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miércoles, 10 de agosto de 2022 11:39

Para qué sirve el derecho.

→ Para facilitar la convivencia ¿cómo lo hace?
→ Regular las relaciones entre las personas.
→ Nos permite la vida en común.

¿por qué es positivo que el derecho sea tratado como ciencia?

1. Todas esas reglas permiten que las personas colaboremos. Las reglas de la vida social, entre ellas las jurídicas, facilitan la colaboración.
2. El derecho permite resolver conflictos.

A lo largo de la historia, se han elaborado mecanismos para el desarrollo de estas dos principales actividades, que permiten mantener a la sociedad funcionando.
→ Sin el derecho la sociedad no puede existir.

Dónde encontramos el derecho

Cómo el derecho está presente en la vida.
→ Está en la misma experiencia cotidiana. En las relaciones, en la misma sociedad y comunidad.

El derecho no es mera teoría, sino que este impacta en las vidas de las personas. Así, se entiende que el derecho al material izarse tiene sus consecuencias, por lo que si lo hacemos mal,
la convivencia social se complejiza.

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jueves, 11 de agosto de 2022 14:09

¿qué es el derecho?
Cómo se ha ido desarrollando esta pregunta:
• Es una palabra polisémica. Alude a distintas formas y significados, a pesar de que puedan ser cercanos entre sí. Por eso hay que ir reconociendo cuándo actúa cada sentido.

1° sentido: como adjetivo.

Lo justo y lo legítimo.
Los romanos le dan un sentido adjetivo: la justa posición para hacer algo.
En un sentido más primitivo, el ius es un reclamo de legitimidad. ("esto que estoy haciendo es lo justo").

Con el tiempo, comenzaron a aparecer personas especializadas en aquello que es justo. Y con el tiempo, el derecho no se quedó en el sentido adjetivo.

2° sentido: como disciplina.

Conjunto de criterios acerca de lo justo que puede ser enseñado, discutido, racionalizado. En ese sentido, se le da un segundo sentido, el de una disciplina.

¿cómo puede ser entendido en cuánto a disciplina? Como el arte de lo bueno y lo justo.
Que refiere a una proyección práctica que busca la resolución de conflictos, y que se iba resolviendo caso a caso. Pues buscaba resolver problemas concretos caso a caso.
Arte para el mundo clásico: es una disciplina práctica que se proyecta a ser materializada en la realidad concreta. Para el mundo clásico la medicina es un arte.

Con el tiempo, esta disciplina ya no será entendida como un arte. En el siglo XVIII en adelante se entenderá como una disciplina distinta: como un sistema de normas abstractas que pueden
ser ordenadas y aplicadas. Ya no como un arte práctico, sino como un conjunto de normas abstractas. Será entonces, una disciplina científica (en base a lo teórico).

3° sentido: derecho objetivo.

El derecho objetivo como un conjunto de normas que se refieren a una materia determinada.
Ej: derecho civil, penal, administrativo, tributario.
En todas esas formas el derecho se entiende como un conjunto de normas que se refieren al derecho civil, penal, etc.

4° sentido: derecho subjetivo.

Ej. El derecho a la vida, a la propiedad, a la salud…
Se refiere a lo subjetivo puesto que se predica de un sujeto. Trata el derecho como una facultad de exigir lo que corresponde a un sujeto.

¿es correcto entender a ese sujeto como una comunidad? Sí. Un colectivo puede predicar al derecho como facultad. Ahora, esos derechos subjetivos no serán iguales en el caso de los
sujetos individuales.

La clase anterior se vio al derecho como un regulador de la vida social que permite la colaboración y resolución de conflictos. Esta tan presente en la vida social que hay romanos que
plantean que no hay sociedad sin derecho. Si bien entonces, el derecho es una especie de reguladora, no es la única manera de regulación social.
*Maneras de regulación social: la moral, la religión, la costumbre, la economía, las modas, usos sociales, etc. No necesariamente son juridificados y de todos modos son formas de regular la
vida social.

Para algunas corrientes, el derecho es parte de la moral. (iusnaturalismo) ligado a lo que es bueno y malo racionalmente. Para otros, la moral es una manera de regulación social totalmente
separada del derecho.
*Derecho desunido a la moral: tiene que ver con la mera obediencia.

Lo importante es entender que el derecho es UNA de las maneras de regular la vida social. Siendo este el caso, ¿cómo trazamos el límite de lo que es y no es el derecho?

Hay distintas maneras de delimitar el derecho:

1. A través de las normas jurídicas (distintas a otros tipos de reglas sociales).

Sus características:
*esfuerzo intelectual de rayar la línea de lo que es derecho y no lo es.

→ Imperatividad: las normas jurídicas imponen deberes, establecen un mandato. ("yo debo respetar la propiedad ajena, yo no debo…").
→ Generalidad: las normas jurídicas están dirigidas a un conjunto de personas. (¿?).
→ Finalidad: las normas jurídicas tienen objetivos de regular comportamientos (¿?).
*caso de los abusos sexuales, que aparece en el apartado del código penal.
→ Coercibilidad: hay una hipótesis de sanción en el caso de que la norma sea incumplida.
*toda norma jurídica está garantizada por algún tipo de coerción.
○ Hay normas que establecen deberes o principios que no indican sanción explícita.
→ Exterioridad: las normas jurídicas regulan formas de comportamiento exteriores (no pensamientos, por ej.). Una vez que la conducta se exterioriza, el derecho indaga en la situación
precisa de manera que sea evaluada.

Próximas clases:
Interiorización de distintas respuestas ante la pregunta qué es el derecho. Se verán corrientes y escuelas jurídicas que no siempre son compatibles entre sí. Se verán los distintos tipos de
iusnaturalismo, distintos tipos de positivismo, realismo jurídico y distintas teorías del derecho. Para ordenarlos, se verán 2 distintos conceptos básicos:

1. Concepto de validez: característica asignada al derecho para efectos de entender que las normas son válidas en razón del derecho.
2. Concepto de eficacia: característica que refiere a que las personas cumplen con las normas jurídicas establecidas.

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jueves, 11 de agosto de 2022 15:10

Vía zoom.

Aproximaciones de lo que es y no es el derecho. Se intentó responder qué es derecho y entendimos que no hay una respuesta única. Esta semana se estudiaran los iusnaturalismos. Hoy en
concreto, los dos más importantes: el iusnaturalismo tradicional y racionalista.

Qué entendemos por iusnaturalismo…

Derecho natural: derechos inherentes por la mera razón de su naturaleza, de ser persona.

El iusnaturalismo tiene 2 grandes premisas que lo diferencian del resto de las corrientes:

1. Toda teoría naturalista afirma que existe un derecho natural.

¿qué significa que exista un derecho natural? Que hay derechos inherentes al ser humano. Hay un derecho que emana de la naturaleza del ser humano y de las cosas.
La realidad nos permite inteligir la existencia de una ley natural anterior de la ley social, puesto que emana de la misma realidad. La podemos conocer observando esta realidad. Entonces,
la existencia de este derecho natural es anterior al derecho positivo. No depende de que el estado dicte una ley, sino que hay una justicia natural previa.

2. El derecho positivo, es decir, el impuesto en sociedad, tiene que respetar el derecho natural. Debe reconocer los principios básicos del derecho natural o si no, no se trataría de un
verdadero derecho.

→ Reconoce el derecho natural para poder ser válido. Si el derecho positivo no respeta el derecho natural es un derecho inválido. No será verdaderamente un derecho.

Síntesis: hay dos premisas básicas de las corrientes iusnaturalistas al entender lo que es derecho:

1. Existe una justicia natural.

2. El derecho positivo para ser válido debe respetar las premisas del derecho natural.

Relación del iusnaturalismo con la moral: qué relación tiene con la moral.
Sobre el círculo: El círculo involucra todo lo que es la moral y la ética, que nos permite entender si los actos humanos son buenos y malos.

Formación ética: nos permite evaluar si estos actos libres de las personas son correctos o incorrectos.

El derecho natural es una especie de subsección, una parte de la ética y tiene relación con la justicia…

El derecho natural: de qué manera actuamos respecto de otros. Actos referidos a la relación entre personas.
Ej: fui justo o injusto al formar un contrato.

La ética tiene que ver con toda la evaluación de los actos humanos, y el derecho humano se refiere a una parte en concreto referida la justicia dentro de la vida social. Mientras que el
derecho positivo, una parte aún más restringida

El derecho positivo: se refiere a los actos humanos que crean reglas de comportamientos y debe reconocer el derecho natural.

Las escuelas del derecho natural como corriente jurídica son las más antiguas. Originadas de occidente tienen una larga y fuerte influencia y precisamente por ello son las primeras que
estudiaremos.

Hay dos grandes corrientes o tradicionales del derecho natural:

1. Iusnaturalismo Aristotélico-tomista:
¿por qué se llama así? Por su origen intelectual. Pues se funda en las teorías de Aristóteles reformulada por santo Tomás en el siglo XIII.

Básicamente, esta corriente parte de la afirmación de que nosotros podemos conocer la realidad natural dentro de esta misma los fines de las cosas. Somos capaces de inteligir qué es los
justo en las cosas. Y esta misma realidad nos entrega las herramientas para poder ser capaces de distinguirla.

Esto es posible ya que cuando observamos la realidad, somos capaces de inteligir los fines. Para Aristóteles y Santo Tomás no es una realidad desordenada o caótica, sino que hay un orden
natural, una disposición que determina ciertos fines ajustados precisamente a estos órdenes.

Estos fines nos permiten determinar reglas de conductas, cómo ser justos unos con otros. A estos fines se les denomina teleológicos (telos viene de fin). No solo podemos conocer la
realidad entonces, sino también los fines de las cosas en base a su propia naturaleza, a un cierto orden.

Ejemplos sobre la naturaleza de las cosas:

1. El dinero. ¿cuál es el fin del dinero? Un objeto material cuyo principal propósito, fin para el cual fue creado, es ser un medio de intercambio.
Conocemos el objeto, entonces, y luego conocemos su fin. A partir de este fin, podemos conocer ciertas reglas de justicia.
Ej: la usura, fin contrario al fin del dinero. Pues el dinero, por su naturaleza, es un medio de intercambio, no una manera de generar riquezas.

→ Esta línea argumental nos permite a partir de la observación de la realidad entender lo justo a partir del conocimiento de lo s fines, y determinar reglas de conducta.
2. Constitución biológica del hombre y la mujer. Este tiene un fin, facilitar la reproducción humana para preservar la humanidad a través de la procreación. A continuación, p odemos
inferir cómo a partir del derecho natural sería justo organizar la familia de una manera determinada: a partir de la unión en tre un hombre y una mujer y rechazar la unión de
personas del mismo sexo.
La disposición biológica es la que nos dispone a esta conclusión.

Sobre la lectura de Javier Hervada y qué es ser persona…

Afirmaciones:
• Existe un derecho natural.
○ Ser persona implica en un título particular que nos indica cómo comportarnos los unos con los otros.
○ Ninguna persona puede ser más que esa persona. Esta afirmación no depende del derecho positivo, sino que se da desde la justicia natural acorde las características que tiene
cada persona.
○ Hemos concluido por la naturaleza de los humanos, que las personas somos dueños de nosotros mismos. Esto implica determinadamente ciertas reglas de justicia, (a nadie se
le puede negar su derecho de ser persona).
○ Existe entonces, una justicia natural que es previa.
• A partir de ese título vemos que los fines naturales son propios de la naturaleza del ser humano (entendiendo que este fin es ser dueño de sí mismo).
• Hay ciertas medidas del derecho natural que nos provee. Nos provee de información para efectos de determinar qué es lo justo y lo injusto.
• herramientas para determinar cómo es nuestro comportamiento.
• La naturaleza nos permite también conocer las medidas entonces, de lo que es justo e injusto: debe haber una equivalencia que es posible conocer gracias al derecho natural.

Síntesis: el derecho natural nos permite conocer los títulos naturales y las medidas naturales.

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Síntesis: el derecho natural nos permite conocer los títulos naturales y las medidas naturales.

2. Iusnaturalismo racionalista.
Sobre el racionalismo: qué es.
Es una filosofía escéptica a lo que habla Aristóteles que parte desde la razón, desde la conciencia. Plantea la necesidad de que podamos conocer con certeza las cosas. Y como no es
posible conocer la naturaleza de las cosas a partir de la metafísica concluir reglas de lo natural, esta corriente busca un punto de partida distinto.

Punto de partida será el pensamiento, la reflexión racional (y no la observación de la realidad) que busque indagar en lo que es y no es justo desde la especulación de la consciencia
racional.

Frase de descartes expresa lo que es la médula del iusnaturalismo: pienso, luego existo.

Sobre el texto de John Locke…

Referido al contrato social. Tenemos un estado natural de libertad que sin comunidad es difícil sustentar la propiedad.
Él recurre al estado de naturaleza: nosotros somos individuos que en un pasado remoto vivíamos aislados lo que nos permitía subsistir. Pero, este estado de perfecta y absoluta libertad e
igualdad no nos garantizaba la seguridad puesto que vivimos en un estado violento.
En el estado de naturaleza no hay justicia, no hay una línea establecida: en la naturaleza hay violencia porque faltan institucionen que garanticen el bienestar de las personas pero, ¿qué es
lo que falta entonces?
No hay jueces, nadie que tenga la autoridad que pueda decidir lo que es justo, no hay policía de la justicia. Por lo tanto, dentro de un mundo libre, no hay orden para mantener una vida en
común. Esta forma de vida en común se logra establecer a través de un pacto social que establezca la sociedad política.

Ahora bien, nosotros establecemos este pacto social con el fin de preservar ciertas garantías que son anteriores al derecho positivo: la igualdad, la propiedad y la seguridad. Eso es lo que
el estado debe proteger.

Esta línea argumentativa es racionalista. No determina una realidad social determinada. Se da entonces una línea de razonamiento que parte desde una especulación de la conciencia,
mientras que para Aristóteles y Santo Tomás el ser humano tiene una naturaleza determinada que solo puede observarse viviendo en sociedad. Sin embargo, ambos afirman la existencia
de derechos naturales anteriores al derecho positivo.

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jueves, 18 de agosto de 2022 14:07

Nuevo iusnaturalismo
Así como el iusnaturalismo aristotélico-tomista inspira la historia jurídica tradicional, el iusnaturalismo racionalista inspiró a la formulación de códigos civiles.

Hoy seguiremos hablando del iusnaturalismo pero posterior. Con el tiempo, por distintos motivos va a haber una especie de renacimiento a fines del siglo XIX que va a
promover las escuelas del derecho natural de la iglesia católica, y otros autores van a querer conciliar estas doctrinas con el mundo moderno.

Hay distintas razones para este intento de reformulación…

→ Escepticismo acerca de que podamos conocer con certeza la realidad.

→ Idea de David Hume: en la realidad metafísica y el mundo de los deberes morales, la ética, del derecho, hay un abismo. La realidad es muda frente al problema moral,
esta incomunicada del mundo moral.
○ Esta idea va a también a poner en tela de juicio las doctrinas del derecho natural y va con ello a reformularlas.
→ Escepticismo por tanto, de conocer con certeza el mundo del deber ser.
→ Se cuestiona también la idea de qué es lo que es el orden natural.
○ El mundo occidental va a ver que hay distintas formas de organización humana, de intercambio económico, cuestionándose qué eslo que es el orden natural.
○ Se buscan alternativas por tanto, sobre el derecho natural.
→ Es correcto pensar en los cambios profundos dados por el contexto de revolución industrial.
○ La aparición de los regímenes democráticos y republicanos también generará preguntas que deben ser resueltas.
○ Cómo el derecho natural irá respondiendo a estos cambios…

Todos esos cambios mencionados del periodo, van a ir generando esta necesidad de reformulación de las ideas del derecho natural. Bajo este contexto de transformación
sucedido a comienzos del siglo XX, nos enfocaremos en dos autores.

John Finnis. Importante autor que propone una alternativa del derecho natural desde el punto de vista antropológico.

¿qué sostiene John Finnis? Trata de construir un sistema de derecho natural muy alineado a la corriente tradicional, pero desde un punto distinto. Este no parte de una
afirmación desde aquello que es evidente al observar la realidad, sino que su punto de partida será antropológica: en todas las culturas conocidas y estudiadas hay ciertos
bienes que son valorados, buscados, relevantes en la formación de la vida social.
○ El mundo occidental debía incluir el orden de otras culturas, sin necesidad de utilizar la metafísica.

En todas las sociedades, por ejemplo, se estudia el homicidio, se busca preservar y proteger la vida. Da lo mismo la manera, sino que está la idea del valor básico en cada
cultura diversa en su estructura.

Bienes que destaca:

- El bien a la vida.
- Valoración de la búsqueda de lo trascendente.
○ De aquella realidad más allá de la búsqueda inmediata, incluso en aquellas sociedades que no tienen un dios teológico. En gran medida hay un respeto o búsqueda
humana por lo trascendente.
- El conocimiento.
○ En todas las sociedades hay una búsqueda del saber, de la verdad, desde sus distintas expresiones claro.
- La sociabilidad.
○ Valorar los vínculos sociales, desde los más inmediatos como la asociación por mera subsistencia hasta las modernas y la amistad.
- El juego.
- La estética.
- La razón práctica.

Todos son bienes que de algún modo son valorados de distintas maneras. Hay entonces, cierta inclinación natural. Ahora bien, estos bienes son premorales, es decir, no son
propios del juicio moral propiamente tal, sino que son en sí mismos y constituyen un aspecto valioso deseado. La moral, y dentro de la moral en particular la justicia, nace
cuando necesitamos coordinarnos para satisfacer estos bienes dentro de la vida moral. Antes de eso tenemos una inclinación, son bienes pre-deseados, cuando nuestros
actos libres se refieren a otro ¿estos actos libros son correctos o incorrectos respecto de otro? y cuando debemos reflexionar sobre la obtención de esos bienes de manera
coordinada entra el razonamiento jurídico, es decir, la moral. ¿y por qué es necesario coordinarnos? Estos bienes que todas las sociedades se buscan en un contexto que hay
recursos escasos. No podemos satisfacer todos los bienes de la misma manera. Por otro lado, las personas buscamos satisfacerlos con distinta intensidad y con distintos
medios.

Ej: el conocimiento, puede ser a través de un documental, o del estudio de una carrera, etc. La religión, hay quienes dedican su vida a ella, o simplemente ir a misa todas
las semanas, etc.

Y por lo tanto, como hay distinta intensidad en la búsqueda de bienes y hay recursos limitados siempre será necesario coordinarnos. Y de ahí viene la necesidad de una
reflexión proveniente de la razón práctica que permitirá la determinación de lo justo e injusto.

Lon Fuller.
Escribe en el contexto posterior a la IIGM, 1960. trata de reflexionar qué es lo que hay de derecho en un contexto en el que existen regímenes totalitarios. Si hay algo
anterior al derecho positivo que debamos resguardar (pregunta bien vigente sobre todo en dicho contexto). Él propone entonces, una alegoría: "la alegoría del rex", cómo se
puede fracasar construyendo un sistema jurídico.

Ejemplo, tratar de codificar un derecho que aplique todo tipo de circunstancias… lo que él busca a través de esto es describir ciertos estándares morales que el derecho debe
tener o bien contener para seguir siendo derecho y no otra cosa. Si es que el derecho exige conductas imposibles o no es claro para poder conocerlo, no tiene su grado
mínimo de estabilidad no será un verdadero derecho.

El derecho para ser derecho, debe respetar ciertos estándares morales mínimos. Estos se referirán al funcionamiento del derecho mismo. Lo que él describe, no es justicia de
una determinada organización económica, familiar, etc. Habla de una especie de moral adjetiva, es decir, que se refiere fundamentalmente a la forma en la que el derecho
funcione y continúe siendo derecho. Si no tiene esto de manera mínima, no sería derecho.

Ej: Si hoy se aplica que las leyes serán secretos, que nadie pueda tener acceso al conocimiento de las leyes ¿será realmente derecho?.

Todo aquello que no cumpla con estos estándares morales mínimos no será derecho. Hay una especie de justicia mínima que se refiere a las formas del derecho.

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Todo aquello que no cumpla con estos estándares morales mínimos no será derecho. Hay una especie de justicia mínima que se refiere a las formas del derecho.

Al final de la lectura Fuller hace una reflexión, que si esta moral interna del funcionamiento del derecho es una moral del deber, es decir, que debemos a todo evento cumplir,
o por el contrario, es una moral de la aspiración, que en realidad, no siempre se van a cumplir. En el fondo, responde que algunos de estos estándares se deben cumplir en
grado mínimo, pero no se pueden cumplir de manera perfecta.

Ej: La ley debe ser cognoscible, es decir, deberíamos ser suficientemente capaces de conocer aquella regulación. Sin embargo, es imposible que todos los ciudadanos
conozcan a la perfección dichas leyes, todo el derecho. Por lo tanto, uno tiene que tratar de cumplir este deber ya sea publicando la legislación en el diario, en un
lenguaje hablado por la mayor cantidad de población, etc. Esfuerzos razonables para dar a conocer la ley o establecer mecanismos por los que cualquier persona pueda
conocerla.

Entonces por un lado, hay un deber mínimo, pero su finalidad en plenitud es compleja.

Pregunta de reflexión: ¿esta moral interna mínima es correcto considerarla iusnaturalista?

Críticas a las escuelas del derecho natural

- Algunos dicen que las propuestas que establecen no son empíricamente verificables.
- La razón no nos da respuestas ciertas y únicas de lo que es lo correcto e incorrecto. Hay muchas respuestas, por lo tanto la afirmación de un derecho natural no sería
posible.
- Responder a qué es aquello que es justo, se responde aquello que es bueno, y viceversa entrando a una respuesta circular.
- Que el derecho natural puede ser una reflexión válida, pero que por sí mismo no entrega los medios necesarios para materializar estos criterios de justicia.
*se le puede responder que el derecho natural no niega la participación del derecho positivo.

Recapitulando, el iusnaturalismo determina que existen estándares de justicia anteriores al derecho positivo.

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miércoles, 24 de agosto de 2022 11:32

Críticas:
El derecho natural no asegura el cumplimiento, el único que puede garantizarlo es el derecho racionalista.

Hoy y mañana: se hablará del POSITIVISMO, 2° corriente fundamental.

Se verán que hay distintos tipos de positivismo, así como hay distintas escuelas para el derecho natural.

*lecturas de mañana son de filosofía analítica, por lo que serán más largas y un poco más complejas.

¿qué es el positivismo en términos generales?

El positivismo ante ese escepticismo de que podamos conocer el fin de las cosas, puesto que todo lo que conocemos lo hacemos desde los hechos perceptibles por los sentidos. Esta
idea fue ampliada en el siglo XIX y por cierto, esta idea de que solo podemos conocer fenómenos a través de lo sensible va acompañada de que no podemos conocer morales o fines
concretos del ser humano.

• Son hechos medibles.

• El punto de partida es la observación de fenómenos.
• Comprobable empíricamente desde precisamente la observación.
• Se da un realismo empírico, donde los hechos no nos dicen nada acerca del mundo moral.

Hay un apogeo de esta manera de conocimiento, de que la realidad material no nos dice nada respecto al deber moral. Este es el que encontramos tras la revolución industrial y el
surgimiento de ciencias sociales, tales como la economía o sociología. Serán descripciones de fenómenos entonces, y no de valores.

1° elemento importante: entender el positivismo para poder luego entender el positivismo filosófico. Se debe comprender entonces, que hay un positivismo propio original de la
revolución industrial.
2° elemento importante: se da dentro de una coordenada política: el surgimiento del estado moderno que va a ir superando una forma de entender el derecho
*qué es el estado:
○ Es una entidad política que reclama para sí el monopolio de dos cosas:
1. La fuerza legítima.
2. El derecho.
○ El estado es quien dice en último término qué es derecho y es el único que aplica fuerza legítima en la sociedad.

De qué se trata la lectura de Paolo Grossi:

→ Plantea una hipótesis general de que separamos el derecho de la ley, más bien, reducimos el derecho a la ley. Aunque como no la vemos nunca cercana o legítima, nos hace
sentir desconfiados.
→ En el mundo medieval el derecho emanaba de la sociedad, era central. La sociedad era un sociedad viva en la que un grupo de personas gradualmente iba creando las normas
de manera práctica para solucionar asuntos propios.
→ El poder político propiamente tal entonces dictará normas pero que tienen un afán más episódico, surgirá producto de los mismos cuerpos sociales, como fuente principal se
daba un derecho con el indígena.
→ Sin embargo, en el mundo moderno intenta producirse esta separación entre el reino y el poder ejecutivo.
→ Este acto político ya no se legitima por la justicia, sino por ser un acto del poder político que se legitima al tomas ciertas formas.
→ Finalmente terminamos aceptando lo siguiente: tenemos que obedecer las leyes que publica el poder ejecutivo.
→ Y con el tiempo, se va a ir entendiendo que el derecho emana desde arriba.
→ Será una fuerza del estado moderno.
→ Está relacionado con un contexto filosófico, no político.

El positivismo jurídico.
Hay ciertos hechos. Proceso de fenómenos a los que la sociedad dotamos. Positivismo viene de positud, es decir, aquella que es juez, aquellas normas es dueña
Así como hay distintos tipos de iusnaturalismo, también hay distintos tipos de positivismo. De ahí es importante hacer el análisis de qué tipo de positivismo estamos hablando…

1. Delimitación de distintos tipos de positivismo (segunda lectura, de Humberto Bobbio).

Bobbio plantea distintas formas de ser positivista, 3 formas de aproximarse:

a. Positivismo por aproximación, como ideología.

Consiste en que se estudia el derecho en cuanto norma jurídica y que hay que excluir todo tipo de consideraciones valorativas. Es decir, el mero estudio de normas en cuanto
normas. El estudio moral, económico no es parte del estudio de las ciencias jurídicas.

b. Positivismo como teoría y estado.

El derecho emana del estado, de este cuerpo político que reclama para sí el monopolio de las fuerzas públicas. Emana del soberano. Desde aquí, el positivismo teórico aplica una serie
de observaciones que determinan el derecho:
→ La principal fuente jurídica es la ley como una expresión afirmativa del soberano.
→ El juez no crea derecho, solo aplica las normas. Pues quien tiene el poder de creación será el estado.
→ Hay que interpretar las normas comprendiendo lo que dice su tenor literal.
→ Las normas jurídicas están manifestadas con una forma de coacción.

c. Positivismo ideológico.
El reducir al derecho como un conjunto de normas positivas trae una serie de ventajas al desarrollo social. Por una parte, la positivación del derecho contribuye a dar certeza a las
relaciones humanas. La reducción del derecho al derecho positivo permite conocer con certeza.
→ Otorga certeza a las relaciones humanas.

Una 2° línea argumental: los derechos por ser derechos positivos refleja las convicciones moral y políticas del resto de la sociedad. La legislación, debería aplicar de manera más
densa.

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miércoles, 31 de agosto de 2022 11:37

Clase anterior, vimos qué era el positivismo en general: movimiento filosófico que parte de la base que solo podemos conocer mediante hechos, de la experiencia sensible.

Positivismo jurídico: reducción de todo el derecho al estudio y producción de la ley. El derecho en cuanto toda su complejidad se reducía a un sis tema legislado por el
soberano.

Derecho positivo de grossio: se dotaba de actos sociales para regular la vida social. Se daba un determinado procedimiento para incorporarlas a la vida so cial. Así, este
derecho esta dado por un hecho humano al que dotamos con cierto significado, que tendrá la capacidad de poner esta regulación dentro de la vida social.

Luego vimos por Bobbio, distintos tipos de positivismo:

• Aproximación o estudio a valorativo de las normas, es decir, estudiar las normas en cuanto normas.
○ El análisis valorativo de las normas no es parte del derecho.
• El derecho es una producción del estado.
○ Con esta afirmación se asocian distintas premisas que defiende este positivismo teórico:
▪ La principal fuente del derecho es la ley.
▪ La función del juez es aplicar mecánicamente la ley.
▪ Las normas jurídicas están garantizadas por la coacción.
• La sola reducción del derecho al positivismo tiene efecto benéficos:
○ El positivismo ideológico, por una parte, permite que la reducción del derecho a las normas otorga certeza a las relaciones humanas.
○ El derecho tiende a reflejar las condiciones políticas.

Estas formas de positivismo pueden o no ser compatibles entre sí.

Analizaremos a los dos positivistas más grandes principalmente en relación al tema de la validez:

Asunto: criterio de validez. ¿cuál es la teoría que tienen estos autores para determinar que estamos frente a una regla juríd ica y no otra cosa?

HANS KELSEN.
Autor importante no solo por su teorías positivistas, sino también por el diseño del tribunal constitucional.

Diseñó un libro llamado "la teoría pura del derecho" referido a qué es el derecho desde el punto de vista de una teoría pura del derecho.

Responde de qué manera podemos separar el derecho de las otras disciplinas:

• Habla primero de las ciencias jurídicas y los otros tipos de ciencias.
○ Periodo de Hans Kelsen: se discute la identidad de distintas disciplinas. Qué es la sociología, la química, la economía, etc… entonces, hay toda una discusión
intelectual sobre la delimitación de las ciencias en la sociedad.
○ Lo que plantea Kelsen respecto a la particularidad del estudio del derecho es, que hay distintos tipos de ciencias, y la principal clasificación será:
▪ Ciencias causales: estudio de las causas (qué produce qué)..
□ Las ciencias naturales.
□ La metafísica.
□ La economía.
□ La sociología.
▪ Ciencias normativas: estudio del principio de imputación. (estudio de deberes, cómo yo debo actuar correctamente)
□ El derecho.
□ La religión.
□ La moral.
□ El cuidado del medio ambiente.
○ Luego de esta clasificación, determina que dentro de estas ciencias normativas el derecho también es posible distinguirlo de la religión o la moral.

• Una vez definido lo que son las ciencias jurídicas, busca explicar aquello que distingue al derecho de las otras disciplinas.
○ Kelsen sigue 2 caminos complementarios, que se suman entre sí:
1. La cara estática: será una especie de foto a la norma y se deberán ver sus elementos para ver que sea una norma jurídica y no otra cosa.
→ Qué elementos ve para estar seguro de que sea una norma jurídica:
a. Que establezca un deber.
b. Que sea establecido por el estado.
c. Que esté asociado a un castigo, carácter coactivo.
Esto no será suficiente, es necesario analizar la siguiente dimensión:
2. Análisis dinámico: cómo fue creada o producida la norma.
→ Si es que cumple con ciertas reglas para producir la legislación.
→ Explica la producción de normas jurídicas porque entiende que hay ciertos hechos dotados de significado que permiten la producción de normas de manera
válida.
Serán dos niveles distintos, pero complementarios para determinar la valides de una norma.

Ej: si nuestros parlamentarios se juntaran a tomar, y se les ocurre una nueva norma que escriben en una servilleta. Para la p roducción de una norma se pasa por una serie de
procesos y requisitos para legislar.

Cuál es la fuente última de la validez de las normas:

Pirámide:

Esta constitución depende de que haya seguido las normas de la constitución anterior, y así sucesivamente.

El procedimiento legislativo está determinado por la constitución.

En la base se encuentran las normas administrativas.

Problema que identifica Kelsen: en algún momento llegaremos a una norma cuya validez no dependa de otra norma, al contrario, será una norma impuesta. Esta se
denomina la norma hipotética fundamental, que esta puesta allí, no depende de ninguna constitución y dotará al resto de las n ormas de validez.

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denomina la norma hipotética fundamental, que esta puesta allí, no depende de ninguna constitución y dotará al resto de las n ormas de validez.

Críticas:
- Reducción del derecho a una cuestión estatal.

HERVER HART.
Escribe un libro llamado el concepto de derecho para determinar qué es lo propio del derecho, pero tomará un camino distinto.

Postulación: el derecho es un acto dominante de la soberanía.

Para efectos de abordar esta pregunta, estudia cómo surge el derecho en sociedades primitivas como una disciplina específica. Pues el derecho no es un mero acto de
fuerza, sino que hay una realidad institucional dotada de significado.

- Sostiene que en un pasado primitivo existían reglas primarias de obligación, esto es, reglas que establecen deberes de compor tamiento.
Ej: no matar, no robar, no cometer adulterio, honrar a dios, etc.
- Estos deberes de comportamiento funcionan en las sociedades primitivas por una especie de inercia social. Si alguien no cumpl e con estos deberes, hay una especie de
presión social que permite en último término que en una sociedad primitiva las reglas de dominación funcionen con regulación.
→ Será una especie de sanción sin que ni si quiera exista el estado.
→ Estas reglas primarias de mera obligación no serán suficientes para regular la vida social con el tiempo, puesto que se harán las sociedades cada vez más
complejas.
- Habrán entonces en este contexto otro tipo de reglas, las denominadas reglas secundarias.
→ ¿qué asuntos no resuelve las reglas primarias? Las meras normas de obligación.
Ej: no resuelve distinguir qué es el derecho y qué no lo es.
Tampoco responden a cómo cambiamos la concepción de derecho. No resuelve cómo vamos a cambiar la ley ni el problema de cómo j uzgar.
- Las reglas secundarias buscan responder a este tipo de problemas.
→ Aquí surgirá el derecho, que se hará cargo institucionalmente del derecho.
Ej: frente a la ausencia de delimitación de lo que es el derecho surgen las normas de reconocimiento, es decir, normas que permiten distinguir lo que es derecho
de lo que no es. Dentro de estas normas secundarias surgirán normas de cambio, que permitirán crear otro tipo de normas.
- Habrán normas de adjudicación, es decir, reglas que regulen el juzgamiento.
→ Quién juzga.
→ Cómo juzga.
→ Cómo se hace cumplir la sentencia.

Además Hart responde a una última pregunta: dónde reside la validez última del derecho.

Señala que existe la norma última de reconocimiento. En la sociedad hay una norma que en último término resuelve qué es lo qu e es el derecho. Esta última palabra no será
una norma, sino que será una práctica, regla o criterio muchas veces implícita.

Será una norma no escrita pero que está allí y todos conocen, todos entienden. La norma última de reconocimiento es la que ac eptan todos los mecanismos de
reconocimiento.

Todos los operadores del sistema jurídico asumen que quien tenga la última palabra será la que solucione los últimos problema s. Se puede sobreponer a la palabra de algún
juez, por ejemplo.

En el caso de Inglaterra era el parlamento y la reina quienes tenían la última palabra.

Críticas:
- Reduce el derecho a una técnica de control social dirigida por el estado.
- Excluye de análisis las consideraciones morales, injustas e injustas.
- Bajo este criterio, cualquier acto podría ser aceptable.
- No hay una especie de diferenciación entre el derecho y la moral, y lo único que importa es el derecho positivo.

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Clase 6
miércoles, 31 de agosto de 2022 11:37

Sobre el control:
Serán una o dos preguntas de desarrollo, donde dos serán descriptivas y una más bien reflexiva.

Cómo determinar si estamos frente a una regla jurídica y no ante otra cosa. Ya estudiamos que el iusnaturalismo manifiesta que el derecho positivo debe seguir las ideas del
derecho natural. Luego se comprende el positivismo que también sigue cierta forma de creación. Tanto kelsen como hart buscan explicar cómo a ciertos actos le transferimos la
calidad de creación del positivismo jurídico.

Hoy, hablaremos del realismo, que sigue un camino distinto.

Realismo
Versión norteamericana.
El realismo reduce el derecho a una práctica, el derecho no estará determinado por ciertos actos que dotemos con la capacidad de crear derecho. El realismo jurídico será una
especie de práctica, y lo mira desde la eficacia.

Sobre el derecho válido para el realista: aquel que aplican los jueces. __

El realismo está asociado al pragmatismo. El derecho será una especie de práctica social. El realismo surge en EEUU a comienzos del siglo XX.

En primer lugar, diferencia el derecho que está en los libros con el que está en acción. El verdadero derecho es el que está en la acción, en aquello que hacen las instituciones
jurídicas, en aquellas reglas que aplican los jueces. Estas prácticas son lo que constituyen la regla del derecho. No es un criterio filosófico que determina principios, sino que se
asocia estrictamente la validez del derecho con la eficacia.

El derecho no depende de ideas de justicia o de los textos jurídicos, sino que depende de las intuiciones, de la experiencia, las percepciones, las preferencia económicas, raciales,
etc. Estas incluso, son parte inconsciente de nosotros. Todo ello es relevante en la creación de esta práctica del derecho.

Son escépticos a la idea de que exista una justicia universal natural.

*punto compartido con el positivismo.

En este sentido, el realismo jurídico toma una postura política muy clara puesto que tienen un rival concreto: todo el derecho que surge en el siglo XIX que decía que el propósito
del derecho es defender principios naturales, esto es, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida, etc. El realismo busca formular el derecho que sustente ciertas ideas de regulación
económica (por ejemplo sobre el new deal), es decir, están pensando en un objetivo político, en un fin socioeconómico.

Propósito: encausar la vida social con eficacia.

El derecho entonces es un medio, tiene un propósito al servicio de la regulación de la vida social. Hay un derecho instrumental entonces.

Hay que observar todos los sesgos sociales en la práctica y promueve una visión del derecho que valore fuertemente las otras ciencias sociales. Esta lógica nos va a permitir conocer
cómo se comportan las instituciones jurídicas.

Esto es útil para poder anticiparse a cómo los jueces van a resolver los conflictos.

Eficacia: tiene que ver con que una norma es efectivamente aplicada por los destinatarios de las normas, y no necesariamente tiene relación con el criterio de valides.

Valides: una regla de una norma es eso y no otra cosa.

Vínculo: para el realismo el verdadero derecho serán aquellos criterios que en la práctica aplican los tribunales, no lo que dice en el código civil o textos jurídicos, sino aquellos
criterios que aplica explícitamente las instituciones.

Cómo entra el new deal en el realismo jurídico.

Pues el realismo jurídico surgió como una agenda política.
Ej: cómo poder limitar las horas de trabajo.

Versión Europea.
Surge principalmente en los países escandinavos, y más que pensar en lo que hacen las instituciones jurídicas, piensa en lo que hacen las personas, los ciudadanos.

Ej: cuál es la regla jurídica que funciona en la práctica respecto al límite de la velocidad en las carreteras según la realidad.

Piensa en aquellos criterios que los ciudadanos siguen en su día a día.

*es más relevante el derecho norteamericano por su nivel de influencia.

Texto sobre la negligencia.

Qué es negligencia: falta de cuidado debido para no causar daño ilegítimamente a otro.

Concepto de valides para el realismo jurídico.

En el texto describe el criterio de valides de los jueces. Cómo ellos en la práctica deciden si una persona es o no negligente.

El ser negligente consiste en no hacer los esfuerzos necesarios para prevenir el daño ¿cómo se hace ese cálculo?:

P (probabilidad de que algo ocurra) vs. L (la magnitud).

Nosotros no somos negligentes si aplicamos un costo razonable para evitar la ocurrencia del daño asociando la magnitud del daño que ocurra y la probabilidad del daño ocurrido.

Así es cómo funcionan estos criterios prácticos. El objetivo es demostrar cómo el realismo jurídico opera desde el practicismo.

El realismo jurídico va a ir promoviendo que estudiemos el derecho desde las ciencias sociales. Querrá ponerse los lentes del cientista social para ver el derecho en contexto.
Serán entonces intentos de análisis del funcionamiento de las instituciones jurídicas desde las ciencias sociales. Cosa lógica, pues si el derecho está plagado de incertezas, lo lógico
es estudiarla desde las ciencias sociales para eliminar sesgos, entender intereses económicos, etc.
Así, nacerán muchas corrientes que busquen estudiar el derecho desde las ciencias sociales. Van a haber algunas discusiones sobre si estas interpretaciones son meramente
descriptivas o nos dicen sobre cómo realmente se manifiesta el derecho.

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Algunos avanzaran desde lo normativo, otros desde lo descriptivo en términos de la causalidad analizada por las ciencias sociales.

En segundo lugar para reflexionar: el análisis de estas dinámicas abre preguntas interesantes acerca la relación del derecho y la sociedad.
Ej: cómo la sociedad con todo lo que significa influye sobre el contenido del derecho.
Ej: cómo el derecho, aquello que hacen los jueces o que está escrito, influencia en la sociedad. De qué manera favorece o no favorece elementos de la comunidad.

Al menos, el realismo jurídico nos da estas dos perspectivas.

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Clase 7
jueves, 1 de septiembre de 2022 14:03

Análisis del derecho desde la teoría neomarxista:

teoría crítica del derecho
→ Son escépticos a todas las doctrinas que hemos visto.
→ Están influenciadas por el neomarxismo.

Materialismo histórico: toda la historia humana puede ser explicada a partir del conflicto del sistema de producción económica, el desarrollo humano está asociado a un conflicto
de clases para los efectos de los medios de producción.

Para Marx, el derecho es un instrumento que utilizan aquellos que tienen el control de la producción. La cultura, el derecho, la religión están determinados por esta
superesctructura, las cuales materializan relaciones de poder determinadas.

Marx para la liberación, plantea la búsqueda del poder proletario. Como jamás se logró, nace el marxismo leninista.

Lenin: líder de la revolución bolchevique. El marxismo leninista plantea la revolución armada.

Luego se plantea que se debe ir más allá, e ir también cambiando la cultura.

Algo parecido sucede con el derecho, se dice que el derecho será una especie de instrumento para avanzar hacia una revolución socialista.

Así empiezan a surgir en distintos lugares del mundo ideas de que el derecho puede crear transformaciones sociales profundas con el objetivo de llegar al sueño marxista.

Surgen estas ideas críticas en Francia, Italia, EEUU, que plantean ideas muy parecidas de este derecho e incluso nacen en Latinoamérica.

El rol del derecho entonces, será fundamental para avanzar en el régimen socialista. Estas doctrinas serán escépticas del iusnaturalismo cuestionando una justicia natural, del
positivismo por la pérdida de foco que tiene, del realismo jurídico porque carece de una especie de narrativa aunque sí posee puntos de encuentros con esta doctrina. En el fondo,
lo que caracteriza la teoría crítica del derecho es que son escépticas de que se pueda dar una definición única de valides, puesto que eso no es lo importante, sino que lo
fundamental es utilizarlo de manera instrumental para conducir a la sociedad hacia un horizonte histórico propio del marxismo.

→ Práctica emancipatoria: que el derecho libere a la sociedad de la estructura social y lo acerque al sueño marxista.
→ Lo determinante no solo serán las relaciones de producción económica, sino que se verán todo tipo de relaciones sociales entre los dominantes y los dominados.+
→ Van a haber distintos ámbitos de la sociedad vistos desde esta óptica
○ Ejemplo: sobre el contenido de las relaciones de familia, feminismo radical se basa en la liberación de la mujer posicionada en un lugar subalterno. Los problemas anti-
especistas, la discriminación racial, etc. En sus visiones más radicales permea este tipo de visión.
○ Esta visión de sociedad asimétrica surge desde el análisis de Marx.

Para efectos de ilustrar esta línea de razonamiento se leyó un texto de Kennedi, profesor de derecho de la universidad de Harvard y padre de las teorías críticas del derecho en
EEUU.

Parte afirmando que el derecho se enseña como una especie de conocimiento específico, que lo postula como una doctrina distinta a las demás.

Plantea que el derecho en sí mismo, carece de especificidad. No hay nada en específico que lo diferencie del debate político. No hay nada que sea distinto del derecho. Sin
embargo, lo enseñan en las instituciones como si fuera algo distinto. ¿por qué? Porque el propósito de la educación jurídica es formar abogados que trabajen en función del estatus
quo, que se mueva por el capitalismo.

Y toda la educación jurídica entonces, es una especie de adoctrinamiento, que funciona de la siguiente manera:
1. Plantea que lo enseñan como algo distintivo de la política.
2. Se transmiten dos cosas:
→ Hay ciertos valores que sustentan el estatus quo de manera que no pueda ser cuestionado para efectos de mantenerlo a lo largo del tiempo.
→ Aprenden a comportarse como abogados asumiendo que hay valores o principios básicos incuestionables. ¿cómo se transmiten? A través de esa jerarquía entre
estudiante y profesor, pues hay una estructura que lo enseña.
- Observa que toda la estructura de la malla está construida para evitar el cuestionamiento.

Dice que esta forma de plantear el derecho influye en la manera de pensar de los abogados, evitando que piensen en temas que generen un cambio socioeconómico real.
Lo que hay que hacer es sacarse esta especie de camisa de fuerza y entender que el derecho es una especie de instrumento, que debemos manipularlo y manejarlo para poder
generar cambios sociales, en relación particularmente al marxismo.

Cambios sustantivos: cambios en las relaciones socioeconómicas.

Hay que utilizar el derecho para cambiar las relaciones de poder.

Durante el gobierno de la UP existía la iniciativa de formar una unidad económica estatal, pero no había mayoría en el congreso para poder cambiar leyes en este ámbito. Entonces,
lo que planteó un jurista muy importante es utilizar el derecho de manera instrumental con el fin de lograr cambios profundos.

Para las ideas críticas del derecho no existe una idea de justicia natural. También son escépticos de las ideas de valides del positivismo. Y en el caso del realismo jurídico dicen que si
bien tienen la visión del derecho como una práctica, en el fondo el realismo no ofrece una especie de relato que permita la visión de la teoría crítica.

Cuestionamientos:
1. De que sea un mero instrumento para transformar vidas puede ser para cualquier tipo de visión, generando un tipo de abuso para efectos de avanzar en una agenda político
y económica determinada. Y como mero instrumento no tiene una orientación clara.

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