COVID-19

E INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL

ERIKA ISLER SOTO

FRANCISCA ROMÁN SANTANA
FRANCISCO MERCADAL VIDAL
GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN
GIOVANNI BERTI DE MARINIS
HUGO CÁRDENAS VILLARREAL
JAVIER H. WAJNTRAUB
JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO
LUIS LIZAMA PORTAL
MARÍA CRISTINA GAJARDO HARBOE
MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ
NATALIA RUEDA
PABLO A. CORNEJO AGUILERA
RODRIGO PARRA SALAMANCA
Autores

GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN

Coordinador

tirant lo blanch
Vale n cia, 2020
1. Covid-19 e incumplimiento contractual

Gabriel Hernández Paulsen 1

1. Preliminar
Una de las preguntas planteadas desde el derecho de los con-
tratos frente al Covid-19 es si la pandemia y, sobre todo, sus con-
secuencias pueden considerarse excusas legítimas para incumplir-
los (hayan sido celebrados por personas naturales o jurídicas),
principalmente tratándose de deudores vulnerables e n términos
economicos.
Ejemplos destacados de contratos en relación con los cuales se
ha formulado la señalada pregunta son los de promesa, de com-
praventa, d e arrendamiento, de crédito, de mutuo hipotecario,
de construcción, de concesión, de trabajo y de servicios, en gene-
ral ( v. gr., de suministro, de educación, de transporte, de hotele-
ría, de turismo, de entretención y domiciliarios básicos, como los
de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones) .
Para responder la pregunta de si el Covid-19 y, sobre todo, sus
consecuencias deberían considerarse circunstancias constitutivas
de excusas legítimas para incumplir contratos, deben tenerse en
cuenta numerosos factores, así como diversas ins tituciones, figu-
ras o teorías.
Te niendo a la vista dichos factores, en algunos casos el incum-
plimiento de un contrato no estaría justificado por el Covid-19
y/ o sus consecuencias, y, en otros, sí, de manera que la respuesta
al interrogante p lanteado no puede ser abstracta o genérica, sino
que elaborarse "caso a caso".

Abogado. Profesor y Director d el Depart.amemo d e Derecho Privado d e la

Universidad d e Chile. Doclor en Derech o Privado por la Universidad AuLó-
norna de Barcelona. Correo e lecLrónico: gheman@dererho.uchile.cl.
14 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

2. Factores a considerar
Ante todo, al efecto de responder el señalado interrogante,
debe tenerse en consideración el principio pacta sum servanda o
de la fuerza obligatoria de los contratos, consagrado en el artículo
1545 del Código Civil, y en cuya virtud aquellos d eben cumplir-
se en conformidad a lo acordado, admitiéndose solo por excep-
ción que no se satisfagan en m a nera alguna las obligaciones que
engendran o se acepte su cu1nplimiento tardío. Adicionalmente,
deben tenerse en cuen ta principios como el de la buena fe (reco-
gido en el artículo 1546 del Código Civil) y el de la solidaridad o
de colaboración entre los contratantes.
Luego, respecto de la pregunta formulada, cabe distinguir en-
tre la pandemia misma y sus consecuencias, siendo estas las más
relevantes.
Entre las consecuencias de la pandemia del Covid-19 se cuen-
tan las limitaciones a la libertad d e movimiento impuestas por la
autoridad producto d e la em ergencia san itaria y el estado d e ca-
tástrofe instaurados en Chile, como son el cierre de fronteras, el
"toque de queda", las declaraciones d e cuarentena, los cordones
y las aduanas sanitarias, la prohibición d e apertura de estableci-
mientos no esenciales y el impedimento para celebrar reuniones
que superen determinad o número de asistentes.
Enseguida, entre las consecuencias de la pandemia d el Co-
vid-1 9 se cuentan los efectos económicos padecidos por miles o
millones d e deudores, sobre todo vulne rables - sean person as
naturales o jurídicas-, que no han p odido cumplir sus compro-
misos contrac tuales, por ejemplo, tratándose de las primeras, por
haber sido d espedidas de sus empleos o ver re bajad as sus remune-
raciones, y, tratándose de las segundas, por enfrentar la insolven-
cia o la d isminución sustancial d e sus utilidades.
Así, en algunas ocasiones, el evento respecto del cual tendrá
que evaluarse si opera como justificación del incumplimiento
contractual es la pande1nia misma; en otras, serán sus consecuen-
cias; y, en un tercer tipo de supu esto, una y otras.
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 15

Enseguida, respecto de la pregunta de si el Covid-19 y, princi-

palmente, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas
legílimas para incumplir contratos, cabe tener en consideración
si el celebrado está regido o no por una legislación protectora de
una de las partes. Así, no es lo mismo que el contrato sea de carác-
ter comercial o internacional, en que la normativa pertinente no
contempla como regla general la salvaguarda de los intereses de
una d e las partes; a que esté gobernado por una precepliva tutelar
de los intereses del contratante débil, como la legislación que pro-
tege a los trabajadores y la Ley sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores (nº 19.496), que se basan, respeclivamen-
te, en los principios pro operario y pro consumidor. Ante lo cual
cabe tener en cuenta, adicionalmente, que el a rtículo Noveno,
número 2, de la Ley n º 20.416 hace aplicables a las micro y peque-
11.as empresas abundantes preceptos de la Ley sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores.
A su turno, respecto de la pregunta de si el Covid-19 y, sobre
todo, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas le-
gítimas para incumplir contratos, hay que considerar que deben
conciliarse diferentes inte reses, porque, mientras se busca salva-
guardar los de una parte necesitada de protección, se pueden da-
fiar los de la otra, que también la requiere. Por ejemplo, en el ac-
tual escenario, podría postularse que un arrendatario vulnerable
no pague la renta, pero puede suceder que también el arrendador
tenga tal condición, porque vive de ella; o que ciertos consun1ido-
res no pague n lo adeudado, pudiendo acontecer que el acreedor
sea una micro empresa que arriesga caer en insolvencia.
Luego, enfrente de la pregunta consistente en si el Covid-19 y,
d estacadam e nte, sus consecuencias deberían ser aceptad as como
excusas legílimas para incumplir contratos, cabe tener en cuenta
el factor temporal. En efecto, no es lo mismo que el contrato se
haya celebrado antes de la pandemia y sus consecuencias, o en
una época en que su in Lensidad no e ra significaliva; a que se haya
concluido en un momento en que h abía adoptado un nivel 1ne-
diano o elevado de severidad, pudiendo concurrir mayores argu-
16 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

rnentos en pro de la exoneración de responsabilidad en el primer

tipo de supuesto.
A su vez, las razones para responder si el Covid-19 y, sobre todo,
sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas
para incumplir contratos, van en la línea de determinar si e n los
correspondientes supuestos concurren o no los requisitos de ins-
tituciones como el caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de
la imprevisión o la doctrina de la frustración del fin del negocio o
de la desaparición d e su causa.
En cualquier caso, ante los nume rosos incumplimientos con-
tractuales acaecidos últimamente, los elementos a tener en cuen-
La respecto del Covid-19 y, principalmente, sus consecuen cias son ,
en general, su previsibilidad o imprevisibilidad , por una parte, y
su resistibilidad o irrestibilidad, p or la otra.
De concluirse que concurren los requisitos de configuración
d e instituciones como el caso fortuito, la ausencia de culpa, la
teoría de la imprevisión o la doctrina de la frustración d el fin del
negocio o de la desaparición de su causa, la extinción de obliga-
ciones contractuales o la acepLación de su postergación estaría
j ustificad a en el Covid-19 y, desLacadamente, en sus consecuen-
cias. Esto, en aplicación de la ley que recoja dichas instituciones
- en algunos países- o de la interpretació n que efectúen los tri-
bunales - e n o tros- . Al revés, de no reunirse los requisitos de
instituciones com o las m encionadas, el incumplimiento de un
contrato no estaría justificado en el Covid-19 y, principalmente,
en sus consecueno as.
En todo caso , al efecto de evita r o morigerar el surgimie nto d e
una litigiosidad procesal excesiva en el porvenir, lo ideal es que las
partes busquen soluciones extrajudiciales ante los incumplimie n-
tos que son atribuidos al Covid-19 y/ o sus consecuencias, princi-
palmente te n iendo a la vista los principios de la buena fe y de la
solidaridad o de la colaboración entre contratantes, que incluso
podrían conducir a la configuración de un deber de renegociar
los términos de la convención. Así, podrían pactar, tralándose de
un arrendamiento, prórrogas para el pago de re ntas; respecto de
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 17

la organización de un evento no realizado, devoluciones, bonos o

reprogramacion es; o, en relación con la conLratación de pasajes
aéreos, la restitución de lo pagado, bonos o la recalendarización
de vuelos.

3. Caso fortuito
Respecto del caso fortuiLo, que el artículo 45 del Código Civil
asimila a la fuerza mayor, cabe tener en cuenta que la norma lo
define con10 "el imprevisto a que no es posible resistir", siendo su
efecto la extinción de las respectivas obligaciones y la exoneración
de responsabilidad (salvo pacto en contrario o que sobrevenga
durante la mora del deudor), en aplicación d e los a rLículos 1547,
inciso segundo, y 1558, inciso segundo, d el mencionado Código,
así como del Tüulo XIX de su Libro N , ya que "a lo imposible
nadie está obligado".
Hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor son , ante todo y en
general, diversos acontecimientos de la naturaleza, como un te-
rremoto, una avenida, un rayo y, precisamente, una epidemia. Se
trata de eje111plos que mencionan los artículos 45, 788 y 934 del
Código Civil.
Por oLro lado, las expresiones caso f ortuito y fuerza mayor pueden
referirse a ac tuaciones d e Le rceros, como las de personas por las
cuales el deudor no responde y los actos de autoridad (en virtu d
d el citado artículo 45 del Código Civil), por ejemplo, las m edidas
de restricción de la libertad de movimienLo que se h an adoptado
para enfrentar la pandemia del Covid-19.
Según adelanta ra, la respuesta a la pregunLa relativa a si el Co-
vid-19 y, principalmente, sus consecuen cias constituyen caso for-
Luito, supone tener en cuenta varios factores. La consideración de
estos factores implica que, e n algunos supu estos, el deudor p odrá
alegar con alta probabilidad de éxito el caso fortuito y, en o tros
no, o al m e nos, no claramente. Es decir, para enfrentar los incurn-
plimientos contractuales derivados de la pandemia del Covid-19
18 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

y, destacadamente, de su s consecuencias, cabe insistir en que se

debe hacer un análisis "caso a caso", sin que procedan exám enes
abstractos o genéricos.
Ente los indicados factores, el decisivo es el de los requisitos
del caso fortuito que, a te nor del artículo 45 del Código Civil,
son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, y, en virtud del artículo
1547, inciso segundo, d e dicho cuerpo norma tivo, la exterioridad
del evento. Estos requisitos debe acreditarlos el deudor (en apli-
cación de los artículos 1547, inciso tercero, 1674, inciso primero,
y 1698 del Código Civil), pudie ndo valerse al efecto de cualquier
m edio de prueba directo, sin perjuicio de la eventual proced e ncia
de presunciones.
El requisito de la imprevisibilidad implica que, para que haya
caso fortuito, d ebe concluirse que, al contratar, para un deu-
dor m edio, puesto en las circunstancias d el incumplidor, no era
probable, atendido el grado de diligencia que debía observar o
el nivel d e culpa de que debía responder, que el evento que le
impidió cumplir acontecería, lo cual significa que, en términos
temporales, o no había ocurrido o lo había hecho de manera
completamente excepcional. Así, como su ele señalarse, un sismo
de magnitud intensa e n Chile pued e considerarse previsible - al
ser probable por ocurrir con cie rta frecuencia- ; pero no uno de
intensidad exlrema, al n o aconlecer regularmente . Ejemplos de
esta última clase serían un sism o como el terre moto de Valdivia de
1960, que solo ocurre cada varias d écadas; y, precisam e nte, pa nde-
mias com o la d el Covid-19, que solo tie nen lugar cada cie n años
o más, teniendo en cuenta su contagiosid ad, su letalidad y que no
hay vacuna contra el virus. Por su parte, en principio, también las
consecuencias d e la señalada pande mia (m edidas d e la autoridad
y efectos econó1nicos) p od rían considerarse imprevisibles.
Sin perjuicio d e lo señalado, respecto d e la pandemia del Co-
vid-19 y, principalmente, d e sus consecuen cias, la apuntada con-
clusión preliminar e n algunos casos resultará confinnada y, en
olros, no, lo cual, en definiliva, dependerá, destacadamenle, del
momento d e celebración d el contrato . Así, cabe reite rar que no
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 19

es lo mismo que el contrato se haya celebrado antes de la pande-

mia y sus consecuencias, o en un momento en que su intensidad
no era significativa; a que se haya concluido en un p eriodo en
que había adquirido un grado mediano o elevado d e severidad.
Esto quiere decir que, en algunos supuestos, el deudor podrá ale-
gar con elevadas probabilidades de éxito la imprevisibilidad y, en
otros no, o, al menos, no categóricamente.
Enseguida, la irresistibilidad implica que el acontecimiento de
que se trata - el Covid-19 y/ o su s consecuencias- de be ser im-
posible de evitar, cuestión que debe evaluarse en relación con e l
momento de su ocurrencia.
El requisito de la irresistibilidad parece ser el más problemá ti-
co en orden a la dete rminación d e si un suceso puede catalogarse
como caso fortuito o no al haber sido interpretado en el sentido
d e que la imposibilidad de evitar el acontecimiento de que se tra-
ta y/ o su s consecuencias debe ser absoluta. Esta exigencia se fun-
d aría, aparte de en el artículo 45 del Cód igo Civil, en el artículo
534 del Código de Procedimiento Civil (referido a la ejecución de
una obra) . Así, si bien el Covid-19 podría considerarse irresistible,
existe un amplio esp ectro de casos e n que un acree dor podría es-
grimir que su deudor tenía la posibilidad, aunque fuera m ínima,
d e resistir las consecuencias generadas por la enfermedad, y cum-
plir el contrato. Tratándose de tales consecuencias, esto podría ser
así sobre todo respecto d e contratos celebrados con posterioridad
a que e l Covid-19 fuese considerado pande mia por la OMS o de
que la situación sanita ria en Ch ile a lca n zara un d e te rmin a do gra-
do de severidad , al h aber conciencia d e los efectos que podrían
producirse y poder el respectivo deudor anticipa:r la adopción de
d e terminadas m edidas a l efecto d e cumplir sus compromisos.
Luego , que e l evento sea exterior significa que es un aconteci-
miento externo al deudor, por ejemplo, un suceso de la natura-
leza, como el Covid-19; la conduela d e un tercero, v. gr., la d icLa-
ción de m edidas p or la autoridad p a ra e nfrentar la pande mia; o la
producción de los catastróficos efecLOs económicos que estamos
padeciendo.
20 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

Por otra parle, frecuentemente se señala que , atendida la re-

gulación específica del caso fortuito en el Código Civil (Título
XIX del Libro IV) , solo se justifica el incumplimiento de las obli-
gaciones de dar un cuerpo cierto, por ejemplo, la del vendedor
de entregar al comprador un vehículo con determinada patente.
Se trata de un aserto que - sumado a lo dispuesto por el artículo
1510 del Código Civil- ha llevado a descartar que el caso fortuito
pueda aplicarse para avalar el incumplimiento de obligaciones de
género, como la de entregar mercaderías no especificadas y, des-
tacadamente, la obligación de pagar dinero.
La señalada idea constituye otro problema de la configura-
ción del caso fortuito hoy, ya que buena parte de las obliga-
ciones incumplidas producto del Covid -19 y, sobre todo, de su s
consecuencias son de dinero, por ejemplo , tratándose de deu-
dores vulnerables, como ciertas personas naturales y micro o
pequeñas empresas. Así, v. gr., la obligación d e pagar el canon
en el contrato de arrendamiento; la mensualidad en los servi-
cios básicos; y las cuotas en los créditos de consumo y los mu-
tuos hipotecarios.
Adicionalmente, con base e n las normas del Código Civil sobre
la "Pérdida de la cosa que se debe" (Título XIX del Libro IV), se
ha dicho que el caso fortuito solam ente se aplica ante incumpli-
mientos definitivos totales, lo que involucra que, en los supuestos
en que se presenta, las respectivas obligaciones se extinguen y se
produce la exoneración de responsabilidad del deudor. Esta in-
terpretación impediría que el caso fortuito se aplique a incumpli-
mientos parciales y/ o temporales, es decir, que e l deudor pueda
satisfacer en parle sus obligaciones o postergar su cumplimiento
en el evento de ocurrir un imprevisto imposible de resistir.
Las sefi.aladas ideas h an conducido a que haya primado, sobre
todo en la jurisprudencia, una interpretación del caso fortuito
acusadamente restrictiva. No obstante, parece posible morigerar
el rigor con el que el caso fortuito ha sido inte rpretado tradicio-
nalmente, sobre todo considerando la inédita situación que atra-
vesamos producto d e la pandemia del Covid-19 y efectos.
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 21

Así y según concluye cie rta doctrina, pese a que el Código Civil
regula el caso fortuito solo a propósito de la obligación de dar
una especie (Título XIX del Libro IV), también podría justificar
el incumplimiento d e obligaciones de hacer (con base, destaca-
dame nte, en el artículo 534 del Código de Procedimie nto Civil) ,
como la que e1nana del contrato d e promesa (celebrar el contrato
definitivo) y las nacidas de contratos de servicios o d e construc-
ción, por ejemplo, para una micro o pequefia empresa. En estos
casos, entonces, la pandemia del Covid-19 y, destacadam e nte, sus
consecuencias podrían justificar, de considerarse caso fortuito , el
incumplimie nto de las obligaciones.
A su turno, p ese a que el Código Civil regula el caso fortuito
solo a propósito de la obligación de dar una esp ecie, tratándose
d el incumplimiento d efinitivo y total, podría operar como exi-
m e nte de responsabilidad igualmente respecto de incumplimien-
tos parciales y/ o temporales, en aplicación de ciertas normas de
dicho Código, a partir d e las cuales se podrían con struir reglas ge-
nerales. Así, el caso fortuito podría operar e n relación con incum-
plimientos parci!ales, e n aplicación de los artículos 1490 y 1580 del
Código Civil, por lo que el deudor po dría cumplir en parte cu an-
do una fuerza mayor le impidió hacerlo íntegra o perfectamente.
A su turno, el caso fortuito podría opera r resp ecto de incumpli-
rnientos te mporales, e n a plicación d el artículo 1675 d el Código
Civil, por lo que el d eudor podría satisfacer sus o bligaciones con
posterioridad a la exigibilidad de ellas. Ac;;í, por ejemplo, tra tán-
dose de una pequefia o micro e m presa que celebró un contrato
como vendedora o prestadora de un servicio , y solo pudo cumplir
parte d e su obligación, v. gr., porque lo comprometido o los in-
sumos para concretar la prestación no estaban disponibles en el
momen to de la exigibilidad , podría aceptarse que la satisficiera
cuando h aya suficiente m ercadería. Asimismo, cuando el deudor
no haya podido cumplir su s obligaciones por estar e n cuarenten a,
o estarlo su contraparte, podría admitirse que las satisfaga cuando
se supere la situación que a travesam os o, al menos, d isminuya su
intensidad.
22 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

De acuerdo con lo señalado, los problemas que presenLa el caso

fortuito ante el Covid-19 y, principalmente, ante sus efectos se refie-
ren, sobre Lodo, al requisito de que la imposibilidad debe ser abso-
luta y a que no puede operar respecto de obligaciones d e dinero.
En cuanto a que la imposibilidad d ebe ser a bsoluta, resulta
plausible plantear que este requisito debe evaluarse a la luz del
grado de culpa d e que responde el deudor, que, ya que la mayor
parte d e los contratos conflictivos son onerosos, es, por lo general,
la leve, lo cual implica que el deudor debe observar u na diligencia
media, en aplicación de los artículos 1547, inciso primero, y 44
del Código Civil. A esta conclusión se puede a rribar con base en
el inciso tercero del primer artículo mencionado, e n la relación
de los artículos 1670 y 1672 del señalado cuerpo normativo y en
lo prescrito por el artículo 1678 del mis1no (en sen tido contrario).
Confonne a lo apuntado, si, para cumplir sus obligaciones, un
deudor debería haber desplegado una diligencia superior a la
exigible, producto del Covid-19 y/o sus consecuencias, quedaría
exonerado de responsabilidad, por ejemplo, ante la postergación
de la satisfacción de sus obligaciones, p or no haber culpa e n su
incumplimie n to, ya que el acontecimiento que lo gene ró era im-
previsible para él al contratar, en atención a la diligencia que le
era demandable o al grado d e culpa de que debía responder. Esta
conclusión implicaría hacer aplicable la figura de la ausencia de
culpa, e n relació n con la cual incluso podría decirse que en ver-
dad constituye, respecto del deudor, un caso fortuito, por ser el
suceso que la configura imprevisible e irresistible, considerando
la diligencia que d ebía observar o el grado de culpa de que debía
responder.
Enseguida, e:n cuanto a que el caso fortuito no opera respecto
d e obligaciones de dine ro, cabe ten e r en cuenta que, pese a que
el Código Civil solo lo reguló específicamente a propósi to d e las
obligaciones de dar un cuerpo cierto (Título XIX del Libro IV) ,
ya se h a dicho que pued e ope rar respecto de otras obligaciones,
como las de hacer, surgiendo la pregunta relativa a si podría ex-
tenderse esta conclusión -en casos excepcionales- a las obliga-
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 23

ciones de dinero, tratándose de acontecimientos inéditos, como

la pandemia del Covid-19 y sus consecuencias, que, por lo demás,
afectan a toda la población. Adicionalmente, cabe considerar que
las normas introductorias del Código Civil relativas al caso fortui-
to lo tratan en general y no en particular respecto de cierto tipo
de obligaciones. Así, el artículo 45 de dicho Código lo define en
términos globales, sin aludir a una clase d e obligación en específi-
co, mientras que el artículo 1547, inciso segundo, d el mismo cuer-
po legal señala que el caso fortuito da lugar a una exoneración de
responsabilidad, sin que tampoco precise el tipo de obligació n en
relación con el cual puede operar tal exoneración.

4. Teorías de la imprevisión y de la
frustración del fin del contrato
Si se optara por una interpretación extremada1nente restricti-
va del caso fortuito (como han hecho tradicionalme nte los tribu-
nales), cabe con side rar que existen otras instituciones o figu ras
que podrían aplicarse para reso lver los problemas generados por
los incumplimie ntos contractuales que son atribuidos al Covid-19
y, sobre todo, a sus consecuencias, en aras de que determinados
d eudores, principalmente vulnerables -sean pe rsonas naturales
o jurídicas- queden exonerados de responsabilidad por el cum-
plimiento tardío d e sus obligaciones o, en supuestos ex tre mos, se
produzca la terminació n d el contra to.
Entre las señaladas instituciones o figuras destaca la teoría d e
la imprevisión, aplicable cuando, en virtud de un imprevisto ajeno
a la vo luntad d e l d eudor, le resulta excesivamente más oneroso
cumplir un contrato conmutativo d e ejecución postergada, admi-
tiéndose, a co nsecue ncia d e ello, su modificación (por ej e mplo,
que se acepte un ajuste d e precio o la satisfacción de obligaciones
d espués d e su exigibilidad, como e n los contratos de arrendamie n-
to y d e 1nutuo) e incluso, en supuestos extremos, la te rminación
de la convención ( v. gr: , tratándose de contratos d e construcción
o d e suministro) .
24 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

La teoría de la imprevisión n o está regulada en gen e ral en Chi-

le, contrariamente a lo que ocurre e n otras legislaciones, en que
se ha reglamentado directamente, o en que se consagran insti-
tuciones afines, como su cede e n Alemania, Argentina, Francia,
Holanda e Italia. Esto, sin perjuicio de qu e, e n nuestro medio, la
teoría de la imprevisión se con templaría para supuestos excepcio-
nales, por ejemplo, tratándose de los contratos de confección de
una obra material, d e comodato, de d epósito, de fianza (artículos
2003.2\ 2180, 2227 y 2348.3ª del Código Civil, respectivamente) y
de concesión de obra pública (artículo 19 d el DFL del Ministerio
d e Obras Públicas n º 164).
A lo an terior cabe añadir que algunos fallos han aplicado la
teoría de la imprevisión o ha n d ejado abierta la posibilidad de
aplicarla, por ejemplo, de la Corte Suprema (senten cia de 20 de
m a rzo de 2020), d e la Corte de Apelaciones de Santiago (sente n-
cias d e 14 de noviembre de 2006 y de 22 de septiembre de 2011),
d e la Corle de Apelaciones de San Miguel (sen tencia de 17 de
enero de 2011) y de tribunales a rbitrales ( v. gr., los pro nuncia-
dos en los casos "Empresa Eléctrica Guacolda S.A. con Empresa
Minera Mantos Blancos S.A." - de 25 de abril de 2007- , y "Gas
Atacama Generación S.A. con Empresa Eléctrica de Antofagasta
S.A. y otros" -de 24 de enero de 2008- ).
A mayor abundamiento, a lo largo de la historia se han presen-
tado varios proyectos de ley para recepciona r en Chile la teoría
d e la imprevisión (tambié n recien temen te -Boletines 13.474-07
y 13.348-07-), contando alguno incluso con la opinión favorable
d e la Corte Suprema (Bo letín 11.204-07).
La gran diferencia e ntre la institución del caso fortuito y la
teoría de la imprevisió n radicaría e n que, para que se configu re el
p1imero, d ebe con currir una imposibilidad absoluta, en circun s-
tancias de que la indicad a teoría n o la requiere al estar referida a
supuestos en que el deudor puede cumplir, si bien e n virtud d e u n
esfu e rzo exorbitante. A su turno, la concurren cia de los requisitos
de la teoría de la imprevisión podría avalar el incumplimiento
d e obligaciones de dinero. Así, con base e n la m encionada teo-
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 25

ría, se podría justificar, excepcionalmente, cuando no concurran

los requisitos d el caso fortuito, aceptar el cumplimiento tardío de
obligaciones y, e n el extre m o, la terminación del contrato, con la
consiguiente exoneración d e responsabilidad del d eudor.
Entre los d iversos fundamentos esgrimidos p ara sustentar la
aplicabilidad de la teoría d e la imprevisión en nuestro país sobre-
sale el principio de la buena fe (consagrado en el artículo 1546
del Código Civil), principalmente enfocado a la luz de su función
integradora. En virtud de tal principio, en multitud de casos, no
resultaría coherente exigir al deudor el cumplimiento de sus obli-
gaciones como fueron pactadas si le resulta excesivamente más
o n eroso satisface rlas, lo cual tie n e sobr e todo sentido tratándose
de la ocurrencia de acontecimientos inéditos, como la pande mia
d el Covid-19 y, e n particular, sus consecuencias, principalmente
respecto d e deudores vulnerables. Así, el principio d e la buena fe
podría justificar, e n sentido extrajudicial, el d eber d e renegociar
las condiciones pactadas y, en términos judiciales, por ejemplo,
que los tribunales acepten un ajuste de precio , el cumplimiento
tardío de obligaciones contractu ales o, en el extremo, la termina-
ción del negocio, y exoneren d e responsabilidad al d eudor. Adi-
cionalmente, la aplicabilidad d e la teoría d e imprevisió n p odría
j ustificarse en el principio de la equidad, en la justicia conmutati-
va, en la improcedencia d e responsabilidad civil a n te imprevistos
o e n una interpretación p or a nalogía d e las n o rmas que recogen
dicha teoría.
Con base en lo indicado, la teoría de la imprevisión, de no re-
unirse los requisitos d el caso fortuito, podría justificar, d e modo
excepcional, p arte de los incumplimie ntos contractuales produ-
cidos por la pandemia d el Covid-19 y, d estacad a m ente, por sus
consecuencias, lo que tiene sobre todo sentido tratándose de deu-
dores vulnerables, sean pe rsonas na turales o jurídicas.
En vinculació n con lo señalado, cabe tener en cu e nta que, en
numerosos casos, exigir a determinados deudores, principalmen-
te vulnerables, un esfuerzo para cumplir que se aleje significativa-
m e nte del que ]es e ra d em a ndable al contratar, p odría producir
26 Gab1icl Hcrnándcz Paulscn

una fractura en la economía del negocio, un desajuste e n su equi-

librio, la frustración de su fin o la desaparición sobreviniente de
la causa que justificó su celebración (asumiendo que esta sería el
propósito económico-social pe rseguido por el contra to), que con-
dujera a la terminación de la convención, lo que tiene sentido,
destacada mente, tratándose de contratos bilaterales, atendida la
interdependencia de las obligaciones que los caracteriza.
En relación con las ideas expuestas, cabe tener en cuenta que
en otros ordenamientos, como el español, pese a presentarse
los mism os problemas que en Chile produce la l!nstitución de la
fuerza mayor, se ha aplicado, excepcionalmente, para solucionar
casos e n que el cumplimien to de un contrato se ha torn ado ex-
cesivamente oneroso (por ejemplo, luego de la crisis financiera
d e 2008) , la cláusula rebus sic stantibus, que permite la revisión o
terminación de un contrato cuando acontece un cambio signifi-
cativo de las circunstancias existentes al celebrarse - no asumido
como riesgo previsible por las partes- que destruye la conmuta-
tividad del víncu lo.

5. El papel del legislador

Con independencia de que en el futuro los tribunales pudie-
ran d a r lugar a interp retaciones que conduje ran a flexibilizar la
configuración del caso fortuito o a d ar cabida a doctrinas como la
de la ausencia de culpa, de la imprevisión o de la frustración del
fin d el negocio o de la desaparición de su causa, a nte el riesgo de
que opten por una interpretación extremadamente restrictiva, pa-
rece ineludible que el legislador dicte normas en orden a enfren-
tar los incumplimientos contractuales derivados de la pandemia
d el Covid-19 y sus consecue n cias, principalmente tratándose de
d eudores vulnerables, sean personas n atu rales o jurídicas.
Varios países han dictado leyes para justificar parte d e los in-
cumplimien Los contractuales provocados p or el Covid-19 y sus
consecuencias, por ejemplo, Alemania, Argentina, Colombia,
España, Francia e I talia. Este tipo de legislació n -excepcional y
 l. Covid-19 e incumplimiento contractual 27

transitoria- va en la línea, principalmente, d e fomentar la ren e-

gociación de los términos del contrato, d e autorizar la posterga-
ción de l cumplitnienlo d e obligaciones, de impedir la susp en sión
d e servicios d o m iciliarios básicos por no pago y de establecer sub-
sid ios adecuados, sobre todo para beneficiar a partes vulnerables.
Contratos destacados respecto d e los que se han dictado esta cla-
se de normas en otras latitudes son los d e consumo, de arrenda-
1niento, d e cré dito, de mutuo hipo tecario y de tra bajo.
Dichas normativas de urgencia también deberían dictarse en
Chile. De mome nto, aparte de las normativas que han establecido
cie n os subsidios, en orden a afrontar los incumplimientos con-
tractuales provocados p or la pandemia del Covid-19 y su s efectos
contamos con una p receptiva e n mate ria de contrato de trabajo
(que ha sido objeto d e diversas críticas) y con otra que, respecto
d e clie ntes vulnerables, impide el corte de servicios d o miciliarios
básicos por no p ago y permite prorratear las deudas contra ídas
durante cierto p eriodo. También existen p ropuestas legislativas
para la postergación d e l pago de cuotas de contratos de mutuo y
para subven cionar a arrendatarios vulnerables.
Por ú ltimo, y para afrontar los problem as que n uevos aconte-
cimientos como p andemias similares a la que atravesam os, p ro-
ducirán e n e l porvenir en la esfera de los contratos, a m ediano
plazo, deberían dictarse leyes que adecúe n la regulación del caso
fortuito, quizá morige rando su s re quisitos, ampliando el ámbito
de obligaciones resp ecto de las que se aplica o p ermitiendo ex-
presam e nte que opere e n relación con incumplimie n tos parciales
y/ o temporales. Asimismo, d eb erían dictarse leyes que regule n d e
manera categórica y ap ropiada figu ras como la ausencia d e culpa,
la teoría d e la imprevisión y la d octrina de la frustración d el fin
d e l negocio o de la d esaparición de su causa, al efecto de evitar la
incertidumbre, sob re Lodo en torno a la aplicación por los tribu-
nales de principios como el d e la buena fe.