TEORIA DEL DERECHO

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Anónimo
Teoría del
Derecho 1º
Grado en
Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Santiago de Compostela
Reservados todos los derechos.

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su totalidad.
Teoría del derecho
Tema 1. Teoría y filosofía del derecho
1.1 Relaciones de la materia “Teoría del derecho” con las restantes materias asignadas al
Área de Filosofía del Derecho.
La teoría del derecho va a analizar el fundamento jurídico desde una perspectiva conceptual, los
fundamentos jurídicos de toda la familia de nuestro ordenamiento jurídico.
La segunda perspectiva que adopta es la que nos enseña cual es la estructura del sistema jurídico.
Todas las normas que componen el sistema jurídico están relacionadas entre sí, por eso se habla de
sistema.
La tercera, desde un punto de vista operativo, es decir le interesa conocer el derecho en acción, como
se opera con el derecho.
Se va a analizar también en Teoría del Derecho las distintas concepciones filosófico-jurídicas que existen.
1.2. Relaciones de la materia “Teoría del derecho”, con las restantes materias de Formación
Básica del Plan de Estudios en derecho.
Todas ellas son transversales a toda la rama de ciencias jurídicas, esto quiere decir que en otras
carreras nos la tienen que reconocer como formación básica.
1.3. Importancia de la materia para el desarrollo profesional.
Aporta en primer lugar los utensilios básicos para poder realizar la actividad profesional jurídica. La teoría
del derecho nos va a decir cómo se aplica la ley. Nos da utensilios para operar con el ordenamiento
jurídico. Me va a permitir también la necesidad de despertar nuestro espirito critico como juristas
enseñarnos un hecho incuestionable y entender que las cosas se puedan cambiar. El derecho no es
algo que se deba aprender de forma acrítica, hay que despertar el espíritu crítico.
Se trata también de desarrollar de dos valores esenciales para ser un buen jurista, que son la
tolerancia y el respeto al pluralismo.
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
Tema 2. El Lugar del Derecho en las Relaciones Sociales
2.1. El derecho como fenómeno social. Manual maría José Añon

2.1.1. Derecho y orden social
Todo está regulado por normas. Todas las acciones que desempeñamos están reguladas por normas.
El derecho sirve para conformar el orden social, para evitar el caos. Cuando decimos esto, estamos
simplificando bastante, porque nos debemos hacer la pregunta de si cualquier orden social sirve para
hablar del derecho. Podríamos decir que ese orden jurídico que existe actualmente es un régimen
justo. El elemento fundamental del estado de derecho es la democracia.
*Definición estado de derecho: Cuando impera un sistema jurídico que protege los derechos
fundamentales de todas las personas.
También es importante la cuestión de ¿para que tipo de sociedad se necesita el derecho?, porque es obvio
que una sociedad primitiva no necesita el mismo derecho que una sociedad muy compleja.
También hay que tener en cuenta que en ese entramado de relaciones sociales no solo está actuando
el derecho, como elemento que influye, hay otros elementos como factores económicos (no solo influye
en las relaciones sociales, también influye propio contenido del derecho), la moral, la religión (en
nuestro estado actual no influye demasiado pero en otros países la religión influye mucho, pero en
otros países como Irán el Corán también es ley jurídica), la política y la geopolítica. El derecho no es
algo externo a la sociedad, tampoco la economía la política, etc. sino que el derecho conforma la
sociedad; la modela. Configura la sociedad conformada en general pero también a nosotros mismos
individualmente.
Se dice (tópico) que el derecho siempre va por detrás de la sociedad, el problema se presenta y
después, si existe la suerte, se saca una norma para resolver el problema. De lo que se habla menos es
de cómo influye el derecho en lo que piensa la gente, en la ideología, los intereses y las necesidades de
la gente. Es cierto que la sociedad empuja para cambiar el derecho, pero también es cierto que el
derecho una vez que está ahí crea un cambio en la sociedad. Existe entonces una relación de influencia
reciproca entre relaciones sociales y el sistema jurídico y también es cierto que debe haber una
relación entre lo que regula la ley y lo que quiere la sociedad.
2.1.2. La constitución normativa de la vida social
En las sociedades humanas existe una organización jurídica. En el caso de las abejas nunca existe
diferencia entre lo que deben hacer y lo que hacen, esto no es así con los humanos. Es perfectamente
posible que lo que tiene que hacer una persona de acuerdo con un OJ no coincida con lo que hace. Las
personas somos libres a diferencia de las abejas.
Que puede ser objeto de una norma jurídica? Solo aquellas acciones que son libres, que de facto
podría hacer de una manera o de otra. En cambio no puede ser objeto de una regulación jurídica
aquellas acciones o conductas que para las personas no son libres si no que son necesarias para la
vida, imprescindibles. Tampoco se puede regular aquello que es imposible de realizar para el ser humano.
Solo se regula la conducta libre.
El derecho tampoco es algo externo a las personas, es más, no existen seres humanos asociales. Donde
hay una colectividad, con mínimo dos personas, ahí ya tiene que haber derecho.
Para que sirve fundamentalmente el derecho? El derecho sirve individualmente considerado para que
podamos ser libres. Cuando no existía el derecho se imponía el más fuerte (la ley del más fuerte), con
el pacto social a cambio de una parte de mi libertad ejerzo mi otra parte de la libertad dejando que el
estado ejerza la fuerza (caso hipotético). En los estados de derecho solo el estado tiene el monopolio
del uso de la fuerza, si no fuera así no seriamos libres.
En toda sociedad humana debe haber normas. Solo hay normas en una sociedad humana y tiene que
haber normas en toda sociedad humana. La existencia de las normas sociales nos configura también
individualmente. Desde la España de 1974 la sociedad ha experimentado una evolución, el grado de
civilización de las sociedades se mide también por el hechos de que sus normas sean lo más evolucionadas
posibles, lo más civilizadas posibles. De hecho el grado de civilización uno de sus indicadores es su sistema
jurídico.
2.2. La autonomía del subsistema jurídico

2.2.1. El derecho como subsistema del sistema social
Hablamos de sociedad y damos por supuesto su significado, pero el significado no es tan obvio, es el
conjunto de relaciones que se establecen entre las personas. Por un lado es cierto que el conjunto de
relaciones que establece una persona individualmente considerada es muy diferente al conjunto de
relaciones que establece otra persona.
Por otro lado, lo que si es cierto también es que podemos definir tipos de relaciones que se repiten en
más de una persona. A ese conjunto de relaciones, como pueden ser las relaciones de afectividad, se llama
subsistema social. Otros subsistemas podrían ser: profesionales, económicos, ideológicos, espirituales, etc.
Cada uno de esos subsistemas sociales se rige por sus propios principios, valores y criterios. Es cierto
que muchas veces que esos subsistemas se mezclan entre sí y de la misma manera lo hacen los
valores, criterios y principios.
El sistema jurídico es también un subsistema social y como ocurre con otros subsistemas en determinados
momentos históricos e incluso actualmente en varios países ha estado mezclado y confundido con
otros subsistemas sociales. En algunos actualmente sigue existiendo esa unión entre el subsistema
jurídico y otro subsistema como puede ser el religioso. Uno de los elementos que determina que es un
país o sociedad muy evolucionado es cuando el subsistema jurídico está completamente separado y
diferenciado de otros subsistemas sociales. Aun así en los sistemas jurídicos evolucionados y
separados queda la huella de esa unión que existió cuando no estaban tan evolucionados.
2.2.2. El proceso histórico de diferenciación del subsistema jurídico.
Un sistema jurídico es autónomo cuando para resolver los problemas que tiene que resolver utiliza
solo argumentos jurídicos. Para diferenciar un sistema jurídico realmente autónomo hay que atender a
la familia a la que pertenece el SJ, ya que existen dos familias distintas de SJ y en cada una de ellas los
instrumentos y argumentos jurídicos son distintos.
Esta por un lado la familia de SJ de los países anglosajones conocidos como el Common Law. En esta
familia de SJ la fuente principal del derecho se constituye en los precedentes judiciales, que son sentencias
judiciales emitidas con anterioridad. Ese sistema en él se busca una sentencia judicial anterior se
conoce como stare decisis, se presume que lo que va a recibir la jueza va a estar en una sentencia
anterior.
La otra gran familia son los sistemas de derecho continental. Esta familia se caracteriza por que el derecho
está codificado y escrito y la fuente más relevante del derecho es la ley en sentido amplio. En esta
familia la jurisprudencia, entendida como las sentencias emitidas por los jueces del país, cumple
también funciones, como la de complementar el derecho jurídico; pero no es fuente del derecho.
Sean de una manera o de otra lo que los une es, que es el propio sistema jurídico, el que dispone que
vale como derecho. De este modo se dice que un SJ es autorreferenciado, es el propio sistema el que
dice como deben ser las normas para que pertenezcan al sistema.
En ese proceso histórico evolutivo si tuviésemos que señalar un acontecimiento que derivo de forma
protagonista en esa autonomía del SJ es la Ilustración. La Ilustración, S. XVIII, determinó de forma
incipiente esa autonomía del SJ con respecto a otros subsistemas, pero tendremos que esperar hasta
el
S. XX para encontrar ya esa confirmación de la autonomía del SJ.
Hans Kelsen publica en el 1934 una obra titulada Teoría Pura del Derecho y la razón de ese título es
que el quería construir una ciencia jurídica pura. Él dice que tenemos que fijarnos en el derecho
descontaminándolo, de cualquier elemento que sea externo al derecho en sí. Fundamentalmente quiere
depurar el derecho de dos cuestiones muy importantes, si la función del derecho es eficaz en la
realidad social para cumplir su objetivo; es una función muy interesante pero que para analizar el
derecho de forma pura debemos obviar; tampoco nos interesa si el derecho es justo o injusto.
Desde un punto de vista jurídico hay un acontecimiento jurídico propios de estos sistemas que
definitivamente concluye ese proceso de autonomización del derecho, ese hito jurídico es la codificación
del derecho. En 1794, bajo el reinado del señor Federico II de Prusia, se aprueba el primer Código Civil,
pero este nunca se aplicó. Con la codificación se consigue que el derecho se convierta en un ente
autónomo. Con la codificación se puede empezar hablar ya del concepto de estado de derecho.
2.3. Validez, Eficacia, Justicia.

2.3.1. Tres perspectivas en la valoración de las normas
Son tres perspectivas con las que se puede valorar las normas individualmente consideradas, pero
también se puede valorar el sistema jurídico en su conjunto. Se trata de tres características que no se
tienen que dar a la vez. De una norma podemos por ejemplo decir que es válida, porque cumple los
requisitos jurídicos, pero puede no ser eficaz por no cumplir los objetivos para los que fue creada.
Podemos decir también que una norma es válida y eficaz pero no justa. Cuando una norma pierde su
eficacia se da la desuetudo, en la desuetudo una norma jurídica deja de serlo porque ya no es
necesaria.
2.3.2. La noción de validez
Una norma es una prescripción, un deber ser, un mandato. Para comprobar la existencia de una norma
tengo que comprobar si es válida. La validez es para las normas lo que para la observación empírica es
para las ciencias empíricas. La validez es existencia.
Los requisitos que dicen si una norma es válida o no están incluidos en el propio sistema jurídico,
porque es auto referenciado. Para establecer si una norma es válida tenemos dos tipos de normas:
reglas de admisión y reglas de rechazo. Las reglas de admisión se anuncian en positivo. Las normas de
rechazo son fundamentalmente la de desuetudo, mencionada antes y la derogación, una norma es
válida cuando no ha sido expulsada del SJ.
Hay cuatro reglas de validez: de esos cuatro requisitos de validez, los tres primeros son requisitos
formales y el cuarto es un requisito substantivo, de contenido. Los tres formales son: una norma es
válida si ha sido aprobada por el órgano competente, si ha sido aprobada de acuerdo con el
procedimiento establecido, una norma es válida si no ha sido derogada. El cuarto requisito es que una
norma es válida si su contenido no contradice el de una norma superior.
- Órgano competente: Que órgano está legitimado para regular que tipo de materias y a
través de qué clase de normas.
- Procedimiento establecido: las leyes del senado y del congreso regulan todo el proceso para
la aprobación de una norma.
- Derogar: existen dos formas distintas de derogar una norma, la derogación explicita/
expresa (cuando la norma es derogada por una norma posterior y esa norma posterior tiene
una disposición derogatoria) o derogación tacita/implícita (la ley posterior tiene también una
disposición derogatoria pero la forma que utiliza dice quedan derogadas cuantas disposiciones
contradigan esta disposición vigente).
- Contenido: principio de jerarquía.
En un estado derecho las competencias de cualquier órgano legislador están completamente tasadas.
A Hans Kelsen le debemos la estructura de los ordenamientos jurídicos de forma piramidal. En la punta
de la pirámide se encuentra la CE, después las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y las normas
administrativas en ese orden.
Según el art. 161 de la CE el Tribunal Constitucional es quien tiene competencia para resolver si una
ley o norma es contraria a la constitución o no.
Según el art. 162 de la CE pueden interponer un recurso de inconstitucionalidad, el presidente del

Gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados y 50 senadores. Cuando consideren que una ley o
norma puede ser contraria a la Constitución.
Según el art. 163 de la CE pueden interponer una cuestión de inconstitucional los jueces que, en el
proceso de resolución de un caso se pregunten si una ley o norma es constitucional o no. En estos
casos el litigio será pausado y será resuelto cuando el tribunal constitucional diga si la ley o norma es o
no conforme a la Constitución.
Si después de un recurso de inconstitucionalidad el TC resuelve que la norma sometida al recurso si es

inconstitucional puede ocurrir lo siguiente. Dependiendo del sistema jurídico del que estemos
hablando tenemos que ver dos tipos de efectos:
- Puede ser que los efectos sean del tipo ex nunc (desde ahora), que la sentencia cobra efecto
desde en el momento en el que se dicta, a partir de ese momento la norma se considera
inconstitucional, se elimina del ordenamiento jurídico y deja de provocar efectos.
- El otro tipo de efecto es ex tunc (desde entonces), desde el momento en el que la norma fue
aprobada, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad son los mismos que los de la
nulidad, es decir la norma es nula y se considera inexistente.
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional fue la primera ley orgánica después
de la publicación de la Constitución. En su art. 39.1 nos dice “Cuando la sentencia declare la
inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados”. Por lo tanto nuestro
sistema jurídico usa el sistema ex tunc.
Ej. Real: la regulación del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) a principios de los años
70 del pasado siglo se regulo esta cuestión y se estableció que cuando hubiese una unión matrimonial
la tributación tendría que ser obligatoriamente conjunta. Sumamos los ingresos de los dos y una vez
hecho presentamos una declaración conjunta. Hay que tener en cuenta el art.31 de la CE. De esta
forma los españoles pagaban más de lo debido y decidieron recurrir, el TC se pronunció en 1989 la
sentencia lleva como título 45/989 de 20 de febrero. El estado con esa sentencia debería pagar todo lo
que cobro demás a todas las parejas españolas desde principios de los años 70. Los tribunales del
constitucional, bajo la presión del ministro de economía, con la ayuda de un catedrático de economía
se decidido que esta sentencia iba tener un aspecto prospectivo (a partir de la sentencia).
Ej. Por ley 13/2005, de 1 de julio, se aprueba la reforma del CC en materia del derecho a contraer
matrimonio, permitiendo el matrimonio entre personas del mismo género, esta ley fue objeto de un
recurso de inconstitucionalidad por parte de 50 diputados del PP. La sentencia del TC que resolvió el
recurso es la 198/2012, de 6 de noviembre, esta sentencia declaro que la ley era constitucional. Pero en
el caso de que se declarase inconstitucional todos los matrimonios existentes entre personas del mismo
sexo se considerarían nulos e inexistentes. Los efectos más importantes en esta hipótesis habrían sido
los económicos, ya que las hipotecas, etc. realizadas entre el matrimonio no serían validas. Es
indiscutible que ese efecto peso mucho en la sentencia del TC.
Ej. El tribunal supremos en algunos casos también puede declarar nulidad. El banco con el que firmas
un contrato de hipoteca te presta el dinero pero con un interés. El cálculo de ese interés se hace de
acuerdo con varios índices. A partir de la crisis del 2008 el EURIBOR empezó a bajar y llego a estar en
negativo,
pero en las cláusulas de esa hipoteca aparecían unas clausulas llamadas clausulas suelo y clausulas techo.
Las cláusulas suelo era por ejemplo 3,3, por mucho que baje el EURIBOR no se podría pagar menos de
3,3 de interés. Las cláusulas techo eran lo contrario y establecían como máximo un 15 o un 18. Los
préstamos hipotecarios son un bien de consumo y se regula por la ley de consumidores y usuarios que
desarrolla la normativa europea en España establece que esas clausulas deben considerarse abusivas y
que el efecto de declarar un clausula abusiva es la nulidad de la misma. El TS dijo que esas clausulas si
eran abusivas pero que los efectos de esa nulidad se empezarían a aplicar a partir de la sentencia
1916/2013, de 9 de mayo. Las partes se fueron al tribunal de justicia de la unión de la europea en el año
2016 el cual estableció que cuando hay nulidad deben solucionarse los efectos desde el momento en el
que se empieza a aplicar esa clausula abusiva. Con lo cual se vio una segunda oleada de reclamaciones
ante el TS para que los bancos devolvieran todo.
Hay que distinguir entre validez y vigencia de las normas.
Una vez que la norma es aprobada la norma tiene que pasar por un periodo de publicidad en la que se
publica en el boletín oficial del estado, en el diario oficial de las CCAA, teniendo un periodo en el que la
norma no vincula ni obliga, con lo cual todavía no está vigente. Desde que se publica hasta la entrada
en vigor debe haber un periodo de adaptación conocido como la vacatio legis, transcurrido este plazo
la norma entra en vigor. Casi todas la normas tienen un apartado final donde se expone la entrada en
vigor de la norma, este plazo puede ser muy distinto, dependiendo de lo que el legislador considere
que conllevara la adaptación de la norma. En la ley orgánica de protección de datos la vacatio legis fue
de 1 año.
El art. 10 del CC dispone que las normas entraran en vigor a los 20 días de su publicación si en ellas no
se dispone otra cosa.
La ley produce efectos sobre las situaciones jurídicas posteriores a su entrada en vigor. En nuestro
ordenamiento jurídico existe lo que se llama irretroactividad de las normas que establece que las
normas no podrán tener efectos a situaciones previas a su publicación. Pero no de todas las normas,
las normas que no tengan carácter sancionador si se podrán aplicar retroactivamente. Según el art. 9.3
de la CE
Con carácter general las normas están en vigor hasta que son derogadas. Pero hay normas que tienen una
vigencia temporal, como por ejemplo la ley de presupuestos del Estado, como normalmente no llega a
tiempo la ley del año nuevo lo que se hace es prorrogar la ley del año anterior.
2.3.3. La noción de eficacia
Con carácter muy general se entiende que una norma es eficaz o efectiva cuando se cumple. Cuando
cumple el objetivo para el cual fue aprobada.
En materia de eficacia distinguimos dos tipo, la que se conoce como eficacia jurídica y por otro la
eficacia sociológica.
- Se dice que una norma es eficaz en sentido jurídico cuando el sistema jurídico tiene los elementos
necesarios para que se cumpla efectivamente esa norma y además se ponen sobre la mesa los
medios idóneos para que sea efectiva.
La ley de dependencia establecía proporcionar ayuda a las personas con dependencia, ya sea
proporcionándole un cuidador o internándolo en una residencia, etc. Pero para que esto se
cumpla se necesitan recursos, por lo que si no existen esos recursos la ley no se podrá cumplir.
- En el caso de la eficacia sociológica debemos fijarnos en las circunstancias sociales en las que
se tiene que aplicar una norma, porque a veces ciertas circunstancias sociales impiden que
ciertas normas se cumplan.
El impuesto a la banca es un impuesto que se le aplica a los bancos. Esta norma no será eficaz
ya que finalmente quienes pagarán serán los consumidores.
2.3.4. La noción de justicia o legitimidad
No hay ningún sistema jurídico ética o ideológicamente neutral, todos los sistemas jurídicos responden
a una concreta ideología. Porque los ordenamientos jurídicos, el contenido de sus normas en concreto,
es el resultado de elegir entre alternativas muy dispares.
El OJ puede elegir entre se permite o se prohíbe el aborto, la eutanasia, la cadena perpetua. Esa
elección se realiza utilizando como instrumentos valores y principios. Existen dos teorías distintas: en
una primera teoría esos valores y principio son objetivos, universales, permanentes e inmutables a esta
línea se la conoce como el objetivismo axiológico.
La axiología es esa ciencia que se ocupa del análisis de los valores. La otra teoría es la que mantiene el
carácter objetivo de esos valores, dependen de cada personas, son mutables, se denomina el subjetivismo
axiológico.
Según Norberto Bobbio nos da la siguiente definición de justicia: la justicia es “el conjunto de valores,
bienes o intereses que se intentan proteger a través de una técnica llamada derecho”. Esta definición no
está en contra ni con el objetivismo ni con el subjetivismo.
Tema 3. Las Funciones Sociales Del Derecho
3.1. El concepto de función social y análisis funcional del derecho
Que funciones tiene el derecho? Para responder a esta pregunta hay que partir de esta premisa: el
derecho es útil y su existencia es positiva y beneficiosa para el entorno social. Vamos a intentar
alejarnos de esta premisa.
Vamos a estudiar una corriente que dice que el derecho no es útil, si no que es perniciosa y prejudicial
para la sociedad, esta corriente es el marxismo. Hay otra corriente que demoniza la estructura del Estado
y también demoniza uno de sus productos que es el anarquismo.
Marx entendía que el derecho formaba parte de esa superestructura que regía, gobernaba las relaciones
entre la clase gobernante (burguesía) y la mano de obra (proletariado). A juicio de Marx el papel del
derecho en esa estructura social era el de disfrazar o esconder para que el proletariado no fuese
consciente de su situación como clase dominada. El derecho da una apariencia de legitimidad a las
relaciones de la burguesía y el proletariado. La situación del proletariado es mucho más triste que la de
los esclavos o de los siervos de la edad media, porque los esclavos eran perfectamente conscientes de
su situación de esclavitud, los siervos también sabían que estaban en ese sector de la sociedad, con lo
cual tendrían la motivación o el ansia de abandonar esa situación. En cambio, el proletariado no sabe
que es una clase dominada.
Entiende Marx que hay tres fases:
1. En la etapa de revolución derribamos las estructuras existentes por la fuerza.

2. La segunda fase denominada dictadura del proletariado, como esa gente no sabe hay que
hacerles ver por la fuerza las bondades del nuevo sistema que cambiaran su situación.
3. Cuando esto ocurra se pasará a la tercera fase, es la sociedad comunista. En este caso el
principio de justicia va a coger de aquellas personas lo que se necesite, por lo tanto van a
estar las necesidades cubiertas, pero uno no va a tener más que el otro por lo que no hay
conflicto; si no hay conflictos la utilidad del derecho desaparece.
Es una mala señal que una sociedad necesite el derecho, según el marxismo.
Hay otra teoría llamada Anarquismo la cual rechaza la existencia del Estado y uno de los productos de esa
estructura estatal que es el derecho.
En las sociedades en las que se intentó establecer el comunismo se quedaron en la segunda fase.
Partiendo de que el derecho proporciona privilegios para la sociedad, por eso hay que partir de cuatro
premisas para entender que funciones tiene el derecho:
1) El hecho de que los individuos en una sociedad proyectan las estructuras sociales, las
materializan y las conforman. Pero a su vez esas estructuras sociales creadas por los
individuos contribuyen también a configuras a los propios individuos.
2) De las normas o a las normas se las puede cumplir o incumplirlas, quiere decir que los
individuos no tienen por qué asumir de forma acrítica las normas y el sistema jurídico regula
como se debe actuar pero regula sobre todo que pasa con los incumplimientos.
3) En el seno del grupo social cabe dos tipos de relaciones sociales las hay de consenso, pacificas,
cooperativas pero también hay relaciones sociales de conflicto, de lucha de intereses
contrapuestos, situaciones de fragmentación social, etc.
4) Desde un punto de vista jurídico el concepto de conflicto no se entiende de manera negativa,
porque todos los avances que habido a lo largo de la historia en los ordenamientos jurídicos
que han conllevado también el proceso de las sociedades ha tenido su origen de conflictos.
Preguntarnos por las funciones que cumple el derecho en sociedad supone abordar un análisis
funcional del derecho. Tradicionalmente ese análisis funcional del derecho se ha posicionado en
contraposición con otro análisis fundamental del derecho que es el análisis estructural. La diferencia
fundamental es que el análisis funcional es que se pregunta cuáles son las funciones del derecho en la
sociedad, pero el análisis estructural responde a como es el derecho, como es su estructura como si
fuese una foto fija. Hasta el
S.XIX el único análisis que se hacía del derecho es el análisis estructural, porque la concepción que se tenía
de la ciencia jurídica, esta no quería mancharse o contaminarse con análisis sociológico. Se
consideraba el derecho como algo tan puro y limpio que en su análisis no podía contaminarse.
Actualmente ese conflicto entre análisis funcional y análisis estructural tenemos que entenderlo como
superado. Actualmente se considera que ambos análisis son necesarios para tener una visión global
del derecho. Esos análisis son complementarios entre sí.
3.2. Las funciones básicas del derecho
Son 6:
3.2.1 Orientación de la conducta
Entre las funciones de las normas está la orientación de la conducta, el derecho sirve para dictar
nuestra conducta. Dirige el comportamiento de las personas y además crea expectativas sobre cómo
se va a comportar el resto. Para que esto sea posible es necesario varias cosas:
- Es necesario que las normas tengan una cierta estabilidad en el tiempo.

- Para cumplir esta función necesita también que el significado de los términos jurídicos sea
estable.
- Se necesita una interpretación jurisprudencial estable.
- Es necesario también que la norma sea general, que se aplique con carácter general con
independencia de quienes sean los sujetos que tienen que cumplir.
El derecho resuelve el dilema de las personas de cómo debemos actuar y lo hace utilizando una doble vía:
- A veces orienta la conducta en positivo fomentando que se realicen determinadas acciones

que el derecho considera positivas (por ejemplo las becas de estudio, bono cultural).
- También lo puede hacer en negativo reprimiendo, prohibiendo determinadas acciones porque
las considera perjudiciales. Después de la segunda guerra mundial aparece el concepto de
estado social de derecho y se une a esa función negativa (que es la que existía hasta ahora) se
une esa parte positiva de fomentar el derecho.
El derecho orienta la conducta porque es un instrumento más de control social y como tal es un
mecanismo también de socialización, junto a otros como por ejemplo la familia (es la primera unidad
de control social que conocemos). En las sociedades primitivas sería suficiente con ese ente de control
social que es la familia. En las sociedades complejas actuales el control de la familia no es suficiente, en
estos casos el papel del derecho como medio de control social es esencial. Esa función de control
social o de orientación de la conducta se consigue en mayor medida cuando existe un consenso en la
sociedad sobre cuáles son los valores o los principios que se van a defender o garantizar en la sociedad.
En estos casos el modelo ideal de estado es el democrático. Aun así en ese mecanismo de control
social que es el derecho a veces falla, esto quiere decir que existen comportamientos desviados de lo
que ordena la norma.
Teorías que tratan de explicar porque no se cumplen las normas:
- Teoría de los incomprendidos: cuando hay un incumplimiento esto se produce por un déficit
en ese proceso de socialización de tal manera que la persona deficitariamente socializada se
pone en la situación de anomia. Esta persona se pone en la situación de que hay un desfase o
una diferencia muy grande entre los objetivos que la sociedad pone ante sí y los medios que
esa sociedad pone en sus manos para lograr sus objetivos y esto conduce a que la persona se
aparte de las normas.
- Teoría de las subculturas: en este caso estamos hablando no de solo un individuo, estamos
hablando de una agrupación, se sienten incapaces de lograr los objetivos sociales y por lo
tanto se agrupan rechazando las normas del grupo mayoritario y crean sus propias normas,
que en las mayoría de casos están en contra de las normas jurídicas. (Las mafias,
negacionistas de mascarillas, las bandas juveniles, grupos terroristas).
Si las normas se cumplen en la realidad quiere decir que son eficaces. Es necesario distinguir entre efectiva
y eficaz.
Decimos que una norma es eficaz cuando el comportamiento de los ciudadano se adecua a la norma.
Es eficaz de acuerdo con los objetivos que marco el legislador al aprobarla. La efectividad alude a los
efectos que produce en la practica la aplicación de la norma. Esos efectos que se producen en la
práctica pueden no coincidir con los efectos que pretendía el legislador. Esto nos lleva a plantearnos la
cuestión ¿Qué era lo que pretendía el legislador?, esto aparece en una parte de las normas antes del
articulado que se llama exposición de motivos. En esa exposición lo que hace el legislador es explicarnos
por qué aprobó la norma, porque tiene ese contenido, nos da las razones que le llevaron a aprobar la
norma. Por supuesto que la exposición de motivos no es ley, pero es un instrumento importantísimo
para poder interpretar el articulado, para conocer lo que se llama la MENS LEGISLATORIS, la intención
del legislador. Cuando el texto normativo es importantísimo, como en la CE, a esa parte en la que el
legislador explica los motivos de la creación de la norma se denomina preámbulo.
Esa exposición de motivos nos ayuda a conocer los objetivos pretendidos por el legislador, si esos
objetivos pretendidos por el legislador son los efectos de la norma en su aplicación práctica decimos
que la norma no es eficaz, si no también, efectiva.
Lo que ocurre es que los efectos pretendidos por el legislador, a veces es fácil encontrarlos porque
aparecen en la exposición de motivos, son fines manifiestos, pero entiende la doctrina que en
ocasiones hay además de esos objetivos manifestados expresamente del legislador en la exposición de
motivos, pero hay otros objetivos, que por algún motivo no lo pone en la exposición de motivos, pero
si se da en la práctica.
Aún tenemos efectos que se dan en la práctica y que no aparecen en la manifestación de motivos, ya
que es un efecto no querido por el legislador, pero que si se da en la práctica.
Ejemplos: ley seca en EE. UU., prohibido el consumo y venta del alcohol, el objetivo del legislador era
reducir el consumo, pero la norma no fue efectiva, ya que la gente bebía a escondidas y había negocios
de mafias. La doctrina sospecha que el objetivo del legislador era en realidad beneficiar a las mafias,
de esta forma también los políticos y la policía.
La ley de amnistía fiscal, quienes tuviesen en paraísos fiscales que podían traerla y que no se les iba a
sancionar por tardar en la declaración, hubo tres regulaciones fiscales. Los que tenían estos paraísos
fiscales, eran las grandes fortunas, cuando se pidió hacer públicas las listas, se negaron ya que se
piensan que eran familias conocidas. En este caso se sospecha también que había un objetivo oculto en
esta ley.
La regulación sobre el uso de la píldora del día después. El objetivo del legislador es que no haya un
embarazo no deseado, lo que ha ocurrido es que la píldora del día después se ha convertido en un
método anticonceptivo más. El legislador ni pensó en que esta situación se pudiera dar.
El derecho orienta la conducta motivándonos a actuar de una determinada manera y en esa labor un
instrumento fundamental son las sanciones. Utilizando las sanciones el legislador no solo nos obliga a
10
actuar de una manera, sino que también se puede reparar el daño causado. Se puede formar también con
la sanción a cumplir lo prescrito en la norma y también anular un acto jurídico que no cumple lo
determinado en la ley. Esas sanciones se clasifican en dos tipos:
- Sanciones negativas: utilizan técnicas de represión. Pueden conllevar una privación de bienes,
pueden conllevar privación de derechos, las dos y en cuarto lugar la anulación de un acto jurídico
en el que no se ha cumplido la ley. En el estado previo al estado de derecho las sanciones que
prevalecían eran las negativas.
 Privación de bienes: en este caso supone el pago de una cantidad de dinero que sirva
para reparar de alguna manera el daño que se ha producido. El que por acción u omisión
causa daño a otro interviniendo cupa o negligencia está obligado a reparar el daño
causado. Art. 1902 CC.
 Perdida de derechos: como el derecho de libertad, no poder acceder a determinados
cargos públicos. Pena privativa de libertad: sobre cuál es el fin de la pena privativa de
libertad existen dos teorías.
o Teoría retribucionista, de acuerdo con la cual la pena privativa de libertad es
un castigo por haber cometido un delito.
o Teoría de reinserción por educación, el objetivo fundamental de la pena no
es el castigo si no que es la reinserción de las personas. Según el art. 25.2 CE
nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de reinserción. (prisión
permanente revisable, no es cadena perpetua, pero tampoco sigue el objetivo
de la teoría de reinserción).
- Sanciones positivas: utilizan técnicas de promoción, de estímulo. En este caso hablamos de

beneficios o ventajas dadas a una personas por haber realizado actividades consideradas
beneficiosas por el OJ.
 Sanciones positivas estrictamente hablando: en este caso estamos hablando de

acciones que el OJ estimula con carácter previo a su realización o bien el OJ puede actuar
a posteriori premiando determinadas acciones que se consideran valiosas. (becas/
ayudas, premio a la empresa menos contamínate, matricula gratis en la universidad,
premios).
 Medidas facilitación: entran los llamados incentivos (contratación de jóvenes), se
trata de compensar o paliar una situación desventajosa; medidas de trato
preferencial que vamos a unir con las medidas de discriminación inversa. En este
caso lo que trata el OJ con esta medida es compensar una situación de discriminación
histórica, de personas pertenecientes a grupos, minorías, que historiadamente por su
condición han estado en situación de desventaja, lo que se hace es adoptar las
medidas necesarias para paliar estas desventajas, hay muchos tipos.
Por ejemplo, reserva de cuotas para la representación de ese grupo en minoría,

(cuotas para acceder a la administración pública, cuotas de partidos políticos, cuota de
mujeres en los órganos directivos de las mujeres), de acuerdo con las discriminaciones
personales hay también tratos preferentes (para paliar el bajo número de mujeres en
las fuerzas de seguridad, por lo tanto se dictaminó que las pruebas físicas serán más
fáciles para las mujeres), todas las medidas o prácticamente todas las medidas de
discriminación adversa han sido para las mujeres, pero de muchas de esas medidas
se han eliminado porque no eran objetivas para conseguir la igualdad.
Muchas de las medidas de discriminación inversa han sido contestadas porque

parecen contestar en el punto de llegada pero no en el punto de partida, incluso
pueden causar efectos perniciosos. Las cuotas son necesarias para cambiar la
mentalidad, pero es preferente que sean temporales, para que se logre igualdad
desde el punto de partida.
11
3.2.2 Resolución de conflictos
Decimos que el derecho cumple esta función de resolver conflictos sobre todo en el ámbito del
derecho privado, lo cual nos lleva a abordar la distinción entre derecho privado y derecho público.
El derecho privado es aquel sector que se ocupa de regular las relaciones entre sujetos o entes
privados, sean personas físicas o jurídicas. El derecho civil, que se regula con carácter general en el CC,
el derecho mercantil.
El derecho público seria aquel sector que regula las relaciones entre entes públicos o bien las
relaciones entre entes públicos y sujetos privados. Es cierto que en ocasiones un ente público puede
funcionar como un ente privado. Todo el derecho administrativo y el derecho penal.
La resolución de conflictos se lleva a cabo sobre todo en el ámbito del derecho privado, que es un
sector del OJ en el que a pesar de existir una gran regulación jurídica se rige la autonomía de voluntad
de las partes.
Cuando concurre un conflicto en ese ámbito del derecho privado pueden ocurrir dos cosas, puede ocurrir
que las partes resuelvan el conflicto por sí mismas o que acudiendo a un tercero que no forma parte
del poder judicial, se denomina autotutela, o bien se puede acudir a un juez o jueza para que ponga fin
a nuestro conflicto, a este mecanismo se le denomina la heterotutela.
En general, para la resolución de conflictos, podemos hablar de 3 mecanismos:
- La renuncia: se abandona el conflicto. La parte perjudicada hace dejación de la reclamación

de su derecho.
- Los medios alternativos de resolución de conflictos: métodos alternativos al judicial. Existen

tres:
 La mediación: las partes en conflicto solicitan un mediador o mediadora cuya función
fundamental la de acercar posiciones y hacer propuestas de resolución de conflictos.
Las partes mediadas no están obligadas a aceptar ninguna de esas propuestas.
 El arbitraje: tenemos a un árbitro, un tercero, que también es elegido por las partes,
pero cuando las partes nombran a un árbitro si están obligadas a cumplir el laudo
arbitral.
 Conciliación: tenemos un conciliador o conciliadora nombrado por el sistema jurídico
y su única función es acercar a las partes pero no propone soluciones.
- La adjudicación: constituye la decisión de un juez/jueza o de un magistrado/a o magistrados/as.

Los jueces o juezas son órganos unipersonales situados en la base del sistema. A partir de las
audiencias provinciales son órganos formados por más de un magistrado o magistradas.
Luego estarían los Tribunales Superiores de Justicia y por último el Tribunal Supremo. También
hay que tener en cuenta a la Audiencia Nacional que ve determinados delitos por la materia en
concreto.
Lo hace después de proceso judicial, una serie de actos que conducen a lo que se llama sentencia.
Del juez o jueza se predican varias cosas, que son independientes del poder ejecutivo y
legislativo, inamovibles y están sometidos única y exclusivamente al imperio de la ley, esas
características aparecen recogidas en el art. 117.1 CE.
En el ámbito jurídico es posible que el juez o jueza derive el conflicto hacia un mediador, sobre todo en
el ámbito familiar. Se ha intentado, con más o menos éxito, también en el ámbito del derecho penal,
mediación penal. Esto depende mucho del delito del que se trate. Justicia restaurativa.
El arbitraje es un método de resolución de conflicto que se da en la resolución de conflictos entre grandes

empresas.
El conciliador es una figura normal en el ámbito de las RRLL o en conflictos colectivos.
12
3.2.3 Legitimación del poder
Tenemos que distinguir entre legitimación y legitimidad.
La legitimidad es un concepto normativo, se da cuan un sistema jurídico cuando los valores y

principios que ostenta están justificados, están justificados cuando son justos.
La legitimación es un concepto descriptivo, hay legitimación un sistema jurídico cuando es aceptado

por los ciudadanos. Cuando los ciudadanos lo aceptan es poque creen que hay legitimidad, ya que lo
aceptan porque les parece justo, pero también es cierto que en muchas ocasiones los ciudadanos aceptan
sistemas jurídicos que no tienen esa legitimidad.
Actualmente se entiende que un SJ para gozar de legitimidad debe ser o debe formar parte del
concepto estado de derecho.
El concepto de estado surge con la modernidad, S. XV, que exista un estado supone que el poder está
centralizado. Cuando hablamos de estado de derecho eso significa que ese poder del estado se somete al
derecho. Surge el concepto de Estado, se sitúa en el llamado contrato o pacto sociales (John Locke,
Montesquieu, Rousseau), en virtud de ese pacto ficticio los ciudadanos pierden parte de su libertad en
alas de conseguir seguridad para su persona, física y personal, y su seguridad patrimonial. En principio
la libertad es ilimitada, pero se puede ver violada por alguien más fuerte, con el pacto el encargado de
velar por la igualdad es el estado, los gestiona utilizando como instrumento el derecho y sometiendo su
propia actividad al derecho.
En concreto hay tres principios que caracterizan un estado de derecho que son: el imperio de la ley,
principio de división de poderes del estado y la garantía de los derechos fundamentales.
Principio de imperio de la ley
En un estado de derecho el Estado está sometido a las leyes y los ciudadanos también, pero no vale
una ley cualquiera, debe tener unas determinadas características.
- Tiene que ser general. dirige el comportamiento de una categoría de personas, un numero
indefinido de personas. Se va a aplicar con carácter general a todas la personas que están en esta
categoría, sin excepciones ni privilegios.
- Tiene que ser abstracta. Define un hecho con carácter abstracto. No especifica todas las
circunstancias concretas que se tienen que dar para especificar ese hecho.
- Tienen que ser públicas. Para ser conocidas por todos. Si no se publican para el conocimiento
de todos no estaremos antes un estado de derecho.
El principio que rige para todas la personas que no forman parte de un ente público es que todo lo que
no está prohibido está permitido, en cambio en las administraciones publicas solo pueden hacer aquellos
que les esta permitido.
Principio división de poderes
Cada uno tienen sus funciones, sus competencias y no hay intromisión en las competencias del otro.
- Legislativo: se ocupa de aprobar normas, con un solo limite, no debe contradecir la Constitución.
- Ejecutivo: cuando hablamos de ejecutivo está formado por el gobierno central, tanto el de las
administraciones públicas. Se ocupa de aplicar las leyes que aprobó previamente el poder
legislativo. Normalmente va a necesitar aprobar sus propias normas, que son las normas
administrativas para poder aplicar el mandato del poder legislativo. En esa función de
aplicación
13
de las normas puede cometer errores o puede actuar a posta mal. El que controla que la
administración actúe correctamente es el poder judicial.
En el Reino no hay una jurisdicción especial para controlar la buena actuación de este poder , en
nuestro ordenamiento jurídico si, que es la jurisdicción contencioso-administrativo.
- Judicial: se ocupa de la resolución de conflictos en el ámbito privado. Aplica las normas

penales y condena a aquellas personas que se prueba que han cometido un delito, en este
caso está aplicando derecho público. Controla el orden público. Controla la buena actuación
de la administración. Todo ello lo hace con absoluta independencia y están sujetos al imperio
de la ley.
Garantía de los derechos fundamentales
Art. 15 a 29 CE
La constitución española refleja las generaciones de derechos fundamentales. Digamos que los derechos
fundamentales que se protegen han ido evolucionando y ha ido engordando. La primera generación
de derechos es la de los llamados derechos civiles y políticos, propios del estado liberal (derecho a la
vida, a la integridad física, propiedad, participación política y poder ser elegido representante).
En la segunda postguerra se aprueban textos constitucionales que junto a los derechos de esa primera
generación se incluyen los denominados derechos de segunda generación (derecho a la salud, educación,
vivienda, trabajo) que son los derechos económicos, sociales y culturales.
Con el paso del tiempo comienzan a reivindicarse los llamados derechos de la tercera generación, en
los que se incluyen el derecho a un medioambiente adecuado, derecho a la paz, derecho a la
autodeterminación de los pueblos, etc.
Es necesario, para que exista esta garantía, que los textos constitucionales en los que aparece este
catálogo de derechos fundamentales sean más o menos rígidos, que su reforma sea más o menos
difícil. En un estado de derecho no cabe que la norma sea de imposible reforma.
3.2.4 Seguridad jurídica
El derecho sirve para que haya seguridad jurídica. Porque el derecho nos provee de previsibilidad y
predictibilidad. Nos sirve para prever y predecir cual va a ser el conocimiento de nuestros conciudadanos.
En un estado totalitario se puede pensar que también hay un derecho y también hay unas
consecuencias para los incumplimientos con lo cual en un estado totalitario también puede haber
seguridad jurídica. Pero no puede ser un estado de derecho porque faltan las garantías a los derechos
fundamentales.
Puede haber seguridad jurídica sin justicia, pero no puede haber justicia sin seguridad jurídica. Lo que
ocurre es que esa seguridad jurídica es graduable, esto quiero decir que admite graduación. Por eso
para que exista mayor seguridad jurídica es necesario que en el sistema jurídico coincidan varias
características. Es necesario que las normas pertenezcan vigentes durante un tiempo, que haya una
cierta estabilidad, porque si es ocurre es imposible que los ciudadanos las conozcan y orienten sus
conductas hacía ellas. Es necesario además que la interpretación de las normas goce de una cierta
estabilidad.
Para que exista seguridad jurídica se dice también que el sistema jurídico tiene que ser pleno y coherente.
La plenitud quiere decir que encontramos una respuesta en el OJ para todo problema que se plante,
no tiene lagunas. Que sea coherente quiere decir que exista una respuesta en el OJ, es decir no hay
contradicciones normativas.
Ese afán por la seguridad jurídica, por el hecho de que el SJ sea pleno y coherente surge, sobre todo,
en la codificación del derecho. Cuando se aprueba el Código Civil francés, las razones de aprobar ese
14
código para todo el estado, eran razones jurídicas, eso es superar esa situación de caos previo, pero
también una
15
de las razones de peso era una razón política clara, basada en que el emperador lo que buscaba era
eliminar esos entes intermedios que tenían su derecho y gotas de poder; con lo cual el emperador
afianzaba su poder central. Para eso no solo bastaba con eliminar a estos entes si no que debía
reeducar a esos jueces que hacían lo que querían. Los códigos fueron presentados como
racionalmente perfectos, plenos, coherentes y además de cada uno de los artículos del código tiene
una única interpretación posible. Tanto es así que se prohibía a los jueces que interpretasen la ley y si
tienen alguna duda que paren el proceso y que le pregunten a la asamblea legislativa que aprobó el código.
(referèe legislative, pregunta a la asamblea). De lo que se trataba era de embridarlos, que se olvidasen
de su vida anterior y que sus bridas fueran el código.
Hay tres requisitos que son necesarios para que exista esa seguridad jurídica:
- La precisión normativa: es lo contrario a la abstracción. Se dice que las normas deben ser
precisas en su formulación, esto quiere decir que el supuesto de hecho esté especificado o
descrito con más o menos precisión. Una norma tiene un supuesto de hecho concreto, para saber
qué es lo que está prohibiendo o permitiendo. Para que sea concisa debe también precisar
cuál es la consecuencia jurídica que se deriva de su incumplimiento. Exige también que el leguaje
que se utiliza sea claro y entendible por aquellos que van a recibir el mandato contenido en
las normas, es decir los ciudadanos con formación media. El leguaje de las normas jurídicas no
debe estar destinado solo a los especialistas. (Esta exigencia se cumple desde hace
relativamente poco, antes se buscaba un leguaje muy rebuscado ya que se entendía que las
normas eran solo para los especialistas).
- La publicidad de las normas: sino se publican la gente no sabe a qué atenerse, ya que no
saben que está permitido y que está prohibido. Con carácter general la retroactividad de las
normas se prohíbe salvo en supuestos en los que produzca una condición beneficiosa.
- Que las normas sean eficaces, que se apliquen y se apliquen de la forma debida con
sometimiento a la ley: se cumplen de manera voluntaria por los destinatarios o en el caso de
que no cumpla la obligación voluntariamente, hay una administración pública que se ocupa
de sancionar. La administración aplica las normas cumpliendo lo que dicen las propias
normas, evitando tres conductas en virtud de las cuales no estaría actuando con sometiendo a
la ley, que serían:
 Un comportamiento arbitrario. Una actuación arbitraria es aquella contraria a lo que

dice la ley.
 Una actuación realizada con abuso de poder. Una actuación que se extralimita de
esas competencias.
 Una actuación corrupta. Es una actuación en la cual las personas que están dotadas
de esos poderes públicos utilizan esa posición para su beneficio, para su
enriquecimiento personal de forma ilegal o bien para el enriquecimiento de la
asociación.
Esas tres actuaciones se dan en todos los sistemas jurídicos. Todos los sistemas jurídicos soportan un
determinado grado en este tipo de actuaciones. Cuando se supera ya no estamos hablando de estado
de derecho. Impide la seguridad jurídica porque falla un elemento importantísimo de un SJ que es la
ejemplaridad de los sectores públicos. Si no cumplen ellos la ciudadanía se cansa y deja de cumplir.
3.2.5 Provisión y distribución de bienes y servicios
El estado social de derecho aparece después del llamado estado liberal de derecho. Los estados
sociales de derecho surgen en la segunda postguerra, hasta entonces el tipo de estado que impera es
el estado liberal de derecho, cuya máxima fundamental se debe a Vincent de Gournay y es la regla
laissez faire laissez passer, le monde va de lui même. En el S.XVIII se espera que el estado sea pequeño,
con pocas atribuciones o funciones y proteja nuestros derechos, se regule solo sin necesidad de
intervención del estado. Esto conduce inevitablemente en las sociedades grandes desigualdades. Con
el paso del estado liberal al estado social, no solo se pide que siga haciendo lo mismo, es decir que nos
de seguridad, si no que se le pide que solucione esas quiebras de desigualdad; siendo también un
16
estado prestacional, que
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provee de bienes y que provee de servicios con el fin de que todos tengamos un mínimo (educación,
sanidad, …). Para hacerlo necesita recaudar impuestos, recauda riqueza y luego la redistribuye. Estado de
Bienestar.
En nuestro OJ el art. 31 CE establece como recaudará el Estado. En virtud de este articulo y de toda la
legislación que lo desarrolla podemos afirmar que nuestro estado es un estado social de derecho, un
estado prestacional y un estado de Bienestar. Esa dicotomía entre estado social y estado liberal no
está superada. Si se recauda menos se va a prestar menos. Una vez que recauda distribuye y asegura
un mínimo de servicios para todos.
3.2.6 El derecho como instrumento para lograr la justicia
El derecho sirve para conseguir la justicia. Podemos hablar de justicia como:
- Virtud personal
- En el sentido objetivo como característica o propiedad que tiene la estructura social.
Otra clasificación es según dos teorías:
- Teorías cognoscitivistas: mantienen que el posible conocer objetivamente que es justo o injusto
o bien utilizando nuestra racionalidad o bien llegando a acuerdos estables sobre lo que
consideramos justo. J. Habermas, J. Rawls y R. Dworkin. Cuando se llega a un acuerdo es
mejor hablar de concepto intersubjetivo de justicia. (Se da en nuestra Constitución)
- Teorías no cognoscitivistas: Niegan la posibilidad llegar a conocer un contenido objetivo de

justicia. Porque entienden de lo que se considera justo o injusto depende de condiciones
personales, preferencias, gustos, etc. en su caso quien las tiene puede estar en posición de
imponerlas. Kelsen, Ross.
Otra clasificación posible es según las concepciones de justicia:
- Concepciones formales de la justicia: imponen imperativos o mandatos formales, sobre lo

que es justo o injusto. Kant (obra de tal manera que la máxima de tu conducta pueda servir
como ley universal). No incorporan contenido. Hay muchas concepciones de justicia basadas en
mandatos formales.
Ej.: a cada uno se le debe dar lo mismo, independientemente de las características específicas.
Según sus méritos (¿cuáles son los méritos?), según sus necesidades (¿Cuáles son las necesidades
de cada uno?)
- Concepciones materiales: estas si incorporan contenidos. En nuestro ordenamiento jurídico

la justicia material se encuentra resumida, sintetizada, en el art.1.1 CE. (libertad , la justicia, la
igualdad y el pluralismo político). Se dice que es la condensación del concepto material de
justicia, que luego se desarrolla en los derechos fundamentales y demás artículos.
Un ejemplo es el art. 15 CE el cual tiene una perspectiva abstracta ya que tiene que respetar el
principio recogido en el art.1.1 de libertad política. El contenido material se concentra los 169
artículo, a lo mejor en alguno no.
18
Tema 4. El Derecho Y Otros Órdenes Normativos
4.1. Confusión entre Derecho y moral: desarrollo histórico de sus relaciones
Si hacemos un repaso histórico entre las relaciones entre derecho moral es necesario decir que esas
han sido relaciones pendulares. Desde la confusión entre ambos ordenes normativos y luego ha
habido ha habido movimientos pendulares entre ambos ordenes normativos.
Las sociedades primitivas se regían por la costumbre, y dentro de esta, cabían mandatos jurídicos,
mandatos morales, conductas que se extendía como obligatoria, por tanto se repetían, pero sin que en
ningún momento se pudiese hablar de una confusión entre el sistema normativo.
Avanzando en la historia, llegamos a la antigüedad griega. En materia jurídica, a pesar del tema ser la cuna
de la democracia y de la civilización, lejos de pensar que puede haber una diferenciación entre
derecho y moral, en Grecia el derecho aparece integrado en la moral. Porque se entiende que el fin de
las normas que da el Estado, es el de conseguir la perfección moral de cada uno de los individuos que
componen esa polis. Todo es moral, todo persigue ese fin.
En Roma el derecho alcanza un niveles de perfección muy altos. Pero la mentalidad romana era muy
practica y pragmática, simplemente esta diferenciación no la pensaron, no interesaba porque era
considerada abstracta o filosófica.
Podemos encontrarnos con autores romanos que afirman la confusión entre derecho y moral, pero
también nos encontramos con jurisprudentes que afirman la separación.
Paulo dice que non homne duolice omnestum est, no todo lo que es licito jurídicamente es honesto,
conforme a la moral.
Nos encontramos con otro autor como es Ulpiano que establece en el Digesto tres principios, enunciados
como principios jurídicos que son los siguientes:
- oneste vivere: tiene un contenido completamente moral.

- alterum non laedere: no causar daño a nadie
- ius suum, quique tribue: dará a cada uno o que le pertenece
En el pensamiento cristiano, para saber qué opina entre el derecho y la moral podemos diferenciar dos
etapas, un pensamiento primitivo y el segundo sería el pensamiento cristiano de la patrística o escolástico.
En el pensamiento cristiano primitivo se establece la antítesis entre el derecho y la moral, entendida esta
como moral cristiana. Se proclama la separación, porque el cristianismo primitivo fue perseguido por
el poder estatal y por las normas vigentes en roma en ese momento, por eso establece esa separación
radical entre lo que es el pensamiento cristiano y lo que establecen las leyes.
En la patrística, que es el pensamiento de los llamados padres de la iglesia: encontramos a quienes

defienden la confusión entre derecho y religión cristiana, con el argumento de que por fin los argumentos
de la iglesia habrían llegado ya a las instituciones estatales y por tato las leyes.
Otros padres de la iglesia siguen diferenciando, con el argumento de que la salvación es imposible con los
dictámenes del derecho.
En el pensamiento escolástico, fundamentalmente en la de Tomás de Aquino, si se produce la

confusión entre derecho y moral, porque se entiende el mismo argumento que esos padres de la
iglesia que defendían que la leyes habían asumido los argumentos del cristianismo.
Con todo, el profesor Segura Ortega, dice que la separación entre derecho y moral se anuncia de
manera clara por Tomasio, con una obra en 1705 y que titula de naturae et gentium, sobre el derecho
natural y
19
de gentes. El pensamiento de Tomasio hay que contextualizarlo, porque cuando escribe esta obra ya
se había producido en occidente la rotura de la unidad religiosa por el protestantismo. Si las
estructuras religiosas, fundamentalmente el papado de roma, servían de asidero a las estructuras
políticos, con la rotura también se tambalean estos estados.
Además, el S. XVIII, es el siglo del racionalismo, el ser humano pasa a ser el centro de la reflexión. La
obra de Tomasio es heredera de todos esos componentes. Tomasio es un pensador racionalista y
liberal y moderno en su época. En esta obra nos viene a decir que es preciso substraer la acción estatal
a determinados ámbitos de la persona que deben quedar a su decisión libre. La libertad que más le
interesa, es precisamente la libertad de conciencia, es una cuestión en la que el estado no debe
intervenir. La confusión entre ambos ordenes, moral y estatal, lo único que ha traído son guerras. Por
tanto Tomasio entiende que son cuestiones que no deben quedar bajo el dominio del poder estatal.
En su teoría dice que nuestra actividad se rige por tres principios distintos y de cada uno de esos
principio se extrae, o se deduce un ordenamiento distinto. Habla de los principios de honestidad, decoro
y justicia.
- Del principio de la honestidad surge el ordenamiento moral, ético, que se condena en una
máxima: te harás a ti mismo lo que quieras que los demás se hagan a sí mismos.
- Del principio del decoro se deduce la acción política y se condensa también en una máxima: harás
a otros lo que quieras que los otros te hagan a ti.
- El último de los principios, de la justicia, es del que se extrae la jurisprudencia y la máxima

que condensa este derecho: no harás a los demás lo que no quieres que los demás te hagan a
ti.
4.2. Derecho y moral: criterios de distinción
Tomasio
A partir de aquí, Tomasio prioriza cuales son los criterios de distinción entre derecho y moral. La moral
nos incluye mandatos en positivo, además se refiere siempre a acciones internas, que pasan por el
tamiz de la conciencia individual. El cumplimiento de las obligaciones morales nunca se puede exigir
utilizando la fuerza.
En cambio, el derecho, está formulado negativamente, incluye prohibiciones, se refieren exclusivamente

a acciones que se exterioriza. El cumplimiento de las obligaciones jurídicas se puede exigir utilizando la
fuerza o coacción.
Son criterios que es precios puntualizar, porque fue un gran logro que en aquella época se recogieran por
escrito.
Kant
Emanuel Kant, va a seguir el criterio de Tomasio fijándose sobre todo en el criterio de la interioridad de la
moral y exterioridad del derecho. y añade que lo que verdaderamente diferencia el derecho y la moral es,
lo que Kant llama, el motivo de la moral. Entiende Kant que existe una obligación moral pura, y un
cumplimiento puramente moral, cuando nuestra motivación para actuar en ese sentido es una motivación
exclusivamente moral.
Cuando esa motivación de contamina de motivos más allá de la moral, ya no estaríamos hablado de
una obligación moral, sino jurídica. Esa forma de actuar estaría contaminada con fundamentos que
van más allá de la moral.
Insiste también Kant en el criterio de la posible aplicación de la fuerza para exigir el cumplimiento de
las normas jurídicas, que no existe en las normas morales.
Kelsen
En el siglo XX hay dos doctrinas muy representativas de esta distinción. Kelsen es un representante
20
tipo del llamado positivismo jurídico, como principal fundamento ente el derecho y la moral. Según este
autor
21
hay dos razones porque las que debe distinguirse el derecho de la moral, porque el derecho es un
orden fundamentalmente coactivo, se controla su cumplimiento con la fuerza. Esta coactividad no está
en la moral, para la moral no acompaña esta garantía para hacer cumplir la norma el empleo de la
norma.
La estructura de las normas morales es distinta simplemente se prohibe una consecuencia, en cambio en
las normas jurídicas junta a la previsión de un acto se recogen también las circunstancias que se le aplicara,
es decir el castigo que se va a aplicar, el castigo forma parte de la estructura de la norma.
La nota de la coactividad, que no está presente en la moral, pero eso no quiere decir que no haya
sanciones, estas si existen pero dependen e la moral de la persona, no están predeterminada. Esto es
un rasgo diferencial básico.
Kelsen sigue los sistemas morales de los jurídicos por esta característica presente en el derecho y no
en la moral.
Otra diferencia importante, según Kelsen, se encuentra en el fundamento de la validez de la norma, o

la estructura diferente de valide de las normas morales y jurídicas. Habla dos tipos de sistemas
normativo, por un lado sistemas estáticos y por otro los dinámicos.
Los sistemas estáticos son aquellos en los que la validez de la norma depende de una norma fundamental,
es decir las normas valen por su contenido.
Con los SJ, llamados sistemas dinámicos, las normas jurídicas no valen porque tengan un determinado
contenido, cualquier contenido puede convertirse en en norma jurídica. Para la identificación de derecho
no es posible hacer. Referencia al contenido, entonces las normas jurídicas valen porque han sido creadas
a través de ciertos procedimientos y porque su validez descansa en una norma de rango superior.
Todas las normas valen no porque un contenido determinado, si no porque han sido creadas de una
determinará manera.
Esta tesis de la separación de derecho y moral ha sido difundida por Kelsen y Kan, es clásica del positivismo
jurídico. Una norma tiene cierto contenido moral, pero eso no significa que no se puedan diferenciar.
Junto a esta doctrina ha habido otra que ha vuelto a la doctrina anterior, es decir a confusión de
derecho y moral.
Dworkin
Su tesis se basa en la crítica del positivismo jurídico, dice que las normas valen por su origen y
mediante el podemos identificar a las normas jurídicas. Otra de sus ideas es que cuando no hay
normas esta la dirección judicial, por la cual los jueces siguen su criterio. Por último dice, que fuera de
las normas no existe derecho, el derecho está únicamente representado por las horas jurídicas. Esta
tesis la denomina la integridad del derecho.
Los jueces no aplican solamente las normas si no que a veces aplican principios. La diferencia entre normas
y principios es que las normas están relacionadas al principio del todo o del nada. No hay termino
medio. Los principios se ponderan de manera que pueden valer en determinadas ocasiones, pero hay
otra en las que ceden ante la existencia de otros principio. Esto no significa que los principios
desaparezcan. El principio puede actuar en la aplicación del derecho y según las ocasiones se puede
dar una diferencia de peso.
No puede ser concebido el derecho solo com un conjunto de normas y principios que se aplican a
parte, si no que hay ciertos principio con valores morales de los que pueden servirse para la aplicación
de las normas.
Estos principios que están vigentes en las sociedades del Common law, donde los jueces crean derecho.
22
Por todas estas razones Dworkin va a defender su tesis de la integridad del derecho, no se puede
identificar el derecho en función a la regla, hay que analizar l moral que usan los jueces para la
resolución de los casos.
De esta forma solo se puede adoptar la idea de confusión entre derecho y moral o la separación.
Actualmente se sigue mayoritariamente la segunda.
Tomasio y Kant han desarrollado una serie de criterios para determinar si una norma jurídica a la moral.
Distinción entre actos internos y actos externos

Es una distinción inaceptable, porque los llamados actos externos no existen, ya que estos necesitan
una previa deliberación para que sean considerados actos humanos. Por ellos hoy se habla de actos
interiorizados y exteriorizados.
Los interiorizados son aquellos que no se muestran hacia al exterior, son actos de consideración moral
pero no jurídica (odio), tiene una dimensión que solo se manifiesta en la conciencia del individuo. Cuando
se habla de moralidad no se esta diciendo que las consecuencias que producen nuestro actos sean
irrelevantes para la moral. Existen dos grandes tipos éticas deontológica: al estilo de Kant, una
conducta es moral en la medida que se realiza con buena intención. Las éticas consecuencialista:
evalúan la conducta no tanto en relación a su contenido si n o en relación a sus consecuencias, a los
efectos que produce.
La diferencia entre actos internos y externos es que la moral se refiere tanto a los actos interiorizados
y externalizados, el derecho solo puede valorar los actos una vez que estos se han producido, pero
esto no quiere decir que el derecho se desentienda de la intención interna de la conducta. El derecho
valora la intención interna del acto.
Autonomía de la moral frente a la heteronomía el derecho

Estos dos términos se refieren al origen de las normas. De modo que una norma es autónoma cuando
es el propio sujeto el que la crea y una norma es heterónoma cuando procede de una voluntad
externa. El sentido originario de la autonomía es la creación de las normas, pero tiene también un
sentido derivado y es que aunque el sujeto no haya creado la norma si tiene que conocerla para que
cree obligaciones, si tiene que respetarla. Esta aceptación es absolutamente necesaria para que
puedan hacer la obligación moral.
La moral según Kant es autónoma y formal, la norma que construimos pueda convertirse en una
norma general. Las reglas elaboradas por la conciencia pueden convertirse n normas universales.
Podría decirse entonces que en el ámbito de la moral la llamada autonomía en cualquiera de los dos
sentidos, porque hay un elemento fundamental que tiene que estar presente en todas las normas
morales y es que una norma moral la acepto porque yo la considero buena o correcta, cosa que no
sucede en el derecho. En la moral es primero el conocimiento de la norma y e necesaria la libre
aceptación por parte del destinatario para que esa tenga valor auténticamente moral.
Se dice que el derecho es heterónomo, significa que la normas jurídicas tienen una procedencia externa
a nuestra propia voluntad, provienen de otros agentes. La heteronomía tiene una consecuencia y es que
al proceder las romas de una voluntad externa no es necesaria el conocimiento de la noma ni la aceptación
de la misma para que se aplique, de forma que en todos los OJ hay un principio “la ignorancia de la
norma no excluye de su cumplimiento”. Esto hecho pone de manifiesto es que l origen de las norma e
independiente de nuestra voluntad. No tengo que aceptar una norma judicial ni conocerlas toda, pero en
cambio son obligatoria.
En el caso de la moral a veces la autonomía que se predica es una autonomía derivada, no somos los
que cerramos todo el sistema moral, si no lo que hacemos es aceptar normas que vienen desde fuera,
las han creado otros sujetos
Desde el punto de vista de los sujetos la heteronomía puede mitigarse cuando se dan ciertas
circunstancias, hay que tener en cuenta en los sistemas democráticos los ciudadanos participan en la
23
creación del derecho, en la medida que podemos decidir algo el derecho no es tan heterónomo. La
llamada iniciativa popular legislativa.
No es un derecho tan heterónomo, en dos supuestos: aquel que se produce como existencia de la llamada
autonomía de la voluntad, los particulares pueden configurar sus relaciones jurídicas siempre que no sean
contrarias a la ley. Las relaciones jurídicas entre particulares son relaciones construidas en los sujetos
de esa relación, en la mayoría de los casos.
En el segundo caso en el que desaparece la heteronomía es en los casos en los que exista una
democracia directa. Significa que son los ciudadanos directamente los que crean una norma jurídica,
los que crean el derecho. Se convierte en un producto autónomo.
La democracia es la que viene a reducir la llamada heteronomía del derecho. Si se puede participar en
algún sentido el derecho no es tan heterónomo.
Estos dos criterios pueden usarse para diferenciar derecho y moral
Individualidad de la moral frente a la bilateralidad del derecho

La diferencia entre una y otra es que las conductas en ele ámbito de la moral se enjuician de una
manera total respecto a de la persona del individuo. En cabido la valoraciones de conducta se valora
con receptividad, ya que se evalúa las consideraciones a la sociedad, la vida dl resto de la personas. En
ese sentido se dice que el derecho es bilateral, en cuanto regula los efectos que tiene para los demás,
y la moral es individual.
Esto suele traducirse en que la moral tiene un fin más transcendente que el derecho, el derecho tiene
unos fines más inmediatos.
La coercitividad
Con la aplicación de todos estos criterios es posible diferenciar al derecho de la moral.
La coercitividad es la posibilidad de utilizar la fuerza para exigir el cumplimiento de las normas jurídicas
utilizando la fuerza en potencia.
La coacción es la posibilidad de utilizar la fuerza para exigir el cumplimiento de las normas jurídicas en
acto, una vez que el incumplimiento se produce. Se utiliza bien para exigir el cumplimiento obligatorio,
cuando se posible o bien para reparar el daño causado cuando ese cumplimiento resulta ya imposible.
Tanto coercitividad como coacción son elementos que están en el derecho y están ausentes en las normas
morales. Es contradictorio hablar de la exigencia forzosa de una norma moral.
Por otro lado tampoco podemos afirmar que el incumplimiento de la normas morales no lleve a aparejada
ninguna sanción, si que hay sanciones por el incumplimiento de las normas morales. Esas sanciones se
quedan en el interior del individuo, como remordimientos de conciencia por ejemplo. Ese remordimiento
de conciencia no tiene una exteriorización, se queda en nuestro interior. Otro ejemplo puede ser en
caso de incumplir las normas de una moral religiosa y no obtenemos la salvación. Es una sanción cuya
efectividad no la vamos a ver ni en este mundo ni en esta vida.
En el caso del derecho las sanciones por incumplimiento tienen que estar absolutamente
predeterminadas y son acciones que tienen una manifestación externa, ya sea porque se nos exige el
cumplimiento forzoso, ya sea porque tenemos que pagar una indemnización, por una pena privativa
de libertad. En todo caso se tratan de manifestaciones externas, una acción que se exterioriza.
Por tanto, la coercitividad y la coacción esta sí que es una norma que nos permite distinguir el derecho de
la moral.
24
4.3. Comunicabilidad entre Derecho y moral
En primer lugar, en ocasiones coincide norma jurídica y norma moral coinciden en cuanto al
contenido. Es relativamente frecuente, que se ocasione una coincidencia de contenido. No hay
problema cuando se da una coincidencia, el problema se da cuando se da una contradicción de
contenidos. Cuando la norma moral dice no debes hacer esto y la norma legal dice tienes que hacer esto.
En ocasiones ese conflicto que se plantea entre norma jurídica y norma moral está resuelto a la vez por
una segunda norma jurídica, es el caso de la objeción médica para realizar determinadas acciones, como
en la interrupción voluntaria del embarazo.
El problema se presenta de nuevo cuando no hay una segunda norma que resuelva el conflicto, el sistema
defiende que cuando se produzca un conflicto entre norma jurídica y moral, debe prevalecer la norma
moral. En el caso de la norma moral autónomamente el que acepta el cumplimiento de la norma y por
lo tanto esto nos lleva a pensar que el cumplimiento de la norma jurídica debe ceder ante el
cumplimiento de la norma moral; con una advertencia y es que la norma jurídica no pierde por ello su
validez y su obligatoriedad. Debo prevalecer en ese caso la norma moral pero asumiendo las
consecuencias del incumplimiento de la norma jurídica.
4.4. Las reglas del trato social
Usos sociales, convenciones o convencionalismos sociales, etc.
Nos referimos a las normas que regulan nuestra vida en aspectos tales como, como nos vestimos,
como saludamos, como nos dirigimos a otras personas, tipo de hábitos sociales. Todas esas reglas que
nos vinculan, pero de manera distinta a como lo hacen las normas jurídicas o morales. Son las normas
más contextuales, más condicionadas por el contexto en el que nos encontremos, contexto social,
personal, familiar, etc.
El saludo cambia en función del contexto en el que nos encontremos, la forma de dirigirnos a las personas.
En todo caso son reglas contextuales.
Características:
- Las reglas de tratos, al igual que el derecho, son reglas que exigen sociedad, al menos dos
individuos.
- Son normas de las que si se investiga se puede hallar el origen, de donde surgen. Pero con el paso
del tiempo, ese origen deja de ser importante y la regla de trato social pasa a tener vida
propia.
- Es un sistema que también tiene incumplimiento aparejadas sanciones, fundamentalmente la
censura del grupo, la presión social. Al igual que sucede con la moral, ninguno de los
miembros de ese grupo puede exigir por la fuerza el cumplimiento de las reglas. No hay
órganos institucionalizados para imponer la sanción.
En todo caso, hay rasgos que la regla de trato que comparten con el derecho y comparten con la
moral, esto ha llevado a determinados autores Standler, Delvequi, Radbook, entienden que no se trata de
reglas que tengan sustantividad propia, para formar una tercera categoría.
El profesor segura entiende que hay razones de peso para concederles esta estatuto de tercera
categoría de normas. Que puede que estos autores estén confundiendo la menor importancia desde el
punto de vista axiológico, con su ausencia de sustantividad propia.
Relación reglas de trato y la moral

A pesar de tener algún carácter común también tienen diferentes:
- Las normas morales son autónomas y las reglas de trato son heterónomas. Proceden de una
voluntad externa al sujeto.
- La existencia de una regla de trato no exige del sujeto que acepte internamente el contenido
de esa regla, a diferencia de lo que ocurre con las reglas morales.
25
- La obligatoriedad de la regla de trato es contextual, se limita a una situación concreta en el
maro de unas relaciones concretas y en un momento temporal concreto. En cambio, la norma
moral va a seguir al sujeto allá donde vaya.
- El fin que persiguen las reglas de trato es muy diferente al fin que persigue el cumplimiento
de las normas morales. La existencia de las normas morales tiene como objetivo la perfección
moral del individuo, cosa que no ocurre con las reglas de trato. Uno no es mejor ni peor
persona por cumplirlas.
Relaciones entre el derecho y las normas de trato

Podríamos pensar que lo que diferencia a las normas de trato con el derecho es el contenido de la norma.
No nos sirve el contenido de la norma como contenido de diferenciación (forma de vestir).
Si nos sirve el mismo criterio que sirve para diferenciar el derecho de la moral, que es la posibilidad de
utilizar la fuerza ante los supuestos de incumplimiento. En los casos de norma de trato esta posibilidad no
existe.
En conclusión, dado que hay criterios que permiten diferenciar entre normas jurídicas, normas
morales, normas de trato, se tratan de tres normatividades, son sustantividad propia, con autonomía e
independientes entre sí.
26
Tema 5: Concepciones del derecho Ius naturalismo y positivismo jurídico
5.1 Concepciones del derecho

5.1.1 El iusnaturalismo o la doctrina del derecho natural
Con carácter general cuando hablamos a concepciones del derecho nos referimos a las diferentes formas
de determinar que es el derecho. Existe por un lado Ius naturalismo es la concepción del derecho que
mantiene la existencia de dos tipos de derecho, por un lado el llamado derecho natural y por otro lado
existe el derecho positivo. El derecho natural es un derecho situado por encima del derecho positivo.
Encontramos el derecho natural dependiendo de la concepción ius naturalista que defendamos,
porque dentro del ius naturalismo existen distintos tipos. Fundamentalmente hay que hablar de dos:
- Iusnaturalismo de corte teológico: mantiene que al derecho natural le da contenido lo que

dice Dios, en el caso de Europa occidental será el Dios cristiano.
- Iusnaturalismo racionalista: el contenido del derecho natural viene determinado por lo que
nuestra razón entiende como derecho natural.
En ambos casos ese derecho natural esta formado por normas de derecho natural que son objetivas,
universales, permanentes e inmutables. Esto quiere decir que esas normas tienen el mismo contenido
en cualquier parte del mundo y cualquier momento de la historia.
Para el iusnaturalismo el respeto al derecho natural por parte del derecho positivo es condición de validez
de ese derecho positivo, de tal manera que si la norma de derecho positivo contradice una norma de
derecho natural, esa norma es inválida, y como inválida no vincula.
El iusnaturalismo es dualista.
5.1.2 El positivismo jurídico
El positivismo jurídico a diferencia del iusnaturalismo, el positivismo jurídico mantiene la existencia de un

único derecho, que es el derecho positivo. El derecho positivo es aquel que es aprobado y puesto por
los seres humanos, sea cual sea el régimen político-jurídico del que estemos hablando.
Historia de la teoría del derecho
S. IV a.C. IUSNATURALISMO PRINCIPIOS POSITIVISMO 1945

S. XIX. JURÍDICO
Hasta pasado la edad media el ius naturalismo que impera es el iusnaturalismo teológico, a partir de
este momento hasta principios del siglo XIX la teoría que impera es el iusnaturalismo racionalista. A
partir de principios del S. XIX se establece, aunque no es el único en usarse, el positivismo. Esto
coincide con la implantación del Código civil francés. Con estas declaraciones y con la codificación, los
iusnaturalistas interpretaron que el derecho natural se había plasmado en esas declaraciones de
derecho y códigos; lo cual condujo a la destrucción, o reducción del iusnaturalismo. Porque fuese o no
contenido de derecho natural, a partir de ese momento se dejó de reflexionar sobre un derecho por
encima del derecho positivo, se pasó a reflexionar, única y exclusivamente sobre el derecho escrito.
A partir de 1945 renace, en parte, ese iusnaturalismo que había sido abandonado. Este es el año en
que finaliza la segunda guerra mundial, ya que se culpó al positivismo jurídico de muchas de las
desgracias ocurridas en la Alemania Nazi de la 2ª Guerra Mundial, conocido como la “reductio ad
Hitlerum”. Los críticos del positivismo dijeron que, los jueces aplicaban normas de derecho positivo, si la
concepción fuera el iusnaturalismo estes jueces quizás se hubieran preguntado la justicia o injusticia
de las normas
27
que estaban aplicando y quizás observarían que eran contrarias al derecho natural, las considerarían
por tanto invalidad, y por ello no tendrían que aplicarlas.
Características del iusnaturalismo
El iusnaturalismo mantiene la cognoscibilidad del derecho natural. En caso del naturalismo teológico
Tomás De Aquino nos ofrece su propia pirámide normativa con tres escalones. En la parte superior se
encuentra la ley Divina, el contenido de la ley divina solo lo pueden conocer los bien aventurados. En
el segundo escalón, se sitúa la ley natural que es una pequeña participación de los seres humanos al
contenido de la ley Divina. En el último escalón nos encontramos a la ley humana positiva. Estos conceptos
funcionan jerárquicamente, de manera que si una norma contradice una norma con rango superior no
es válida.
En el caso del iusnaturalista racionalista lo que nos permite conocer es nuestra recta razón. Si
utilizamos de manera correcta nuestra racionalidad todos debemos llegar al mismo concepto de
derecho natural.
Establece una conexión necesaria entre el derecho y la moral objetiva, en el sentido de derecho
natural. Si el derecho positivo contradice al natural es invalido.
Características positivismo jurídico
Suponiendo que exista el derecho natural no condiciona la validez o invalidez del derecho
positivo. Para el positivismo jurídico no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral
objetiva. La fuente por excelencia es la ley positiva.
Ciñéndonos al positivismo jurídico de principios del S. XIX, el derecho, el ordenamiento jurídico, es

perfecto, por supuesto, es pleno (nos da respuesta para todos los problemas), es coherente (no hay
contradicciones entre sus normas), no tiene lagunas ni antinomias.
Para el positivismo jurídico inicial, la aplicación del derecho por parte de jueces es una actividad mecánica
siguiendo el siguiente razonamiento: porque la norma codificada solo admite una interpretación
posible y si admite una única interpretación se aplica como un molde al caso concreto.
5.2 Iusnaturalismo y positivismo jurídico: el debate contemporáneo

5.2.1 Iusnaturalismos contemporáneos
5.2.1.1 La fórmula de Radbruch
La fórmula de Radbruch (autor alemán que paso por dos fases positivista y naturalista) (“cuando la
injusticia del derecho positivo alcanza una magnitud tal que el derecho natural p” manual referencia) todo
sistema jurídico soporta un nivel injusticia tolerable, hay un umbral de injusticia tolerable, cuando se cruza
ese umbral esa injusticia se considera intolerable, en ese caso la seguridad jurídica que aporta el derecho
tiene que ceder para garantizar la justicia. El derecho, de acuerdo con Radbruch, extremadamente injusto
no es derecho.
5.2.1.2 La moral interna del derecho. Fuller
Fuller habla de lo que él llama la moral interna del derecho, en el sentido de que debemos considerar
que un SJ es justo cuando cumple determinados requisitos procedimentales. Esos requisitos, coinciden
con lo que él llama la moral del derecho, son en primer lugar que las normas tienen que ser generales,
en segundo lugar deben ser públicamente promulgadas, en tercer lugar se deben dirigir a aplicar
cuestiones futuras (irretroactividad): en cuarto lugar, se deben expresar con claridad; en quinto lugar,
deben ser coherentes, en sexto lugar den regular conductas que estén en el ámbito de acción de los
destinatarios de esa norma y por último no pueden cambiar constantemente, si no que debe haber
una cierta permanencia para garantizar también la seguridad jurídica.
28
Junto a estos requisitos, Fuller se refiere a lo que llama la moral externa del derecho, esta es una
moral que sí incorpora contenidos, es una moral material. Serían los fines los valores materiales que
persigue cada sistema jurídico, con ejemplos como si se admite o no la poligamia, decidir si está
autorizado o no estudiar a Marx, decidir si las mujeres deben ser iguales a los hombres; todas estas
cuestiones que configurarían la moral externa. Ahora bien, para responder en un sentido u otro a esas
cuestiones Fuller no defiende que haya que acudir al derecho natural (objetivo, universal, etc.).
5.2.1.3 Ronald Dworkin
1931-2013
Ronald Dworkin es un autor estadounidense que va a suceder a Hart en la cátedra de teoría de

derecho de la universidad de Oxford. De Hart decíamos que es uno de los representantes más
importantes del positivismo jurídico.
Dworkin no se define como un autor iusnaturalista, pero en su obra critica el positivismo jurídico
parcial. Dworkin dice que el positivismo jurídico es insuficiente para dar cuenta, identificar, todas las
normas jurídicas del Sistema Jurídico. Es cierto, que sirve para identificar lo que Dworkin llama las
reglas del sistema, pero los jueces y juezas cuando tienen que resolver algunos casos acuden a otro
tipo de normas que no se aplican por ser o haber sido aprobadas por la autoridad competente; son
normas porque son moralmente validas, son exigencias de justicia, de moralidad o de equidad.
El caso Rigss vs. Palmer, en este caso se planteaba que un nieto único heredero de su abuela a la que
había asesinado, el nieto es juzgado y condenado por el asesinato; no había ninguna norma que prohibiese
que ese chico heredase. Dworkin responde: es cierto que no existía ninguna norma recogida pero ahí
no se agota el derecho, no se agota en las normas recogidas si no que existen los principios y esos
principios existen porque son exigencias de la justicia, de la moralidad.
La diferencia fundamental entre estos dos autores es como conciben los sistemas jurídicos, para Hart,
el terreno que conocemos como SJ tienen fronteras estrictamente determinadas. En cambio para Ronald
el derecho es como un círculo pero cuya frontera no está completamente determinada, de tal manera
que hay una comunicación constante con los elementos que hay fuera del derecho.
5.2.1.4 La doble naturaleza del derecho y su pretensión de corrección
Robert Alexy (1945) junto con Hart y Dworkin ha sido uno de los autores más influyentes de la teoría
jurídica.
No se sabe si su planteamiento es iusnaturalista, pero está claro que su planteamiento no es

positivista. Alexy nos dice que en el derecho hay dos dimensiones: dimensión real y la dimensión ideal.
La dimensión real del derecho es la versión positiva, autoritativa, dimensión del derecho derivada de la
autoridad.
La dimensión ideal se refiere a lo que el llama la pretensión de corrección real. El legislador cuando
aprueba una norma, incorpora a esa legislación o a esa sentencia una pretensión de corrección moral.
En el derecho no llega con la corrección formal, con el respeto a los procedimientos, sino que es
necesario que exista esa corrección moral. Llegados a este punto, para saber si es positivista o
iusnaturalista, la cuestión es a que moral se está refiriendo. Alexy puede estar hablando de la moral
individual subjetiva, en realidad a lo que se refiere Alexy es a un nuevo tipo de moral, la moral critica,
que no es ni subjetiva ni objetiva, sino que es intersubjetiva. Esa moral critica es resultado de una
deliberación racional. Esto parece muy sencillo pero no lo es ya que tendríamos que definir que es la
deliberación racional, que es deliberar intersubjetivamente. Por ejemplo no sería modalidad critica la
que procede única y exclusivamente de un consejo de ministros. En un parlamento si se podría considerar
intersubjetivo o por lo menos más que el consejo de ministros; depende también del método que se
utiliza para que entren grupos de representación, como las minorías.
29
5.2.2. Positivismo jurídico contemporáneo
5.2.2.1. Positivismo jurídico incluyente y excluyente
Vamos a situar el punto temporal desde el fin de la segunda guerra mundial. A partir del fin de la
segunda guerra mundial empiezan a aprobarse en toda la Europa continental los textos
constitucionales, a esos textos constitucionales se van a incorporar normas como los valores, los
principios, derechos fundamentales; normas todas ellas con una elevada carga moral. Con lo cual el
positivismo jurídico se encuentra ante el reto de si será capaz de convivir como teoría jurídica con ese
tipo de normas.
Comienza a replantearse también cual es la relación del derecho con la moral. A partir de 1945 cuando
se empiezan eses textos constitucionales se
A partir de ahí van a surgir dos bifurcaciones el positivismo excluyente y el positivismo jurídico incluyente.
El positivismo jurídico excluyente mantiene lo mismo que el positivismo jurídico clásico, derecho moral
están separados o deben estarlo y cuando se encuentra el positivismo con normas cuyo contenido
llama a la moral lo que hay que entender es que ese contenido que hay que determinar acudiendo a la
moral, lo que se hace es incorporarse a la norma jurídica.
Art. 1255, este articulo quiere decir que el fundamento de la cláusula del contrato se basa en la
moral. 1104 1258
El incluyente o incorporacioncita dice que es cierto que no existe una relación necesaria entre el
derecho y la moral, pero también es cierto que puede haber relaciones contingentes, temporales entre el
derecho y la moral.
5.2.2.2. El constitucionalismo garantista
Luigi Ferrajoli a partir de la segunda guerra mundial los textos constitucionales tienen que ser rígidos,
tienen que establecer mecanismos de reforma, muy complicados con el fin de garantizar el respeto a
los derechos fundamentales; no se puede imposibilitar la reforma ya que ninguna generación tiene la
posibilidad de hipotecar a las sociedades siguientes, pero si deben establecerse mecanismos muy
duros de forma para garantizar sobre todo los derechos fundamentales, es a lo que el llama
democracia sustancial, que es la garantía de los derechos fundamentales.
30
Tema 6. La Norma Jurídica
6.1. Usos del lenguaje y norma jurídica
Las normas jurídicas son un tipo de enunciado lingüístico, esto quiere decir que se explican a través del
leguaje. Tipos de enunciados lingüísticos hay varios. La primera distinción que vamos a hacer es en
base a la función que cumple ese enunciado lingüísticos. A partir de ahí vamos a determinar de qué tipo es
una norma jurídica vamos a distinguir entre cuatro tipos.
- Función descriptiva: dan cuenta, informan de una realidad, de un estado de cosas, de un objeto,
etc. este tipo es el utilizado en las ciencias empíricas.
- Función directiva o prescriptiva: son esos enunciados que tienen como función principal
influir en el comportamiento en la actuación de las personas. Se pretende que la acción de una
persona sea una. Que intenciones concretas se pueden cerrar: orden, mandato, obligación o
bien prohibición, o bien se permite que una actuación se lleva a cabo de una determinada
manera.
- Función expresiva: manifestamos o expresamos emociones o sentimientos.
- Función operativa: en ocasiones a través del enunciado lingüístico lo que se hace es crear una
determinada situación antes inexistente.
Las normas jurídicas tienen una función primordialmente prescriptiva. Las normas jurídicas para
diferenciarlas de otro tipo de enunciados lingüísticos según Luis Prieto Sanchís, catedrático de filosofía
del derecho de castilla la mancha, nos dice que tenemos que analizar tres niveles distintos, lo que él llama
el nivel sintáctico, semántico y el nivel pragmático.
- Sintáctico: desde este punto de vista las normas jurídicas se expresan a través de lo que
Prieto llama de deónticas, formas de deber ser. Estas pueden ser de tres tipos una obligación,
prohibición y permiso. Para saber cuál es la forma deóntica a través de la cual se expresa una
norma jurídica, tenemos que interpretar esa norma.
Art. 138 Código Penal vigente: el que matare a otro será castigado como reo de homicidio con
la pena de prisión de 10 a 15 años. Detrás de esta norma se ve la prohibición de matar.
También, de manera principal, existe la obligación de cumplir el castigo, esta obligación va
dirigida a quienes tienen que aplicar la norma, están obligados a imponer la pena.
Art. 123 CC: prohibición de reconocer a un hijo mayor de edad sin su consentimiento. Obligación
de aplicar la norma a sus competentes.
Art.1.1 CE: obligación para el estado, los poderes públicos. También existe una función operativa
del enunciado en que se establece algo nuevo para el estado que antes no existía.
- Semántico: a nivel semántico de las normas jurídicas no podemos decir que son verdaderas o
falsas, podemos decir si es válida o invalida, eficaz o ineficaz y justa o injusta.
- Pragmático: la finalidad que se consigue con una norma jurídica es influir en el

comportamiento de las personas, que la actuación de las personas sea de un modo concreto.
6.2. Estructura de las normas
La estructura clásica es la que distingue tres elementos: el supuesto de hecho, consecuencia jurídica y
el nexo deóntico o nexo de deber ser, que une el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica.
El supuesto de hecho en una norma se expone de forma hipotética, condicional, y puede consistir bien en
escribir una serie de objetos o bien a una serie de sujetos o bien una clase de acciones. se clasifican los
supuestos de hecho en tres tipos:
31
- Hechos jurídicos: son aquellas realidades o aquellos acontecimientos que son independientes de
la acción humana pero a los que el ordenamiento jurídico le asigna efectos jurídicos. Como
por ejemplo el hecho de nacer y es un hecho independiente de la acción humano.
- Actos jurídicos: son actos o comportamientos que si dependen de la acción humana y a los
que el ordenamiento jurídico también le asigna efectos. Hay de dos tipos: actos jurídicos
lícitos e ilícitos. Los lícitos se dividen a su vez en obligatorios y libres (autorizaciones, permisos
que si se deciden hacer hay que hacerlo de acuerdo al OJ). Los actos ilícitos tienen como
efecto jurídico las sanciones.
- Actos o hechos institucionalizados: situaciones jurídicas que son conformadas o constituidas

precisamente aplicando la norma y que sin esa aplicación de la norma la situación jurídica no
se daría.
En el art. 138 CP el supuesto de hecho es el que matare a otro, se recoge la acción de matar y el sujeto
a cualquier otro.
Consecuencia jurídica son los efectos que el artículo establece para la acción del supuesto de hecho.
Después puede nexo deóntico de obligación prohibición o permiso.
6.3. Enunciados normativos que no son prescripciones
La mayor parte de la normas jurídicas son prescripciones. Hay tres tipos de normas que no son
prescripciones: definiciones jurídicas, directrices o normas programáticas y reglas técnicas.
6.3.1. Definiciones jurídicas
Cada vez es más frecuente que las normas jurídicas incorporen un artículo en el que definen los conceptos
principales que son objeto de regulación. Puede que se haga, en primer lugar, porque el legislador puede
que use el termino con un significado distinto al habitual. En segundo lugar, porque utiliza un concepto
científico y le atribuye el significado que tiene ese término en la ciencia que sea. En tercer lugar, que
use un concepto científico pero que se aparte el significado que tiene el termino en el lenguaje
científico.
Lenguaje habitual pero se aparta el significado habitual: art. 142 CC alimento como lo necesario para el
sustento, habitación vestido y asistencia médica y se entiende también la educación hasta los 35.
Leguaje científico con un significado no habitual: preembrión desde un punto de vista biológico se puede
pensar como no viables o viables.
6.3.2. Directrices o normas programáticas
Establecen fines u objetivos a alcanzar. Por ejemplo el art. 45.2 CE.
Una norma programática es eficiente si se consigue ese objetivo, la acción de post de esa finalidad es más
eficiente cuando más consiga al obtención de ese objetivo. La mayor o menor eficiencia es una
cuestión graduable.
6.3.3. Reglas técnicas
Establecen los medios para alcanzar esos objetivos de las directrices.
32
6.4. Normas primarias y normas secundarias
Le debemos esta distinción a Hart. Nos presenta esta distinción en la obra El Concepto de Derecho, en esta
crítica o corrige de alguna manera la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas.
Establecía que todas las normas tienen estructura y consecuencias jurídicas, la consecuencia jurídica
debe ser siempre una sanción, de tal manera que si no hay sanción no estamos ante una autentica
norma jurídica.
Hart modifica la insuficiencia de la teoría de Kelsen diciéndonos que existen dos tipos de normas, por
un lado las que llama normas primarias (normas que regulan el comportamiento de las personas) y
luego existiría un segundo tipo de normas que son como sirvientas de las primarias, son fiduciarias
respecto a las primarias, le sirven para determinados fines. Les sirven para poder identificar cuáles son
las normas primarias en un sistema jurídico, o bien para decir cómo se modifican, como se reforman; o
bien para determinar cómo se aplican.
6.4.1. Normas primarias
Dice Hart en un sistema jurídico primitivo serían suficientes las reglas primarias, pero en un sistema
jurídico complejo, como son los actuales, son necesarias esas normas secundarias.
Un sistema jurídico primitivo en primer lugar no hay seguridad de cuáles son las reglas del sistema, porque
podría ocurrir que alguien añadiera más, hay seguridad o incerteza. Un sistema en el que solo hay normas
primarias es rígido, es poco flexible o poco adaptable a los cambios. Las normas tienen que cambiar a
la par que las necesidades sociales. Un sistema jurídico primitivo solo con normas primarios no nos
dice quien se ocupa de garantizar que esas normas se vayan a aplicar. Esto se soluciona gracias a las
reglas secundarias.
Un sistema jurídico complejo necesita para poder mantenerse y poder funcionar que junto a la reglas
primarias existan las reglas secundarias.
6.4.2. Normas secundarias
Hay tres tipos de normas secundarias la norma de reconocimiento, las normas de cambio o normas de
adjudicación o aplicación.
6.4.2.1. Regla de reconocimiento
La regla de reconocimiento en la teoría de Hart sirve para identificar las normas que pertenecen al sistema
jurídico. Con lo cual, viene a resolver el problema de falta de certeza o falta de seguridad de los SJ
primitivos.
Literalmente dice lo siguiente: “lo que hace la regla de reconocimiento es especificar alguna característica
o características cuya posesión por una regla es considerada como una indicación afirmativa
indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que
este ejerce.”
La regla alude a una práctica, a un hecho, a un elemento factico, los operadores jurídicos,
fundamentalmente, las reconocen como reglas validadas del sistema. Es una práctica concordante. Tiene
que haber una práctica concordante de todos los operadores jurídicos reconociendo esos requisitos de
validez como aptos para aplicar la norma. No solo se necesitan unos requisitos si no que las personas
competentes para aplicarla la consideren así. Sirve para establecer que características tiene que tener una
norma para que los operadores la reconozcan como tal.
La regla de reconocimiento confiere unidad al sistema jurídico, para que el sistema jurídico tenga
unidad es necesario que haya algún elemento que sirva para fundamentar la validez de todo el
sistema.
33
6.4.2.2. Normas de cambio
Atribuyen poderes, potestades o competencia a quienes tienen que modificar, crear o derogar
normas. Esto es modificar el Sistema Jurídico. Con lo cual, se resuelve el problema de que los SJ
primitivos son rígidos. nos dice también cuál es el procedimiento que se debe seguir para llevar todos
esos procesos de reforma, creación o derogación.
6.4.2.3. Normas de adjudicación o aplicación
Tenemos las reglas de adjudicación o aplicación atribuyen competencias y potestades para saber quiénes
aplican las reglas primarias y como se aplican.
6.4.2.4. Importancia de las reglas secundarias para explicar que ́ es el derecho
La reglas secundarias aportan certeza y seguridad, tenemos un criterio para determinar que está
dentro y que esta fuera del SJ. Aportan dinamismo, gracias a las reglas secundaria de cambio el SJ se
puede adaptar al cambio social. Aportan también eficacia al SJ.
En segundo lugar la existencia de reglas secundarias es el elemento que nos permite diferenciar en
derecho de otros ordenes normativos.
Nos sirve para distinguir que es el sistema jurídico de otros sistemas.
6.5. Tipos de enunciados jurídicos: reglas, principios y directrices
Nuestro ordenamiento jurídico español en el art. 1.1 CC que los principios generales del derecho son
fuente del derecho. es fuente supletoria de segundo grado. Tipos de principios que hay:
- Principios constitucionales: son los principios que aparecen en el texto constitucional. Art. 9.3CE.
Son principios explícitos. Son los que ocupan el primer puesto en la jerarquía de principios.
- Principios legales: aparecen en las normas que tienen rango de ley. Son explícitos.
- Principio reglamentarios: que aparecen en normas con rango de reglamento. Son explícitos.
- Principios implícitos: entrarían los llamados principios generales del derecho. No están
expresamente incorporados a ninguna norma.
La cuestión más importante es determinar donde los encontramos. Para el iusnaturalismo los
principios generales del derecho están en el derecho natural.
Para el positivismo jurídico los principios generales del derecho están implícitos en el propio sistema
jurídico. Los deducimos de dos formas, deduciéndolos de normas muy generales o bien induciéndolos de
normas muy concretas.
Para seguir ahondando en los principio hay que atender a la distinción que hace Dworkin entre los
principio y reglas.
Principios son normas a las que se acude por su valor moral por su justicia y las distingue de las reglas
de reconocimiento.
Las reglas se identifican por cumplir esos requisitos de validez y porque son reconocidas por los
operadores jurídicas, Dworkin dice que se identifican por su pedegree.
En cambio un principio vale porque es moralmente deseable que se cumpla. Si dos reglas entran en
conflicto inevitablemente una de las dos es válida. Los principio, en cambio, pueden estar en conflicto
entre si sin que ninguno de los dos pierda su validez, porque los principios tienen una dimensión, que
no tienen las reglas, del peso de la importancia.
34
Eso quiere decir que la solución a ese conflicto consiste en atribuir un mayor peso o una mayor
importancia a un principio sobre otro, pero el principio que es relegado no pierde por ello su condición
de principio valido.
La técnica que se utiliza para resolver un conflicto entre dos principios se llama ponderación. En
nuestro sistema jurídico esta técnica se ha utilizado para resolver el conflicto entre derechos
fundamentales constitucionales.
Conflicto entre derechos fundamentales: derecho a la libertad de información de los medios o

expresión frente al derecho del honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Cuando estos
derechos entran en conflicto en los que no se puede decir que uno de los dos pierda validez hay que
ponderar. El TC español ha traducido el término a en cada caso hacer lo que quieran. La ponderación es
un mecanismo muy técnico.
6.5.1. Concepto y funciones de los principios
6.5.2. Principios implícitos y explícitos
6.5.3. Principios vs. Reglas
6.5.4. Principios y Directrices
Las directrices son normas que determinan objetivos políticos a alcanzar, de los cuales se dice que
sería deseable que se alcanzan se. Esta es la diferencia fundamental a los principios.
El respeto a un principio no es solo deseable es obligado, es debido.
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Tema 7. El Ordenamiento Jurídico
7.1. El derecho como sistema y la jerarquía normativa
7.1.1. La noción de sistema jurídico y el derecho como sistema
El sistema jurídico es un ordenamiento porque efectivamente hay algún elemento algún criterio que
organiza sus elementos, de tal manera que todas esas unidades, esas normas jurídicas, están
interrelacionadas.
7.1.2. Criterios de identificación de los sistemas jurídicos
Los criterios que unifica las normas del sistema jurídico son dos: validez y el principio de jerarquía
normativa.
De acuerdo con esos dos criterios podemos determinar cuáles son las normas que pertenecen al
sistema jurídico. Si existen, se dicen que el sistema jurídico goza de unidad, es una característica que
tienen los sistemas jurídicos auténticos.
7.2. Características “ideales” de los sistemas jurídicos: unidad, plenitud y coherencia
Junto a ese principio de unidad del sistema jurídico, hay otras dos características de los SJ que son la
de la plenitud y la coherencias. Es decir, que hay respuesta para todo el problema jurídico que se
plantea. Los OJ son coherentes cuando no hay contradicciones entre las normas jurídicas que los
componen.
Estas tres características se predican a partir de las codificaciones, principios del siglo XIX. Alentadas
por la doctrina filosófica-jurídica que es el positivismo jurídicos, doctrina en la que se destacan esas
características de los SJ.
7.2.1. La unidad del ordenamiento jurídico

7.2.1.1. Relación unidad/validez
Si en un SJ sus normas se relacionan en virtud de los principios de validez y jerarquía normativa

llegamos a la conclusión de que ese sistema jurídico tiene unidad, ya que conforma una totalidad
jerárquica.
7.2.1.2. Propuestas teóricas sobre la unidad del ordenamiento jurídico
Kelsen es el creador de la pirámide normativa (Stuffenbau), en el que hay distintos escalones. Las
normas de rango inferior serán válidas si se aprueban por el órgano competente y por el
procedimiento establecido en una norma de rango superior. El problema que se le plantea es como
fundamentar la validez de la norma que está en la cúspide de la pirámide, en este caso la CE 1978, cuál
es su fundamento de validez.
A esto se añade que Kelsen lo que quiere es construir una teoría del SJ que analice el sistema única y
exclusivamente desde el punto de vista jurídico, de la norma jurídica y del sistema jurídico. Con lo cual,
es muy interesante saber si una norma se cumple o no en la práctica, pero esto es una cuestión fáctica
de hechos que no pueden entrar en el análisis de Kelsen. Es muy interesante la cuestión de si una
norma jurídica es más o menos justa, pero este análisis también restaría pureza a su teoría y no le
compete a él analizarlo.
Detectado el problema Kelsen encuentra el modo de fundamentar la validez de la norma superior para
fundamentarlo acude a la Grundnorm, que es la norma fundante básica del sistema.
La Grundnorm es una hipótesis lógico-epistemológica, por lo tanto es una norma hipotética cuya
existencia hay que presuponer, es un recurso racional para poder explicar y poder dar cuenta de un SJ.
No se puede predicar de ella la validez, ni la invalidez, ya que lo que hace la Grundnorm es definir la
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validez. Es en sí misma la validez. Si le pudiésemos dar un contenido a la grundnorm incluye un único
mandato que es que hay que respetar, en nuestro caso, lo que dice la CE.
De esta teoría y la necesidad de acudir a supuestos lógicos transcendentales, sin ellos no podríamos incluir
contenidos. Lo que se le critica a Kelsen es que tiene que acudir a una norma fundante básica para
fundamentar la validez de las otras normas.
Es importante fundamentar la validez de la CE ya que si no podemos hacerlo ninguna de las normas

del sistema van a ser validas ya que el fundamento de validez último se cae. Con lo cual todo el edificio
normativo se cae.
La crítica que se le hace a Kelsen es la de ser esclavo de la pureza de su teoría, no puede acudir a elementos
facticos, axiológicos, de ahí que se diga que se convierte en esclavo de su teoría.
Para Kelsen los requisitos que determinan la validez del SJ son exclusivamente procedimentales o
formales, órgano competente, esto es así ya que Kelsen define el SJ como dinámico no estático.
Ejemplo de sistema estático sería la moral, porque en la moral la relación entre norma superior y normas
inferiores es una relación de contenido.
Ej.: una norma moral que diga que no se debe hacer daño a otros, del contenido de esta norma
podemos deducir a través de una deducción lógica, esta es una norma estática, ya que se pueden
deducir muchos contenidos, pero no cualquier contenido, es un contenido estático.
El SJ para Kelsen es dinámico ya que solo debe cumplir requisitos formales y después pueden darle el
contenido que quieran. La derivación de la norma superior con la inferior es procedimental, puede ser
valida con independencia del contenido que se le asigne. No es un sistema cerrado, ya que la voluntad
de los órganos de legislación es ilimitada.
Nuestro SJ actual en esa distinción de sistemas se puede englobar en los dos, es una combinación de
estático y dinámicos, igual que el resto de SJ.
7.2.1.3. Las teorías del reconocimiento por los órganos de aplicación
Teoría de Hart, se plantea al igual que Kelsen como se puede fundamentar la validez de esa norma que
está en la cúspide de la pirámide normativa. En su caso responde apelando a la nombrada norma de
reconocimiento.
Hart no tiene el problema que tenía Kelsen de no poder fundamentar la validez de la Constitución y
por tanto acude a la regla de reconocimiento que es un hecho sociológicamente verificable o
comprobable, es un elemento factico. Lo que hace en concreto esta regla es especificar alguna
característica o características cuya posesión por parte de una norma se considera indicativa de que es
una regla válida del SJ. Por tanto, la regla del reconocimiento sería una práctica, la que siguen aquellos
operadores jurídicos que tienen que aplicar las normas, fundamentalmente jueces y juezas; una práctica
concordante, la siguen todos, identificando las normas válidas del sistema de acuerdo a varios criterios
de validez.
Al igual que sucedía con la grundnorm de Kelsen, de la regla de reconocimiento no se dice si es válida
o invalida ya que esta la que determina los criterios de validez, por tanto su validez no está sometida a
ninguna otra norma, es el fundamento último de validez.
En nuestro sistema jurídico, por ejemplo, la regla de reconocimiento podría enunciarse de la siguiente
manera: “son normas válidas las que aparecen en la CE, las aprobadas en desarrollo de la Constitución y
las anteriores a la Constitución que no la contradigan, siempre que los operadores jurídicos que tiene que
aplicarlas las identifiquen en este sentido”.
Es precisamente la regla de reconocimiento la que cierra el sistema, de forma que todas las normas del SJ
son válidas, su validez no cae se mantienen como una unidad ya que todas las normas del SJ están
interrelacionadas.
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La teoría de Alf Ross identifica las normas validas del sistema acudiendo al concepto de aceptación. De
aceptación de las normas del sistema por parte de quienes tienen que aplicarlas. La norma jurídica
actúa en el espíritu del juez como una norma obligatoria, que debe seguir obligatoriamente. El criterio de
validez se remite a ese sentimiento del jue de obligatoriedad. Además se trata de un sentimiento
común a los aplicadores del derecho como estamento gremial, ninguno de ellos puede apartarse de
esa aceptación común que realizan sus compañeros de gremio.
Josf Raz, hace una distinción de lo que se llaman razones teóricas y razones prácticas. Una razón
teórica, es una razón que se tiene para creer en algo. Una razón practica es una razón que se tiene
para actuar de una determinada manera.
Las normas jurídicas son razones prácticas para la acción, son razones que operan en la mente del juez
para dictar una determinada sentencia en un determinado sentido. Dentro de estas distingue entre las
operativas y las auxiliares. La norma x del CP que regula el delito de homicidio es una razón operativa para
emitir una sentencia condenatoria, pero además de estas son necesarias las razones auxiliares, para emitir
sentencia es además necesaria una razón auxiliar, la prueba de cargo, ósea probar que se realizó el
homicidio. Razón para emitir una sentencia absolutoria, que no exista prueba de cargo o determinados
principios como el principio de inocencia.
Si existe unidad en nuestro ordenamiento jurídico.
7.2.2. La plenitud del ordenamiento jurídico

7.2.2.1. La noción de plenitud
Hay plenitud en un sistema jurídico cuando hay respuesta jurídica para todo problema jurídico que se
plante. Si hay respuesta para todo problema el ordenamiento jurídica es pleno.
Cuando hay una cualificación normativa para cada supuesto de hecho.
Esto se basa en el principio de que el monopolio jurídico, el monopolio de aplicación del derecho lo
tiene en estado. En un sistema que hay monopolio de producción jueces y juezas están obligados a
responder, a solucionar, los asuntos que se le encomiendan siempre.
Existe en los SJ codificados lo que se conoce como la prohibición de now liquet, prohibición de no
responder.
En nuestro sistema jurídico esta prohibición aparece regulada en el art. 1.7 CC dice que los jueces y
tribunales tienen el deber inexcusable de resolver los asunte de que conozcan ateniéndose al sistema
de fuentes establecido. Si esto es así y además tiene que hacerlo aplicando el sistema de fuentes el SJ
tiene que ser pleno, tiene que dar respuesta a todo sistema jurídico que se le plante. O art. 448 CP dice
que el juez o magistrado que se negase a juzgar sin alegar causa legal o sobre texto de austeridad,
inexistencia o insuficiencia de la ley (revisar) será castigado con inaplicación especial para empleo o
cargo público de 6 meses a 4 años.
Oficial y aparentemente el OJ español tiene plenitud. Al poco tiempo de aprobarse los primeros
códigos siempre se entendía que esto era imposible de alcanzar. La doctrina distingue entre lo que se
conoce como la plenitud absoluta, defendida a partir de principios del XIX, de la llamada plenitud
relativa que rebaja las expectativas. Esta dice que no siempre hay una respuesta en el OJ pero lo que si
tiene que ofrecer el OJ es una solución para esa laguna. Dar instrumentos o mecanismos de integración
de lagunas.
7.2.2.2. Las lagunas del derecho
Sensu no hay plenitud normativa cuando el SJ tiene lagunas normativas. Son ausencias de regulación
jurídica cuando tendría que haberla.
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7.2.2.3. Los procedimientos de integración
En todo caso la existencia de plenitud absoluta en los sistemas jurídicos actuales es un mito, se sigue
manteniendo como ficción.
Constado que en todos los SJ puede haber lagunas hay que ver como se resuelve.
Hay sistemas jurídicos como el suizo, faculta al juez, cuando no encuentra respuesta en el SJ a crear
derecho para el caso concreto. Esa solución es derecho codificado ya que el que establece esta facultad
a los jueces es el CC.
Los SJ que no hacen esto lo que nos dicen es que tiene que haber en el sistema un criterio o
mecanismo para determinar qué hacer cuando no hay una norma expresa y a partir de ahí surgen
varias teorías.
En primer lugar encontramos la teoría del espacio jurídico vacío. Es muy sencilla, tendríamos una serie de
conductas que están en el espacio jurídico reguladas expresamente y luego tendríamos un espacio jurídico
vacío donde no hay una norma jurídica que permita u obligue a una acción. Para todas ellas existe un
permiso, una norma permisiva débil. Es débil porque no hay una norma expresa que permita esa
conducta. Como es una norma permisiva en sentido débil la garantía de que los demás me permitan
esa garantía es del mismo modo una garantía débil.
Como esta teoría es débil existe otra teoría llamada teoría de la norma general excluyente. Dice que
todo lo no prohibido ni ordenado está permitido, con la norma general excluyente si hacemos un
catálogo de todas la prohibiciones y obligado podemos por exclusión obtener que conductas están
permitidas. Todo lo no obligatorio ni permitido expresamente está permitido. Es el tipo de norma que
regula las administraciones y órganos públicos. Para los ciudadanos rige la norma excluyente.
Norma general excluyente o incluyente.
Hay sectores del ordenamiento jurídico en el que rige la norma general excluyente. Todo lo que no
aparece en el sistema penal como penadas todo eso puedo hacerlos y jamás se puede extender la
aplicación de una norma penal a un supuesto no previsto en ella, regulada en el 1.1 y completada en el
2.1 CP.
En otros subsistemas jurídicos sí que cabe extender la aplicación de una norma a supuestos
inicialmente o previstos.
Existen dos tipos de instrumentos para integrar las lagunas, unos argumentos restrictivos y otros
argumentos expansivos.
El argumento restrictivo lo que hace es limitar restringir el ámbito de aplicación de una norma a los
supuestos de hecho expresamente regulados en esa norma y no cabe aplicar esa norma a supuestos
de hecho no regulados a supuestos de hecho expresamente no regulados. El instrumento más importante
es el instrumento a contrario. Hay una norma que concede unos determinados derecho a las personas
que reúnan ciertas características y por tanto a contrario no lo tienen las personas que no reúnan esas
características.
Ejemplo: pensión de viudedad, cuando se regulo en un primer momento esta cuestión solo se podía aplicar
a las mujeres ya que no trabajaban, con lo cual las únicas beneficiarias son las mujeres. el argumento a
contrario, cuando los hombres empezaron a reclamar la pensión de viudedad. El legislador ha dicho
que la pensión solo la pueden cobrar las mujeres, que exista una laguna o no también es un elemento
que entra en la valoración del juez.
Los argumentos expansivos consiguen el efecto contrario, tenemos por un lado instrumentos de
autointegración de lagunas. Son llamados así porque para resolver la integración de lagunas se usan
instrumentos del propio ordenamiento jurídico. Hay dos tipos de instrumentos:
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Analogía legis art. 4 CC, procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen
un supuesto especifico pero regulen otro semejante entre los que se aprecien una identidad de razón ,
esto significa que el fundamento para incluir el supuesto de hecho en la norma expresa. El hecho de que
exista o no ese fundamento común es algo que queda a juicio del juez o de la jueza. Pueden decidir
que si hay esa identidad de razón o no. No cabe la analogía en caso de las leyes penales, temporales, a
excepción o en caso de las reglas sancionadoras.
Analogía iuris consiste en utilizar los principios generales del derecho como fuente del derecho. Los
principios generales del derecho los sacamos vía abstracción de las propias normas jurídicas.
Por ultimo los últimos elementos de autointegración son los de hetero integración. Acudir a la costumbre
jurídica, acudir a un elemento externo del derecho, a la costumbre jurídica, a la jurisprudencia: se citan
otros elementos como puede ser la doctrina (opinión de los juristas).
7.2.2.4. Lagunas impropias
No son propiamente dichas lagunas, incluso algunas de ellas no deberían existir. Hay tres tipos de lagunas
impropias:
- Lagunas axiológicas: estamos hablando de existencia de regulación, hay respuesta jurídica, el

legislador si ha respondido, pero ocurre que al juez o jueza la solución que ha dado el
legislador no le parece justa. Es un tipo de laguna impropia que no debería darse nunca, en
virtud del principio de legalidad, separación de poderes, sometimiento de los jueces a la ley;
son anecdóticas.
- Lagunas técnicas: tenemos una norma que concede un derecho, que regula la materia que
sea, pero que se remite a una norma inferior para la regulación completa. Es una laguna
impropia ya que el derecho no se puede hacer efectivo sin ese desarrollo de la norma inferior.
Falta la norma inferior que la desarrolle, ese desarrollo reglamentario se va a producir tarde o
temprano. Mientras no se produce va a haber una laguna impropia.
- Lagunas que surgen en el enjuiciamiento concreto de un caso concreto: hay lagunas de

conocimiento y las lagunas de reconocimiento.
 Las lagunas de conocimiento hacen referencia de la imposibilidad por parte del juez
de saber si se ha producido o no el hecho enjuiciado. Son por lo tanto, problemas de
prueba. Es una laguna pero como el juez o jueza se tiene que pronunciar en todo
caso y entran en juego las reglas de juego. La presunción de inocencia es una
presunción iuris tantum.
 Las lagunas de reconocimiento: se trata también de una laguna impropio pero no
porque haya ausencia de regulación si no porque los términos utilizados por la norma
jurídica que utiliza el caso tienen un significado impreciso y por lo tanto el aplicador
del derecho tienen que llevar a cabo un labor de interpretación, si no hace esa labor
el aplicador del derecho no sabe si puede aplicar la norma al supuesto de hecho.
El ensañamiento es aumentar deliberada e injustamente el dolor de la víctima, en lugar de hablar de

homicidio se habla de asesinado. En estos casos hay que acreditar que hubo sufrimiento.
En todo caso se trata de lagunas impropias ya que son conceptos vagos.
7.2.3. La coherencia del ordenamiento jurídico

7.2.3.1. La noción de coherencia
Hay coherencia cuando el SJ nos ofrece una única respuesta y no hay coherencia normativa, cuando el
SJ me ofrece más de una respuesta para el supuesto planteado y las dos respuestas son contradictorias
entre sí.
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La existencia de más de una respuesta, contrarias entre sí se llama antinomia
normativa. 7.2.3.2. Las antinomias jurídicas
Las contradicciones normativas existen en todos los SJ y más en un SJ como el nuestro que es un SJ
descentralizado. Hay varios niveles, órganos estatales que tienen competencia para aprobar normas.
Tenemos un estado central, tenemos estados autonómicos, entes locales, municipales y
supramunicipales, etc. distintos órganos para emitir normas; con lo cual, es sencillo que uno de esos
órganos que regule una determinada materia con carácter prohibitivo y otra órgano la regule con carácter
permisivo.
Lo que está claro es que si hay contradicciones normativas, la coherencia de un SJ no es real.
La distinción más general que se hace es la que distingue tres grandes tipos de contradicciones
normativas:
- Es la que se da por ejemplo entre una obligación y prohibición.

- Se puede dar entre una obligación y un permiso negativa (se puede no hacer).
- Una prohibición y un permiso positivo (corregir manual)
Para que se produzca una antinomia las dos normas que están en contradicción tienen que compartir
los siguientes cuatro ámbitos de validez ámbito validez material, personal, espacial y temporal o al
menos alguno de ellos.
- Ámbito de validez material: materia que se regula. Ej.: fumar

- AV personal: a quien obliga la norma. Ej.: Comunidad universitaria
- AV espacial: dentro de que ámbito geográfico rige la norma. Ej.: Campus vida
- AV temporal: en que periodo está vigente la norma. Ej.: período
Si se comparte más de uno de los ámbitos de validez la norma está en
contradicción. Ross distingue tres grandes grupos de antinomias:

- Antinomia total total: cuando ambas normas en su 1 y en su 2 comparten los 4 ámbitos de
validez: material, personal, espacial y temporal.
- Antinomia total parcial: siempre que aplicamos la norma n su 1 entra en contradicción con la
n su 2, pero a veces podemos aplicar la norma n su 2 sin que entre en contradicción con la n
su 1. Ej.: Está prohibido fumar entre las 9h y las 10 h- está permitido fumar.
- Antinomia parcial: los casos de la intersección en los que si se presenta contradicción y los
casos fuera de la intersección entre los que no se presenta contradicción. Ej.: Los menores de
7 años pueden acceder al cine si entrada salvo los días festivos. Es necesario tener entrada al
cine todos los días.
7.2.3.3. Los criterios de resolución de antinomias
Hay tres criterios básicos de resolución de antinomias que son el criterio jerárquico, criterio
cronológico y el criterio de especialidad.
- Criterio jerárquico: en caso de conflicto entre una norma superior e inferior, prevalece la
norma superior.
- Criterio cronológico: en caso de contradicción entre una norma anterior y posterior en el tiempo,
prevalece la norma posterior en el tiempo.
- Criterio especialidad: entre una ley general y una ley especial, prevalece la ley especial.
En ocasiones se producen antinomias entre los propios criterios de resolución de antinomias, lo que se
conoce como antinomias de segundo grado. Hay diferentes tipos:
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- Criterio cronológico-Criterio jerárquico: se produce en concreto hay un conflicto entre una
norma anterior en el tiempo pero superior jerárquicamente con una norma posterior en el
tiempo y inferior jerárquicamente. La doctrina responde que debe prevalecer el criterio
jerárquico.
- Criterios cronológico-criterio especialidad: norma anterior en el tiempo pero especial en

contracción con una norma posterior en el tiempo pero general. la doctrina está un poco dividida,
en general la mayor parte de la doctrina dice que debe prevalecer el criterio de especialidad,
pero también hay parte de la doctrina que entiende que excepcionalmente podría prevalecer
el criterio cronológico.
- Criterio jerárquico- criterio especialidad: una norma superior general frente a una norma
inferior especial. La doctrina no tiene repuesta, no se presenta ni a favor ni en contra, con lo cual
el intérprete puede decidir una doctrina u otra.
El manual hace referencia al criterio competencial y criterio de la prevalencia, porque en los estados
descentralizados, se establece una distribución competencial entre estos distintos órgano o poderes
estatales que tienen competencia para elaborar normas.
Esta cuestión se regula en el art. 149 (competencia exclusiva estado central) y el art. 148 establece las
competencias que pueden ser asumidas por las CCAA. Cuando se produce un conflicto entre una
norma aprobada por el estado y una por la CCAA no es que se produzca un conflicto por invadir un
ámbito de validez., una de las dos instituciones ha invadido la competencia de la otra.
Un conflicto competencial entre el Estado y las Comunidades autónomas le corresponde al TC resolver los
conflictos constitucionales.
El criterio de la prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico aparece regulado en el art. 149.3, se refiere
a aquellas materias que no pertenecen al ámbito exclusivo del estado, pueden corresponder a las
CCAA, pero con una condición y es que incluyan la competencia en el Estatuto de Autonomía propio. Si
no se ha asumido por el Estatuto de Autonomía y tampoco son del 148 son asumidas por el Estado
central.
Si hay contradicción entre una norma del estado y una norma autonómica no estatuaria prevalece la
norma estatal.
7.2.3.4 Juicio de ponderación
Usamos la ponderación cuando están en conflicto principios o derechos que están situados al mismo nivel
jerárquico. Cuando se pondera se hace prevalecer uno de esos principios en detrimento del otro, sin
que ello suponga que el principio o el derecho ratificado sea menos valido que el que se hace prevalecer.
Para el caso concreto se hace prevalecer uno sobre otro.
Lo que es importante es que la ponderación, que normalmente la elabora el TC, cuando tiene que
decidirse sobre hacer prevalecer un derecho sobre otro, sirve para un caso concreto. El TC no está
vinculado a la solución que le haya dado a ese caso concreto, puede dar otra solución a un caso semejante.
Aun así, la doctrina ha establecedlo una serie de requisitos para que la ponderación sea lo más
legitima posible.
En primer lugar se dice, que la medida que conduce al sacrificio de un derecho sobre otro tiene que
ser una medida idónea para hacer prevalecer ese derecho. Sí sacrificamos un derecho y no hacemos
cumplir el derecho impuesto de nada vale.
En segundo lugar, se dice que ese sacrificio sea realmente necesario, el derecho que se prefiere no se
pudiese conseguir con ninguna otra medida que no sea el sacrificio del otro derecho.
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En tercer lugar, se dice que la ponderación está justificada cuando los beneficios que se obtienen para
el derecho que se prefiere son mucho mayores que los costes producidos sobre el derecho que se
sacrifica. Si esto es así, se entiende que la ponderación estría justificada.
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Tema 8: Integración Jurídica
8.1. Concepto de interpretación
Hasta este momento hemos visto el ordenamiento jurídico como si fuese una foto fija, de forma
estática. Vamos a analizar el sistema jurídico peor en el sentido de cómo se utiliza como instrumento en
manos de interpretadores jurídicos.
La interpretación jurídica es un actividad consistente en atribuir sentido o significado a un enunciado

jurídico. Comparte con otras actividades de interpretación, en general, de otros lenguajes, muchas
características o varias, o problemas que presenta la interpretación de esos lenguajes.
Pensemos por ejemplo en el lenguaje musical, en una partitura. En función de quién interprete esa
partitura, e resultado de la interpretación puede ser diferente, de hecho lo es, en muchas ocasiones.
Es decir, la interpretación varía en función de quién sea el intérprete.
Exactamente lo mismo sucede con la interpretación jurídica, su resultado varía en función de quién lo esté
interpretando. Esto lo harán los operadores jurídicos, que son jueces/juezas, fiscales, letrados,
funcionarios de la administración jurídica, etc. Todos los operadores que trabajan con enunciados
jurídicos, y, además, los particulares que tenemos que cumplir las normas, consciente o
inconscientemente también las interpretamos.
Un enunciado jurídico son fundamentalmente normas jurídicas. Pero también lo son las resoluciones
judiciales, sentencias. Y también lo son los informes que tienen que emitir los órganos llamados a hacerlo.
De esa actividad se dice que tiene 4 características:
Necesaria: es decir, imprescindible para aplicar las normas. Esto no se ha mantenido siempre. A lo largo
de la historia y de sus teorías. Hay la que se conserva en el brocardo latino “in claris non fid
interpretatio” (lo que está claro no necesita interpretación). Y de acuerdo con esta, habría enunciados
jurídicos claros que no requieren de interpretación, y los habría oscuros que sí exigirían esa interpretación.
Esta teoría está prácticamente superada y actualmente se entiende que todos los enunciados jurídicos
requieren de la labor de interpretación.
Es una cuestión lógica, pues para llegar a la conclusión de si un enunciado es claro u oscuro, requiere
una previa interpretación. Cierto es que en algunos casos es más fácil y en otros más difícil.
Ej.: El art. 12 de CE que dice que los españoles son mayores de edad a los 18 años. La interpretación de
esta artículo es bastante sencilla, pero para llegar a esta conclusión es porque primero hemos hecha
esta interpretación. Si comparamos este art. con el 15 de la CE, que es todos, que es la tortura, es un
trato inmune o degradante pero no hay un método para identificar cuando lo es. Por lo tanto la
interpretación de este artículo es más dificultosa. Las opciones interpretativas que se derivan del 15 son
muchísimas más que en el 12. Pero esto no quiere decir que el art. 12 no suponga un interpretación.
Lingüística: La interpretación lingüística es una interpretación jurídica, porque el lenguaje jurídico es

del mismo tipo que el leguaje simbólico, no hay una relación natural entre los objetos y su
denominación. El lenguaje jurídico puede ser exactamente igual que el lenguaje natural o puede
ocurrir que el significado del término jurídico se aparte del lenguaje habitual.
Como lenguaje que se expresa a través del lenguaje natural presenta los mismos problemas que hay
en cualquier ámbito lingüístico, que son la vaguedad y ambigüedad.
Contextual: En tercer lugar se dice que la interpretación es contextual, esto quiere decir que esta
interpretación está condicionada por el concreto supuesto jurídico en el que se llevó a cabo, por los
criterios de interpretación que estén vigentes en el ordenamiento jurídico que estamos hablando.
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Los criterios de interpretación basicos del OJ español están recogidos en el art. 3.1 CC. Establece un
contexto de interpretación. Esta también condicionada o mediatizada por el hecho de que España es
un estado de derecho constitucional. Contamos con una constitución escrita y esto obliga a todos los
intérpretes, fundamentalmente jueces y juezas que obliga a llevar siempre una imagen que es las gafas
de la constitución y pasar por este tamiz constitucional la interpretación de todas las normas.
Lo primero y fundamental que tiene que hacer un juez al interpretar una norma es identificar si esa norma
es constitucional o no. Lo cual le va a llevar ineludiblemente a tener que llevar a interpretar la norma a
aplicar y también interpretar la constitución, lo que conlleva también conocerse la jurisprudencia del
TC de cómo interpretar una norma. Si consideran que una norma no es constitucional tienen que
plantear una cuestión de inconstitucional ante el TC.
Unitaria: Por último, se dice que la actividad de interpretación jurídica es una actividad unitaria, desde
el punto de vista del que realiza la actividad de interpretación jurídica es un proceso unitario. No se
puede diseccionar el proceso para llegar a una determinada interpretación. Para quienes analizamos
una concreta sentencia judicial en la que se ha interpretado un enunciado jurídico de una determinada
manera, si que podemos deslindar y distinguir las distintas fase por las que se puede pasar en ese proceso
de interpretación. El intérprete:
1. Decide que es la norma aplicar: supone interpretar la norma y interpretar el caso.

2. Comprueba que esa norma encaja ante el supuesto de hecho que tiene ante sí
3. Ha elegido un determinado criterio de interpretación .
4. Ha comprobado, llegando a la conclusión que esa norma a aplicar no contradice la CE
5. Finalmente llega a una conclusión interpretativa.
8.2. Objeto de la interpretación jurídica
Responde a la pregunta de que se interpreta, se interpretan enunciados jurídicos.
Sobre la interpretación de los enunciados jurídicos se producen discusiones, debates, polémicas. En las
discusiones sobre cómo se interpretan los enunciados en general, en ellas cabe distinguir tres tipos de
temas.
1. Aspectos facticos: uno está equivocado, se resuelve fácilmente. Año de la caída del muro de
berlín.
2. Aspectos de interpretación (estrictamente hablando): depende del bando en el que estes se
puede pensar una cosa u otra (muro Berlín)
3. Aspectos valorativos (consecuencialistas incluso) se debió producir o no, que consecuencias trae
aparejadas la caída del mundo de Berlín.
Ocurre lo mismo con los debates de la interpretación de los enunciados jurídicos.
Se produce un desacuerdo factico, la parte demandante dice que este hecho ocurrió y lo hizo de esta
manera. La parte demandada dice bien que no ocurrió o bien que ocurrió pero no de esa manera.
Desacuerdo interpretativo estricto. El debate puede venir sobre la calificación jurídica de ese hecho. Sobre
que calificación jurídica merece ese hecho, es una cuestión de interpretación. Por ejemplo parte
demandada asesinato, parte demandada homicidio.
Desacuerdo valorativo. Como se valora. Estamos en desacuerdo sobre cuáles son las consecuencias o
como se valora ese hecho, uno entiende que deben ser 4 años de prisión la otra parte piensa que 8
años de prisión.
8.3. Tesis sobre la interpretación jurídica
Las teorías sobre la interpretación jurídica. Nombres distintos manual
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Teoría cognoscitiva-Teoría optimista- Tesis de la determinación.
Lo que mantiene esta teoría es que para cada enunciado jurídico existe una única interpretación correcta.
Se llama tesis de la determinación porque la interpretación está determinada. Como representante de
esta teoría tenemos a Ronald Working, que nos dice que todo enunciado jurídico se puede extraer una
única interpretación correcta. Si el intérprete hace bien su trabajo la encontrará.
Para poder hallar esa única interpretación correcta el intérprete, el juez o jueza, tienen que tener
tiempo ilimitado para llevar a cabo esa tarea interpretativa. Además ese juez tiene un cabezón porque
debe conocer absolutamente todos los materiales, todos los precedentes judiciales que existen sobre
la materia. Lo cual conduce a que el juez, la jueza tienen capacidades sobrehumanas, porque le llama el
juez Hércules, el superjuez que en la realidad no existe; aun sabiendo que no puede existir esta figura
debe funcionar como un ideal que tiene el intérprete para poder lograrlo en la mayor medida posible.
La gran critica que se puede hacer a esta teoría es que no se corresponde con la realidad, no es cierto
que cada enunciado jurídico tenga una sola interpretación jurídica, tendrá más o menos pero en todo
caso tiene más de una interpretación jurídica.
Teoría escéptica- Tesis pesimista- Teoría de la indeterminación.
Lo que nos dice es que el intérprete puede darle al enunciado jurídico cualquier significado, el que les
parezca, las opciones interpretativas son ilimitadas, todo depende de la voluntad del interprete. Para
llegar a esa decisión interpretativa van a intervenir determinados factores, desde factores individuales
psicológicos (traumas vivencias complejos), hasta determinados factores sociales (opinión pública),
factores económicos, políticos. En todo caso la decisión está completamente indeterminada. No cualquier
decisión interpretativa vale para los enunciados jurídicos.
Teoría intermedia- Teoría de la determinación débil o frágil
Hay enunciados jurídicos más claros y hay EJ más oscuros. Hay casos en los que hay más opciones
interpretativas y hay casos en los que menos. Como representantes de esta tesis intermedia están
Kelsen y Hart.
Kelsen utiliza una imagen para hablar de la interpretación jurídica, interpretar una norma es como ver una
imagen con más o menos zoom. La imagen puede estar con menos zoom más borrosa o con más
zoom, más nítida. Por ejemplo en una imagen alejada podemos ver a una figura de una persona, la
aumentamos vemos una mujer, la aumentamos más vemos que tiene los ojos azules.
Cuando tenemos un art. como 1l 138 la imagen está muy borrosa, caben muchas posibilidades. Vamos
haciendo zoom para acercarnos al caso, como por ejemplo matar en un accidente de tráfico. Tenemos
una acción de matar en un accidente de trafico cuando el conductor iba bajo el efecto de sustancias
psicotrópicas.
En el caso de Hart en la teoría del doble sueño, cognoscitiva, seria estupendo que cada EJ tuviera una sola
interpretación jurídica, no serían necesarios los jueces. Rechaza también la pesadilla que supone la teoría
de la interdeterminación todo va a resultar de como el intérprete ve la norma. Hay casos claros con pocas
opciones y casos con más interpretación legislativa.
Ley 6/2022
8.4. Clases de interpretación
El primer criterio que vamos a utilizar para clasificar los tipos de interpretación jurídica es el de que
finalidad persigue la interpretación. Distinguimos de acuerdo a este criterio:
46
- Interpretación practica u operativa: se destina a interpretar para aplicar una norma, para
resolver un caso concreto o un supuesto de hecho concreto que tenemos ante nosotros. Lo
que hace es elegir entre las distintas interpretaciones posibles de la norma una de ellas.
- Interpretación teórica o doctrinal: es una interpretación en abstracto, que llevan a cabo los
teóricos del derecho, los que cultivan la doctrina civil o penalista, sin tener ante el intérprete
un supuesto de hecho que resolver. En este caso lo que hace el intérprete es declarar o
proponer distintas interpretaciones que puede darse a la norma y en su caso opina cual es la
interpretación que le parece más adecuada en abstracto.
Hay un autor italiano, Tarello, que hace un reparto de papeles. Dice que el teórico del derecho
propone distintas interpretaciones. Luego en juicio, cada una de las partes, sus representantes proponen
que se le asigne un concreto de esos significados propuestos por la doctrina. El juez, o magistrado se
decide o bien por uno de esos significados propuestos por cada una de las partes, o bien puede decantarse
por un tercer significado que no coincide con ninguno de los propuestos por las partes.
El segundo criterio que vamos a usar es dependiendo del sujeto que realice la interpretación jurídica.
Tenemos cuatro tipos:
- Doctrinal: es aquella que llevan a cabo en abstracto los científicos del derecho, la doctrina
científica.
- Judicial: la llevan a cabo los jueces o magistrados cuando llevan a cabo los procesos que se les
presentan, los supuestos de hecho. Qué papel juega la jurisprudencia en nuestro OJ, en concreto
en el caso de dos órganos: el poder judicial, y el TS y otro no tan estrictamente que es el TC.
El TS le corresponde crear lo que se denomina doctrina jurisprudencial. Esta consiste en que

el TS, cada una de sus salas, se pronuncia al menos en dos sentencias dándole a la norma la
misma interpretación. De acuerdo con lo que dice el art. 1.6 CC la jurisprudencia
complementara el OJ con sentencia reiteradas. Que esto suceda supone que los órganos
judiciales inferiores, a partir de ese momento, tienen que interpretar la norma de la misma
manera que lo ha hecho el TS, vincula al resto de órganos judiciales. En lugar de que tengan
distintas opciones interpretativas, van a tener una sola.
Hay una parte de la doctrina, que es la de sostener que cuando hay una sentencia, es del
pleno de la Sala, la sala de los penal del tribunal supremo tiene distintas secciones,
determinados asuntos bastante polémicos van al pleno de la sala que son 12 magistrados.
Pero la junta de magistrados ha decidido que si ha habido una sentencia del pleno de cada
una de las salas ya cree jurisprudencia. Ahora bien, punto de vista, un acuerdo de los
magistrados no es fuente suprema que supere al CC por lo tanto con una simple sentencia no
bastaría para crear jurisprudencia.
El TC resuelve recursos de constitucionalidad y recursos de amparo. Cuando resolviendo u

recurso de inconstitucionalidad, porque le parece contraria a la constitución basta con eso.
Pero hay un principio que rige en el funcionamiento del Tc que es el principio de conservación
del OJ, que lo que dice es que ha habido unas personas elaborando una norma entonces el TC
tiene que hacer el esfuerzo de buscar alguna interpretación de la norma que salve su
constitucionalidad. Si este es el caso emite lo que se conoce como una sentencia interpretativa
en la que dice que la norma es constitucional siempre que se interprete de esa manera
determinada. Con lo cual limita las opciones interpretativas posibles a una sola.
- Oficial: es la que llevan a cabo determinados órganos oficiales del Estado que son llamados a
interpretar la norma con carácter previo a su entrada en vigor o aprobación definitiva. Como
en el caso de la ley del sí es sí que se le pidió informe al consejo general del poder judicial.
Consejo de estado: es el máximo órgano consultivo del estado según 107 CE, que también se
pronuncia y emite informes con carácter previo a la aprobación de las normas en los que nos
dice como se interpreta. Los informes que emiten son preceptivos y hay que pedirlos y
emitirlos, pero no son vinculantes. Esto quiere decir que su contenido no vincula al órgano
legislativo. Hay informes
47
que se piden al TC, uno en concreto viene regulado en el art. 78 de la LO del TC. En ese
artículo se dice que cuando España haya firmado un tratado internacional, antes de prestar su
consentimiento, para que vincule el tratado internacional, hay que pedir información al TC
para que se pronuncie sobre si alguna de las cláusulas del TI es contraria a la constitución. En este
caso tenemos un informe preceptivo del TC, pero que además es vinculante. Por lo tanto si el
Tc se pronuncia en el sentido que le parece que alguno de los apartados del TI le parece
inconstitucional España no puede firmarlo.
- Autentica: es la que lleva a cabo el mismo órgano que aprobó la norma y puede hacerlo a
priori, es decir en la misma norma que aprueba, en ese caso en la propia norma define el
significado de los términos que utiliza, lo que hace es limitar y con eso también se limita por parte
del legislativo las opciones de interpretación que tiene el que aplica la norma.
También puede ser a posteriori, una vez que se ha aprobado la norma se dan cuenta de que
hay ambigüedades, significados que pueden estar oscuros y aprueban una nueva norma que
se denomina, norma aclaratoria, en la que se aclaran esos términos recogidos en la norma.
8.5. Problemas interpretativos
Vamos a seguir la teoría de Marina Gascón Abellán. Distingue teres contextos distintos en los que se puede
presentar problemas interpretativos.
8.5.1. Del contexto lingüístico
Los problemas relacionados con el contexto lingüístico se producen por el hecho de que los
enunciados jurídicos están enunciados en el lenguaje habitual de comunicación, en ocasiones se
utilizan los significados de los términos que el leguaje habitual, pero en otras ocasiones se usa un
significado que se aparta un significado técnico jurídico.
Los problemas más habituales en el contexto lingüístico son:
- Ambigüedad: una expresión, un término es ambiguo cuando puede entenderse de varias

maneras, cuando puede tener significados diversos. 152.2 CC o 15 CE. Todas los normas son
en alguna medida ambiguas, cierto que es que algunas mucho más ambiguas que otras. Tipos
de ambigüedad.
o Semántica: es el tipo de problema interpretativo que deriva del significado de las palabras
que se utilizan en el enunciado jurídico. En ocasiones el enunciado jurídico usa el mismo
significado que en el leguaje habitual y en otras ocasiones de aparte de ese significado
habitual.
Los términos del enunciado jurídico pueden tener distintitos significados. Ej.: alimentos
en el art. 152 CE o necesidad en ese mismo artículo. El termino todos en el caso del art.
15 CE, torturas o tratos inhumanos.
En este problema interpretativo se plantea si existe un significado correcto desde el

punto de vista del enunciado jurídico. En principio no. Cuando el juez. Jueza se deciden
por uno de los significados posibles eso no quiere decir que sea el significado correcto o el
más correcto, es el significado autorizado. Es el significado que ha utilizado el órgano
decisor.
o Sintáctica: en este caso el problema interpretativo se presenta por el orden que tienen las
palabras en el enunciado jurídico o bien, se puede dar también por la presencia o
ausencia de signos de puntuación. O por la presencia o ausencia de una preposición.
Ej.: “Los empresarios y los trabajadores autónomos que vengan desarrollando su

actividad durante más de diez años podrán solicitar una ayuda para la renovación de
maquinaria.” A
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efectos de sintaxis son legales ambas interpretaciones. Si yo soy un empresario que he
desarrollado mi actividad durante 4 años, ese mínimo de 10 años digo que solo se aplica a
los trabajadores autónomos. La interpretación sería igualmente legal o correcta. Que se
produzca ambigüedad sintáctica significa que el legislador no realizo bien su trabajo. Para
que el mínimo se aplicara a ambos se necesitaría una coma.
LO 1/1979 Ley Orgánica general penitenciaria que dice “las comunicaciones de los
internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación a
asunto penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamento
apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad
judicial y en los supuestos de terrorismo. ” a efectos de sintaxis caben las dos
interpretaciones y de hacho hasta aproximadamente los años 80 se acogió la doctrina de
la separación, que significaba que en los supuestos de terrorismo no es necesaria la
intervención judicial y cabria también la intervención en otros supuestos delictivos. Se
justificó diciendo hasta ese momento, momento de actividad de terrorismo etarra muy
fuerte y tampoco habia hasta ese momento una cultura de los derechos fundamentales
asentada. Entre los derechos fundamentales violados por esta doctrina es el derecho de
defensa. A partir de principios de los noventa se cambia esa doctrina, a partir de ese
momento comienza a regir la doctrina jurisprudencial en la que los dos requisitos tienen que
ir juntos. El legislador hizo mal su trabajo por lo tanto se abrió esa ambigüedad sintáctica.
La interpretación del 51.2 de la Ley penitenciaria se suspendió al juez Baltasar Garzón,

instruyo el denominado caso Gürtel y como instructor desaplico la materia vigente en la
interpretación del 51.2, es decir aplicó la anterior.
Tarjetas Black de Caja Madrid este tema lo instruyo un juez y en el auto transcribió un
acta del consejo de administración de caja Madrid que decía para que servían. “Tarjeta
visa de empresa a los miembros de consejo de administración y de la comisión de control
exclusivamente para gastos de representación.” Lo que ponía el acta era lo siguiente “Tarjeta
visa de empresa de empresa a los miembros de consejo de administración y de la
comisión de control exclusivamente , para gastos de representación” con la redacción
dada por el instructor ese exclusivamente afectaba a gastos de representación. Pero en la
redacción del acta se podía circunscribir a aquellos que podían tener la tarjeta.
o Pragmática: se produce porque la finalidad o la función de la norma puede cambiar en

función del contexto en el que se use. Se relaciona con el sistema o subsistema jurídico
en el que está inserta. Hay términos que acogen un significado u otro en función de ese
subsistema.
El termino grado por ejemplo tiene un significado en el ámbito del derecho civil o privado
(grado de parentesco), otro significado en el ámbito del derecho penal (las penas) e
incluso otro en el ámbito del derecho penitenciario (fases por las que va pasando el
interno).
- Vaguedad: cuando su significado es impreciso y así tenemos lo que la doctrina llama el núcleo
de certeza. La vaguedad es un problema de interpretación que se da siempre en la interpretación
operativa o práctica. Cuando el intérprete tiene la vista puesta en un supuesto de hecho que
tiene que resolver y por lo tanto tiene que darle un significado concreto. El núcleo de certeza,
en este sabemos que el término a aplicar e interpretar en el supuesto de hecho. Luego
tenemos todo lo que está fuera de ese núcleo que se llama zona de exclusión, como
interprete sé que el termino jurídico no encaja en el supuesto de hecho que tengo que resolver.
Hay una zona que se llama zona de penumbra la aplicación del termino jurídico depende.
Ej.: la entrada de un parque infantil. Hay una señal en la entrada que pone o bien un ciclismo
con un aspa o bien prohibida la entrada a vehículos.
Cometer o causar la muerte con alevosía, sin opción de defensa de la víctima.
49
8.5.2. Del contexto sistémico
Ya no analizan los problemas interpretativos de la norma individualmente considerada si no como

parte de un sistema. Del conjunto de normas que hablan de la responsabilidad civil contractual.
- Lagunas jurídicas: no hay respuesta en el OJ. Hay supuestos de lagunas pero el OJ los resolver
por ejemplo mediante la analogía.
- Problema interpretativo contrario. Redundancia: el legislador ha aprobado dos normas que dicen
lo mismo. Hay un principio que dice que si esto ocurre alguna diferencia habrá.
- Antinomia: el OJ establece las soluciones para estos supuestos de hecho.
8.5.3. Del contexto funcional
Hace referencia a los problemas del enunciado jurídico en atención a la función o finalidad que se le
asigna.
Son los problemas que se plantean, valorativos, sobre cómo aplicar una norma que encaja por sus
funciones en contextos en los que el legislador ni siquiera podría haber pensado en el momento en el que
aprobó la norma.
Ej.: Cuando surgieron tecnologías de la información y la comunicación muchos de los documentos o

imagines que empezaron a circular por la red se podían utilizar como prueba para determinados delito,
pero el problema era encajar esos documentos en un tipo de prueba. El tipo de pruebas estaban
tasados, hasta que se adaptó el OJ se introdujeron en la prueba documental.
Más recientemente cuando no hubo esa adaptación, hubo determinadas conductas que se llevaron a
través de la red, como puede ser el acoso, el acoso sexual, el sexting, que de acuerdo con esa
legislación redactada no se sabía en que tipo delictivo se podían incluir.
8.6. Cómo se interpreta en el ámbito jurídico
Cuáles son los distintos argumentos que se pueden usar para interpretar las normas?
Partimos del art. 3.1 CC, sentido propio de las palabras criterio gramatical, criterio de interpretación
sistemática, criterio de interpretación histórico, criterio interpretativo sociológico, criterio interpretativo
teleológico
Interpretación gramatical o literal del 3.1 CC: el teleológico, ya que dice el fundamentalmente.
La doctrina dice que todos valen lo mismo, y en algún caso si alguno valiera más sería el gramatical.
Pero todos están a disposición del interprete para que elija el que quiera en función del resultado al que
quiera llegar.
8.6.1. Argumentos interpretativos
Los argumentos de interpretativos que tienen que ver con el contexto lingüístico:
- Gramatical o literal:
Contexto de interpretación sistemática:
- Sedes materia: el intérprete debe hacer su función de interpretar dependiendo de donde

está localizado el enunciado jurídico.
- Constancia terminológica: parte de pensar que el legislador es racional y por tanto siempre
que usa un termino dentro de una determinada sede (contexto jurídico) le va a dar siempre el
mismo significado.
50
- Argumento económico no redundante: cuando tenemos dos normas que dicen lo mismo hay que
pensar que el legislador es racional y como es así le ha dado a una de las normas un
significado distinto.
- Argumento de la coherencia: debe llevar al interprete a resultados que sean contradictorios
entre sí, se presume que el legislador es racional y por lo tanto no introduce significados
contrarios.
- Ir a los principio: cuando hay dudad en la interpretación el intérprete tiene que acoger el
significado que sea más conforme a los principios que inspiran la regulación de la materia.
Criterios de interpretación funcional relacionados con el contexto fundamental que llevan a que el
intérprete tenga que tener en cuenta los fines de la norma:
- Histórico: hay que acudir a como se interpretaban las normas anteriores, las normas previas a la
vigente. es un criterio conservador, que quiere mantener el estatu quo.
- Subjetivo o psicológico: para interpretar la norma se tiene en cuanta cual era la voluntad del
legislador que la creó. Sea cual sea el periodo transcurrido desde que se aprobó hasta el
momento e el que están fijando. Es también conservador.
- Estrella en el ámbito de la interpretación funcional que es el teleológico o finalista: tener en
cuenta la finalidad perseguida por la norma. La finalidad de la norma se independiza de su
creador. Puede ser por tanto conservador o progresista e n función de cómo el intérprete actual
quiera interpretar cual es la voluntad de la norma.
- Evolutivo o sociológico: obliga al interprete a tener en cuenta las circunstancias sociales actuales,
que se dan en el momento de interpretar la norma.
- Consecuencialista: el intérprete debe tener en cuenta las consecuencia de acoger una
interpretación u otra.
- Pragmático: obliga al interprete a acogerse a aquella interpretación que conlleve una mayor
efectividad o eficacia.
En función del criterio que elija el intérprete el resultado puede ser muy distinto. El art 32 CE:
- Según el criterio gramatical el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
quien quiera.
- En función al contexto del resto de normas de la CE: no cabe el matrimonio entre personas
del mismo sexo.
- Según el criterio histórico: no cabe el matrimonio en personas del mismo sexo.
- Según la voluntad del legislador: no cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo.
- Según el criterio teleológico: persigue la igualdad de los contrayentes. no
- Evolutivo: si se permitiría
- Consecuencias: si se permitiría.
- Pragmático: si lo permitiría.
Argumento de la perspectiva de género. La igualdad en general aparece en la CE en dos artículos en el art.

14 con la formula los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social. Este articulo garantiza la llamada igualdad formar o igualdad ante la ley. Prohibición de
discriminación por razón de sexo.
Aparece, en segundo lugar en el art. 9.2 CE se dice que corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. En este se consagró también la
igualdad entre sexos pero llamada real o efectiva o en la aplicación de la ley.
La igual entre el hombre y la mujer como derecho fundamental se incorpora a los sistemas jurídicos
relativamente tarde. A nivel internacional es la ONU la que empieza a hablar ya a reclamar la igualdad
entre sexos y la reclama como un objetivo a alcanzar transversal en todo el SJ. Además dice la ONU
que
51
se trata de un objetivo que debe inspirar las políticas públicas, la acción del poder público, del poder
político.
En nuestro SJ interno además de esa referencia al art. 14 CE y también el 9.2 CE son paradigmáticas
dos leyes. Por un lado la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de genero
que modifica el código penal en varias figuras delictivas que afectan o en las que se encuadran
conductas de violencia de género, como puede ser el delito de lesiones, coacciones, amenazas o
acoso. Estableciendo algo que no se había establecido nunca en la legislación penal y es que la pena es
más gravosa cuando el agresor es un hombre que cuando la misma conducta delictiva es cometida por
una mujer. Esto convulsa uno de los principios fundamentales de la legislación penal que es el
principio de igualdad.
La segunda ley paradigmática es la LO 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres que
afecta a una amplia de legislaciones particulares, de todos los ámbitos. Esta establece en su art. 4 que esa
igualdad de trato entre hombres y mujeres debe ser un principio informador de todo el OJ y además debe
funcionar también como criterio interpretativo a utilizar por los aplicadores del derecho, jueces y
juezas.
Tenemos que destacar que a partir de ese mandato de la ONU que la igualdad entre h y m sea transversal,
asumiendo ese mandato se establece que toda legislación o norma que se apruebe tiene que tener
incorporado un informe de impacto de género. Esto quiere decir que antes de poder aprobar la
normas se tiene que emitir ese informe en el que se diga que la aprobación de la norma no va a
redundar en una discriminación para las mujeres. Porque, es cierto que hay discriminaciones para las
mujeres que se pueden observar a leguas, esta es una discriminación directa (los hombres cobran más
que las mujeres en una empresa), pero en algunas ocasiones las normas se aprueban y parece neutra,
no parece discriminatoria pero cuando la llevamos a la aplicación indirectamente se produce un
perjuicio solo para las mujeres.
Ej.: régimen especia de los trabajadores del hogar en este se exige unos requisitos de cotización para llegar
a cobrar una pensión digna. Esa norma que establece esa tabla de cotización en realidad y en la
práctica no es para empleados del hogar ya que el 90% son empleadas del hogar, por lo tanto se está
discriminando a las mujeres.
Permiso de maternidad, se le conceden 16 semanas solo para la madre en un principio. Aunque esto se
concebía como un beneficio a la mujer no lo fue ya que los empresarios iban preferir contratar a los
hombres ya que no tenían este permiso.
8.6.2. Argumentos especiales
Argumento analógico: extender los efectos de una norma en supuestos inicialmente no previstos que
guardan identidad de la razón. Analogía legis y analogía iuris.
El a contrario: produce el efecto inverso a la analogía. Cuando un intérprete utiliza este argumento
dice que el legislador incluyo la norma lo que quería por lo que no se puede extender la norma a otros
supuesto ya que si no estarían incluidos. Restringe la aplicación a los supuestos de hecho recogidos en
la norma.
Argumento a fortiori, por fuerza, con mayor razón: tienen dos versiones a minore admarios y a
minoris adminus. Este último dice que si está permitido lo más está permitido lo menos, si yo puedo
abrir mi local hasta las 7 puedo abrirlo hasta las cuatro. El otro afecta a lo contrario si está prohibido lo
menos con mayor razón está prohibido lo más.
Argumento de reducción al absurdo: que obliga a excluir las interpretaciones que conduzcan a
interpretaciones absurdas. Un cartel de prohibido perros y llegan con un oso. Prohibido animales y el
ser humano es un animal.
52
Tema 9. Argumentación Jurídica
9.1. El derecho como práctica argumentativa
Argumentar en general consiste en aportar razones que abalen la corrección o la justificación de lo

que se dice, de lo que se afirma, de la conclusión a la que se llega. No cualquier razón buenas razones,
en función de la argumentación que se ha tomado. En el razonamiento jurídico todos los operadores
jurídicos tienen que argumentar sus acciones o sus decisiones. Sabemos por ejemplo que el legislador
fundamenta la bondad de la norma que se aprueba en la exposición de motivos, recogida en el
preámbulo.
Los jueces y juezas cuando remiten sus resoluciones pueden ser de tres tipos: providencias, autos y
sentencias. La providencia no exige la motivación, pero los autos y sentencias si tienen que estar
motivadas. La palabra motivación es incorrecta, pero es la que aparece con respecto a las sentencias
en el art. 120 CE. Es incorrecta porque un motivo explica que se haga algo, alude a las causas de que
algo haya sucedido, es causal, pero no justifica ni fundamenta. Hubiese sido mucho más correcto
utilizar el término justificada o fundamentada.
9.2. Dimensiones de la argumentación jurídica
En el ámbito de la argumentación formal se distinguen tres dimensiones. Nos vamos a centrar en la

que usan los operadores jurídicos cuando dictan sentencia.
9.2.1. Argumentación formal
Toda sentencia judicial acoge la forma de un silogismo lógico deductivo*. A la argumentación formal
le da igual la veracidad de las premisas lo que le importa es que la conclusión se extraiga de las
premisas. El razonamiento de una sentencia acoge la forma del silogismo lógico, se habla de silogismo
jurídico. Hay una primera premisa que es una regla general (una norma) como el art. 140 CP. Hay una
segunda premisa en la que el juez dice que considera probado que A ha matado B ocurriendo alguna de
esas situaciones o puede decir que lo considera no probado. Después tenemos una conclusión que es el
fallo de la sentencia. El control de mínimos que tenemos que realizar de cualquier sentencia judicial es
que cumpla como mínimo esa lógica deductiva.
El control lógico formal de la sentencia es de mínimos porque le da igual que la premisa normativa se haya
interpretado bien o no, que se haya considerado probado injustificadamente.
*Está compuesto por dos premisas y una conclusión, una primera premisa que es siempre una regla
general (todos los hombres son mortales), la segunda premisa es siempre un supuesto de hecho concreto
(Sócrates es un hombre), del juego lógico deductivo se va a deducir una conclusión (Sócrates es
mortal). Es un racionamiento formal ya que al razonamiento lógico deductivo le da igual la veracidad
de las premisas.
9.2.2. Argumentación material
A diferencia del control formal, que es necesario pero no suficiente, para entender que la sentencia
está justificada. La argumentación material sí que se ocupa de la corrección o incorrección de las premisas
que se han utilizado en ese silogismo jurídico.
Hay que distinguir dos tipos de justificación:
- Interna: se corresponde con la argumentación formal. Una sentencia está justificada

internamente cuando cumple los parámetros de la lógica formal deductiva
- Externa: se trata de fundamentar cada una de estas normativas, esto se hace reconstruyendo
el razonamiento que ha utilizado la jueza o juez para llegar a esta primera premisa. Para esa
reconstrucción de razonamiento lo que se hace es reconstruir un silogismo anterior cuya
conclusión es esa premisa.
53
En ese árbol tendremos una primera premisa que diga que si hay muerte con ensañamiento se
aplica el 140 CP. Una segunda premisa que dice que se ha producido muerte con
ensañamiento. Con lo cual la conclusión de este silogismo es precisamente esta primera
premisa. Cuando se produce muerte con ensañamiento, se retrocede a un premisa que lo
haya regulado como por ejemplo: siempre que haya tres puñaladas y se muera a la tercera.
Esto que se hace en la premisa formal se puede hacer en la premisa fáctica. Por ejemplo la 1
premisa dice que considerar probado el enseñamiento necesito un pericial y una tertifical y en la
2 se dice que hay una pericial y testifical. Por tanto la conclusión es que lo considero probado.
La existencia de justificación a los jueces y juezas es relativamente frecuente, sobre todo por lo que se
refiere a la premisa fáctica, va decir que reglas generales fue aplicando. Cuando más se aumente la
exigencia de justificación más se gana en derechos, porque a veces los jueces utilizan en ocasiones
premisas generales de las que ni siquiera son conscientes y que deben apartarse de su función judicial.
Por ejemplo es muy dificil probar una agresión sexual cuando he estado de copas bailando con un
señor y el me invita a su casa y yo digo que me agredió sexualmente, es muy difícil de operar porque
todavía opera en la cabeza de los jueces que cuando vas a su casa es porque va a haber sexo si o si. Por
eso cuanto más exijamos que se pongan en a sentencia esas premisas que han jugado en las mentes de
jueces y juezas en mayor medida conseguiremos apartar estas premisas.
9.2.3. Argumentación pragmática
En este caso en lo que nos fijamos es en el fin perseguido por quien aporta los argumentos, quien
aporta las justificaciones. Y el fin o el objetivo es siempre el de persuadir o de convencer de la bondad
de su sentencia, de su justificación a quien o a quienes. En primer lugar a las partes del proceso, en primer
lugar la argumentación se dirige a la parte perjudicada, para convencerle de que no puede dictar otra
sentencia y otra para evitar que recurra. En segundo lugar quiere convencer de lo justificado de la
sentencia a su órgano judicial superior que en su caso va a llevar el recurso que se oponga contra esta
sentencia. Debe ratificar su sentencia no casarla.
Cuando el caso es muy mediático hay también un interés de persuadir a la opinión pública de la
fundamentación de la sentencia.
Dentro de la argumentación pragmática en general se distingue:
- La retórica: es unidireccional, esto quiere decir que hay quien da los argumento y luego un
auditorio que los recibe de forma pasiva, es un auditorio pasivo.
- Dialéctica: en la que ambas partes intentan convencerse mutuamente.
9.3. Problemas argumentativos e interpretativos
Problemas argumentativos jurídicos podemos tener:
- Problemas de relevancia. Hay un problema de este tipo cuando no sabemos si hay una norma
aplicable al caso.
- Problemas de interpretación
- Problemas de prueba, si puedo considerar probado el hecho.
- Problemas de calificación: cuando no tenemos dudad de considerar probado el hecho pero si

si encaja en el supuesto de hecho de la norma a aplicar.
9.4. Modos de argumentación jurídica

9.4.1. Razonamiento subsuntivo: la subsunción
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Subsumir consiste en hacer encajar la norma como un molde en el supuesto de hecho. Se subsume el
supuesto de hecho que tenemos probado en la norma. Esa subsunción se basa en el silogismo lógico
interno del que hablamos antes.
9.4.2. Argumentación finalista
Se exige del aplicador, del interprete que introduzca en ese silogismo lógico interno que introduzca
una premisa más con la necesidad de conseguir un determinado objetivo.
Ej.: tratar de obtener la mayor igualdad hombre mujer y se le pide al juez que intente conseguir este.
9.4.3. Razonamiento de ponderación
Apuntes anteriores
9.5. Evaluación de los argumentos
No entra en examen
9.5.1. Universalización de los argumentos
9.5.2. Coherencia normativa
9.5.3. Coherencia narrativa
9.5.4. Argumentación consecuencia lista
55
Tema 10. La aplicación del derecho
10.1. Características de la aplicación del derecho
El derecho existe las normas existen para ser aplicadas, tienen vocación para aplicarse, Kelsen decía
que el derecho no existe para adornar, existe para la vida. Se dice también que en un estado
desarrollado el monopolio de la aplicación del derecho lo tiene el estado.
El estado garantiza la aplicación de las normas bien a través de la amenaza de la aplicación de la

fuerza, la coercitividad, o bien a través de fuerza en acto. Cuando se produce cumplimiento sufre la
llamada coacción.
Se dice que un estado es fallido cuando no puede garantizar la aplicación de las
normas. Tipos de aplicaciones:

- La aplicación automática: es la que más se produce. Consiste en que los ciudadanos cumplimos
de forma voluntaria, de forma espontánea, las normas, de tal forma que se aplican. La
administración, el poder estatal no interviene, más que en un principio para asentar las bases
que posibiliten esa aplicación automática.
- Burocrática: en este caso los ciudadanos instamos del estado, de la administración, una
determinada actuación y el estado va a aplicar las normas sin ningún tipo de problema. Es una
aplicación estandarizada, por su repetición siempre que se cumplan las condiciones. Ej.: solicitud
de matrícula en el Grado en Derecho. Pedir una beca.
- Particularizada: hay una actuación de la administración, del estado o del poder judicial que se
produce cuando se ha producido un incumplimiento de la norma. No hay un cumplimiento
voluntario, hay un incumplimiento y los poderes del estado actúan bien para aplicar la norma
de forma obligatoria, si es posible, o bien para que yo pague una indemnización, cuando el
cumplimiento no es posible, o bien cuando se trata de incumplimiento de una norma penal
para que cumpla condena a consecuencia de ese incumplimiento. Se trata de un tipo de
aplicación que surge del conflicto y en el que la respuesta ya no es una respuesta estándar o
burocrática si no que es una respuesta particularizada, singular, para resolver un caso o
conflicto concreto. Un supuesto de hecho que en su caso hay que probar.
A partir de ahora vamos a hablar de la aplicación particularizada que llevan a cabo fundamentalmente
órganos judiciales.
10.2. La premisa normativa
Una sentencia judicial tiene la forma de un silogismo lógico deductivo en la que premisa general es un
artículo que vamos a aplicar, la segunda premisa es un supuesto jurídico a resolver y la tercera el fallo
de la sentencia. A este tipo de silogismo jurídico le llamábamos justificación interna y a parte de esta
teníamos las premisas que utilizábamos en esa justificación. La justificación de las premisas que utilizamos
la llamamos justificación interna.
En la premisa normativa la justificación externa consiste en:
- En primer lugar decidir que norma aplica y como la aplica.

- En segundo lugar, supone también decidir si el supuesto de hecho que tiene que resolver se
puede subsumir, se puede encajar en el supuesto de hecho previsto en la norma.
En primer lugar los jueces comprueban si efectivamente hay norma o si no hay norma hay una laguna
normativa, en este caso tendrá que seguir el procedimiento ya establecido.
Si hay norma tendrá que comprobar si esta es válida formal y materialmente. Tiene que comprobar en
tercer lugar, si esa norma puede ser o no contradictoria con otras del sistema, es decir si hay una
antinomia o contradicción legislativa.
56
Tiene que decidir qué criterio de interpretación va a utilizar, ya que dependiendo el resultado va a ser uno
o el contrario. Tiene que resolver, en su caso, los problemas interpretativos.
Por lo que respecta al segundo factor, se denomina problema de calificación jurídica.
10.3. La premisa fáctica
Esta premisa en la que se considera o no probado el supuesto. Esa conclusión de si se considera

probado ha sido muy olvidada, ha habido muy poco interés, de teóricos del derecho en analizarla y
sobre todo someterla a control. Si ha habido mucho interés en estudiar, analizar y controlar la premisa
normativa. La premisa fáctica ha sido olvidada hasta hace 20 años.
Eso escaso interés y ese hecho consistente en no someter esta premisa a control se debe
fundamentalmente a un erróneo entendimiento de como se llega a esa conclusión. El art. 120.3 CE obliga
a justificar las resoluciones jurídicas.
Determinados conceptos que existen, sobre todo en las redes procesales, Ley de enjuiciamiento civil o ley
de enjuiciamiento criminal. Introducen determinados conceptos que llevaron a pensar que la premisa
fáctica no tenía que estar justificada que a ese considero probado o no, a esa conclusión, el juez o
jueza llegaba a través de una especie de intuición inmediata, de intuición, que le llevaba a valorar las
pruebas de forma intuitiva. Toda intuición es por definición irracionales.
Esos principios son por ejemplo principio de inmediación. En el proceso penal hay dos partes
diferenciadas, una parte de investigación dirigida por un juez, que lo que hace es investigar, que me lleven
a determinar si ese considero probado de un juez determinado está justifica. El principio de
inmediación obliga a considerar como medio de prueba solo aquello que se ratifique ante el juez o la jueza
que decide, el que tiene que sentenciar. Porque se entiende que quien tiene que decidir es el que
tiene que observar inmediatamente el medio de prueba.
Esta el principio de valorar el juez o jueza de acuerdo con su sana critica, de manera libre. El juez
valorara según su conciencia. Esto está recogido el CP. Mediante todos estos principios se llegó a la
conclusión que los jueces tenían una especie de valoración supraterrenal y que esa valoración no tenía
que ser objeto de control y que el juez o jueza no tendría que valorarlo. Esta es una forma errónea de
entender estos principios, porque esa obligación de justificar la decisión incluye también la premisa
fáctica y si la incluye podemos entenderlo y controlarlo.
Juez Vázquez Tain, dijo que en la sala las mujeres mienten más pero se les nota menos.
A ese mayor interés y a ese mayor control de la premisa fáctica ayuda también la importancia que
están teniendo ciencia empíricas relacionadas con el proceso y también los avances en la llamada
psicología del testimonio. Que son estudios que nos dicen como valorar un testimonio o una
declaración de parte dependiendo de varios criterios objetivos.
La existencia de esos límites conduce a que esa labor de investigación que lleva a cabo la jueza o juez
es una labor que se puede parecer un poco a la del científico pero que está más limitada por la
existencia de esos límites de carácter institucional.
Además de estos límites institucionales existen también lo que se conocen limites epistémicos o
epistemológicos y en estos su labor sí que se parece mucho a la del historiador que reúne piezas para
componer ese puzle sobre que ha sucedido y como ha sucedido. Lo que hace el juez o jueza es acudir a
medios de prueba para ver si considera el hecho probado o no. Una prueba testifical, una pericial, una
declaración de parte y a partir de esos hechos concretos y a partir de ahí publica la inducción para
llegar a la conclusión de la premisa fáctica que “considero probado”. Esa conclusión no se puede calificar
de verdadera o falta decir “considero probado”, es muy diferente a decir “sucedió el hecho”. De la misma
manera es muy distinto decir “considero no probado” a decir “el hecho no sucedió”. A esta conclusión
llegaron usando la observación de medios de prueba del que induciendo sacaron su conclusión.
57
No podemos decir de esta si es verdadera o falsa, podemos decir que es probable que sucediera o más
o menos probable que sucediera. Esa graduación de la probabilidad de que sucediera un hecho depende de
más o menos medio de prueba. Cuanto más medios de prueba hay menos probabilidades de que se
equivoque en su conclusión. Esto es muy parecido a la labor de un científico cuando experimenta, que
parte de la observación de cosas concretas y a partir de ello saca conclusiones.
En todo caso exigir del juez o jueza que usen el método inductivo, es exigirles que sean razonables. El
método inductivo lleva a conclusiones más o menos probables per en todo caso es racional.
En materia de valoración de la prueba existen dos métodos y en la mayor parte de los SJ incluido el
nuestro, conviven ambos métodos de valoración que son:
- Valoración legal o tasada: es el propio SJ que obliga al juez o jueza a valorar la prueba de una
determinada manera, es lo que ocurre por ejemplo con la prueba documental basada en una
escritura pública. En el ámbito del derecho privado o civil, cuando un contrato es llevado a
escritura publica quiere decir que hay un notario o notaria que da fe pública de la realidad de
lo que pone en la escritura. Esto conduce que el juez o jueza están obligados a dar por bueno
lo que dice en la escritura pública. Se le da valor a pesar de su contenido.
- Valoración libre: deja al margen al juez o jueza para que valore la prueba como ellos estimen
oportunos, que le dé el valor que ellos quieran.
A efectos de una mayor racionalidad en la premisa fáctica, el sistema de valoración libre parece que da
una mayor racionalidad. Puede ser más racional siempre que el juez o jueza utilice criterios que puede
exteriorizar, para eso sirve esa obligación de motivar, porque si el juez o jueza no pueden poner por escrito
el método que han utilizado puede que se trate de un criterio irracional.
María Gascón nos da tres requisitos que debe cumplir la hipótesis probatoria para ser lo más racional
posible.
- El requisito de la confirmación: una prueba confirma una hipótesis cuando entre la prueba y
la hipótesis exista un nexo causal. Cuanto más directo sea ese nexo la confirmación será más
fuerte. Ej.: A ha matado a B, porque A estaba en la escena del crimen con sus ropas manchadas de
sangre y sosteniendo una navaja ensangrentada. Si la hipótesis probatoria se basa en que un
testigo presencia la escena y según el A ha dado puñaladas a B y A huye de la escena del
crimen y es encontrado después de una dura investigación tres días después en su domicilio, no
se encuentra el arma homicida y tampoco se encuentra ninguna ropa manchada de sangre. En
este caso el nexo causal no es tan directo como en el primer caso, eso quiere decir que la
hipótesis probatoria esta mejor y más confirmada en el primer caso.
- El requisito de no refutación: la hipótesis probatoria que es refutada por la prueba de un

hecho contrario a ella tiene que ser rechazada. A ha matado a B, tenemos también un testigo
que lo ha visto salir pero las cámaras de seguridad no lo han captado así. El testigo dice
conocer a agresor y víctima, pero no hay ninguna prueba grafica. Resulta que A tiene
coartada, puede probar que la noche del crimen no estaba en Santiago si no en Albacete y
tiene testigos y billetes de avión para corroborarlo. La hipótesis probatoria hay que rechazarla en
este caso. En muchas ocasiones ocurre que no hay confirmación ni refutación. Cuando no hay
prueba de cargo ni de descargo entran en juego las reglas de juicio, que son las que vienen a
resolver cuando estamos ante casos de empate, la balanza no se inclina ni hacia un lao ni hacia
al otro.
o Principio de presunción de inocencia: salvo que se demuestre lo contrario una

persona siempre es inocente. O cual nos lleva a una conclusión, lo cual es que
corresponde la carga de la prueba al que acusa, sea una parte o acusación pública.
Porque es imposible probar un hecho negativo. Salvo en el caso de la coartada, nadie
puede probar algo que no ha hecho, es lo que se conoce como la prueba diabólica. En
nuestro SJ no hay esa presunción como en el americano de que el juez considera
inocente o culpable, en España se dice que se considera probado o no probado.
58
En algunas ocasiones se da lo que se dice la inversión de la carga del apoyo, se
invierte esa regla general. Ej.: caso de abuso
- El requisito de justificación: esa obligación que incumbe a juece y juezas de justificar o

fundamentar sus decisiones se entiende también a la premisa fáctica. 120.3 CE
56
Tema 11. La Ciencia Jurídica
11.1. Definición de “ciencia”
Cuando hablamos de ciencia jurídica nos referimos a eso que hacen los profesores de derecho pena,
civil, administrativo o teoría del derecho cuando realizan una de las actividades que están llamados a
realizar, que es la investigación. Hay tres funciones que son: docencia investigación y gestión. La
investigación es lo que vamos a ver ahora y vamos a intentar denominar ciencia jurídica o no.
Aristóteles nos decía que hacer ciencia supone observar hechos, de la observación de hechos llegamos
a conclusiones generales. Una vez tenemos esa conclusión podemos deducir que pasará. Se está
refiriendo al empirismo, al método de observación de hechos y se refiere al método inductivo y
deductivo. A pesar de hablar de que para hacer ciencia hay que observar hecho y después sacar
conclusiones, se fía bastante poco de lo que llama la experiencia sensible, es decir de nuestros sentidos.
Siguiendo en esto a Platón, que decía que también hay un mundo aparente y después un mundo real.
“el mito de la caverna” que dice que hay una realidad que no podemos observar. Aristóteles siguiendo esto
desconfía de sus sentidos y entiende que para llegar a ese conocimiento verdadero de las cosas sería la
razón o la racionalidad.
A partir de la Edad media, la tensión de esas dos corrientes (empirista y racionalista) se va a mantener
durante toda la edad media incluso hay autores que se siguen decantando por uno de esos dos
cominos como Descartes afirmaba que solo a través de la razón podemos conocer las cosas. Esto
ocurrió en los siglo XVII XVIII XIX. Para descartes solo son ciencia entonces las matemáticas y la lógica.
David Hume es el empirista por antonomasia, esa corriente fue la que impero.
Llegamos a Kant, XVIII, es el primer autor que consigue armonizar ambas corrientes. Es cierto que el
método empírico, la observación de los fenómenos es necesaria, pero también es cierto que para
poder observar debemos partir de un sistema de ideas y principio que deben ser anteriores a esa
observación.
Karl Popper introduce en teoría de la ciencia dos conceptos fundamentales que son los de
probabilidad e falsabilidad. El concepto de probabilidad es la conclusión a la que se llega en ciencia, en
toda la ciencia, é meramente probable pero que no puede tener jamás el calificativo de verdadera con
un carácter concluyente. Siempre un buen científico incluye en sus investigaciones la coletilla de hasta este
momento.
El concepto de falsabilidad dice que una teoría científica será tanto más valida no porque haya sido
más confirmada, sino porque pudiendo haber sido rechazada no lo ha sido.
11.2. Clasificaciones de las ciencias
Volvemos a Aristóteles que distinguía entre:

- Ciencias teóricas o especulativas: son las que tienen por objeto hechos, sucesos, fenómenos
de la naturaleza, etc.
- Ciencias humanas o practicas: son las que tienen por objeto practicas humanas la conducta
humana. Derecho, moral, etc.
Otra con más éxito

- Ciencias formales: tiene como objeto estudio entidades abstractas, ideales, simbólicas. El
método que se utiliza es la lógica deductiva. (lógica y matemáticas).
- Ciencias materiales: tienen por objeto, hechos, fenómenos de la naturaleza, sucesos. En estas se
utiliza poca la lógica y sobre todo la experimentación y la observación. Dentro de estas se
distingue entre:
o C. naturales: son esas que se ocupan del mundo de la naturaleza que tienen por
objeto la investigación del mundo de la naturaleza. Están mucho más desarrolladas
que las ciencias humanas sociales. En las C naturales a los resultados a los que se
puede llevar son más o menos objetivos, ya que el científico puede tomar distancia
con el objeto de que investiga.
57
o C. humanas sociales: en estas ese hecho de obtener distancia es mucho más difícil, se
investiga una institución humana y la investiga un ser humano, con lo cual los resultados
son menos objetivos.
11.3. ¿Es el derecho una ciencia?
Hasta el principio del S. XIX la duda ofendía, no se ponía en duda que era una ciencia, pero, en 1847,
Von Kirchmann pronuncio una conferencia con el escandaloso título de la falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia. Cuando habla de jurisprudencia está hablando como ciencia jurídica. Los
argumentos que utilizó para defender que eso que hacen los penalistas y civilistas en realidad no es
ciencia son:
- No es posible hacer ciencia con un objeto que carece de fijeza y permanencia. “tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. ”
- Tampoco ayuda a considerarlo ciencia el hecho de que no podamos utilizar los mismos métodos
que se utilizan en las ciencias de naturaleza. Parten de un principio y es el de pensar que solo son
ciencia las de la naturaleza y que solo son métodos validos la experimentación y observación.
- Además no es ciencia porque lo que hacen no progresa de la misma manera que las ciencias
de la naturaleza, de nuevo incurren en ese nuevo prejuicio.
Los críticos saltaron inmediatamente y señalaron que quizá en el pasado cunado Popper aun no había
hablado del concepto de falsabilidad o probabilidad, dicen los críticos que por un lado los objetos que
se observan en las ciencias de la naturaleza no son tan permanentes e invariables. Las conclusiones a las
que se llega en virtud de esos conceptos de posibilidad y falsabilidad tampoco son mucho menos
concluyentes o definitivas están siempre sometidas a la posibilidad de refutación.
El profesor Manuel Atienza dice que a lo mejor que en lo que nos equivocamos es en la formulación de
la pregunta, porque hay ese interés e insistencia en que lo que hacen sean ciencia. Nos habla más o
menos como de un complejo de inferioridad, parece que es más prestigiosa una actividad de
investigación a la que se le añade científica y a esto añadimos una consecuencia pragmática y es que
cuando le ponemos esa calificación se invierte más en su investigación. Atienza dice que eso que hacemos
no es ciencia, habla de técnica de resolución de problemas. Con nuestros escrito llevamos a cabo esa
labor de alumbrar el camino los que utilizamos esta técnica alumbramos el camino al legislador en
muchas ocasiones y a quienes tienen que interpretar y aplicar las norma, jueces y juezas.
El hecho de que no sea ciencia eso que hacemos le resta valor? Depende. Es una actividad importante
que ayuda a jueces y juezas, ahora bien no es ciencia y si en políticas públicas comparamos el valor del
que está buscando la cura para el cáncer con la labor que llevamos a cabo en una facultad de derecho,
pues por supuesto que la labor de los primeros científicos es mucho mayor de lo que hacemos
nosotros. Esto conduce a que en políticas públicas cuando hay que invertir en investigación lo que
hace ese investigador, merece mucha más inversión que cualquier penalista que critica la ley del solo
si es sí.
58
Tema 12. La Justicia y el Derecho. Los Derechos Humano
12.1. Concepciones de la justicia
En la teoría sobre los valores jurídicos, en la axiología jurídica, el valor jurídico estrella es el valor
justicia. Hasta ahora hemos visto o analizado el derecho como u sistema de norma cuyo cumplimiento se
garantiza a través de la fuerza del estado. Fiar a la fuerza exclusivamente la garantía del cumplimiento de
las normas es un planteamiento erróneo del estado, porque lo que tiene que procurar el estado es que
el cumplimiento voluntario de las normas, espontaneo o automático, por parte de los ciudadanos sea
o tenga una cuata de realización lo más alta posible. Ya que así se garantiza mejor el cumplimiento de
las normas y resulta obvio que ese cumplimiento voluntario de las normas por parte de la ciudadanía
se produce en mayor medida cuando los ciudadanos consideramos que esas normas son justas.
La dificultad que presenta el tema de la justicia es en primer lugar definir que es justicia. Vamos a
partir de una definición muy básica que es aquella que entiende que la justicia es la primera virtud de
las instituciones sociales y también el medio que sirve para q criticar, reformar y mejorar esas
instituciones sociales.
El valor jurídico justicia, a secas, individualmente considerado no tiene contenido y para dotarlo de
contenido hay que hablar de los otros valores jurídicos que se engloban en el concepto justicia. Vamos
a hablar en concreto de tres:
- La igualdad: La justicia como igualdad. Si hacemos un repaso histórico por todas las corrientes
y doctrinas que han existido sobre la justicia la referencia a la igualdad como contenido de la
justicia es la mayoritaria. Igualdad que se puede entender de dos maneras. En primer lugar, como
igualdad en el reparto, proporcional. En segundo lugar, la igualdad lineal, aritmética, simple, a
todos los mismo. La igualdad proporcional repartir proporcionalmente se recoge en el
principio de Ulpiano de dar a cada uno lo suyo, lo que pasa es que esta igualdad como
proporcional es meramente formal, porque lo importante para determinar cómo se reparte
es precisamente el criterio de reparto. Ese criterio de reparto de igualdad proporcional
conlleva a un resultado injusto.
El otro criterio de igualdad aritmética podría parecer en principio más justo, pero llevado a la
práctica podría conllevar también resultados injustos. Ej.: Pagar todos los mismo impuestos
independientemente de nuestros ingresos.
A partir del renacimiento, luego se completa el proceso con la ilustración y luego se

perfecciona con las revoluciones francesa y rusa. Se empieza a hablar de la igualdad de trato o
igualdad ante la ley y en su aplicación.
- Libertad: es muy problemática de definir. Se ha hablado a lo largo de la historia de distintos tipos

de libertades, política, económica, natural , etc. en general, las primeras referencias a la libertad
la entendían como ese ámbito de autonomía que debemos tener las personas para poder
desarrollar nuestros planes de vida. Este es el concepto de libertad como autonomía propio
del estado liberal que supone exigir al estado que me deje desarrollar m proyecto vital sin que
se inmiscuya en mis proyectos, que me proteja en ese uso de mi libertad.
En el tránsito del estado liberal al social de derecho los individuos nos damos cuenta de que
ese concepto de libertad es insuficiente, porque es cierto que con ese concepto de libertad
liberal hay unos pocos que efectivamente pueden desarrollar ese ámbito de libertad, sobre
todo capacidad económica. La gran mayoría no tiene la capacidad de hacerlo y precisamente el
estado social viene a corregir ese déficit. la ciudadanía le reclama que intervenga, que realice
todas las acciones que estén en su mano para que la mayoría de la población pueda realizar
sus planes de vida. Por tanto se le pide al estado que actúe. Ej.: que haga colegios públicos.
Para que todos podamos desarrollar esos planes.
- Seguridad: la seguridad como contenido de justicia. Hay parte de la doctrina que entiende
que seguridad jurídica y justicia son valores contradictorios entre si y es ese un valor
amiento
59
doctrinal claramente erróneo. Porque el ejercicio o puesta en práctica de la seguridad debe
realizarse siempre dentro de los confines del derecho, dentro de los límites que la justicia ha
materializado en el derecho. Cuando la materialización de la seguridad se realiza a costa de la
justicia y de los derechos que se deben incorporar al valor justicia, en realidad esa seguridad
ya no es un valor jurídico. Puede ser una acción de la administración o del poder público pero
ya no es una materialización de la seguridad como valor jurídico. Si prohibimos por ejemplo los
tiquetes informativos, si limitamos derechos en alas de conseguir esa seguridad no estamos
materializando el valor seguridad jurídica. No son valores contrapuestos entre si
12.1. Concepciones de la justicia
Las cuatro principales son:
La doctrina ius naturalista

A tradición iusnaturalista llega en la historia hasta Kant, situamos el inicio en la Grecia antigua, pero ya
aparecen referencias en Omero y llega hasta principios del S. XIX. Como nombres destacados
destacaríamos a Omero, Platón y Aristóteles, a Agustín de Hipona, Tomas de Aquino, el resto de la
escolástica y hasta ultima llega la doctrina del iusnaturalismo teológico. A partir de ahí otros nombres
sería Drocio, Tomax Fox, John Locke, Rousseau e Immanuel Kant, estes últimos pertenecen al
iusnaturalismo racionalista.
En primer lugar los principios de justicia, el contenido de justicia iusnaturalista viene de Dios, en el
caso del iusnaturalismo teológico o proviene de la razón humana. Pero en todo caso, ese contenido
está formado por principios de justicia que son universales, permanentes e inmutables
La crítica fundamental que se hace es que la historia de la humanidad demuestra que no es cierto la
tradición iusnaturalista, que no se corresponde con la realidad. De hecho cada uno de los autores
nombrados propone un contenido de justicia que se parece poco al contenido de justicia que
defienden los otros, lo cual nos hace llegar a la conclusión de que esa tradición es contra fáctica, en la
realidad, en los hechos no es así. Lo que lo demuestra la observación de lo que ha sucedido en la
historia de la humanidad es que en el peor de los casos, que es justo o injusto, lo determina un
dictador y en el mejor de los escenarios posibles lo que es justo o injusto lo establecemos por acuerdo,
por convenio. Nos ponemos de acuerdo sobre cuál es el contenido de justicia que queremos defender
en cada momento y en cada país. Desde el punto de vista iusnaturalista dice que a lo que conduce es
al relativismo moral, ya no hay valores, para evitar esa anarquía absoluta, lo que se ha hecho en las
democracias modernas, es establecer reglas de funcionamiento para que los acuerdos que se alcancen
sean lo más razonables posibles.
En él debe está haber servido como doctrina oficial en tres que legitimo regímenes dictatoriales como
la argentina, e chile o en el franquismo español.
En la parte del haber, al iusnaturalismo racionalista, tenemos que reconocer el haber sido el germen,
la cura de los derechos humanos. En la primera denominación que reciben son derechos naturales,
derivados del derecho natural racionalista, son individuales de cada persona.
La tradición racionalista de base kantiana

Kant sirvió de influencia a todos los autores filósofos éticos que vinieron después, bien para criticarlo o
para seguirlo.
Cuando hablamos de la teoría de la justicia de Kant debemos encuadrarla en la ética Kantiana, en la teoría
ética. El concepto más importante de esa ética kantiana es el deber, el concepto de imperativo. Deber
moral, imperativo moral al que Kant va a poner otro calificativo que es el de imperativo categórico.
Enuncia varios imperativos categóricos, pero vamos a enunciar dos
Esa ley o principio moral que en primer lugar es autónoma, es el individuo moral el propio legislador,
es su propio imperativo categórico el que va a seguir, por lo tanto es autónomo, es categórico en el
sentido de que si el sujeto ha decido seguirlo va a seguirlo con independencia de que ese seguimiento
contradiga
60
mis sentimientos y también con independencia de las consecuencias que traiga aparejadas e seguimiento
de ese imperativo.
- Universalización: Obra de tal manera que la máxima de tu voluntad pueda ser elevada a ley
universal.
- Hay que tratar a los seres humanos como un fin en sí mismo y nunca como un medio o
instrumento para alcanzar otros fines.
Este último imperativo categórico lo deriva Kant del concepto de dignidad humana.
Las critica que se hace a esta tradición kantiana es que son imperativos formales que no nos informan del
contenido, no nos dice como debo actuar
La tradición utilitarista
En este caso nos vamos a ir a Inglaterra y vamos a señalar tres nombres principales que son John
Stuart Mill, que inicia el utilitarismo y Jeremy Bentham y John Austin.
Se dice del utilitarismos que es la tradición sobre la justicia que ha tenido mayor influencia en las políticas
públicas, en acciones de gobierno, desde finales del S. XVIII.
El utilitarismo es una doctrina que mantiene que para determinar que es justo o bueno tenemos que
acudir a las reglas empíricas, incluso a la psicología. De tal manera que la bondad o maldad de una acción,
la justicia o injusticia de una norma jurídica se mide por el grado de felicidad que se consiga con ella. Si
produce mayor felicidad que dolor, se trata de una medida justa, si causa más dolor que felicidad es injusta
y la norma o política publica o acción más justa será aquella con la que se consiga la mayor felicidad
del mayor número de personas posibles.
Se dice de esta doctrina que es más adecuada que la doctrina kantiana porque tiene más en cuenta, se
corresponde más con cómo es la naturaleza humana. En el debe de la doctrina utilitarista el peligro
que presenta es que en alas de perseguir esa mayor felicidad se puede perjudicar los derechos de una
minoría y la pregunta que debemos hacernos es si eso cabe en una sociedad.
Ej.: un país africano que lleva unos años con una bruma y le llevan un nuevo grano alterado, pero no
han comprobado los resultados o consecuencias de consumir ese grano alterado. Un tiempo después
se ha visto que los recién nacidos salen con más malformaciones y aumentan los casos de cáncer de
estomacal y se calcula que un 12% está afectado. Que se haría? se seguiría dando esa comida a la
población? O se dejaría que muriesen de hambre?
Época de pandemia. Primera vacuna que se comercializó provocó ictus en un 0,7 %.
La tradición hegeliano-marxista
Hablando de justicia, o siendo realmente justos la concepción hegeliano-marxista no es puramente
hegeliana ni puramente marxista, porque por un lado Hegel no suscribiría ni un solo de los postulados
de Marx, ni Marx, por otro lado, toma la totalidad de la teoría de Hegel. En realidad solo toma un
aspecto que es la metodología. Y esa metodología que Marx toma es el método dialecto, la dialéctica,
la lucha de contrarios. Esa dialéctica en la teoría de Marx es una dialéctica materialista, es lo que explica la
relaciones sociales que vienen definidas en la teoría de Marx por las relaciones económicas. En concreto, en
la teoría de la justicia de Marx esa dialéctica materialista, es una contradicción, una lucha entre por un lado
la clase social propietaria de los medios de producción, la burguesía y por otro la clase proletaria.
De acuerdo con la teoría de Marx las instituciones sociales y el helecho que emana del estado
perpetua la dominación de la clase burguesa sobre el proletariado. Por eso Marx desconfía del concepto de
justicia, porque el concepto de justicia que Marx critica es la justicia burguesa. Desconfía también de los
derechos individuales declarados por esa sociedad burguesa. En una sociedad ideal, que surge en la
sociedad comunista nos será necesario ni el concepto de justicia ni los derechos humanos ni siquiera será
necesario el derecho mismo.
61
Las propuestas actuales
Vamos a hablar de la teoría de la justicia de John Rawls.
Rawls publica una obra que titula la teoría sobre la justicia y en esa se remite a la teoría del pacto
social y dice que los contenidos de justicia que se definen en una sociedad se llegan por consenso. Hay
una pequeña parte de su obra en la que nos da dos principios de justicia material, pero el grueso de su
obra se dedica a establecer el procedimiento para llegar al consenso, por eso se dice que su teoría es
procedimental que inaugura el llamado constructivismo etico.
Los dos principios que dice Rawls que tienen que estar en todo OJ son en primer lugar hace referencia
a las ideas de libertad e igualdad. Lo define así “cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio
sistema de libertades básicas compatible con un sistema similar de libertades para todos”. El segundo
principio dice lo siguiente “las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera
que sean en primer lugar para mayor beneficio de los menos aventajados y, en segundo lugar, que las
cargas y las funciones sean asequibles a todos bajo condiciones de justicia e igualdad de
oportunidades”. Estos serían los principios de derecho material.
El consenso sobre que contenidos de justicia va a definir cada sociedad. Para establecer este
procedimiento nos habla de la llamada posición original, es una posición hipotética que tiene cierta
similitud con el estado de naturaleza previo a la firma del contrato social. En esa posición original los
participantes en el debate para llegar al consenso tienen puesto el llamado velo de la ignorancia, significa
que están acordando los criterios de justicia sin tener la más mínima idea de cuál va a ser la posición
que van a ocupar en esa sociedad. No saben si van a ser gobernantes o gobernados, el sexo que van a
tener, la raza que van a tener. Como no saben nada de eso el acuerdo al que van a llegar es un acuerdo
imparcial, que garantiza la imparcialidad. Sería la mejor manera para alcanzar una sociedad justa, lejos
de los intereses particulares, los egoísmos, etc.
Como situación hipotética es un ideal a la que por supuesto no se puede llegar en la práctica. Ahora
bien, debe funcionar como ideal regulativo, como ideal al que tender. Es precisamente esa dificultad
de llegar a esa posición original lo que más se critica de la teoría de Rawls, porque en la realidad los
consensos, los acuerdos, dependen mucho de los intereses particulares de quienes están participando
en el debate.
Teoría de Robert Nozick.

Expone su teoría de la justicia en una obra que denomina anarquía, estado y utopía. Su teoría ha sido
tomada como base para el ideario para muchos partidos conservadores, tanto países anglosajones,
tanto en Europa continental. Pretende resucitar el liberalismo más radical, la teoría política y
económica. Defiende una teoría del estado mínimo, un estado vigilante, policiaque garantice la
seguridad personal que garantice la propiedad privada y que garantice la seguridad en el intercambio
de bienes y servicios. En las restantes cuestiones el estado no debe intervenir, Nozick defiende una
política no intervencionista en la economía. En materia económica el estado que no intervenga porque
hay que confiar en la mano invisible del mercado.
Teoría de Habermas.
Es una teoría procedimental, parte también a que a los contenidos de justicia se llega a través del acuerdo,
pero ese hay que procurara que sea lo más racional posible. Se fija en qué condiciones da resultado el
acuerdo sobre las ideas de justicia el acuerdo más racional posible. Ese acuerdo se tiene que llevar a
cabo en lo que él llama una situación ideal de dialogo, cumple en la teoría de Habermas el mismo lugar
que la posición ideal de Rawls, hay que dejar que participen todos los grupos sociales, mayoritarios y
minoritarios. Esto ha tenido como aplicación práctica a la hora de determinar por ejemplo cuales son
las reglas electorales para fijar por ejemplo el mínimo de votos que hay que tener para tener
representación en un parlamento por ejemplo, cuanto mayor número de votos se exija las minorías
podrán participar más difícilmente en ese procedimiento.
12.2. Justicia y Derechos Humanos.
Para definir los derechos humanos hay que acudir a la obra de Antonio Enrique Pérez Luño. Nos dice que
son lo siguiente “representan el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
62
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. De esta definición
extraemos varias conclusiones, en primer lugar que los derechos humanos su tienen un trasfondo moral,
son exigencias de la dignidad igualdad y libertad, pero también nos dice que para que realmente exista
derecho humano tiene que existir el reconocimiento en un derecho positivo. Si no existe tal
reconocimiento de ese derecho en un OJ positivo estaremos halando de una declaración de
intenciones, de softlaw, pero desde luego no estamos hablando de un derecho humano.
La declaración universal de los derechos humanos 1948 se dice que se firma para evitar los horrores de
la segunda guerra mundial. El segundo a nivel europeo será el convenio para la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales 1950, se incorporó España muy tarde después de la
dictadura franquista. Esto en el ámbito internacional.
En el ámbito nacional vamos a partir de esa idea de que los derechos humanos son la plasmación de
esos tres valores dignidad, libertad e igualdad y vamos a ir viendo cómo se plasman cada uno de ellos
en nuestro texto constitucional.
La dignidad humana: aparece reconocida en el art. 10.1 de la Carta Magna. Como se plasma esa idea a
lo largo de CE en varios artículos. Como manifestación de la dignidad humana tenemos el art. 11 CE es
poseer una nacionalidad. Es una manifestación también el derecho a la vida y a la integridad física y
moral reconocidos en el art. 15. Es también manifestación de la dignidad humana el derecho al honor,
intimidad personal y familiar y derecho a la propia imagen en el art. 18.
Libertades: dentro de las libertades hay que distinguir entre políticas, civiles y personales.
Manifestación libertades personales es el derecho a la libertad ideología, religiosa y de culto art. 16. La
libertad, el derecho a elegir libremente el lugar de residencia y a circular libremente por el territorio en
el art. 19. El derecho a difundir libremente pensamientos, ideas, opiniones, … art. 20 CE. También lo es
el derecho a la reunión pacífica y sin armas art. 21. También lo es el derecho de asociación art. 22 y el
derecho a la educación y a la libertad de enseñanza art. 27.
Además las libertades civiles en la CE se ven reflejado en el art 17. En el que se garantiza el derecho a
la libertad y propiedad. El art. 24 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. Art. 25 sobre cuál
es el objetivo de las penas privativas de libertad.
Las libertades políticas se ven en reflejadas en la CE, algunas de ellas están reflejadas en: Art.1.2 que
nos dice donde reside la soberanía nacional, es decir en el pueblo español. En el art. 6 se nos habla de
los partidos políticos como instrumento para la participación política Art. 23 derecho a participar en
los asuntos públicos. Art. 128 a sindicarse libremente. Art. 68 diputados. Art. 69 senado. Art. 92
referéndum popular y el art. 87.3 sobre la iniciativa legislativa popular.
La igualdad aparece en las CE en muchos artículos pero los dos más importantes son el art. 9.2
igualdad real y efectiva y art. 14 igualdad ante la ley, igualdad formal. Art. 31 , art.32, art.35, art. 37 y
39.
Objetivos de desarrollo sostenible ODS

Los 17 objetivos de desarrollo sostenible se llegan por acuerdo en el marco de la ONU que se firma por
las grandes naciones el 25 de septiembre del año 2015
Podemos entender que en este texto se firma un nuevo contrato social, con todas las limitaciones que
existen en materia de eficacia o efectividad que surgen de la ONU. El gran problema que se presenta
con los documentos de la ONU es que tienen poca eficacia. El significado que debemos dar a este
documento es el de un nuevo acto social.
La declaración de derechos de 1948 tenía como destinatarios los estados y gobiernos. Se trataba de frenan
cualquier posibilidad que se repitiese lo ocurrido en la Segunda GM y por lo tanto se animaba a los estado,
primero a que tuvieran textos constitucionales plagaos de derechos fundamentales y en los que
apareciese de una manera u otra los derechos declarados en esa declaración de 1948.
63
En el caso de los ODS los destinatarios de esos objetivos no se limitan a los estados y gobiernos, si no
que esos 17 objetivos se dirigen a todos y todas, sociedad civil, organizaciones, asociaciones, empresas.
Quizá el elemento más innovador es que sus mandatos se dirigen también a cada uno de nosotros
individualmente. Esta es una diferencia transcendental con respecto a documentos anteriores. Los
estados que firman estos documentos se dan cuenta que sin la colaboración de todos y todas al
mundo le va a ir mal. Se dan cuenta también de que los objetivos a los que hay llegar son objetivos a
los que hay que llagar en toda la tierra sin que sea deseable dejar a nadie atrás, a ningún país, a ningún
estado y a ningún continente y ello no solo por una cuestión de justicia social si no porque se han dado
cuenta de que en un mundo globalizado como el que habitamos la situación de una mala comunidad,
país o continente al final perjudica a todos.
Los objetivos de desarrollo sostenible son: (en la página web aparecen los objetivos individuales y dentro
de ellos subobjetivos para conseguirlos)
1. Fin de la pobreza: no estamos hablando solo de los países tercermundistas, sino también los
países desarrollados.
2. Hambre cero.
3. Salud y bienestar. En materia de vacunas en época de pandemias fue gracias a este objetivo
por el que se decidió que todos.
4. Educación de calidad.
5. Igualdad de género.
6. Agua limpia y saneamiento
7. Energía asequible y no contaminante.
8. Trabajo decente y crecimiento económico.
9. Industria, innovación e infraestructura.
10. Reducción de las desigualdades.
11. Ciudades y comunidades sostenibles.
12. Producción y consumo responsables.
13. Acción por el clima.
14. Vida submarina.
15. Vida de ecosistemas terrestres.
16. Paz, justicia e instituciones solidad.
17. Alianzas para lograr los objetivos.
Este documento se firmó en el año 2015 y se fijó como límite temporal para el conseguimiento de esos
objetivos el año 2030.
64
Tema 13. La Obediencia al Derecho
13.1. Sobre el derecho y el deber de desobedecer
Que ocurre en un estado tiránico, que ocurre cuando la gente se casa de obedecer a ese monarca
absoluta. En esas épocas existía la figura del iranicita. En el caso de que los actos del tirano fuesen tan
extremos
13.2. Exigir la obediencia: aproximación a la legalidad democrática como justificación de la obediencia

al derecho
No entra
13.3. Las manifestaciones de “decir no”
13.3.1. Derecho individual y colectivo de resistencia
No entra
13.3.2. La desobediencia civil
En concreto la pregunta que nos vamos a hacer es si existe un derecho a la desobediencia civil.
Roberto Garella, filosofo, entiende que el derecho de resistencia o de protesta es quizás el derecho
que mejor define a un sistema democrático, es el primero que se debe reconocer en democracia. Aparece
por primera vez enunciado en Norte América en la declaración de derechos del buen pueblo de virginia
en el año 1776. Pocos meses antes de la declaración de independencia aparece este. Aparece también
en la Constitución que se aprobó después de la revolución francesa en el año 1793, aparece el derecho
a protestar y dice “cuando el gobierno viole os derechos del pueblo la insurrección es para el pueblo y
para cada una de sus partes el más sagrado de los derechos y la más indispensable de las
obligaciones”.
La noción de desobediencia civil se la debemos a un filósofo norteamericano, Thoreau que en año

1847 escribe un ensayo con este titulo desobediencia civil. A este autor le había reclamado los seis últimos
años de impuesto que no había pagado y él se niega a pagar, en este ensayo explica porque no lo hace.
Dice que el infringe la norma porque entiende que ese norma que le obligaba a pagar conculcaba
infligían los principios del contrato social que habían dado origen del OJ norteamericano. Su protesta
es publica y de ahí su publicación y pacífica, además está dispuesto a sufrir la sanción por haber
incumplido la norma.
A partir de ahí, de esta obra, empieza a decidirse a la desobediencia civil y se la empieza también a
distinguir de otro tipo de incumplimiento de normas que puede tener alguna semejanza pero con la
que también se las separan grandes diferencias. Algún filosofo a dicho que lo que hizo gandi en la india
fue desobediencia civil y no fue así ya que en esta no se protesta contra el sistema política y la
legitimad del derecho, lo que se cuestiona es una ley o una decisión concretas que a juicio del
desobediente vulnera los fundamentos de ese orden. Obviamente gandi en la india cuestionaba y
luchaba, con esa resistencia pacífica, contra ese orden establecido en la india y la legitimidad de la
corona inglesa para establecer su voluntad en la india.
La teoría contemporánea se la debemos a otro filosofo norteamericano llamado Redau en un trabajo que
publica en el año 1961. En ese trabajo nos dice en que consiste la desobediencia civil consiste en “una
infracción de un mandato legal, que puede ser una ley o una sentencia, una actuación administrativa; que
tiene carácter público y pacifico con el objetivo de conseguir que ese mandato legal concreto sea anulado,
alegando que no se ajusta al marco jurídico común del que emana la legitimidad legal de la norma
impugnada”. El objetivo es anular un mandato una sentencia en concreto, pero para que tenga efectos
mi infracción individual, para que exista el efecto colectivo, de que no se vuelva a dictar una ley
similar, sentencia o acto.
En nuestro país un ejemplo de desobediencia civil fue la creación de la denominada plataforma

antidesahucio. En el año 2008 la gran parte de las personas hipotecadas ven como pierden sus
65
viviendas cuando no pueden pagar las hipotecas o alquileres. Esta plataforma se cera para proteger o
defender a
66
estas personas que iban a perder sus viviendas. Consiguieron que la menos parte de la justicia tuviera
en cuenta sus principios.
Características de la desobediencia civil:
- Tiene siempre un carácter civil, no violento. Hay autores que hablan de que en su origen se
ejercía por parte de minorías que habían sido perseguidas por lo tanto el pacifismo va intrínseco.
Va también incluido el pacifismo en la idea de que la desobediencia no lucha con el gobierno
o la legitimidad si no contra una norma o acto concretos con el fin de preservar ese orden
establecido, protegiendo ese sistema jurídico. Si no impugna el sistema es porque entiende
que el único que puede hacerlo es el estado.
- Siempre es pública y notoria, debe ser siempre publico ya que con esa difusión lo que se
pretende es convencer a la sociedad en general, a los políticos y al poder judicial de que tengo
razones legitimas para desobedecer.
- La aceptación del castigo y es en este requisito en el que hay distintas opiniones de los tribunales.
Ya que hay autores que se tiene que pedir de la gente que sean críticos y protectores del SJ
pero no se puede pedir que sean santo y por tanto la reacción ante un acto de desobediencia
civil igual al que se le da a otra persona que incumple por cualquier otra razón. Hay otros
autores en el lado opuesto que entiende que si yo estoy como desobedecido criticando
establecido tendré que aceptar la sanción.
Otra cuestión que se discute es que papel puede tener la DC en un SJ como el nuestro en el que tengo
muchísimas opciones para recurrir. En todo ese camino jurisdiccional parece que es dificil que el
interés en ser desobediente se materialice. La cuestión es si se puede condicionar el recurso a la
desobediencia civil al hecho de haber interpuesto todos los recursos jurisdiccionales posibles. La
dotrina es que exigir o condicionar esto es exagerado, no hay porque pasar o esperar haber pasado
por todos esos recursos por distintos órganos constitucionales orara poder ser desobediente civil.
A nivel mundial se señala que el movimiento de desobediencia civil más importante es que el que le
debemos a Martin Luther King, en EE. UU. Lidero es movimiento de desobediencia civil que luchaba contra
el racismo sistémico, estructural e institucionalizado en Norteamérica. A Luther King le costó la vida
pero sin el no se habrían producido el acto de derechos civiles 1964 y el acta sobre el derecho al voto
1965. La marcha más importante fue la marcha sobre Washington en la que dijo “i had a dream”. Este
movimiento no bastó para erradicar el racismo, ni con la presidencia de Barack Obama bastó.
Existe en un sociedad democrática un derecho a la desobediencia civil? Javier de Lucas dice que no,
no existe como tal un derecho a la desobediencia civil. Se debe reconocer ese derecho “solo frente a
ordenes, normas, decisiones abiertamente contrarias a los derechos humanos y el orden constitucional,
precisamente se reconocería para defender los principios de legitimidad en los que se basa ese orden
constitucional”. Se refiere a la STS 459/2019 que es e la que se condenó por orden del TS a los políticos
del proceso soberanista catalán. En ese sentencia el TS entiende que es legítimo la desobediencia civil,
pero que no existe tal derecho, no existe un derecho a la Ds en un estado social y democrático de derecho
en el que ni se han vulnerado derechos humanos ni se ha vulnerado el orden constitucional. Con todo
aunque no existe un derecho a la desobediencia civil si existe un uso legítimo de la misma.
Hay determinadas circunstancias que legitimarían el uso de la DC. Habla de 2 concretas.
- Se produjo un recorte de libertades

- A partir de la crisis económicas de 2008 se produjo un recorte de los derechos sociales.
Amabas circunstancias legitimarían acudir a la desobediencia civil.
67

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Reservados todos los derechos.

Tema 1. Teoría y filosofía del derecho

1.3. Importancia de la materia para el desarrollo profesional.

2.1. El derecho como fenómeno social. Manual maría José Añon

2.1.2. La constitución normativa de la vida social

2.2. La autonomía del subsistema jurídico

2.2.2. El proceso histórico de diferenciación del subsistema jurídico.

2.3. Validez, Eficacia, Justicia.

2.3.2. La noción de validez

- Contenido: principio de jerarquía.

Según el art. 162 de la CE pueden interponer un recurso de inconstitucionalidad, el presidente del

Si después de un recurso de inconstitucionalidad el TC resuelve que la norma sometida al recurso si es

Hay que distinguir entre validez y vigencia de las normas.

2.3.3. La noción de eficacia

2.3.4. La noción de justicia o legitimidad

3.1. El concepto de función social y análisis funcional del derecho

Entiende Marx que hay tres fases:

1. En la etapa de revolución derribamos las estructuras existentes por la fuerza.

3.2. Las funciones básicas del derecho

3.2.1 Orientación de la conducta

- Es necesario que las normas tengan una cierta estabilidad en el tiempo.

- A veces orienta la conducta en positivo fomentando que se realicen determinadas acciones

Teorías que tratan de explicar porque no se cumplen las normas:

- Sanciones positivas: utilizan técnicas de promoción, de estímulo. En este caso hablamos de

 Sanciones positivas estrictamente hablando: en este caso estamos hablando de

Por ejemplo, reserva de cuotas para la representación de ese grupo en minoría,

Muchas de las medidas de discriminación inversa han sido contestadas porque

En general, para la resolución de conflictos, podemos hablar de 3 mecanismos:

- La renuncia: se abandona el conflicto. La parte perjudicada hace dejación de la reclamación

- Los medios alternativos de resolución de conflictos: métodos alternativos al judicial. Existen

- La adjudicación: constituye la decisión de un juez/jueza o de un magistrado/a o magistrados/as.

El arbitraje es un método de resolución de conflicto que se da en la resolución de conflictos entre grandes

El conciliador es una figura normal en el ámbito de las RRLL o en conflictos colectivos.

Tenemos que distinguir entre legitimación y legitimidad.

La legitimidad es un concepto normativo, se da cuan un sistema jurídico cuando los valores y

La legitimación es un concepto descriptivo, hay legitimación un sistema jurídico cuando es aceptado

Principio de imperio de la ley

Principio división de poderes

- Judicial: se ocupa de la resolución de conflictos en el ámbito privado. Aplica las normas

Garantía de los derechos fundamentales

3.2.4 Seguridad jurídica

 Un comportamiento arbitrario. Una actuación arbitraria es aquella contraria a lo que

3.2.5 Provisión y distribución de bienes y servicios

3.2.6 El derecho como instrumento para lograr la justicia

El derecho sirve para conseguir la justicia. Podemos hablar de justicia como:

Otra clasificación es según dos teorías:

- Teorías no cognoscitivistas: Niegan la posibilidad llegar a conocer un contenido objetivo de

Otra clasificación posible es según las concepciones de justicia:

- Concepciones formales de la justicia: imponen imperativos o mandatos formales, sobre lo

- Concepciones materiales: estas si incorporan contenidos. En nuestro ordenamiento jurídico

4.1. Confusión entre Derecho y moral: desarrollo histórico de sus relaciones

- oneste vivere: tiene un contenido completamente moral.

En la patrística, que es el pensamiento de los llamados padres de la iglesia: encontramos a quienes

En el pensamiento escolástico, fundamentalmente en la de Tomás de Aquino, si se produce la

- El último de los principios, de la justicia, es del que se extrae la jurisprudencia y la máxima

4.2. Derecho y moral: criterios de distinción

En cambio, el derecho, está formulado negativamente, incluye prohibiciones, se refieren exclusivamente

Otra diferencia importante, según Kelsen, se encuentra en el fundamento de la validez de la norma, o

Distinción entre actos internos y actos externos