1.

DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS EN MATERIA PENAL

El ejemplo del ius imperium en un Estado, sin duda, radica en la capacidad de alterar la esfera
juridica del gobernado mediante la jurisdicción civil o penal, debido a la fuerza del Estado, con una
sentencia, puede modificar la situación patrimonial, de libertad, de desarrollo de una persona,
motivo por el cual es tan importante el Estado de derecho, las normas ya civiles ya penales y sobre
todo su confrontación legal con la norma constitucional. En este sentido cobra mayor relevancia los
derechos públicos subjetivos consagrados en la Constitución Política, aquellos que son oponibles al
Estado y que resultan una garantía de certeza jurídica y del debido proceso que todos los
gobernados debemos tener, sobre todo si se es sujeto de un proceso penal, que, en última
instancia puede llevar al Estado a dañar la esfera jurídica fundamental en su parte más sensible: la
libertad. ¿Cómo se garantizan de forma positiva las garantías del gobernado? ¿A través de los
derechos humanos? ¿A través de los derechos públicos subjetivos?

1.1. Fuentes

La primera etapa consiste en las propuestas iusnaturalistas de los autores que afirman la existencia
de estos derechos como inherentes a la naturaleza humana, John Locke sostenía que el hombre
tiene, en cuanto tal, derechos naturales que ni siquiera el Estado podía alienar ni quitar ni
suspender (OVALLE, Garantias Constitucionales del Proceso, 2006). Los derechos humanos son,
dentro de esta

concepción derechos naturales inalienables e imprescriptibles. Durante la ilustración

fundamentaron sus criticas al régimen con la base de la existencia de estos derechos, a los que era
preciso reconocer.

La segunda fase de esta evolución se produce cuando los derechos básicos (vida, libertad,
igualdad) son reconocidos por la declaración de independencia de las trece colonias en América,
así como por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789. Es la
fase en que se denomina la positivación de los derechos humanos, es decir, que se empiezan a
consagrar en la ley toda la dogmática de los derechos humanos y sus garantias.

La declaración universal es el primer sistema de principios y valores intrinsecos al ser humanos que
están reconocidos por todos los pueblos de la tierra mediante la positivación de dichos derechos
en sus constituciones estatales, representa, sin duda, la declaración de que, los hombres tienen
unos derechos inalienables y por tanto, fundamentales en la segunda mitad del siglo XX.

La tercera fase de la evolución de los derechos humanos, da inicio con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos cuando se vuelve un asunto internacional esta declaratoria.

La última fase está constituida por la profesionalización y especialidad de los derechos humanos,
consistente en la determinación de los derechos, en las características de sus titulares, la
especialidad en los derechos de la mujer, del consumidor, de la niñez y los llamados DESC
(Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
En el contenido de derechos humanos es importante señalar que su desarrollo y comprensión ha
pasado a través de tres estadios de las garantías, y que desarrollaremos en siguientes lecturas, el
primero son los derechos de libertad, después los derechos políticos (Derechos Económicos
Sociales y Culturales) y finalmente los derechos sociales.

1.2. Antecedentes históricos y jurídicos

Estos tres estadios dan origen a las garantías procesales que todo individuo debe gozar en nuestro
país, en principio la garantia de igualdad que se traduce como igualdad ante la ley, para que toda
persona no importando su origen, preparación, profesión, creencia religiosa, civil o política tenga
un trato distinto, ni tampoco en razón de género, raza o preferencia.

En el segundo estadio veremos como las garantías de la seguridad jurídica (de lo cual bastantes
articulos constitucionales han sido consagrados al efecto -del 14 al 23-) proveen al gobernado de
certeza durante el proceso, tanto a la víctima como al ofendido, pues se pretende asegurar que,
mediante los efectos de la legislación se seguirá un procedimiento previamente establecido con
justicia exacta para las dos partes.

Finalmente en el tercer estadio veremos los derechos sociales, en donde en otro tipo de procesos
se facilitarán las leyes para poner en igualdad de circunstancias a los actores como en el ámbito
laboral o familiar con los menores.

Más como decía el maestro Fix Zamudio, los derechos públicos subjetivos conferidos expresa o
implícitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan
obtener las condiciones necesarias para la resolución eficaz de las controversias en las causas
penales a las cuales intervienen, eso, es la aspiración última que debemos tener al respecto.

1.2.1. En la época precolonial y colonial

En nuestro país, históricamente se menciona el llamado "Código Penal de Netzahualcoyot" mismo

que se aplicó en el valle de Texcoco y de acuerdo con este texto, los jueces gozaban de amplia
libertad para sancionar las conductas conceptualizadas como delitos, por lo que las penas podrian
llegar a constituir la muerte misma del delincuente o la esclavitud, pasando por el catálogo del
destierro, la suspensión o destitución del empleo, la prisión en cárcel o en el domicilio mismo,
figura que hoy es conocida como el arraigo domiciliario.

Se dice de las leyes tlaxcaltecas que existia la pena de muerte para el que faltara al respeto a sus
padres, para el causante de grave daño al pueblo, y para el traidor al rey o al Estado, para el que en
la guerra usara las insignias reales, para el que maltratara a un embajador, guerrero o ministro del
rey, para los que destruyeran los limites puestos en el campo, para los jueces que sentenciaran
injustamente o contra la ley, o que dieran al rey relación falsa de algún negocio, para el que en la
guerra rompiera las hostilidades sin orden para ello, o abandonara la bandera o desobedeciera,
para el que matara a la mujer propia aunque la sorprendiera en adulterio, para los adúlteros, para
el incestuoso en primer grado, para el hombre o la mujer que usara vestidos impropios de su sexo,
para el ladrón de joyas de oro, para los dilapidadores de la herencia de sus padres. La muerte era
por ahorcamiento, lapidación, decapitación o descuartizamiento. Se conocía bien la pena de
pérdida de la libertad.

Diversos autores afirman que el Derecho Penal precortesiano ha sido de nula influencia en el
colonial y en el vigente. Su estudio pertenece a la arqueologia criminal Época colonial

Con la conquista, misma que se inicia entre 1519 y 1521 y se establece oficialmente el 8 de marzo
de 1535 con el Virrey Antonio de Mendoza y Pacheco, y se concluye con la guerra de
Independencia de 1810, se impusieron las instituciones jurídicas españolas, tales como las Leyes
de Indias, las Leyes de Toro, y las reformas borbónicas de finales del siglo XVIII, con las que se
permite el comercio.

Como se cita en el párrafo anterior, diversas recopilaciones de leyes especialmente aplicables a las
colonias, fueron formuladas, siendo la principal la "Recopilación de las leyes de los Reynos de las
Indias", del 1680; la más consultada por cuanto, sobre hallarse impresa, estaba dotada de fuerza
de obligar. Pero las numerosas cédulas, instrucciones, ordenanzas, leyes de Cortes, etcétera,
dictadas con anterioridad a 1680 o con posterioridad a esta fecha, revelan la abundantisima
floración de la legislación colonial. La referida Recopilación de las leyes de los Reynos de las Indias,
constituyó el cuerpo principal de leyes de la Colonia, completado con los Autos Acordados, hasta
Carlos III (1759); a partir de este monarca, comenzó una legislación especial más sistematizada,
que dio origen a las Ordenanzas de Intendentes y a las de Minería. La Recopilación se compone de
IX libros divididos, integrados por un buen número de leyes.

Como complemento de las Leyes de Indias deben ser tenidos los "Sumarios de las cédulas, órdenes
y provisiones Reales" que se han despachado por su Majestad para la Nueva España y otras partes,
especialmente desde el año 1628 hasta el año de 1677. Con algunos titulos de las materias que se
añaden: y de los Autos acordados de su Real Audiencia. Atribuidas a don Joaquin Velázquez de
León, las "Ordenanzas para la dirección, régimen y gobierno del cuerpo de mineria de la Nueva
España y de su tribunal" (1783), promulgadas por el virreinato, contienen disposiciones penales
especiales.

Rigiendo supletoriamente en las colonias todo el derecho de Castilla, las fuentes en ambas eran
comunes. Así tuvieron aplicación el Fuero Real (1255), las Partidas (1265), el Ordenamiento de
Alcalá (1348), las Ordenanzas Reales de Castilla (1484), las Leyes de Toro (1505), la Nueva
Recopilación (1567) y las Novisima Recopilación (1805). En cuanto a las Siete Partidas, de esencia
predominantemente romana y canónica, es la Setenta, dedicada a la materia penal, aunque no en
su totalidad.

1.2.2. Hasta el año 1824

La teoría de estos derechos subjetivos públicos surgen en el siglo XVII, viéndose de manera positiva
en los documentos ingleses Petition of Rights de 1628 y el Bill of Rights de 1689.
Tales derechos fueron desarrollados por las colonias americanas (E. U. A.) y trasladadas a Francia,
el cual los recogió en su texto constitucional de 1793, dando un trato de priminencia a los
derechos subjetivos públicos; en la Declaración de los Derechos del Hombre se desarrolló un
catálogo de estos derechos, considerando como tales a los derechos de libertad, igualdad,
seguridad y propiedad, los cuales fueron recogidos por los primeros textos constitucionales
nacionales; por ejemplo, la Constitución de Apatzingán del 22 de octubre de 1814, la cual en su
capitulo quinto, denominado "De la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos",
da constancia de esta aseveración; asimismo, el Acta Constitutiva del 31 de enero de 1824, en su
art. 30, hace el señalamiento de que la nación está obligada a proteger por leyes sabias y justas los
derechos del hombre y del ciudadano.

Al pretender ser contemplados estos derechos subjetivos públicos en la Constitución de 1824 se

produjo una ardua discusión en el seno del Congreso Constituyente, ya que en este existia un
grupo que consideraba inútil su inclusión, argumentando que en el Acta Constitutiva ya se habian
contemplado en su art. 20 y que incluirlos en el art. 156 del proyecto de Constitución resultaria
redundante, además de considerar que el objeto natural de las leyes es el de proteger los derechos
de los hombres y que los derechos de los ciudadanos son los que establecen las mismas leyes, esto
en la sesión del 28 de agosto de 1824; sin embargo, esta discusión logró que los Estados de la
Federación en sus textos constitucionales consideraran de manera expresa estos derechos
subjetivos públicos, tomando como base, como ya se ha mencionado, los señalamientos de la
Constitución francesa; esto se puede observar en las Constituciones de Chiapas, en el art. 60.;
Coahuila y Texas, en el art. 11; Durango, en el art. 15; Guanajuato, en el art. 14; Michoacán, en el
art. 12; Nuevo León, en el art. 90.; Oaxaca, en el art. 90.; Puebla, en el art. 4o.; Querétaro, en el
art. 80.; San Luis Potosí, en el art. 10; el Estado de Occidente (Sinaloa y Sonora), en el art. 15,
Tabasco, en el art. 30.; Tamaulipas, en el art. 90.; Jalisco, en el art. 80.; Yucatán, en el art. 4o., y
Zacatecas, en el art. 70.

Como se mencionó con anterioridad, la Constitución de 1824 no tuvo un capitulo especifico

respecto a estos derechos públicos subjetivos; sin embargo, si los trata de manera general,
correspondiendo en este régimen la enunciación y desarrollo de estos a las constituciones de las
entidades federativas.

1.2.2. Hasta el año 1836

Las Siete Leyes Constitucionales del año de 1836 cambian el régimen federativo por el centralista,
manteniendo la separación de poderes. La característica de este cuerpo normativo, es la creación
de un superpoder, llamado el "Supremo Poder Conservador", fruto, de la imitación del Senado
Constitucional de Sieyes, habiendo sido su propugnador Francisco Manuel Sánchez de Tagle.
Estaba este organismo integrado por cinco miembros, cuyas facultades eran desmedidas, hasta tal
punto de constituir una verdadera oligarquía., su primordial función consistía en velar por la
conservación del régimen constitucional, mas su ejercicio dista mucho de asemejarse al
desplegado por el Poder Judicial Federal en las Constituciones de 1857 y vigente
El denominado "Poder Supremo Conservador", no era, como lo es el que ejercen los Tribunales de
la Federación, de indole jurisdiccional, sino meramente politico, y cuyas resoluciones tenían validez
"erga omnes".

El funcionamiento del Supremo Poder Conservador no tenía, pues, todas aquellas virtudes que se
descubren en el juicio de amparo, principalmente las que conciernen a los efectos relativos de la
cosa juzgada, dando sus resoluciones motivo a que se crearan, dentro de su propio régimen
constitucional, ruptura, tensión y desequilibrio entre las diversas autoridades máxime, cuyas
demás atribuciones, aparte de ser desmedidas y contener un principio de tiranía, eran ilógicas y
absurdas, en especial la relativa a "restablecer constitucionalmente, a cualquiera de los tres
poderes, o a los tres, cuando hayan sido disueltos revolucionariamente", y la que declaraba que "el
Supremo Poder Conservador no es responsable de sus operaciones más que a Dios y a la opinión
pública, y sus individuos en ningún caso podrán ser juzgados ni reconvenidos por sus opiniones"

1.2.4. Hasta el año 1840

Con severa objetividad, es de admitirse que Manuel Crescencio Rejón, autor material de dicho
proyecto; fue el precursor directo de la formula fundamental que se desarrolló posteriormente en
el juicio de amparo; sin embargo, han surgido al respecto algunas discusiones entre eminentes
tratadistas de nuestro derecho constitucional: unos, defienden a Rejón como creador del juicio de
amparo; otros, exigen para Mariano otero esta consideración.

Rejón explica, la facultad del Poder Judicial para vigi-lar la constitucionalidad de la legislación, que
las leyes así censuradas no quedarían destruidas, sólo se disminuiría su fuerza moral "con los
golpes redoblados de la jurisprudencia". En los articulos 63 y 64, respectivamente, se establecia:

Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantizados por el artículo
anterior (el artículo 62 formaba parte del, capítulo denominado "garantias individuales" y
enumeraba en IX fracciones los derechos de los habitantes), a los que les pidan su protección
contra cualesquiera funcionarios que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y
sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados.

De los atentados cometidos por los Jueces contra los citados derechos conocerán sus respectivos
superiores, con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando
desde luego, el mal que se les reclame, enjuiciando inmediatamente al conculcador de las
mencionadas garantias.

1.2.5. Hasta el año 1847.

Quien realmente fue el impulsor de la inclusión de la figura del amparo fue don Mariano Otero,
quien conformaba la Comisión de Constitución y cuyas aportaciones están impresas de manera
clara y contundente en lo que se conoce como el voto particular del 5 de abril de 1847, que en
Resumen establecia lo siguiente:
1. La conservación del sistema federal con el establecimiento de los principios liberales y filosóficos
propios del siglo XIX, inspirándose en las Constituciones de la Francia revolucionaria, las
instituciones inglesas y la Constitución norteamericana.

La primera reforma debía ser en sentido de arreglar el ejercicio de los derechos del ciudadano
determinados en la ley fundamental como facultad directa del gobierno federal y no de leyes
secundarias.

El artículo 20. propuesto por Otero establecía que el derecho de ciudadanía traía consigo el de
votar en elecciones populares, el de ejercer el de petición, el de reunirse para discutir los negocios
públicos y, finalmente, el de pertenecer a la Guardia Nacional. De las tres últimas prerrogativas no
se hacia mención en ninguna de las anteriores Constituciones, no obstante su gran importancia.

En la Constitución de "24" se había establecido el principio de proteger por leyes sabias y justas los
derechos del ciudadano, pero varias disposiciones que la contenían eran verdaderamente
filosóficas. Consecuentemente, la nueva Constitución debería establecer las garantias individuales
para todos los habitantes del territorio de la República, y sin distinción de nacionales y extranjeros,
proponia que la Constitución fijara los derechos individuales y su inviolabilidad, dejando a una ley
posterior, general y de carácter muy elevado, el detallarlos. También se debiera fijar el único caso
en que pudieran suspenderse las garantías.

3. [...]

4. En cuanto a la formación de leyes se requeria el voto de dos tercios de la cámara iniciadora,

unido al de poco más de un tercio de la revisora. En todas formas se exigía para toda la ley la
aprobación de la mayoria en una y otra cámaras.

5. En relación con el Ejecutivo, debiera suprimirse el cargo de vicepresidente que establecía la

Constitución de 1824 [...].

6. Como gran novedad, proponía Otero la facultad del Congreso de la Unión de declarar nulas las
leyes de los estados que implicasen una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes
generales. También, en defensa de las entidades federativas, el determinar, por la mayoría de estas
legislaturas, si las resoluciones del Congreso General fueran o no anticonstitucionales.

Finalmente, la mayor aportación de Otero: el amparo. En efecto, los tribunales de la Federación

ampararian a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos
concedidos por la Constitución y las leyes constitucionales contra todo ataque de los poderes
Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los estados, limitándose dichos tribunales a
impartir su protección en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna
declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.
1.2.6. Hasta el año 1857.

Esta Constitución adopta principalmente dos posturas: la individualista y el liberalismo como

régimen de relaciones entre el Estado y los gobernados.

El sistema individualista opta por la realización de un objetivo, que estriba necesariamente en la

protección y conservación de la personalidad individual. Por el contrario el liberalismo implica la
actitud que el Estado adopta o asume por conducto de sus órganos frente a la actividad particular,
en el sentido de garantizar a ésta un amplio desarrollo mientras no provoque el desorden dentro
del medio social.

El Código Político de 1857 consideró que los derechos del hombre no sólo son el objeto de las
instituciones jurídicas, sino su base misma, lo que da a entender su fidelidad a la tesis
individualista, además los autores de dicha Constitución implicitamente se declararon partidarios
del jusnaturalismo en materia de derechos del hombre, ya que en una parte del texto se puede
leer que "se debe respetar los derechos concedidos al hombre por su creador"

La Carta Magna de 1857 reputa al Estado como un mero vigilante de las relaciones entre
particulares, cuya injerencia surge cuando el desenfrenado desarrollo de la libertad individual
acarrea disturbios en la convivencia social.

La novedad de la Constitución del 57 radica en que se constituye el Juicio de Amparo. Se pugna

porque fuese la autoridad judicial la que proveyese a la protección de la Ley Fundamental en los
casos concretos en que se denunciase por cualquier particular alguna violación a sus
mandamientos y mediante la instauración de un verdadero juicio, en que los fallos no tuvieran
efectos declarativos generales. Se consideraban competentes para conocer de los casos por
infracción a la Ley Fundamental, tanto a los tribunales federales como a los de los Estados, "previa
la garantía de un jurado compuesto de vecinos del distrito respectivo". Sin embargo, al expedirse
ésta se suprimió dicho jurado, para atribuir la competencia exclusiva de conocer de todas las
controversias que se suscitaren por leyes o actos de cualquier autoridad que violaran las garantías
individuales o que vulnerasen el régimen federal, a los tribunales de la Federación.

Los principios cardinales contenidos en este texto politico que informan al sistema de protección
constitucional por órgano y por vía jurisdiccionales son: los de iniciativa de parte agraviada, la
substanciación judicial del procedimiento y la relatividad de los fallos correspondientes.

1.2.7. Hasta el año 1917.

Esta Constitución se aparta ya de la doctrina individualista, considera a los derechos del hombre
como un conjunto de garantias individuales que el Estado concede u otorga a los habitantes de su
territorio.

En esta Carta Magna ya no se hace figurar a los derechos del hombre como el exclusivo contenido
de los fines estatales. Nuestra ley fundamental se inclina más hacia la teoría rousseauniana, que
asevera que las garantías de que pueden gozar los individuos frente al poder público son otorgadas
a éstos por la propia sociedad, única titular de la soberanía.

Los Constituyentes del 17 cambian radicalmente no sólo de texto, sino el espiritu mismo de la
Constitución del 57 en lo tocante a las garantias individuales. Al introducirse garantías de carácter
social, la declaración individualista resultaba incongruente.

Esta Constitución, reconoce a las garantias sociales, las cuales son un conjunto de derechos
otorgados a determinadas clases sociales, que tienden a mejorar y consolidar su situación
económica, contenidos principalmente en los articulos 123 y 27 constitucionales.

Nuestra Constitución vigente evidencia el régimen de intervencionismo de Estado, aunque alterna

con otros regímenes, como son el liberal-individualista, en cuanto a varias de las garantías
individuales, y el nacionalista por lo que respecta al artículo tercero constitucional.

En sintesis, mientras que la Constitución de 1857 reputa a los derechos del hombre como
elementos súper estatales, la Constitución vigente los considera como fruto de una concesión por
parte del orden juridico del Estado. En ambos ordenamientos constitucionales el Estado adopta
distinta postura frente a los gobernados, ya que en la Constitución de 57 son los principios liberales
los que regulan las relaciones respectivas, y en la vigente los postulados pertenecientes a diversas
tendencias politico-jurídicas y sociales.

Tocante al medio de control o protección de los derechos del hombre principalmente, pues su
procedencia general es exactamente igual en ambos regimenes constitucionales con la sola
diferencia de que, mientras la Constitución de 57 es muy sucinta por lo que se refiere a la
formación del juicio de amparo, la vigente en su articulo 107, es mucho más explicita y contiene,
una completa regulación de su ejercicio, detallado por la Ley reglamentaria correspondiente.

1.2.8. Hasta la fecha.

El referido ordenamiento penal sufrió, a través de los años, múltiples modificaciones oriundas en
las correspondientes reformas que trataron de mejorar sus textos adaptándolos a las nuevas
tendencias de la materia, reformas entre las cuales destacan las de 1984, 1985, 1994. La tendencia
de modernización de los textos penales dio nacimiento, apoyado en corrientes políticas, al Código
Penal del Distrito Federal, promulgado y posteriormente publicado en la Gaceta Oficial del 16 de
julio del año 2002, con vigencia a los 120 de su publicación, según lo dispuesto en el articulo
primero transitorio del decreto respectivo.