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WALTER F. CARNOTA
La mixtura del control de constitucionalidad argentino

La mixtura del control de

constitucionalidad argentino*
Por Walter F. Carnota **

RESUMEN. El presente trabajo procura indagar la actualidad del control de constitucionalidad

en la República Argentina. Para ello, pasa revista a los clásicos cánones hermenéuticos
existentes en la materia, para luego reflexionar sobre los cambios operados en esas
posturas a partir de fines del siglo pasado y comienzos del siglo XXI. Se han profundizado
en los últimos tiempos los criterios que apuntarían informalmente a considerar a la Corte
Suprema argentina como tribunal constitucional, sin reforma expresa, en coexistencia con
el tradicional sistema difuso.

ABSTRACT. This paper aims to look into the current situation of the constitutionality control
in the Republic of Argentina. It is for that purpose that classic hermeneutic canons on the
subject are reviewed, so as to reflect on the changes that have taken place in these positions
as from the end of the last century and beginning of the 21st century. In the last few years, the
criteria that consider the Argentinean Supreme Court a constitutional court without there
being a specific amendment have become stronger, co-existing with the traditional diffuse
system.

PALABRAS CLAVE. Constituciones; Argentina; derecho constitucional; hermenéutica; filo-

sofía del derecho; derecho procesal; jurisprudencia; reforma constitucional..

KEY WORDS. Constitutions; Argentina; constitucional law; hermeneutics; philosophy of

law; procedural law; jurisprudence; constitucional reform.

* Este trabajo fue admitido y designado evaluador idóneo por resolución del Consejo
de Redacción del día 5 de mayo de 2006. En concordancia con la evaluación favorable, por
acta del 24 de agosto de 2006, el Consejo de Redacción resolvió su incorporación en este
número de la Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.
** Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

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SUMARIO. 1. Introducción. 2. Marcos condicionantes. 3. Convergencia de sistemas de

control. 4. Evitación del control. 5. Intensidad del control. 6. Conclusiones: Mixtura en
el control. Bibliografía.

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La mixtura del control de constitucionalidad argentino

1.
INTRODUCCIÓN

El control de constitucionalidad argentino, tal como aconteció con su modelo nor-

teamericano, fue desarrollado a partir de moldes pretorianos, fijados reiteradamente des-
de el siglo XIX por los operadores judiciales encargados de la interpretación aplicativa de
la Constitución.
Con un material normativo relativamente escaso, básicamente el artículo 31
de la norma de base que estipula el principio de supremacía constitucional y el artí-
culo 116 que delimita las atribuciones competenciales del poder judicial federal, se
fue delineando un corpus jurisprudencial que durante décadas perfiló a la inspección
constitucional argentina.
Las dudas y tribulaciones que aquejaron en su momento a la Suprema Corte norte-
americana luego de haber pronunciado el célebre leading case Marbury v. Madison1 se
replicaron en el alto tribunal argentino. Así, se fueron diseñando una serie de “cánones” o
de “reglas de derecho judicial” que centraron su atención en los requisitos de admisibilidad
y de procedencia del contralor.
Ello testimonia la importancia y relevancia del derecho sentencial como fuente del
derecho constitucional. En efecto, en un alarde de declaracionismo, la Constitución Na-

1
Véase CARNOTA, Walter F., “Doscientos años de justicia constitucional (A propósito del bicentenario de
‘Marbury v. Madison’)”, en Revista Jurídica La Ley, 2003-B, Buenos Aires, pág. 1111.

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cional prevé su prevalencia dentro del ordenamiento jurídico, pero por triste paradoja,
máxime en el contexto de la experiencia política latinoamericana, nada dice acerca del
mecanismo para hacerla funcionar. Fue la sucesiva labor de las diversas integraciones de la
Corte Suprema de Justicia argentina la que estableció esos márgenes de actuación.2

2.
MARCOS CONDICIONANTES

Clásicamente, la doctrina constitucional argentina sistematizó los marcos

condicionantes del control bajo los siguientes rubros: a) causa judicial; b) gravamen al
titular actual de un derecho; c) petitorio expreso de parte interesada.3 La fisonomía de
estos requisitos proviene de la jurisprudencia norteamericana, que ha insistido en la nece-
sidad de exigir una contienda (cases and controversies) y un daño personal (injury).4 Así, se
fueron construyendo los cimientos de la inspección de constitucionalidad argentina, basa-
da en la modélica judicial review de los Estados Unidos, en la que cualquier magistrado de
cualquier instancia “puede involucrarse en la constitucionalidad de las leyes o actos de
autoridad”.5
Empero, en clave comparativa, a lo largo del siglo XX, y a partir de la Constitución
austríaca del 1 de octubre de 1920, diagramada por Hans Kelsen, coexiste al lado del
sistema de la judicial review (control difuso de constitucionalidad) el esquema europeo de
control de constitucionalidad, fincado en un tribunal especializado (control concentrado
de constitucionalidad), con la pretensión de actuar como una suerte de “legislador negati-
vo” frente a inconsistencias de la legislación infraconstitucional con la Ley Suprema.

2 Debemos tener presente, en este contexto, que “en realidad el valor que se atribuye a las normas de origen
jurisdiccional no proviene tanto del valor que se atribuye al órgano del que emanan, cuanto de que sean un producto
de la ‘elaboración racional del propio Derecho’”. Véase AGUILO REGLA, Joseph, Teoría general de las fuentes del derecho
(y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000, pág. 21.
3 Véase BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-A, Ediar,
Buenos Aires, 2000, pág. 451.
4 Véase BIANCHI, Alberto B., Control de Constitucionalidad, t. II, Ábaco, Buenos Aires, 2002, pág. 23.
5 Véase CABRERA ACEVEDO, Lucio, El Constituyente de Filadelfia de 1787 y la Judicial Review, Suprema Corte
de Justicia de la Nación, México D. F., 2005, pág. 118.

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Bien ha destacado el constitucionalista peruano José F. Palomino Manchego que el

concepto de Constitución que prevalece en nuestro tiempo difiere sustancialmente de
aquél altamente formalista que manejaba Kelsen. Y como lógica consecuencia, se despren-
de que las características que ha asumido el control concentrado en aquellos ordenamientos
jurídico-político que lo adoptaron no son las mismas.
Hoy en día la jurisdicción constitucional parte de la premisa de un concepto de
Constitución mucho más sustantivo, enancado en una serie de principios, reglas y valores
que deben ser muchas veces desentrañados por el operador judicial del sistema. De lo
contrario, la faena hermenéutica queda trunca o incompleta, y el precepto constitucional
no puede realizarse en su cabalidad.6

3.
CONVERGENCIA DE SISTEMAS DE CONTROL

Así las cosas, en las últimas décadas ha sido muy difícil detectar “sistemas puros” de
control; las más de las veces se ofrecen en el mercado comparado experiencias que
prevalecientemente se orientan en tal o cual dirección, pero que “piden prestado”
(constitutional borrowing) 7 de otros modelos algunos aspectos de su control de
constitucionalidad. En esta inteligencia, reiteramos lo que sostuvimos junto a Germán
Bidart Campos,8 con muy buen acompañamiento doctrinario por cierto,9 en el sentido de
que no hay esquemas ideales de contralor constitucional, sino que cada régimen político o

6
Aclara Häberle que en el ejemplo alemán, “el Tribunal Constitucional desarrolla el Derecho procesal consti-
tucional a partir de la Ley Fundamental y de los estatutos del Tribunal Constitucional. Continúa pensando en su
desarrollo, rellena sus ‘vacíos’ y se mueve en el fructífero campo de tensiones de ‘el principio y la norma’. Los puentes
a una interpretación integral son obvios”. Véase HÄBERLE, Peter, “El derecho procesal constitucional como derecho
constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”, en Pensamiento Constitucional, n.o 8,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pág. 44.
7
Para el caso argentino, véase el polémico trabajo de ROSENKRATZ, Carlos F., “Against borrowings and other
nonauthoritative uses of foreign law”, en International Journal of Constitutional Law, vol. 1, n.o 2, Oxford University
Press, Nueva York, abril de 2003, pág. 269.
8
Véase BIDART CAMPOS, Germán J., y CARNOTA, Walter F., Derecho constitucional comparado, t. I, Ediar,
Buenos Aires, 1998, pág. 141.
9
Véase SAGÜÉS, Néstor P., Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 495.

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Estado va moldeando “su” sistema propio, de acuerdo con las necesidades y circunstancias
que haya atravesado. Mal se podría desde la academia jurídica pontificar acerca de las
bondades (o de las maldades) de tal o cual sistema, cuando la realidad indica que su diseño
es funcional para tal o cual país.10
De todas maneras, en los últimos tiempos se ha ido incrementando la proximidad,
vecindad o convergencia entre sistemas,11 fruto de la creciente globalización jurídica, de la
transnacionalización de la función jurisdiccional,12 del incesante aumento de intercam-
bios de toda índole, etc.
Poco o nada también queda del tercer sistema muchas veces referido, que fincaba
en una suerte de “control político de la constitucionalidad”. En efecto, la caída de las
“democracias populares” con la ex Unión Soviética a la cabeza,13 y las exigencias al Parla-
mento inglés oriundas del derecho comunitario europeo de los derechos humanos,14 lo
han tornado virtualmente pieza de arqueología.

10 Bien se ha afirmado que “cuando se habla de ‘modelos constitucionales’, se subraya la idoneidad-capacidad

de los mismos para influenciar los ordenamientos de otros sistemas; de condicionar de algún modo su estructura y
articulación, pero sin reproducirse en ellos como por efecto de una clonación. Por consiguiente, la búsqueda de los
vestigios de un modelo constitucional en otro ordenamiento debe saber discriminar los elementos constitutivos y
secundarios del mismo modelo, adoptados eventualmente por el sistema constitucional investigado”. Véase PEGORARO,
Lucio, y RINELLA, Angelo, Introducción al derecho público comparado (metodología de investigación), Universidad
Nacional Autónoma de México, México D. F., 2006, págs. 124-125 (énfasis en el original).
11 Véase FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia

de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2004.
12 Ello ha erosionado el tradicional concepto de soberanía política. Véase STACK, John F., Jr., “Judicialization

and Sovereignty”, en VOLCANSEK, Mary L., y STACK, John F., Jr., Courts Crossing Borders (Blurring the Lines of
Sovereignty), Carolina Academic Press, Durham, NC, 2005, pág. 13.
13 Véase SCHWARTZ, Herman, The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe, The University

of Chicago Press, Chicago y Londres, 2000.

14 En donde puede eventualmente declararse la incompatibilidad de la legislación emanada del Parlamento de

Westminster, con el derecho internacional convencional, con arreglo a la Human Rights Act de 1998. Véase CARNOTA,
Walter F., “La evolución constitucional británica”, en Revista Jurídica del Perú, ed. Normas Legales, Trujillo, septiem-
bre-octubre de 2005, pág. 77. Véase asimismo ROSA, Francesca, “Los países sin control de constitucionalidad de las
leyes. Reino Unido, Holanda, Finlandia, Israel”, en GROPPI, Tania, y otros (coords.), La justicia constitucional en
Europa, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, Querétaro, 2004, pág. 256.

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4.
EVITACIÓN DEL CONTROL

Una de las máximas del control difuso, tanto en Estados Unidos como en Argenti-
na, ha estado dada por lo que se conoce como doctrina de la evitación (avoidance doctrine),
debida al influjo de Louis Brandeis.15
Esta armazón conceptual, fruto de esos temores de la Corte Suprema norteamerica-
na post-Marbury, sugiere que la declaración de inconstitucionalidad es un remedio de
ultimísimo instancia, de last resort. En efecto, acudir a la invalidación constitucional con-
figura la ultima ratio del ordenamiento jurídico, como reitera hasta el cansancio el derecho
judicial de la Corte Suprema argentina.

5.
INTENSIDAD DEL CONTROL

Pueden relevarse, además, una serie de hitos en el derecho sentencial de esa Corte
Suprema, que paradójicamente a lo afirmado abonarían la tesis de un ejercicio cada vez
más intenso (y concentrado) del contralor constitucional.
Así, el 19 de agosto de 199916 ese máximo tribunal resolvió una acción declarativa
de certeza planteada por uno de sus propios miembros, el doctor Carlos S. Fayt, tendiente
a declarar la nulidad del artículo 99, inciso 4, de la Constitución Nacional, incorporado
por la reforma de 1994, que estipulaba que los jueces al cumplir setenta y cinco años de
edad debían someterse a un nuevo acuerdo por parte del Senado.
La relevancia del pronunciamiento reseñado estriba en que por primera vez el alto
tribunal declaró la “nulidad” (léase invalidez constitucional o declaración de

15 Véanse las reglas del juez Brandeis en LÓPEZ BOFILL , Héctor, Decisiones interpretativas en el control de

constitucionalidad de la ley, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 242.

16 Fallos de la Corte Suprema argentina 322: 1616.

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inconstitucionalidad) de una cláusula agregada por un proceso revisor. Se alejó así de su

línea jurisprudencial tradicional, por la cual la temática de la reforma constitucional era
considerada como una cuestión política no justiciable. La mayoría de la Corte (el juez
Petracchi se excusó y el juez Bossert escribió una disidencia parcial) resolvió el pleito de
manera análoga a como lo había hecho la juez federal de primera instancia. Eligió apartar-
se del criterio, en cambio, seguido por la Cámara de Apelaciones respectiva, para la cual
la disposición constitucional impugnada no era aplicable al actor por vulnerar sus dere-
chos ya adquiridos.
El curso de acción seguido por la Corte puede considerarse extremo,17 en cuanto
nulificó de raíz una política adoptada por el poder constituyente reformador.
También, en otro orden de experiencias y de ideas, se presentó una interesante
discusión en relación con la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso d, del Código
Electoral argentino, en cuanto prohibía el sufragio de los procesados no condenados, en
abierta y flagrante contradicción con la estipulación contenida en la parte final del párrafo
segundo del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de
San José de Costa Rica), que circunscribe la restricción a aquellos quienes tuviesen “con-
dena, por juez competente, en sede penal”.
Ante una presentación de amparo efectuada por el CELS (Centro de Estudios Lega-
les y Sociales), dirigida a cuestionar la apuntada validez constitucional de ese precepto, la
judicatura argentina tuvo respuestas dispares. Así, mientras la primera instancia federal
desestimó la demanda impetrada por el organismo defensor de derechos humanos, la
Cámara Nacional Electoral receptó la inconstitucionalidad que se había deducido. Empe-
ro, modalizó dicha declaración, al subordinar su efectividad al quehacer de los órganos
políticos del Estado, a los que incumbía a su entender el dictado de la reglamentación
pertinente que posibilitase el voto de los procesados no condenados.
Una primera arista de esta causa, que fue finalmente resuelta por la Corte Suprema
el 9 de abril de 2002,18 Mignone, Emilio Fermín, entonces, es el reconocimiento a favor de
la entidad accionante de su legitimación activa (el famoso standing to sue del derecho
anglonorteamericano). En efecto, el considerando sexto del primer voto traza un paralelo
con la acción de hábeas corpus y termina admitiendo la actuación del CELS bajo ese
paraguas tutelar. Por el contrario, y aun computando matices diferenciales, los votos con-

17 Sus críticas en HERNÁNDEZ, Antonio María (h), El caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales, Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001.

18 Fallos de la Corte Suprema Argentina 325: 524.

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currentes de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert admiten plenamente la capaci-
dad procesal del CELS, en cuanto su intervención se compadece con los fines estatutarios
fijados de antemano.
Pero indudablemente el peso del fallo no está dado sólo en este aspecto procesal de
la cuestión, sino incluso en sus grandes implicaciones en materia de contralor constitucio-
nal. Clásicamente, el control de constitucionalidad argentino, correspondiente a la filia-
ción norteamericana o difusa, señalada supra, tenía como característica en el ámbito fede-
ral y en punto a sus efectos el carácter de inter partes. Ello significa que el acto declarativo
proferido por el juez o tribunal aprovecha o perjudica tan solo a quienes han sido partes
procesales actuantes o intervinientes en la contienda respectiva.
La decisión aquí adoptada revela con claridad una vocación expansiva de la senten-
cia declarativa de inconstitucionalidad. En oportunidad anterior, hemos incluso manifes-
tado que en este caso “el más Alto Tribunal fue más lejos, exhortando a que los órganos
políticos competentes en el término de seis meses implementen el derecho que se recono-
ce a los procesados. Hasta ahora era muy infrecuente en nuestro derecho constitucional
encontrar pronunciamientos (que al contrario son muy comunes en el derecho continental
europeo) que invitasen al legislador y/o al poder administrador a realizar en términos de
generalidad una conducta que está alojada en la órbita de su competencia funcional”.19
El dictado de la ley 25.828 vino a poner la cuestión en su quicio, al derogar lisa y
llanamente al mentado inciso d del artículo 3 del Código Electoral.
Al cumplirse exactamente cinco años del caso Fayt analizado supra, la Corte Supre-
ma, en autos Banco Comercial de Finanzas (sentencia del 19 de agosto de 2004),20 decidió
horadar otro de los tradicionales requisitos del control difuso, y dejó de exigir que la
declaración de inconstitucionalidad fuera pedida por la parte, admitiendo su viabilidad ex
officio. Para ello el tribunal siguió la buena doctrina que considera que las cuestiones
constitucionales son jurídicas, no fácticas, cuya articulación puede ser subsanada por el
juzgador (iura curia novit).
En tres sentencias del año 2005, la Corte también dio muestras de un vigoroso
control, ya con una composición remozada. A casi diez años exactos de la entrada en
vigencia de la infausta ley 24.463, nominada “de solidaridad previsional”, la Corte Supre-

19 Véase CARNOTA, Walter F., “Política penitenciaria y sufragio. Las sentencias ‘bilaterales’ en el derecho

argentino”, en Revista Jurídica La Ley, 2002-C, Buenos Aires, pág. 1411.

20 Fallos de la Corte Suprema Argentina 327: 3117.

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ma vino en Itzcovich (sentencia del 29 de marzo de 2005)21 por fin a declarar la invalidez
constitucional de su artículo 19, mediante el cual se posibilitaba la interposición de un
recurso ordinario ante sus estrados. La comunidad interpretativa había llegado a un consen-
so acerca de su manifiesta antijuridicidad, por dilatar al extremo créditos de la seguridad
social con estirpe netamente alimentaria. Pero a los claros motivos de tutela judicial efec-
tiva, de no dilación y de no postergación de prestaciones de subsistencia y ancianidad, y
en definitiva, de falta de celeridad procesal, se venía a adunar una razón de peso institucional.
El recurso ordinario vino en la práctica a colapsar al máximo tribunal y resultaba, a la luz
de la “evidencia empírica” recogida en sus diez años de funcionamiento, en francamente
irracional, como repetidamente insiste la Corte en esta sentencia para salvar su rol. Final-
mente, aquí también reactivamente, el Congreso, mediante la ley 26.025, receptó el crite-
rio vertido por la Corte Suprema.
Dos fallos en materia penal también son indicadores de un control amplio. En
Verbitsky (sentencia del 3 de mayo de 2005) se admitió un “hábeas corpus colectivo co-
rrectivo”. La creación fue enteramente pretoriana y original, puesto que el artículo 43,
segundo párrafo, de la Constitución argentina reformada en 1994 acepta el amparo colec-
tivo, pero nada dice del hábeas corpus, más allá de su clásico perfil individual que se
encuentra en el cuarto párrafo de ese precepto.
Allí la Corte, en su considerando 26, hace una referencia elíptica a su papel de
“Corte constitucional”, expresión inédita hasta ese momento, ya que históricamente se
definía como “último intérprete de la Constitución” y como “tribunal de garantías”, pero
había evitado escrupulosamente esa autodefinición, más emparentada netamente con la
atmósfera europea que con la norteamericana.
Más recientemente, en autos Mendoza, Beatriz (sentencia del 20 de junio de 2006,
que reafirma la línea de delimitación conceptual de la noción de causa civil), subrayó en su
considerando undécimo que esta tesitura denota “una profundización de su firme y enfá-
tica decisión destinada a preservar sus limitados recursos humanos y materiales para el fiel
ejercicio de su jurisdicción constitucional más eminente”, para luego hacer referencia a
“este estrado exclusivamente constitucional” (considerando decimotercero, in fine).

21
Boletín Oficial del 30 de marzo de 2005. No es habitual que una sentencia de la Corte argentina se publique
en ese medio, históricamente reservado para las leyes y actos administrativos. La parte dispositiva de la sentencia así lo
ordena, sin duda como muestra de una “generalidad” en sus efectos.

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6.
CONCLUSIONES: MIXTURA EN EL CONTROL

De la masa crítica jurisprudencial recabada, y de las tendencias inducidas,

puede colegirse que en los últimos años la Corte Suprema argentina ha intentado
reafirmarse, con mayor o menor éxito, como poder del Estado. Se ha dicho desde
mucho tiempo atrás que la Corte, además de un tribunal, es cabeza de un poder (el
judicial). Empero, en el período más reciente es dable advertir que el control de
constitucionalidad argentino, sin abandonar su impronta difusa sempiterna, también
intenta conllevar un nivel de concentración y de abstracción, sobre todo en punto a
los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, localizado en la
Corte Suprema de Justicia.
Así, sin reforma constitucional expresa (a diferencia, por ejemplo, de lo que aconteció
en México en 1994), se procuraría tener una cara difusa y otra concentrada, una mixtura o
hibridez en la efectividad de las conductas del máximo operador de la Constitución argentina.

BIBLIOGRAFÍA

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