PROBLEMAS Y PROMESAS DEL DERECHO COMPARADO

Geoffrey Samuel
I. NIVELES DE DIFICULTAD
1. La controversia y la dificultad que rodean al Derecho comparado se sitúan en varios
niveles. El primer y principal nivel de dificultad es el del contenido.
2. En segundo lugar, existe controversia en torno a la metodología del Derecho comparado.
3. En tercer lugar, hay una serie de cuestiones epistemológicas (de conocimiento).
4. En cuarto lugar, y asociado a las cuestiones anteriores, existe controversia en relación
con la teoría del Derecho comparado.

II. PROBLEMAS DE DEFINICIÓN

● Definir el Derecho comparado es a la vez fácil y difícil. Es fácil en el sentido de que
puede definirse como la comparación de reglas (o normas), conceptos, categorías e
(o) instituciones jurídicas de un sistema con las de otro. Es difícil cuando se aprecia
que la definición fácil está plagada de ambigüedades.
1. Por ejemplo, existe el supuesto de que el conocimiento jurídico consiste en
reglas (o normas), conceptos, categorías e instituciones. ¿Se define
adecuadamente con estos términos lo que constituye el Derecho en dos
sistemas cualesquiera? Otra ambigüedad se refiere a la idea de
comparación. ¿Qué significa exactamente comparación en el contexto del
Derecho comparado?
● Estas cuestiones sugieren que cualquier definición debería, quizás, abordarse, en
primer lugar, mediante un debate sobre lo que no es el Derecho comparado.
1. Así, como indica Watson, no es la mera adquisición de conocimientos sobre
otro sistema jurídico; un programa de este tipo no debería denominarse
"derecho comparado", sino "introducción al" derecho francés, inglés, alemán,
chino o de cualquier otro país. Por supuesto, para llevar a cabo una
comparación jurídica es necesario conocer al menos otro sistema, pero este
conocimiento, por vital que sea, no constituye por sí mismo el fundamento de
los estudios jurídicos comparados. El derecho comparado tampoco es una
forma particular de historia jurídica, filosofía jurídica o sociología del derecho,
como explica un importante libro de texto. Una vez más, estas otras áreas de
los estudios jurídicos tienen, por así decirlo, una aportación vital o se solapan
con el derecho comparado, pero siguen siendo independientes en el sentido
de que tienen sus propias preocupaciones, metas y objetivos.
● Queda, pues, el propio término: ¿hay en las palabras "derecho comparativo" una
pista de definición? Dos enfoques (al menos) parecen posibles.
1. El primero consiste en examinar los enfoques comparativos de otras
disciplinas. En su libro de introducción a la literatura comparada, Yves
Chevrel afirma que comparar es indispensable para el progreso del
conocimiento. Es, dice, poner juntos (cum) varios objetos o varios elementos
de uno o varios objetos para examinar los grados de semejanza (par) y poder
sacar de ellos conclusiones que el análisis de cada uno de ellos por
separado no habría permitido necesariamente sacar.
2. Un segundo enfoque, que en modo alguno puede ser radicalmente distinto,
consiste en tomar cada palabra de la expresión "Derecho comparado" y
reflexionar sobre ella en función de su alcance y significado.
■ ¿Qué es comparar?
 ■ En primer lugar, la comparación permite evaluar los objetos de la
comparación en términos de dilucidar la información que es relativa
entre los dos objetos. No se trata de absolutos, ya que la
comparación sólo produce un conocimiento relativo, pero este
conocimiento relativo puede tener un valor práctico.
■ En segundo lugar, hay presunciones que sustentan la comparación.
Es muy plausible argumentar que la comparación sugiere diferencia; y
si no hay diferencia entre dos objetos, entonces no se puede
comparar, ya que la comparación nace por naturaleza de la
diferencia.
● Sin embargo, esto puede depender en gran medida del nivel en el que se opere y
del esquema de inteligibilidad que se ponga en juego. La semejanza y la diferencia
no siempre son absolutos fijos y a menudo sólo pueden evaluarse de forma relativa.
● En tercer lugar, sin embargo, esta presunción de similitud frente a la de diferencia no
es un enfrentamiento de dos absolutos metodológicos. La similitud y la diferencia,
como ha dicho Merryman, funcionan a distintos niveles; en un nivel puede haber una
diferencia fundamental entre dos objetos de comparación, pero al pasar a otro nivel
se encuentra la similitud. Así pues, la comparación puede implicar un movimiento
continuo entre "niveles de comparación", niveles que tal vez dependan de un tercer
objeto de comparación.
1. ¿Qué se entiende por "derecho"?
● La respuesta tentadora a la pregunta de qué comparar es decir "reglas" o "normas".
El Derecho comparado consiste en comparar las reglas (o normas) de un sistema
con las de otro. Esto, sin embargo, implica un supuesto epistemológico, a saber, que
tener conocimiento del Derecho es tener conocimiento de las reglas o normas.
○ Sin embargo, incluso si los casos pueden reducirse a normas, ¿consiste la
comparación de casos entre distintos sistemas simplemente en comparar
normas? ¿Qué ocurre con el propio proceso de aplicación? ¿Se utilizan y
aplican los casos franceses del mismo modo que las decisiones inglesas? La
legislación es, aparentemente, una cuestión de normas escritas; pero ¿es la
comparación de, por ejemplo, el Código Civil francés (CC) con el Código Civil
alemán (BGB) una mera cuestión de comparar proposiciones escritas? Esta
suposición sobre las normas puede tener efectos distorsionadores en el
Derecho comparado, como muestra Curran en su análisis de la interpretación
errónea que hace Kantorowicz del realismo americano y del papel de los
casos.

III. METODOLOGÍA
● Muchas de las cuestiones planteadas en las preguntas "comparación" y "derecho"
están relacionadas, como es lógico, con la metodología.
1. Lo primero que hay que señalar es que existe una controversia en torno al
método y al contenido mismo del derecho comparado. El derecho
comparado", dijo Kahn-Freund, "no es un tema, sino un método".
■ Sin embargo, este punto de vista ha sido atacado por Pierre Legrand,
quien afirma que la "representación del análisis comparativo del
derecho como un método simple o principal, o incluso como una
colección de métodos, sugiere una visión truncada y unidimensional
de lo que es fundamentalmente una construcción bidimensional". Es
 adoptar una visión formalista del derecho comparado que, a su vez,
niega cualquier contenido sustantivo al trabajo comparativo sobre el
derecho, con el resultado de que "en última instancia, pierde su
estatus como dominio intelectual discreto y autónomo". Legrand
considera el derecho comparado como un medio de presentar una
nueva perspectiva que permita "iluminar críticamente un sistema
jurídico, otro o el propio".
2. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que en el Derecho comparado
hay una gran variedad de cuestiones metodológicas que deben valorarse y
debatirse, y que no es nada fácil ofrecer un esquema taxonómico u otro
esquema racional a través del cual puedan vincularse o entenderse todos
estos métodos en su conjunto.
3. Junto con estas cuestiones metodológicas, existe una multitud de conceptos,
esquemas, ideas e imágenes que han sido empleados por los comparatistas
a lo largo del último siglo. Entre ellos se encuentran, por ejemplo, el
funcionalismo, la relación interna o el espíritu.
■ Uno de los problemas de algunos de estos conceptos comparativos
es que, si no son inadecuados, son débiles y (o) no pueden probarse
empíricamente o falsificarse. En otras palabras, el derecho
comparado se encuentra plagado de una masa de nociones y
conceptos metodológicos.

IV. PUNTOS DÉBILES Y PUNTOS FUERTES DEL DERECHO COMPARADO

● Sin embargo, junto a la elegancia hay algunas debilidades persistentes que han
dado lugar a una tradición en la escritura jurídica comparativa que, en el mejor de los
casos, puede describirse como teóricamente débil y, en el peor, sorprendentemente
trivial.
● Las debilidades son el resultado de una serie de factores, de los cuales, quizás, la
búsqueda de legitimidad por parte del sujeto sea uno de los más problemáticos. La
necesidad de justificar la comparación en derecho apelando a su uso práctico
puede, como ha señalado Rodolfo Sacco, rozar el ridículo; e incluso cuando la tesis
práctica no es ridícula, puede, como ha demostrado Legrand, ser a menudo
simplemente vacua.
○ De hecho, en la actualidad existe suficiente bibliografía de calidad como para
constituir la base de un curso de Derecho comparado en sí mismo, lo que
probablemente esté influyendo en el contenido, las metas y los objetivos del
Derecho comparado como disciplina. En el pasado, cuando la bibliografía era
limitada tanto en calidad como en cantidad, los profesores de Derecho
comparado se veían tentados a utilizar la asignatura como un medio de
introducir otro sistema jurídico. Los alumnos estudiaban la esencia del
Derecho extranjero en relación con el propio. Pero con el desarrollo de una
sólida base bibliográfica sobre la teoría, los objetivos, los métodos y los
enfoques de la comparación en Derecho, ahora existe un objeto de estudio
diferente. En otras palabras, el Derecho comparado podría orientarse mucho
más hacia la teoría. No está nada claro si esto es un punto fuerte o un punto
débil. Sin duda es un punto fuerte, en el sentido de que la literatura podría
servir de base para una concepción más universalizada de la disciplina. Sin
 embargo, no faltará quien piense que una asignatura demasiado preocupada
por sí misma, por su teoría y sus métodos, es una asignatura en mal estado.
Es posible que los estudiantes nunca lleguen a comparar leyes.
● No obstante, hay que subrayar que sin una buena base en esta literatura más
reciente, el Derecho comparado seguirá siendo superficial. Por ello, en el pasado,
las apelaciones a la teoría no han dado mejores resultados que las apelaciones a los
efectos civilizadores de la materia. La idea de una Rechtswissenschaft internacional
como objetivo legitimador del Derecho comparado puede ocultar tan fácilmente, no
tanto un deseo de conocimiento de la diferencia, sino un deseo de imperialismo
intelectual. La literatura más reciente ha intentado escapar de este páramo teórico
dirigiendo su atención a los fundamentos empíricos o culturales de los sistemas
jurídicos, con la esperanza de comprender mejor las funciones del Derecho o los
valores que comunican.
● Una justificación más convincente, aunque algo más modesta, de los estudios
jurídicos comparados podría encontrarse, por tanto, en la perspectiva que aportan a
la resolución de problemas en la jurisprudencia y en la traducción jurídica.
○ Así, mientras que la teoría jurídica tiene como función principal la definición
general -de hecho universal- del "derecho", el derecho comparado examina
la función del "derecho" dentro de tradiciones jurídicas específicas, y el modo
en que se llevan a cabo estas funciones. En otras palabras, el derecho
comparado tiene como preocupación básica las diferencias entre los
sistemas jurídicos, por lo que sus métodos deberían ser fundamentalmente
diferentes de los empleados por los filósofos del derecho.
■ El derecho comparado puede mostrar, por ejemplo, cómo las
diferencias de simetría estructural pueden llevar a los juristas
franceses e ingleses a llegar a conclusiones bastante diferentes con
respecto a los hechos de casos como Read v J Lyons & 37 38 Co y
Dunne v North Western Gas Board.
■ Evidentemente, aquí hay una diferencia de ideología. Pero la
ideología se expresa a través de las simetrías y patrones de
las construcciones institucionales que utilizan posiblemente
(aunque hay que admitir que esto es discutible) exactamente
los mismos elementos y relaciones - persona jurídica, res,
interés, dominium, imperium, etc. - en cada sistema jurídico.
Como ha afirmado Kelley, la división fundamental del derecho
en personae, res y actiones, y las relaciones y conceptos
asociados, "conllevaba no sólo prioridades morales y un medio
de ordenar la realidad, sino también un modo característico de
percibir, de interpretar y, potencialmente, de controlar el
campo social". Las diferencias en el patrón estructural pueden
revelar diferentes prioridades sociales e ideologías.

V. TEORÍA Y ANTITEORÍA
● Observar los problemas de la jurisprudencia en otro sistema "puede aportar una
comprensión más profunda de los problemas a los que se enfrentan, e incluso ideas
inesperadas para resolverlos".
 ● Sin embargo, este tipo de observación, por valiosa que pueda ser, rara vez conecta
con alguna cuestión teórica importante ni dentro del propio Derecho ni con respecto
a la educación jurídica o la filosofía en general. El derecho comparado no parece
una parte necesaria de ninguna formación metodológica, histórica o filosófica en
derecho, como de hecho reconoce el propio Markesinis. Ha hecho un llamamiento a
los abogados comparativistas para que se replanteen su asignatura o se enfrenten a
un éxodo de estudiantes hacia opciones como la propiedad, la fiscalidad y los
derechos humanos. Por supuesto", añade, "muchas de estas opciones pueden
tener, y de hecho tienen, una dimensión comparativa" y, por lo tanto, "de una
extraña manera, el método comparativo puede tener más futuro penetrando en otras
materias que intentando afirmar su propia independencia continuada bajo el poco
convincente título de derecho comparativo".
● El punto de vista anti teórico o de sentido común plantea, por supuesto, una serie de
dificultades, la más obvia de las cuales es que, a pesar de la postura anti teórica, tal
punto de vista no deja de ser una afirmación de la teoría. El derecho comparado se
convierte en derecho por intuición.
○ Es, como elegantemente dijo Dworkin (refiriéndose a juzgar por intuición),
"decir que juzgar es un arte y no una ciencia, que el buen juez mezcla
analogía, oficio, sabiduría política y sentido de su papel en una decisión
intuitiva".
● Este punto de vista supone rechazar una teoría jurídica seria como aspecto
fundamental del Derecho comparado. Y tal rechazo tiene, posiblemente, el efecto de
reducir el derecho comparado a un tema intelectual debilitado, ya que se verá
privado de cualquier vehículo por el que pueda buscar la relevancia epistemológica
no sólo de la "comparación", sino también del propio "derecho".
● Por otra parte, el rechazo de la teoría puede conducir a la opinión de que el derecho
comparado no es ni más ni menos que una metodología. Como señala Legrand
(véase más arriba), abrazar tal punto de vista es simplemente negar cualquier
contenido sustantivo a cualquier trabajo comparativo sobre el derecho; es vaciarlo
de cualquier función instrumental potencial y reducirlo a ser un adjunto del contrato,
la propiedad, el derecho público o lo que sea.
● Sin embargo, hay que tener cuidado con lo que se entiende por método. Legrand
habla de método como técnica formal, pero hay un sentido más profundo en el que
puede entenderse el método. En consecuencia, en lugar del derecho comparado
como metodología en este sentido técnico, es necesario un derecho comparado que
aporte ideas sobre los modelos metodológicos utilizados por los investigadores,
incluidos los juristas, en sus intentos de dar sentido a los objetos de conocimiento.
En este sentido, el método tiene una importante dimensión de teoría del
conocimiento (epistemológica).
● Se busca "la estructura del Derecho" y, en consecuencia, puede afirmarse que el
método estructural es uno de los medios por los que el Derecho comparado puede
revelar sus puntos fuertes. Aporta importantes conocimientos sobre el Derecho sin
dejar de ser, en cierto sentido, un enfoque metodológico.

VI. EL DERECHO COMPARADO COMO EPISTEMOLOGÍA

● Sin embargo, esta estructura no es sólo una estructura de normas: es la estructura
que se utiliza para dar sentido al mundo en el que se aplica el Derecho. Es tanto
 como estructurar los hechos. Por tanto, una de las aplicaciones del Derecho
comparado es la formulación de modelos que puedan utilizarse para construir
hechos.
● No hay ciencia sin método; y lo que une a ambos es el esquema de inteligibilidad,
cuyo propósito es relacionar la experiencia del mundo real con un esquema
abstracto de elementos y relaciones. Pero no se trata de un proceso unidireccional:
el esquema o modelo da sentido a su vez a los hechos.
● Así, Catherine Valcke sostiene que lo que el comparatista debería hacer es
comparar las estructuras de pensamiento (structures de pensée) que se encuentran
en los distintos sistemas jurídicos. En otras palabras, el esquema clave de
inteligibilidad es el estructuralismo.
● El método funcional, como se verá (capítulo 4), es uno de los enfoques más
importantes de la metodología del derecho comparado.
● Sin embargo, a pesar de su indudable valor, el método funcional no está exento de
dificultades. En consecuencia, es importante que el comparatista conozca
perfectamente otros métodos disponibles.
○ Sin embargo, el problema para el estudiante de Derecho comparado es que
la literatura sobre este tema dedica poco tiempo a debatir toda la gama de
alternativas.
● Sin embargo, si se desea obtener una visión más completa de la metodología en
relación con los estudios jurídicos comparados, será necesario aventurarse fuera de
la literatura del derecho comparado y examinar la metodología y la epistemología de
las ciencias sociales (y quizás de las ciencias naturales) en general.

VII. INTERDISIPLINARIEDAD
● Esta necesidad de un enfoque interdisciplinario del derecho comparado es otro de
los puntos destacados por Pierre Legrand. Según este comparatista, además de un
compromiso con la teoría debe haber un compromiso con la interdisciplinariedad. El
derecho", afirma, "no existe en el vacío; es un fenómeno social aunque sólo sea
porque, como mínimo, opera dentro de la sociedad". En consecuencia, "el
comparatista debe darse cuenta de que puede aprender mucho de la antropología,
la psicología cognitiva, la filosofía y la teoría de las ciencias sociales y naturales que
sea directamente relevante para su trabajo".
● Lo que otras disciplinas pueden enseñar al comparatista es que si el proceso de
comparación puede revelar conocimientos que no podrían revelarse si cada objeto
estudiado se estudiara sólo en su individualidad, esta revelación surge debido a un
enfoque metodológico particular. En otras palabras, el conocimiento y el método no
pueden disociarse.
● De hecho, algunos comparatistas como Annelise Riles están empezando a
cuestionar toda la idea de la división disciplinaria e interdisciplinaria con respecto al
Derecho. En lugar de percibir el derecho como un fenómeno independiente
conformado por fenómenos sociales, políticos y económicos, podría ser más exacto,
argumenta, ver el derecho como activamente implicado en la constitución de estos
fenómenos "proporcionando marcos cognitivos a través de los cuales los actores
sociales, incluidos los observadores jurídicos y científicos sociales, aprehenden las
realidades sociales". Y cree que "podemos hablar de categorías y técnicas jurídicas
como generadoras de ciertos tipos de realidades sociales, políticas y
epistemológicas". En otras palabras, las nociones jurídicas están tan incorporadas a
las ciencias sociales como el pensamiento de las ciencias sociales está incorporado
al derecho. Esta importantísima contribución al pensamiento del Derecho comparado
indica muy claramente que muchas de las cuestiones "metodológicas" básicas que
debaten los autores contemporáneos son mucho más que cuestiones de "mero
método". Son también cuestiones epistemológicas fundamentales.