206587

“UN PROBLEMA NO RESUELTO: LA CLAUSULA DE
SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL”
Javier Tajadura Tejada

Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad del País Vasco
SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA INTERPRETACION INICIAL DE

LA CLAUSULA DE SUPLETORIEDAD: LA TESIS DE IGNACIO DE OTTO.
III. LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 118/1996 DE 27 DE JUNIO, Y
61/1997, 20 DE MARZO, A PROPOSITO DE LAS LEYES ESTATALES DIC-
TADAS EXPRESAMENTE COMO SUPLETORIAS. 1) La STC 118/1996, de
27 de junio. 2) La STC 61/97, de 20 de marzo. 3) Los votos particulares del
Magistrado don Manuel Jimenez de Parga. 4) Objeciones doctrinales a las SSTC
118/1996 y 61/1997. IV. SUPLETORIEDAD Y LEGISLACION BASICA. V.
¿MUTACION O FALSEAMIENTO CONSTITUCIONAL?. 1) La mutación
constitucional y sus límites. 2) Consecuencias del falseamiento constitucional
sobre los principios estructurales del Estado. VI. CONCLUSION. VII. NOTA
BIBLIOGRAFICA.
I. INTRODUCCION.
La celebración de unas Jornadas sobre técnica legislativa obli-

ga, al estudioso de estos temas, a plantearse la extrema complejidad
que ha alcanzado nuestro sistema de fuentes. Extrema complejidad
debida a dos fenómenos bien conocidos: de una parte la integración
de España en la Comunidad Europea; de otra, el formidable proce-
so de descentralización política operado en los últimos veinte años.
El objeto de esta exposición es poner de manifiesto lo que, en

mi opinión, constituye el principal problema jurídico-político del
sistema de fuentes, que no es otro que la ruptura de la unidad del
ordenamiento jurídico en virtud de una interpretación desafortuna-
da, y a mi juicio, claramente errónea, por parte del Tribunal Cons-
titucional de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal.
206 JAVIER TAJADURA TEJADA
El artículo 149. 3 de la Constitución contiene una serie de

reglas para articular, con lo que se ha venido llamando la “cláusula
de cierre”, el sistema de relación entre los ordenamientos del Esta-
do y de las Comunidades Autónomas. Dicho precepto establece:
“Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Cons-
titución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en
virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las mate-
rias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía
corresponderán al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de
conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que
no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho
estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunida-
des Autónomas”.
De las tres reglas fundamentales que el artículo 149. 3 reco-

ge, esta exposición va a centrarse en la última de ellas, la contenida
al final del precepto citado: la cláusula de supletoriedad. Se trata de
una regla que está formulada con toda claridad. Así, durante
muchos años esta cláusula no suscitó problema alguno ni en la teo-
ría, ni en la práctica, ni en la jurisprudencia constitucionales. Sin
embargo, en los últimos años, las Sentencias constitucionales
118/1996 y 61/1997 han modificado sustancialmente el significado
y alcance de la supletoriedad del derecho estatal, con una doctrina
que ha recibido numerosas y duras críticas.
El giro jurisprudencial operado por el Tribunal Constitucio-

nal, puede ser calificado, cuando menos, de mutación constitucio-
nal, y, en mi opinión, y como trataré de demostrar, afecta al mode-
lo de Estado constitucionalmente garantizado.
II. LA INTERPRETACION INICIAL DE LA CLAUSULA DE SUPLETORIE-
DAD: LA TESIS DE IGNACIO DE OTTO.
La primera explicación global de la cláusula que nos ocupa

fue la llevada a cabo por Ignacio de Otto en su brilllante trabajo
sobre “La prevalencia del Derecho estatal sobre el Derecho regio-
nal”. Este autor concibe la cláusula de supletoriedad como un ele-
mento esencial del Estado regional que lo distingue del Estado fede-
ral. El punto de partida de su trabajo es el siguiente: “Mientras que
en el Estado federal la limitación del poder de la federación se hace
limitando materialmente su validez, en el caso del estado regional
el poder del Estado se halla sometido únicamente a límites de vigen-
cia”. De Otto subraya como toda forma de descentralización supo-
CUESTIONES DE TECNICA LEGISLATIVA 207
ne la existencia de un ordenamiento general, al que se llama orde-

namiento del poder central frente a ordenamientos particulares,
vigentes tan sólo en una parte del territorio. La relación existente
entre el ordenamiento general y los ordenamientos particulares es la
que permite al autor citado incluir un modelo de descentralización
dado en la categoría jurídica del Estado federal o, en su caso, en la
del Estado regional. “En el caso del Estado federal -escribe De
Otto- el campo material propio del ordenamiento general -el campo
competencial de la Federación- se encuentra limitado a determina-
das materias, con la consecuencia de que las normas dictadas fuera
de ellas son nulas. La técnica para permitir que el ordenamiento
general coexista con los ordenamientos particulares es la limitación
material de aquél en términos de validez-invalidez, de modo que
sólo ciertas materias pueden ser objeto del ordenamiento general.
La Federación tiene un poder normador materialmente limitado, lo
que permite que las materias excluidas sean objeto de normación
por los ordenamientos particulares de los Estados”. Distinta es la
técnica con la que se lleva a cabo la articulación de los diferentes
ordenamientos en el Estado regional: “En el Estado regional, el
ordenamiento general no está limitado materialmente -todo el Dere-
cho del Estado es válido cualquiera que sea la materia de la que se
ocupa- sino que en aquellas materias que sean de la competencia de
la Comunidad Autónoma el ordenamiento general tiene una vigen-
cia disminuida. La técnica utilizada no es la de limitar las materias
que el Estado puede normar válidamente, sino la de determinar
materias en las que su derecho cederá ante el que hayan dictado las
Comunidades Autónomas”. La conclusión que de todo lo anterior se
extrae es muy clara: En el Estado Autonómico “la competencia nor-
madora del Estado no tiene límites, es una competencia general.
Los únicos límites se producen en la aplicación de esas normas: allí
donde tenga competencia la Comunidad Autónoma, la norma esta-
tal -que es válida- tendrá una vigencia de segundo grado”.
Esta conclusión resulta plenamente coherente con la estructu-

ra y características del Estado Autonómico. En concreto De Otto
destaca tres elementos del mismo que fundamentan la necesidad de
concebir de esa manera la cláusula de supletoriedad y la relación
entre ordenamientos: “No es jurídicamente obligado que todo el
Reino se constituya en Comunidades Autónomas; no todas las
Comunidades Autónomas han de tener las mismas competencias;
no todas usarán por igual de las competencias que les correspon-
dan”.
Conviene incidir en el último de los rasgos citados puesto

que, esta tesis es frecuentemente atacada con el argumento de que
cuando todo el territorio esté estructurado en Comunidades Autó-
nomas y cuando éstas hayan asumido un mismo contenido compe-
tencial el derecho estatal dejará de ser supletorio del autonómico.
En primer lugar, hay que recordar que tal cosa no ha ocurrido, y en
segundo lugar que, aunque ocurriera, la supletoriedad continuaría
cumpliendo una importante función. “Aun en el supuesto de que
todos los territorios se constituyeran en Comunidades Autónomas y
todas las Comunidades hubieran asumido el mismo contenido com-
petencial -escribe De Otto- el derecho del Estado seguiría cum-
pliendo una función. Cabe la posibilidad de que aún asumida la
competencia no se haga uso de ella, dejando así un vacío normati-
vo que habrá de ser colmado por el ordenamiento general. Y cabe
asimismo la posibilidad de que, aun haciendo uso de su competen-
cia todas las Comunidades, sus ordenamientos sean parciales o
incompletos y las Cortes Generales consideren conveniente crear un
derecho supletorio uniforme”.
De Otto concluye su trabajo con unas observaciones que el

Tribunal Constitucional hará suyas durante los primeros diez años
de jurisprudencia constitucional: “La atribución de una competen-
cia a las Comunidades Autónomas no significa (...) la paralela pri-
vación de esa misma competencia para el Estado. El derecho que
éste haya usado anteriormente sigue siendo válido tras la entrada en
vigor del Estatuto (de Autonomía), y el uso por la Comunidad de la
competencia normadora de que se trata ni provoca la derogación del
derecho estatal anterior ni congela la potestad normadora para el
futuro. Su única consecuencia es que el derecho estatal, anterior o
posterior, será de aplicación supletoria y no preferente. La atribu-
ción de competencias a las Comunidades Autónomas incide tan
sólo sobre la vigencia del derecho estatal (...) Por esta razón, la úni-
ca posibilidad de que el derecho del Estado resultase nulo por vio-
lación del orden competencial sería el supuesto de que regulase su
propio ámbito de vigencia en términos contrarios a como lo hacen
la Constitución y las normas que integran el bloque de la constitu-
cionalidad”.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se orienta en

este sentido y refleja fielmente las tesis de De Otto durante toda la
década de los ochenta.
III. LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 118/1996 DE 27 DE JUNIO, Y

61/1997, 20 DE MARZO, A PROPOSITO DE LAS LEYES ESTATALES DIC-
TADAS EXPRESAMENTE COMO SUPLETORIAS.
Ahora bien, el Tribunal, recientemente, ha operado un giro

copernicano en las dos sentencias mencionadas en el epígrafe y ha
abandonado por completo su doctrina anterior, en definitiva, ha roto
con la tesis de De Otto.
La sentencia de 27 de junio de 1996 anula la calificación de

supletorias de las normas que con tal carácter se contenían en la Ley
de Ordenación de los Transportes Terrestres (L.O.T.T.)de 30 de
julio de 1987. La sentencia de 20 de marzo de 1997 relativa al Tex-
to Refundido de la Ley del Suelo (T.R.L.S.)de 1992 da un paso más
puesto que tras anular la calificación de supletorias de las normas
así concebidas, declara la inconstitucionalidad de todas ellas.
1) La STC 118/1996, de 27 de junio.
En esta sentencia el Tribunal Constitucional anula la califica-

ción de supletorias de las normas que con tal carácter se contenían
en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 30 de julio
de 1987.
La argumentación central de la nueva doctrina del Tribunal

Constitucional gira en torno a dos consideraciones: una, ya apunta-
da desde la STC 15/1989, que la regla de la supletoriedad “no cons-
tituye una cláusula universal atributiva de competencias en favor
del Estado”; y otra, que “la supletoriedad que proclama el artículo
149. 3 de la Constitución ha de ser inferida por el aplicador del
Derecho autonómico mediante las reglas de interpretación pertinen-
te ante la presencia de una laguna”. En suma, afirma el Alto Tribu-
nal, que el Estado dicte normas con el carácter de supletorias cons-
tituye “una vulneración del orden constitucional de competencias”.
En la STC 118/1996, el Tribunal Constitucional, analiza la

supuesta inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley 16/87, de 30
de junio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, precepto que
dispone lo siguiente: “La presente Ley será de aplicación directa, en
relación con los transportes y actividades auxiliares o complemen-
tarias de los mismos, cuya competencia corresponda a la Adminis-
tración del Estado. Asímismo, se aplicará a aquellos transportes y
actividades cuya competencia corresponda a las Comunidades
Autónomas y a la Administración Local, con el carácter supletorio

o directo que en cada caso resulte procedente, de conformidad con
el ordenamiento constitucional, estatutario y legal. Las disposicio-
nes contenidas en el Capítulo VII del Título III y en los Capítulos II
y V del Título IV se considerarán de aplicación supletoria respecto
de las que, conforme a sus Estatutos, puedan dictar las Comunida-
des Autónomas”.
Ante las alegaciones formuladas a este artículo por el recu-

rrente, el Tribunal Constitucional se plantea dos interrogantes. El
primero exige aclarar si allí donde el Estado “carece de competen-
cias específicas puede dictar normas con la finalidad de que valgan
como Derecho supletorio”. El segundo consiste en determinar has-
ta qué punto tiene el legislador estatal atribuidas facultades para
declarar supletorias las normas que dicte.
Para responder a la primera cuestión, el Tribunal comienza

recordando que el objetivo de la supletoriedad consiste en garanti-
zar la plenitud del ordenamiento: “Desde la inicial STC 5/1981, este
Tribunal mantuvo una interpretación de la cláusula de supletoriedad
orientada a potenciarla para que pudiese cumplir su fin, que consis-
te en evitar vacíos en el sistema normativo de nuestro Estado auto-
nómico”. Ahora bien, continúa el Tribunal, “esa potenciación de la
supletoriedad no desconoció su esencia, pues nuestra jurisprudencia
ha advertido expresamente que el último inciso del artículo 149. 3
no es, en manera alguna, 'una cláusula universal atributiva de com-
petencias sobre cualesquiera materias a favor del Estado”. La fina-
lidad atribuida al artículo 149. 3 de la Constitución determina una
interpretación evolutiva de la cláusula que nos ocupa: En su
momento, señala el Tribunal, “pareció razonable admitir la existen-
cia de normas estatales de valor supletorio, siempre que la materia
competencial en litigio no hubiera sido competencialmente asumi-
da por todas las Comunidades Autónomas en términos de identidad
u homogeneidad, por lo que todas aquellas competencias no atri-
buidas estatutariamente a las Comunidades Autónomas por imposi-
bilidad constitucional, o por simple decisión de los propios Estatu-
tos, habrán sido retenidas por el Estado en virtud del artículo 149. 3
CE, segundo inciso” (Fundamento Jurídico 5º). En el momento pre-
sente, sin embargo, el hecho de que existan numerosas materias que
han sido asumidas de manera exclusiva por todas las Comunidades
Autónomas fuerza a concebir de manera mucho más estricta los
supuestos en los que el Estado puede dictar normas supletorias: “La
premisa de que, en numerosas materias, hay Comunidades Autóno-
mas distintas a la que impugna una disposición estatal, que carecen

de competencias, va siendo debilitada por el progresivo desarrollo
del Estado de las Autonomías (...) Existen numerosas materias atri-
buidas por los Estatutos de Autonomía a la competencia exclusiva
de todas y cada una de las Comunidades Autónomas, lo cual impi-
de al Estado dictar disposiciones en dichas materias, puesto que la
asunción de competencias exclusivas confiere a las Comunidades
Autónomas no sólo el poder de oponerse a que las normas del Esta-
do incidan en esas materias sometidas a su competencia exclusiva
con alcance de aplicación directa, sino que también atribuyen a las
Comunidades decidir si tales materias deben ser sometidas, por su
parte, a reglamentación específica y en qué momento debe hacer-
se”.
De lo anterior el Tribunal Constitucional concluye que, para

que las normas estatales tengan carácter supletorio, no basta con
que el Estado tenga un título que le atribuya cualesquiera compe-
tencia en una materia determinada, como había afirmado hasta
entonces. Ahora el Tribunal exige que el Estado pueda invocar un
título específico que lo habilite concretamente para establecer la
normación de que se trate: “El Estado no puede dictar normas con
eficacia meramente supletoria, en materias sobre las cuales carece
de todo título competencial; el legislador estatal no puede apoyarse
en la regla de la supletoriedad para dictar tales normas, por no cons-
tituir una cláusula universal atributiva de competencias” (Funda-
mento Jurídico 6º).
El Tribunal Constitucional rechaza incluso, lo que no había

hecho nunca hasta entonces, que el legislador estatal pueda dictar
normas supletorias aun en el caso de materias compartidas: “Tam-
poco en las materias en las que el Estado ostenta competencias com-
partidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribu-
yen y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los
Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas
meramente supletorias”.
En el caso que nos ocupa, es decir, en materia de transportes,

lo anterior significa que el Estado sólo puede dictar normas sobre
transportes intercomunitarios, u otras aplicables a transportes de
competencia autonómica, pero fundadas en títulos competenciales
distintos. En el supuesto de que se produzca una laguna en el orde-
namiento jurídico de las Comunidades Autónomas, el aplicador
podrá utilizar como derecho supletorio sólo estas normas estatales,
que son válidas por haber sido dictadas en el marco de las compe-
tencias propias del Estado.
De esta forma se responde al segundo interrogante antes plan-

teado. El Tribunal niega expresamente la facultad del legislador
estatal de declarar supletorias las normas que dicta, y atribuye a los
distintos aplicadores jurídicos la tarea de decidir los criterios para
integrar las posibles lagunas. El ámbito de la supletoriedad queda
así muy reducido porque, como hemos dicho, sólo podrán tener
carácter supletorio “las normas dictadas válidamente por el Estado
en materias de su competencia”.
Por todo ello el Tribunal declara inconstitucional la mayor

parte de lo previsto en el artículo 2 de la L.O.T.T. Ahora bien este
precepto no es de cáracter sustantivo sino que se limita a señalar la
eficacia del resto de las disposiciones de la ley, estableciendo su
aplicación directa o subsidiaria. El Tribunal anulando el artículo 2
de la LOTT niega que el Estado pueda realizar una regulación gene-
ral de los Transportes Terrestres amparándose en la supletoriedad,
pero ello no presupone que dicha regulación sea inválida. Será pre-
ciso analizar en cada caso concreto si el Estado dispone de títulos
competenciales específicos que le habiliten para dictar las distintas
disposiciones que integran la LOTT. El resto de los fundamentos
jurídicos de la sentencia son, por tanto, juicios de competencia.
El Tribunal no ha dado todavía el paso de considerar incons-

titucionales cualesquiera preceptos dictados por el Estado como
supletorios del derecho autonómico en los supuestos de materias
compartidas. Ese paso lo da al año siguiente.
2) La STC 61/97, de 20 de marzo.
Esta sentencia lleva hasta sus últimas consecuencias la doctri-

na establecida en la anteriormente examinada. Resuelve el recurso
interpuesto por tres Comunidades Autónomas frente al Texto
Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana. La impugnación gira básicamente en torno a un argumen-
to: los recurrentes afirman que la competencia sobre Urbanismo
prevista en el artículo 148. 1. 13 de la Constitución ha sido asumi-
da por todas las Comunidades Autónomas en sus correspondientes
Estatutos en régimen de exclusividad; aunque el Estado ostenta títu-
los competenciales específicos que le permiten incidir sobre esa
materia, no puede regularla con carácter general. Los recursos se
centran por ello en la Disposición final del T.R.L.S., que define la

aplicabilidad del resto de las disposiciones de dicho Texto. El pri-
mer y segundo apartado de la Disposición final enumeraban, res-
pectivamente, los artículos que tenían carácter de legislación básica
y de aplicación plena. El tercero disponía que “los restantes precep-
tos serán de aplicación supletoria en defecto de regulación específi-
ca por las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competen-
cias”.
Sólamente la Generalidad de Cataluña impugna este tercer

apartado que recoge la cláusula de supletoriedad, por entender que
el Estado carece de título competencial específico en materia de
urbanismo.
Los representantes del Consejo Ejecutivo de la Generalitat

alegaron ante el Tribunal Constitucional que se debía “considerar la
legitimidad constitucional de que el Estado dicte legislación suple-
toria en aquellas materias en las que carece de título competencial
específico”.
Aunque hay que reconocer que los servicios jurídicos de las

distintas Comunidades Autónomas no descartaron ningún argumen-
to para demoler la legislación urbanística y ganar el recurso a toda
costa, sorprende que toda su “artillería” se centrara en cuestiones
competenciales y no sustantivas (como la regulación del derecho de
propiedad, por ejemplo), máxime cuando se trataba de impugnacio-
nes provenientes de Gobiernos conservadores frente a una Ley
aprobada por una mayoría parlamentaria socialista a nivel estatal.
El representante de la Diputación General de Aragón sostenía

en su recurso contra la Ley del Suelo que “es contrario al correcto
funcionamiento de la relación entre los ordenamientos estatal y
autonómico la aplicación indiscriminada de la regla de la supleto-
riedad, cuya utilización abusiva no puede sostenerse, ya que el artí-
culo 149. 3 CE no constituye un título competencial en cuya virtud
pueda el Estado legislar sobre todas y cada una de las materias: No
existe esa supuesta potestad legislativa general, sino que prevalece
el principio de estricta separación competencial entre Estado y
Comunidades Autónomas”.
El letrado del Gobierno canario afirmó, por su parte, que “el

inciso final del artículo 149. 3 no puede ser interpretado como una
modificación del sistema de integración de lagunas, como una cláu-
sula abierta que otorga al legislativo estatal la facultad de dictar nor-

mas cualquiera que sea la materia, al único fin de integrar lagunas
que pueda tener el derecho autonómico, porque aceptar esta tesis
sería modificar el esquema de distribución de competencias esta-
blecido no sólo en la Constitución, sino también en los Estatutos de
Autonomía”.
La excepción a la regla vino de la mano del representante de

la Junta de Castilla y León quien mantuvo que “el Estado puede
también legislar en las materias en que ello es competencia de la
Comunidad Autónoma dando a esa legislación un mero carácter
supletorio y, por ello, no hay nada que oponer, en principio, desde
el punto de vista de defensa de las competencias autonómicas, a que
el Estado haga una Ley que de suyo es competencia de las Comu-
nidades Autónomas, si claramente se declara su carácter meramen-
te supletorio de la legislación autonómica”.
Esta era, evidentemente, la posición del Abogado del Estado,

para quien “la distribución de competencias entre Estado y Comu-
nidades Autónomas no prohíbe al legislador estatal dictar cuerpos
legislativos orgánicos y completos. Es justamente todo lo contrario,
el reconocimiento de una limitada potestad legislativa autonómica
hace surgir un verdadero deber constitucional del Estado de evitar
el riesgo de incomplexión que puede nacer no sólo de la inactividad
del legislador autonómico, sino del carácter materialmente tasado
de su competencia para la creación de normas jurídicas. El valor
supletorio general reconocido al Derecho estatal por el artículo 149.
3 equivale a la atribución al legislador estatal de una competencia
legislativa universal o sin limitación materia ratione, congruente
con la posición de las Cortes Generales. Carece totalmente de base
constitucional, en consecuencia, la pretensión de constreñir la crea-
ción estatal de Derecho supletorio a los supuestos y ejercicio de una
de las competencias enumeradas en el artículo 149. 1 CE y sería
contrario con el carácter general (en el sentido de independiente de
la materia) de la función supletoria del Derecho estatal”.
Para resolver la impugnación de la Generalitat de Cataluña

que es la que más nos interesa, el Tribunal recuerda su última juris-
prudencia sobre la materia. Así, en primer lugar, el Fundamento
jurídico 7º de la STC 147/1991: “Es preciso reducir el concepto de
supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operativi-
dad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del
ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no
desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordena-

miento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplica-
dor del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes,
incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el
legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo
propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores
materiales en los que el Estado carece de todo título competencial
que justifique dicha reglamentación” (Fundamento Jurídico 12º).
En segundo lugar, la STC 118/1996 ya comentada.
Pero las conclusiones que extrae desbordan incluso las previ-

siones de la Sentencia sobre la L.O.T.T. En este caso, la ausencia de
competencias estatales en materia de urbanismo y el rechazo a fun-
damentar la supletoriedad en otro título competencial estatal sus-
ceptible de incidir sobre esa materia, conduce al Alto Tribunal a
declarar la inconstitucionalidad de la cláusula de supletoriedad:
“Dado que a partir de los artículos 148 y 149 CE, todos los Estatu-
tos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la com-
petencia exclusiva sobre la materia de urbanismo, es evidente que
el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de un título
competencial específico que así lo legitime, sin que por otra parte el
hecho de ostentar otros títulos competenciales susceptibles de inci-
dir sobre la materia pueda justificar la invocación de la cláusula de
supletoriedad” (Fundamento Jurídico 12º).
Pero además, y esto es algo que no había hecho anteriormen-

te, el Tribunal declara nulas todas las disposiciones del T.R.L.S. que
la Disposición final del mismo califica de supletorias: “La califica-
ción como normas supletorias, pues, en coherencia con cuanto se ha
dicho, es contraria al artículo 149. 3 in fine, y al orden constitucio-
nal de competencias. En consecuencia, han de ser declarados
inconstitucionales tanto el apartado 3º de la Disposición final única
como los preceptos asi calificados, esto es, todos aquellos que, de
conformidad con lo que establece la indicada disposición, no tienen
carácter de norma básica ni de aplicación plena” (Fundamento Jurí-
dico 12). No hay aquí pues juicios de competencia concretos sobre
cada disposición. Sin que quede claro el porqué, sin justificación
alguna, sin respeto al principio de conservación de la norma, el Tri-
bunal deduce automáticamente la inconstitucionalidad de todas las
normas dictadas como supletorias por el sólo hecho de revestir tal
carácter. Olvida que, como él mismo había afirmado en su anterior
sentencia sobre el tema, el hecho de que determinadas disposiciones
no puedan revestir el carácter de supletorias no significa automáti-
camente que sean inconstitucionales.
Esto es algo de singular gravedad. Porque aun admitiendo que

a partir de ahora el Estado no pueda dictar normas con vocación
exclusivamente supletoria, lo lógico hubiera sido decretar la nulidad
de la Disposición Final, no -como se hace en la sentencia- la de los
preceptos mismos de los que se declara la aplicabilidad supletoria;
al menos, no sin antes comprobar que efectivamente esas normas
inciden en la materia reservada con carácter exclusivo a las Comu-
nidades Autónomas. Y ese examen, sencillamente, no se ha hecho
en la sentencia. Se anulan así más de ciento setenta normas por lo
que de su aplicabilidad se dice en la Disposición Final, no porque
se haya constatado que en sí mismas -y una por una- son el resulta-
do del ejercicio de una competencia que no corresponde al Estado.
La nulidad de una norma sobre la aplicación se traduce automática-
mente en la nulidad de las normas aplicables.
El Magistrado Manuel Jimenez de Parga formula un voto par-

ticular -que examinaremos después con la atención que merece- en
el que discrepa de la decisión expuesta. En este sentido apunta que
hubiera sido menos desacertado anular tan sólo la cláusula de suple-
toriedad, porque al declarar inconstitucionales los preceptos sustan-
tivos se hace imposible que los aplicadores jurídicos suplan las
lagunas de los ordenamientos autonómicos al haber desaparecido el
derecho estatal.
Pero no es vacío lo que hay sino caos. Para evitar el posible

vacío jurídico producido por la declaración de inconstitucionalidad
de todas las normas calificadas de supletorias, el Tribunal Constitu-
cional declara inconstitucional la mayor parte de la Disposición
Derogatoria del T.R.L.S.: “La declaración de inconstitucionalidad
del apartado tercero de la Disposición final única, así como de las
propias disposiciones por ella concernidas, en aplicación de nuestra
doctrina sobre la cláusula de supletoriedad debe conducir a la decla-
ración de la inconstitucionalidad por consecuencia (art. 39. 1.
LOTC) del apartado primero de la Disposición derogatoria única.
Si, como hemos señalado, la cláusula de supletoriedad no es una
fuente atributiva, en positivo, de competencias estatales, ni aun con
carácter supletorio, tampoco puede serlo en sentido negativo; es
decir, tampoco puede ser un título que le permita al Estado derogar
el que era su propio Derecho, en este caso sobre urbanismo, pero
que ya ha dejado de serlo o, más exactamente, que ya no se encuen-
tra a su disposición, ya sea para alterarlo (aun con eficacia supleto-
ria) o para derogarlo. De otro modo, si el legislador estatal supri-

miese, mediante su derogación, el derecho sobre una materia cuya
competencia ya no es suya, sino de las Comunidades Autónomas,
vendría a quebrantar una de las finalidades básicas de la cláusula de
supletoriedad, cual es la de que, con la constitución de los órganos
de poder de las Comunidades Autónomas, y su correspondiente
asunción de competencias normativas, no se origine un vacío par-
cial del ordenamiento, permitiendo y prescribiendo, con este propó-
sito, la aplicación supletoria, potencialmente indefinida, del orde-
namiento estatal” (Fundamento Jurídico 12º). Por ello el Tribunal
declara nula la derogación expresa por parte del legislador estatal de
su propia legislación previa a la constitución de las Comunidades
Autónomas. Así, según el Tribunal Constitucional deben cobrar
vigencia antiguas normas urbanísticas, incluidas algunas preconsti-
tucionales como la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana de 1976. En este momento no es vacío jurídico, pues, lo que
hay, sino un auténtico caos normativo. “Con la Sentencia constitu-
cional de 20 de marzo de 1997 -ha escrito Tomás-Ramón Fernán-
dez- ha estallado en mil pedazos el ordenamiento urbanístico espa-
ñol, que hasta ahora había resistido muy bien la prueba del Estado
de las Autonomías”. En última instancia, dado que la mayoría de las
Comunidades Autónomas no han dictado normas sobre la materia,
el derecho estatal continúa siendo supletorio. La confusión creada
es enorme. La preocupación en los órganos encargados de la gestión
urbanística es notable. Ello ha sido sobradamente puesto de mani-
fiesto por los medios de comunicación.
3) Los votos particulares del Magistrado don Manuel Jimé-

nez de Parga.
La relevancia de los votos particulares en las sentencias de

nuestro más alto tribunal ha sido puesta de manifiesto en nuestra
doctrina por el profesor Cámara Villar: “No cabe duda de que la
introducción del estudio del voto particular en el flujo constante de
debate cooperativo entre la doctrina y el Tribunal Constitucional
convierten los comentarios a la jurisprudencia en un más rico y
complejo modo de tratar los problemas del Derecho Público, sien-
do también un mecanismo más para combatir el riesgo permanente
para los iuspublicistas de caer en la contemplación excesiva de las
sutilezas de los obiter dicta del Tribunal Constitucional o sólo de su
doctrina, reduciéndonos como dice Häberle, a la condición de glo-
sadores o posglosadores de las grandes o menores decisiones. Con
los votos particulares, los tribunales constitucionales se confrontan
consigo mismos, contrastan una antítesis con la tesis, o sencilla-

mente exploran hipótesis jurídicas diferentes, obligándose a una
interpretación cada vez más depurada y precisa”.
“Si la doctrina científica -escribe el profesor Cámara Villar-

es susceptible de provocar en el Tribunal un importantísimo efecto
de feedback, una respuesta metodológica que consolide o corrija
jurisprudencia o los propios criterios metodológicos utilizados,
cabe decir que a este respecto los votos particulares están incluso
más estratégicamente situados. Porque ofrecen al futuro un legado
judicial enriquecido con descripciones e hipótesis interpretativas
diferentes y en competencia por su adecuación, y, trabajando sobre
este legado, los jueces podrán realizar un análisis más sofisticado y
detallado cuando la ocasión así lo demande”.
Todo lo anterior es perfectamente aplicable a los bien funda-

mentados y argumentados votos particulares formulados por el pro-
fesor y magistrado Jimenez de Parga a las dos sentencias comenta-
das.
La crítica del Magistrado Jiménez de Parga a la doctrina esta-

blecida en las sentencias en cuestión y recogida en los votos parti-
culares presentados a las mismas supone una descalificación global
del núcleo de las tesis mayoritarias y un alegato en favor del replan-
teamiento de numerosas cuestiones que para él no quedan correcta-
mente resueltas.
La primera de las críticas se refiere al modelo de Estado, pun-

to sobre el que el Tribunal Constitucional no se pronuncia expresa-
mente. En el voto particular a la STC 118/1996, Jiménez de Parga
ya advierte que la interpretación de la cláusula de supletoriedad
efectuada supone “la desfiguración del Estado de las Autonomías y
la apertura a la implantación del modelo federal”. Para el magistra-
do disidente el ordenamiento del Estado es “por definición general
y completo” y “a diferencia del modelo federal, el modelo autonó-
mico parte de la generalidad de un sistema (el estatal) y la particu-
laridad de cada uno de los autonómicos. Si en el modelo federal la
conjunción entre los distintos sistemas se verifica a partir del crite-
rio de la validez (...) en el modelo autonómico la conjunción se lle-
va a cabo con arreglo a dos criterios: a) la validez (con normas auto-
nómicas constreñidas a un ámbito competencial limitado), y b) la
aplicación (con normas estatales aplicables como subsidiarias allí
donde la competencia normativa corresponda a una Comunidad
Autónoma” (punto 8).
En el voto particular a la STC 61/1997, Jiménez de Parga

insiste en esa idea, destacando que “las diversas concepciones de la
supletoriedad se apoyan (...) en una de dos maneras posibles de
entender el Estado de las Autonomías. O se piensa, (...) que la sobe-
ranía nacional, de una Nación común e indivisible, reside en el pue-
blo español (...) o se aboga, fuera de la Constitución, por una sobe-
ranía compartida por el Estado y por las Comunidades Autónomas.
Para los defensores de la primera concepción del Estado de las
Autonomías sólo hay un ordenamiento jurídico (...) Para quienes no
aceptan la soberanía, única e indivisible, o defienden abiertamente
la cosoberanía, la supletoriedad del derecho estatal es algo inacep-
table a radice, o que debe entenderse de un modo que la prive prác-
ticamente de contenido” (punto 2).
En segundo lugar, está la afirmación capital de que “el Esta-

do no precisa de ningún título competencial para dictar normas de
carácter supletorio. La supletoriedad es del ordenamiento estatal, no
emana de una competencia ni de una norma” por lo que “no debe
olvidarse que la supletoriedad es una función del ordenamiento
estatal y que esa función se cumple sin necesidad de habilitación de
competencia de tipo alguno” (punto 2, D, 1 y 5, voto STC 61/1997).
He aquí el acertado rechazo a la premisa no demostrada por la
mayoría del Tribunal y de la que emana toda la confusión posterior:
la vinculación entre supletoriedad y títulos competenciales.
En tercer lugar, merecen destacarse las observaciones del

Magistrado disidente sobre la supletoriedad en relación con las
competencias compartidas. Para Jimenez de Parga, el Estado en este
caso “se halla facultado para ejercer su potestad legislativa produ-
ciendo normas de aplicación supletoria” (punto 3, voto STC
118/1996) ya que “mientras que en el ámbito de la competencia
exclusiva, la Comunidad Autónoma puede decidir, dentro de ciertos
límites, ejercer o no su competencia, no debe suceder lo mismo
cuando se trata de una materia compartida, porque, en este caso, se
le estaría reconociendo a la Comunidad Autónoma un poder para
neutralizar la competencia estatal a través del inejercicio de la com-
petencia para el desarrollo y ejecución de la ordenación básica esta-
blecida por el Estado (punto 2, D, 5, voto STC 61/1997). En este
punto esencial de la sentencia, también Jiménez de Parga se posi-
ciona en contra de las tesis mayoritarias. En este sentido hay que
advertir que incluso los que comparten, en líneas generales, la nue-
va doctrina del Tribunal Constitucional sobre la supletoriedad, dis-

crepan sobre su aplicación al caso de las materias compartidas.
En cuarto lugar, Jiménez de Parga destaca que su tesis no

obliga a las Comunidades Autónomas a legislar (punto 7, voto
STC118/1996) por lo cual resulta plenamente respetuosa con el
principio de autonomía.
Otra crítica muy importante es la referida a la seguridad jurí-

dica. Así, en quinto lugar, para el magistrado disidente, la defensa
hecha por la mayoría de “la soberanía del aplicador del Derecho” a
la hora de integrar una laguna o inexistencia normativa, es tan fuer-
te que “diríase que es preferible que estos decidan antes de que el
Estado legisle. La seguridad jurídica queda como un valor secunda-
rio, o inexistente, frente al plusvalor de la decisión o de la sobera-
nía del aplicador del Derecho. En definitiva, frente a la seguridad
jurídica respaldada por la supletoriedad del legislador estatal se pre-
fiere el decisionismo o el constructivismo normativo del aplicador
del Derecho”. (punto 2, D, 7, STC 61/1997).
Finalmente, Jiménez de Parga reprocha a la tesis mayoritaria

haber olvidado principios esenciales del Estado como son la unidad
del mismo y la igualdad de todos sus ciudadanos:
a) La nueva doctrina sobre la cláusula de supletoriedad olvi-

da “cuál es la vertebración de nuestro Estado de las Autonomías,
basado en el principio de que la autonomía de las Comunidades
Autónomas sólo tiene sentido dentro de la unidad del Estado y que
se predica de entidades parciales que constituyen las piezas de la
organización territorial del Estado. Por lo tanto existe un único
Estado (España) que tiene como correlato un único ordenamiento
jurídico”. (punto 2, D, 9, STC 61/1997).
b) La interpretación de la cláusula de supletoriedad efectuada

por la mayoría “no garantiza la igualdad de los españoles. Esto es
particularmente manifiesto en el caso de que la competencia sobre
la materia estuviera compartida. Si el legislador estatal legisla sobre
lo básico y las Comunidades Autónomas no ejercen sus competen-
cias sobre su desarrollo, además de no ejercer la función ejecutiva
en estos casos, según parece, el aplicador del Derecho debería sus-
tituir al legislador y al Gobierno autonómico hasta tanto éstos ejer-
zan sus competencias, pero ello supone que la ordenación resultan-
te es la del caso concreto, lo que no garantiza suficientemente la
igualdad de todos los españoles” (punto 2, D, 8, STC 61/1997).
Compartimos plenamente todas y cada una de las referidas

críticas y sólo nos queda confiar en que, como ha ocurrido en otras
ocasiones, la doctrina inicialmente formulada en votos particulares
efectuados por magistrados discrepantes frente a las tesis mayorita-
rias, acabe por convertirse en doctrina mayoritaria del Tribunal
Constitucional en el futuro. Ahora bien, esperemos que ese futuro
no quede demasiado lejos para que las consecuencias de la hoy doc-
trina mayoritaria causen el menor daño posible.
4) Objeciones doctrinales a las SSTC 118/1996 y 61/1997.
La doctrina, tanto constitucionalista como administrativista,

no ha tardado en poner de manifiesto los numerosos problemas que
esta nueva interpretación de la supletoriedad plantea. En el debate
académico, los pronunciamientos han sido, en líneas generales, muy
duros. Alzaga habla de doctrina “errónea” y que “no resiste el
menor análisis”. García de Enterría la califica de “gravemente erró-
nea y de necesaria rectificación”.
Como principales objeciones al giro jurisprudencial operado

cabe destacar las siguientes:
a) Inversión del sistema de distribución competencial.
El Tribunal, con esta jurisprudencia, invierte el sistema cons-

titucional de distribución de competencias: son las Comunidades
Autónomas las que requieren un título específico de atribución de
competencia normativa, pues sólo esas competencias normativas
limitan la competencia universal del Estado (artículo 66 Constitu-
ción española). Es incorrecto pretender buscar un título específico
que atribuya al Estado competencia para dictar normas con carácter
supletorio del Derecho autonómico. Pero es que, además, el Esta-
do cuando dicta Derecho supletorio no invade, condiciona, o limita
competencia autonómica alguna. Como el propio Tribunal Consti-
tucional había afirmado en sentencia de 21 de octubre de 1989, la
Comunidad o Comunidades afectadas por el Derecho supletorio
mantienen íntegra su “total libertad para desplazar las normas dic-
tadas como supletorias, sin más que dictar las normas de desarrollo
que se han pretendido suplir” si tienen competencia para ello.
b) El carácter transitorio de la supletoriedad.

El profesor Lasagabaster en una monografía sobre este tema

defendió que la cláusula de supletoriedad tenía un caracter transito-
rio, un valor meramente temporal. Y, efectivamente, en las senten-
cias comentadas subyace, en última instancia, esa tesis. Natural-
mente este es uno de los puntos más criticados de las sentencias.
¿Tiene la cláusula de supletoriedad un valor meramente temporal?.
La mayor parte de la doctrina responde negativamente a la cuestión.
Así Tomás-Ramón Fernandez escribe en este sentido: “Me parece
evidente que el artículo 149. 3 de la Constitución no dice tal cosa y
es obligado suponer que no fue esa, en absoluto, la intención de los
constituyentes al aprobar dicho precepto, porque, si lo hubiera sido,
le hubieran convertido en una disposición transitoria, que es el lugar
donde van, desde que se hacen leyes escritas y hace ya algunos
siglos de esto, los preceptos que el legislador concibe como tempo-
rales para regir solamente en el período que dura el tránsito de la
situación que pretende liquidar a la nueva que definen los que for-
man parte del cuerpo de la Ley y están llamados a presidir la nueva
etapa que ésta inaugura”.
En este sentido Requejo ha señalado que la nueva doctrina del

Tribunal Constitucional “al imbuir a la cláusula de supletoriedad de
un carácter transitorio que (...) le es impropio, ha producido como
efecto más inmediato el de convertir también en transitorio el
modelo autonómico en cuanto tal”. Y ello porque la cláusula de
supletoriedad era, hasta ahora, la garantía última de la unidad del
ordenamiento jurídico de España.
c) La seguridad jurídica.
La seguridad jurídica acusa un duro golpe con esta doctrina.

Los miles de operadores jurídicos llamados a integrar las lagunas de
los ordenamientos autonómicos podrán hacerlo de manera diferen-
te. De esta forma la función de rellenar las lagunas de los ordena-
mientos autonómicos propiciará en la práctica soluciones de peli-
groso desorden, cuando no, francamente caóticas. La multiplicidad
de soluciones resultará, sencillamente, inevitable. La inseguridad se
verá reforzada en la medida en que las Comunidades Autónomas
opten por acogerse a reglas inespecíficas o vagas de supletoriedad,
y no digamos nada, cuando, de conformidad con el sorprendente
final de la STC 61/97, acudan a normas preconstitucionales, normas
cada vez más arcaicas, insuficientes, e inadecuadas a la “realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas”.
d) Ceuta y Melilla.
La mera invocación de los Estatutos de Autonomía de Ceuta

y Melilla basta para concluir que el Estado tiene competencia plena
y universal, y no sólo básica, en una parte del territorio nacional. El
artículo 21. 2 de los Estatutos de autonomía de Ceuta y Melilla atri-
buyen a estos territorios competencias de carácter ejecutivo y potes-
tad reglamentaria, pero sólo en los términos que establece la legis-
lación general del Estado.
En este punto, por tanto, el Tribunal Constitucional ha olvi-

dado pura y simplemente que hay dos ciudades, Ceuta y Melilla,
que son tan españolas como cualesquiera otras y que no tienen otro
legislador que las Cortes Generales, lo que excluye simplemente
que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 sea exclusiva-
mente supletorio. Era por el contrario de aplicación directa para
Ceuta y Melilla y podía y debía haberse mantenido como tal para
ambas ciudades, lo que conllevaba necesariamente su legítima apli-
cación supletoria en todo el resto del territorio español. El error de
la Sentencia es en este punto clamoroso.
e) La legislación básica.
En el ámbito de la legislación compartida bases-desarrollo,

negar la posibilidad de que el Estado, a la vez o sucesivamente a la
promulgación de las bases, pueda dictar normas con carácter de
supletorias, implica atribuir a las Comunidades Autónomas la facul-
tad de vetar la normación iniciada por las bases estatales, que nece-
siten para su plena efectividad de los desarrollos que corresponden
a las Comunidades Autónomas. El veto se produciría por la mera
inactividad normativa de éstas. “Todo el sistema autonómico -escri-
be García de Enterría- quedaría subvertido”. Sobre este tema, y por
su trascendencia, volveremos después.
f) El principio de “intervención mínima” en el Estado de las

Autonomías.
La normación supletoria constituye lo que podemos denomi-

nar intervención mínima estatal en el ámbito de las Comunidades
Autónomas. Si frente a la pasividad de éstas el Estado no puede dic-
tar normas supletorias deberá acudir a otros expedientes como el de
ampliar el ámbito de sus “bases”, dictar “leyes de armonización” o
emplear medidas de ejecución forzosa según lo dispuesto en el artí-
culo 155 de la Constitución. No parece razonable tener que utilizar

estos recursos cuando ello puede evitarse con una técnica, más sua-
ve y banal, como es la legislación supletoria.
g) El Derecho comunitario europeo.
El derecho comunitario obliga directamente a los Estados a

transponer sus directivas. Aunque la transposición corresponda a
instancias autonómicas, al Estado le será exigible la responsabilidad
por su eventual incumplimiento. En este sentido, el artículo 93 de la
Constitución atribuye al Estado la garantía del cumplimiento del
Derecho comunitario, garantía cuya mínima expresión será al
menos la de dictar las normas supletorias del Derecho autonómico.
h) La petrificación del ordenamiento estatal.
La doctrina ha señalado también que si el ordenamiento esta-

tal ha de cumplir una función supletoria, hay un argumento prácti-
co, de utilidad, que apoya la facultad estatal de legislar supletoria-
mente en contra de lo que se afirma en las últimas sentencias
comentadas. Se trata de la necesidad de adaptar o modificar y de
implementar el ordenamiento estatal para que dicha función suple-
toria pueda cumplirse satisfactoriamente y el recurso a la cláusula
de supletoriedad no conduzca a resultados enfrentados a la realidad
del tiempo en que las normas supletorias hayan de ser aplicadas,
como claramente ha ocurrido en derecho urbanístico a causa de la
STC 61/1997. Con ella, como destaca Requejo, las normas pre-
constitucionales se transforman en “una suerte de lex perpetua, pues
la negación de competencias estatales para incidir normativamente
en el ámbito de las competencias exclusivas de las Comunidades
Autónomas es tan tajante que no se le permite derogar las leyes
anteriores a la Constitución” por lo que “puede parecer una ironía
pero ahora las lagunas autonómicas sólo pueden colmarse con
Derecho preconstitucional”.
El Tribunal Constitucional conduce así al derecho estatal que

haya sido desplazado por los ordenamientos autonómicos y conver-
tido en supletorio, a una irremediable fosilización. Lo cual resulta
incompatible con la función social que el Derecho debe cumplir. En
relación con la necesaria renovación del Derecho, no hay que olvi-
dar cómo las normas, en cuanto que instrumento de la acción de los
aplicadores del derecho, despliegan sus efectos insertas en una
determinada realidad social y política cambiante con la que mantie-
nen una constante relación dialéctica en tanto que se influyen recí-

procamente. Asimismo la función promocional que corresponde al
Derecho en el seno del Estado Social exige inexcusablemente que
las normas puedan ser adaptadas a la realidad en cualquier momen-
to y no sólo por los operadores jurídicos a la hora de interpretarlas
y aplicarlas, sino también y sobre todo por los agentes políticos
democráticamente elegidos. Admitir lo contrario implica, por una
parte, la reducción de la capacidad natural del derecho para adap-
tarse a las nuevas circunstancias que concurran a la realidad social;
por otra, la limitación de las potestades normativas del legislador
estatal, constitucionalmente atribuidas a fin de llevar a cabo un pro-
grama político dado y democráticamente legitimado.
i) El principio de autonomía.
Todos los críticos de la sentencia advierten que el pronuncia-

miento del Tribunal Constitucional fuerza a los Parlamentos Auto-
nómicos a dictar una serie de leyes, que de hecho no han querido
dictar, a pesar de saber que tenían competencias sobre ello. Paradó-
jicamente el Tribunal Constitucional restringe la libertad de los
órganos autonómicos en nombre del propio principio de autonomía.
Ahora bien, ni la Constitución ni el principio de autonomía correc-
tamente entendido obliga a las Comunidades Autónomas a legislar
en el supuesto de que deseen conformarse con la aplicación de la
legislación estatal en sus respectivos territorios.
j) España, un Estado sin territorio.
Por lo que se refiere a la STC 61/1997 esta ha sido objeto ade-

más de otra aguda y acertada crítica por parte del administrativista,
experto en derecho urbanístico, Tomás-Ramón Fernández. Este
autor señala como uno de los resultados de la referida sentencia es
que España es hoy un Estado sin territorio. Reproduzco a continua-
ción su crítica que no deja de ser significativa del rumbo que toma
el Estado Autonómico. Ilustra una situación esperpéntica pero real:
“¿No nos habían enseñado a todos -se pregunta Tomás-Ramón Fer-
nández- los primeros días de nuestro primer curso en las Facultades
de Derecho que el territorio es un elemento esencial del Estado?
Pues bien, España ha pasado a ser la excepción, según parece. El
metro cuadrado que estoy ocupando en este momento pertenece al
parecer al municipio de Mejorada, a la provincia de Toledo y a la
Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, pero no al Estado
español, porque sólo los tres entes territoriales citados en primer
lugar tienen algo que decir sobre él, pero no las Cortes Generales,
ni el Gobierno de España. ¿En qué cabeza cabe esto?”.
Todo lo anteriormente expuesto ha llevado a cualificados ius-

publicistas españoles (García de Enterría, Tomás-Ramón Fernán-
dez, Alzaga Villaamil, Biglino Campos, López-Aguilar, Goméz-
Ferrer,...) a subrayar la trascendencia jurídico-política de las sen-
tencias constitucionales referidas. De no ser rectificada rápidamen-
te, esta doctrina constitucional pone en peligro la unidad y la cohe-
rencia del ordenamiento jurídico español, así como la garantía del
cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado y
amenaza gravemente la seguridad jurídica de los ciudadanos desti-
natarios de las normas que integran nuestro ordenamiento. Como
agudamente ha concluido López Aguilar, “sólo el futuro nos dirá
hasta que punto esta sentencia se encuentra llamada a erigirse en
landmark o leading case o, en otro sentido, a perecer sepultada por
nuevas y hoy imprevisibles inflexiones sugeridas -como en otras
ocasiones de la construcción autonómica- por lo que irónicamente
podríamos calificar como fuerza normativa del mal menor que en
cada caso haya entendido como tal el intérprete supremo de la
Constitución”.
IV. SUPLETORIEDAD Y LEGISLACION BASICA.
La interpretación de la cláusula de supletoriedad no puede ni

debe explicarse partiendo de los títulos competenciales estatales,
sino de la concepción del Estado que la Constitución consagra, y
que impone la necesidad de regular determinadas cuestiones que no
pueden depender de la actividad o inactividad de las Comunidades
Autónomas. En este sentido la doctrina se ha referido especialmen-
te a un supuesto de la máxima importancia: la normativa estatal
supletoria necesaria para la efectividad de la legislación básica. Se
trata de un supuesto en los que fácilmente se comprueba que las
normas supletorias no se amparan, en principio, en concretos títulos
competenciales.
Indudablemente, donde con mayor claridad se aprecian la

existencia e inconvenientes de la falta de actividad de los poderes
normativos de las Comunidades Autónomas es en el ámbito de las
materias compartidas y, más concretamente, donde la compartición
competencial se articula de acuerdo con la técnica bases estatales -
desarrollo autonómico. Técnica con la que, en palabras de García de
Enterría, se trata de “enunciar una competencia normativa estatal
que no agota la regulación de la respectiva materia, sino que prevé

una participación ulterior de las Comunidades Autónomas “.
La existencia de una prolongación autonómica de la normati-

va estatal es algo que la Constitución autoriza. Pero no es algo que
resulte obligado. En virtud del principio dispositivo que informa al
Estado Autonómico, es decisión completamente libre de los Estatu-
tos de Autonomía el asumir o no la facultad de desarrollar la legis-
lación básica del Estado. Ahora bien, una vez asumida estatutaria-
mente la competencia sobre el desarrollo de las bases estatales,
¿existe un deber autonómico de legislar sobre el que fundamentar la
existencia de una omisión o inactividad legislativa?.
La respuesta a este interrogante la encontramos en la propia

naturaleza del sistema, cuya principal característica radica en “el
concurso de los dos centros territoriales de poder para la regulación
global de una misma materia, regulación global que ha de nutrirse,
pues, con normas de las dos procedencias”. Siendo esto así, la
ausencia de legislación autonómica de desarrollo podría restar efec-
tividad real a la legislación básica estatal y neutralizar o inutilizar,
por tanto, la competencia estatal. Punto al que se llegaría siempre
que el desarrollo normativo autonómico, por haberse hecho partíci-
pe al legislador regional de la política global del Estado, resultase
indispensable para completar ese sistema global que pretenden ins-
taurar las bases estatales.
Si, como hemos dicho antes, lo esencial es llegar a una regu-

lación global sobre dos fuentes normativas distintas, y ello sobre las
bases que ha de fijar una de esas fuentes, la normación básica ha de
integrar tres elementos distintos, articulados entre sí a modo de tres
sucesivos círculos concéntricos, de menor a mayor:
a) El círculo interior sería el núcleo material del interés gene-

ral, respecto del cual la competencia de regulación será íntegra del
Estado.
b) El siguiente círculo podría llamarse de encuadramiento, y

su función sería articular con el círculo primero la competencia nor-
mativa propia de las Comunidades Autónomas.
c) Finalmente, el círculo más amplio, podría calificarse de cír-

culo de suplencia y su función sería ofrecer una regulación mínima
capaz de suplir un defecto, total o parcial, de la regulación propia de
las Comunidades Autónomas.
García de Enterría justifica así este tercer elemento de la nor-

mación básica del Estado: El círculo de suplencia “es un contenido
eventual, no necesario de la norma básica. Sí en el círculo nuclear
el Estado formula su propia regulación directa y en el círculo de
encuadramiento reserva el ámbito de normación autonómica, a la
vez que lo articula con el primero, resulta que el rellenado de ese
segundo círculo queda a la libre disponibilidad de cada Comunidad
Autónoma. Ahora bien, no todas las Comunidades Autónomas tie-
nen el mismo nivel competencial, porque los respectivos Estatutos
no son idénticos, y hay dos, concretamente, en que no se atribuye
potestad legislativa a las Comunidades de que se trata, los de Ceu-
ta y Melilla de 1995. Por otra parte, aun disponiendo de competen-
cias de desarrollo, puede ocurrir que algunas Comunidades Autó-
nomas no adopten la normación de desarrollo precisa para la plena
eficacia de la iniciativa reguladora puesta en marcha por las bases
estatales”. Por ello, el Estado incluía normalmente en sus Leyes
básicas normas con el carácter de supletorias. Normas aplicables en
defecto de norma autonómica (o porque no exista potestad para dic-
tarla, o porque no se ejercite, o porque se ejercite incompleta o
extemporáneamente).
La nueva doctrina del Tribunal Constitucional impide al Esta-

do incluir en su normación básica este tercer círculo, con el consi-
guiente riesgo para el principio de autonomía -ya anteriormente
señalado- de que el resultado inmediato de esa prohibición no sea
otro que la ampliación del primero, es decir, del círculo material del
interés general, ampliación necesaria para garantizar, a su vez, el
principio constitucional de unidad que exige, inexcusablemente, la
efectividad de las bases estatales en cuanto realización del interés
general.
Nos encontramos pues con uno de los problemas más impor-

tantes y graves generados por el Tribunal Constitucional con sus
últimas sentencias. La confusa relación entre cláusula de supleto-
riedad y títulos competenciasles específicos conduce a él. La expan-
sión del principio de competencia, en última instancia, conduce a
resultados absurdos. ¿No es absurdo acaso este derecho de veto de
las bases estatales atribuido a las Comunidades Autónomas?
Incluso los que defienden en términos generales la doctrina

contenida en las últimas sentencias del Tribunal Constitucional
matizan su posición respecto a las normas estatales supletorias que

sirven de puente o conexión para la efectividad de la legislación
básica del Estado.
Todo lo anterior nos ratifica en nuestra opinión de que la cláu-

sula de supletoriedad debe desligarse del principio de competencia
e interpretarse, de acuerdo con el modelo de Estado constitucional-
mente garantizado, como una técnica que garantiza la unidad del
ordenamiento constitucional y el cumplimiento de los fines en él
propuestos, con respeto pleno al principio de autonomía -que no
ampara un derecho generalizado de legislación negativa o desregu-
lación que ponga en cuestión, valores y principios constitucionales-
y sin necesidad de utilizar otras técnicas de mayor coste político.
V. ¿MUTACION O FALSEAMIENTO CONSTITUCIONAL?.
El Estado Autonómico, ha advertido críticamente T. R. Fer-

nández, tiene “su lógica, la reivindicativa, y de acuerdo con ella es
evidente que lo que importa ante todo y sobre todo es demoler lo
general por el solo hecho de que resta espacio a lo particular. Que
el resultado sea bueno o malo, eso es algo que no hay por qué cues-
tionarse”.
Esto es lo que ha ocurrido a la hora de interpretar la cláusula

de supletoriedad. Para ello el Tribunal Constitucional no ha vacila-
do en realizar una auténtica mutación constitucional.
Como ha escrito López Aguilar: “Efectivamente, si forzoso es

recordar que no era ésta la primera STC en que el Tribunal Consti-
tucional contradice anterior doctrina (...) si que iba a ser, en apa-
riencia, la primera en que el Tribunal Constitucional contradecía
nada menos que un precepto literal de la Constitución, construyen-
do una doctrina destinada a devenir en modo inmediato y directo
incompatible con aquella: el Derecho del Estado será, 'en todo caso,
supletorio del de las Comunidades Autónomas”.
La mutación resulta tan evidente que el Magistrado Jiménez

de Parga se pregunta en el voto particular a la STC 118/1996:
“¿Cómo puede apreciarse la inconstitucionalidad de un inciso que
se limita a transcribir, con palabras distintas pero con fidelidad ple-
na, lo que la Constitución dice?”. Y es que la Constitución estable-
ce con claridad y rotundidad que el Derecho estatal será supletorio,
en todo caso, del Derecho de las Comunidades Autónomas. El Tri-
bunal Constitucional declara inconstitucional un precepto legal que

se limita a recordar ese mandato constitucional. Indirectamente está
efectuando una operación cuya legitimidad ha rechazado en otras
ocasiones: declarar inconstitucional un precepto constitucional
Todo lo anterior nos exige ubicarnos aunque sea someramen-

te en la teoría de la mutación constitucional.
1) La mutación constitucional y sus límites.
En términos generales entendemos por modificaciones no for-

males del ordenamiento constitucional, aquellos cambios operados
en el mismo sin seguir el procedimiento más agravado y difícil esta-
blecido para la reforma de la Constitución. Como ha subrayado De
Vega “corresponde al derecho público germánico la elaboración
más completa y rigurosa, bajo la denominación de mutación consti-
tucional, de las modificaciones no formales de la Constitución”.
Efectivamente a Laband y Jellinek debemos las primeras for-

mulaciones de la distinción entre reforma constitucional y mutación
constitucional. “Por reforma de la Constitución -escribe Jellinek-
entiendo la modificación de los textos constitucionales producidas
por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la
Constitución, entiendo la modificación que deja indemne su texto
sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen
que ir acompañados por la intención, o consciencia de tal muta-
ción”.
Más recientemente Hesse define así la mutación: “Una muta-

ción constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de
las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el
mismo texto, recibe una significación diferente”.
Ahora bien, ni existe un concepto unívoco de mutación cons-

titucional, ni se ha establecido una tipología precisa de las mismas,
ni resulta pacífica la cuestión relativa a su alcance y valor jurídico.
Y ello, como subraya De Vega “por el propio carácter ambiguo,
contradictorio y complejo que en la realidad presenta el hecho de la
mutación”.
La tipología establecida por Hsü Dau Lin, discípulo chino de

Rudolf Smend, es probablemente la más conocida y completa de
cuantas se han formulado. Distinguió este insigne jurista oriental
cuatro tipos de mutaciones constitucionales:
a) Mutaciones debidas a prácticas políticas que no se oponen

formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no
existe ninguna norma constitucional.
b) Mutaciones producidas por la imposibilidad del ejercicio,

o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la
Constitución.
c) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición

abierta a preceptos de la Constitución.
d) Mutaciones producidas a través de la interpretación de los

términos de la Constitución, de tal modo que los preceptos obtienen
un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.
Se trata del supuesto en que los jueces mediante la interpretación
modifican la Constitución.
La mutacion que nos ocupa, es decir, la modificación del sig-

nificado y alcance de la cláusula de supletoriedad en virtud de deter-
minadas sentencias del Tribunal Constitucional encaja en este cuar-
to bloque de la tipología de Hsu Dau-Lin.
La amplitud de los enunciados de la tipología transcrita per-

mite subsumir en ellos los más variados supuestos de mutaciones
constitucionales. Ahora bien, De Vega advierte acertadamente que
“si en el plano descriptivo de las posibles transformaciones no for-
males de la Constitución puede resultar extraordinariamente útil, su
propia generalidad impide obtener ninguna conclusión correcta
sobre el valor jurídico de cada una de las mutaciones en particular.
Porque no es lo mismo la mutación que se produce por desuso de
una competencia, que la que se opone abiertamente a preceptos de
la Constitución, o la que se crea a través de la interpretación judi-
cial, su tratamiento no puede ser idéntico”.
En definitiva el problema que plantean las mutaciones consti-

tucionales no es otro que el de los límites a las mismas. Y en este
sentido la lógica intrínseca del Estado constitucional (la que resulta
de la conjunción de los principios democrático, liberal y de supre-
macía constitucional) nos obliga a restringir el concepto de muta-
ción. Lo que Hsu Dau Lin denomina mutaciones en abierta contra-
dicción con la Constitución no son tales mutaciones sino simples
violaciones del orden constitucional.
Dejando meramente planteado el problema general de los

límites de las mutaciones constitucionales por lo que a nuestro tema
interesa hemos de señalar que en el cuarto bloque de la tipología de
Hsu Dau-Lin caben mutaciones legítimas que vengan a resolver la
contradicción entre la norma y la realidad. Ahora bien el límite a ese
tipo de mutaciones interpretativas reside en el hecho subrayado por
De Vega de que “no vulneren abiertamente el contenido de la Cons-
titución”. Lo cual quiere decir, a sensu contrario, que si mediante la
interpretación se contradice frontalmente el texto constitucional no
cabe hablar de mutación sino de violación o falseamiento constitu-
cional.
Llegados hasta este punto y a la luz de todo lo expuesto en las

páginas anteriores no caben muchas dudas sobre como calificar la
modificación no formal operada por nuestro Alto Tribunal del artí-
culo 149 de la Constitución española. En su inciso final, insistimos
una vez más, se formula con toda claridad una cláusula en la que se
afirma que “el derecho estatal será en todo caso supletorio del de las
Comunidades Autónomas”. Las últimas sentencias del Tribunal
Constitucional al respecto contradicen frontalmente esa disposición
constitucional, lo cual nos obliga a concluir que no nos encontramos
ante una mutación de la Constitución sino ante una violación o fal-
seamiento de la misma.
2) Consecuencias del falseamiento constitucional sobre los

principios estructurales del Estado.
Dicha falseamiento repercute, en nuestra opinión, muy nega-

tivamente sobre el Estado Social y Democrático de Derecho.
a) En tanto en cuanto la nueva interpretación de la supletorie-

dad priva de efectividad a las bases estatales, se está obstaculizan-
do gravemente la igualdad sustancial que éstas pretenden garanti-
zar, lo cual es incompatible con el carácter Social del Estado pro-
clamado en el artículo primero de la Constitución y concretado en
el mandato dirigido a los poderes públicos en el artículo 9. 2.
b)En tanto en cuanto la nueva interpretación de la supletorie-

dad deja en un plano muy secundario la seguridad jurídica, está
relegando un principio esencial del Estado de Derecho, sin justifi-
cación alguna.
c) En tanto que la nueva interpretación de la supletoriedad

petrifica el Derecho del Estado, y se le priva al legislador democrá-
tico de la facultad de innovar su propio derecho, desaparece un pre-
supuesto básico del Estado democrático: la posibilidad de que nue-
vas mayorías parlamentarias no ésten conformes con un Derecho
estatal supletorio preconstitucional y quieran modificarlo.
d) En tanto que se desvincula la cláusula de supletoriedad de

su verdadero fundamento, el principio constitucional de unidad, en
su dimensión de unidad del ordenamiento, y se conecta con el prin-
cipio de competencia, el modelo de Estado constitucionalmente
garantizado, el Estado Autonómico, es subvertido.
VI. CONCLUSION.
La doctrina actual del Tribunal Constitucional basada en su

no justificada afirmación de que el Estado debe ostentar un título
competencial específico para poder dictar normas supletorias vacía
por completo de contenido la cláusula de supletoriedad del artículo
149. 3. De esta forma, el Tribunal Constitucional, incomprensible-
mente, da la razón al sector doctrinal encabezado por Lasagabaster
que ha considerado siempre dicha cláusula como una disposición
meramente transitoria.
Porque está claro que si el Estado dispone de un título com-

petencial específico para dictar normas, éstas, en la mayoría de los
casos, no serán supletorias, sino de aplicación directa, por lo que él
ámbito de la supletoriedad, desaparece, produciéndose así un false-
amiento de la Constitución.
Ahora bien, se trata de un falseamiento producido en virtud de

una interpretación constitucional que dada la debilidad de sus pre-
misas, y los numerosos problemas que la doctrina mayoritaria ha
advertido, cabe esperar que no se consolide, y que se produzca un
nuevo giro hacia la doctrina inicial y de esta forma la supremacía de
la Constitución se imponga finalmente.
Y es que la doctrina actual del Tribunal Constitucional (pre-

cisamente porque falsea la Constitución) tiene un punto de partida
extraordinariamente vulnerable, pues se fundamenta en una premi-
sa a la que se opone un mandato constitucional concluyente: el
Derecho estatal será supletorio ‘en todo caso’, vale decir siempre;
también, por tanto, en los supuestos que el Tribunal Constitucional
excluye.
La única forma de entender que ese mandato constitucional se

respeta en la nueva doctrina pasa por identificar el Derecho del
Estado al que se refiere el artículo 149. 3 con el Derecho preconsti-
tucional. Lo cual, evidentemente, no parece aceptable.
La interpretación de la cláusula de supletoriedad de acuerdo

con el modelo de Estado constitucionalmente garantizado exige dis-
tinguir la fase de producción jurídica de la fase de aplicación de las
normas. Por lo que respecta a la producción de normas, el Estado
puede dictar derecho supletorio en todo caso y sobre cualquier
materia. Ahora bien, para que dicha potestad legislativa universal
no suponga menoscabo alguno para el principio constitucional de
autonomía, hay que entender que esas normas supletorias sólo serán
aplicables en presencia de una auténtica laguna en el derecho auto-
nómico y una vez intentada la autointegración del mismo.
Una vez examinadas las diferentes posiciones doctrinales y

jurisprudenciales sobre la cláusula de supletoriedad, y los proble-
mas que, unas y otras, crean y resuelven, no se puede menos que
reconocer que la interpretación efectuada tempranamente por Igna-
cio De Otto es la más lógica y coherente con el modelo de Estado
constitucionalmente garantizado.
VII. NOTA BIBLIOGRAFICA.
La interpretación inicial de De Otto puede verse en “La pre-

valencia del Derecho estatal sobre el derecho regional” en Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 2, 1981. Una defensa de
su vigencia puede verse en mi monografía La cláusula de supleto-
riedad del derecho estatal respecto del derecho autonómico,
Biblioteca Nueva, Madrid, 2000. Como expresión de la tesis con-
traria, que ha defendido siempre la transitoriedad de la cláusula
debe consultarse a Lasagabaster, I.:Los principios de supletoriedad
y prevalencia del Derecho estatal respecto del Derecho Autonómi-
co, Civitas, Madrid, 1991. Resulta también de imprescindible con-
sulta, Balaguer, F.: Fuentes del Derecho II, Tecnos, Madrid, 1992.
Entre los muchos comentarios críticos con las últimas senten-

cias del Tribunal Constitucional sobre el tema, los citados en esta
exposición han sido: López Aguilar, J. F.: “La aporía constitucional
de la supletoriedad del Derecho del Estado” en Revista Vasca de
Administración Pública, núm. 51, 1998; Fernández Rodriguez,

T.R.: “El desconcertante presente y el imprevisible y preocupante
futuro del Derecho urbanístico español” en Revista Española de
Derecho Administrativo, núm. 94, 1997; García de Enterría, E.:
“Una reflexión sobre la supletoriedad del Derecho del Estado res-
pecto del de las Comunidades Autónomas” en Revista Española de
Derecho Administrativo, núm. 95, 1997; Requejo, J.L.: “El Estado
Autonómico: ¿un modelo transitorio?” en Cuadernos de Derecho
Público, núm. 1, 1997; Alzaga, O.: Derecho Político español según
la Constitución de 1978, I,Madrid, 1997.
Sobre la importancia de los votos particulares, por todos,

Cámara Villar, G.: Votos particulares y Derechos Fundamentales
en la práctica del Tribunal Constitucional español, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1992.
Sobre la mutación constitucional: De Vega, P.: La reforma

constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos,
Madrid, 1985; Jellinek, G.: Reforma y mutación de la Constitución,
CEC, Madrid, 1991; Hesse, K.: Escritos de Derecho Constitucio-
nal, CEC, Madrid, 1992; Hsü Dau Lin: Mutación de la Constitu-
ción, IVAP, Oñate, 1998.

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“UN PROBLEMA NO RESUELTO: LA CLAUSULA DE

SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL”

Javier Tajadura Tejada

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA INTERPRETACION INICIAL DE

La celebración de unas Jornadas sobre técnica legislativa obli-

El objeto de esta exposición es poner de manifiesto lo que, en

El artículo 149. 3 de la Constitución contiene una serie de

De las tres reglas fundamentales que el artículo 149. 3 reco-

El giro jurisprudencial operado por el Tribunal Constitucio-

La primera explicación global de la cláusula que nos ocupa

ne la existencia de un ordenamiento general, al que se llama orde-

Esta conclusión resulta plenamente coherente con la estructu-

Conviene incidir en el último de los rasgos citados puesto

De Otto concluye su trabajo con unas observaciones que el

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se orienta en

III. LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 118/1996 DE 27 DE JUNIO, Y

Ahora bien, el Tribunal, recientemente, ha operado un giro

La sentencia de 27 de junio de 1996 anula la calificación de

1) La STC 118/1996, de 27 de junio.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional anula la califica-

La argumentación central de la nueva doctrina del Tribunal

En la STC 118/1996, el Tribunal Constitucional, analiza la

Autónomas y a la Administración Local, con el carácter supletorio

Ante las alegaciones formuladas a este artículo por el recu-

Para responder a la primera cuestión, el Tribunal comienza

mas distintas a la que impugna una disposición estatal, que carecen

De lo anterior el Tribunal Constitucional concluye que, para

El Tribunal Constitucional rechaza incluso, lo que no había

En el caso que nos ocupa, es decir, en materia de transportes,

De esta forma se responde al segundo interrogante antes plan-

Por todo ello el Tribunal declara inconstitucional la mayor

El Tribunal no ha dado todavía el paso de considerar incons-

2) La STC 61/97, de 20 de marzo.

Esta sentencia lleva hasta sus últimas consecuencias la doctri-

centran por ello en la Disposición final del T.R.L.S., que define la

Sólamente la Generalidad de Cataluña impugna este tercer

Los representantes del Consejo Ejecutivo de la Generalitat

Aunque hay que reconocer que los servicios jurídicos de las

El representante de la Diputación General de Aragón sostenía

El letrado del Gobierno canario afirmó, por su parte, que “el

sula abierta que otorga al legislativo estatal la facultad de dictar nor-

La excepción a la regla vino de la mano del representante de

Esta era, evidentemente, la posición del Abogado del Estado,

Para resolver la impugnación de la Generalitat de Cataluña

desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordena-

Pero las conclusiones que extrae desbordan incluso las previ-

Pero además, y esto es algo que no había hecho anteriormen-

camente que sean inconstitucionales.

Esto es algo de singular gravedad. Porque aun admitiendo que

El Magistrado Manuel Jimenez de Parga formula un voto par-

Pero no es vacío lo que hay sino caos. Para evitar el posible

ria) o para derogarlo. De otro modo, si el legislador estatal supri-

3) Los votos particulares del Magistrado don Manuel Jimé-

La relevancia de los votos particulares en las sentencias de

consigo mismos, contrastan una antítesis con la tesis, o sencilla-

“Si la doctrina científica -escribe el profesor Cámara Villar-

Todo lo anterior es perfectamente aplicable a los bien funda-

La crítica del Magistrado Jiménez de Parga a la doctrina esta-

La primera de las críticas se refiere al modelo de Estado, pun-