UNIDAD 6.

EL MATRIMONIO Y LA PROTECCIÓN DE INCAPACES

EL MATRIMONIO

1) El Matrimonio según Ulpiano: es la unión de un hombre y una

mujer que implica una comunidad de existencia.

2) El Matrimonio según Modestino: es la unión del varón con la

mujer en consorcio de toda la vida, comunidad del Derecho divino
y humano.

El matrimonio romano es simplemente una situación de hecho, el

de la convivencia entre marido y mujer. La moral romana no llegó
a la comprensión de la existencia de un vínculo jurídico que une a
los esposos, como sí lo hizo la moral cristiana, y el Derecho.
Canónico en ella fundado.

ELEMENTOS

Para que en Roma se configurara el matrimonio, debían reunirse

dos elementos, uno material, determinado por la cohabitación, y
otro espiritual, por la affectio maritalis.

La cohabitación comenzaba cuando la mujer ingresaba al

domicilio del marido, aun cuando éste estuviera ausente.

La affectio maritalis se exteriorizaba mediante el trato recíproco

que se daban ante terceros, los esposos, tratándose con respeto,
entre ellos y con respecto a los parientes del otro cónyuge;
también por vestir la mujer ropas apropiadas a la condición social
del esposo, etc. Se trataba de un matrimonio estado, que no
necesitaba un acto consagratorio de tal situación, sino que los
dos elementos mencionados subsistieran a través del tiempo, ya
que si uno de ellos cesara, el matrimonio ya no existiría.
 MATRIMONIO LEGÍTIMO.

Se dice que el matrimonio es legítimo (iustae nuptiae) cuando una

mujer y un varón púberes (mujer de al menos 12 años, y varón de
14), que cumplen los requisitos legales, conviven de modo que
parecen honorablemente casados (AFFECTIO MARITALIS).
Pueden contraer matrimonio legítimo quienes tengan el derecho
de contraerlo, el IUS CONNUBI; tienen este derecho los
ciudadanos romanos, y algunos extranjeros privilegiados, como
los latinos. Se considera que el matrimonio es «honorable»,
cuando cumple con ciertas exigencias sociales, como las
ceremonias por las que se inicia la convivencia marital, o por la
constitución de una dote; pero ambos pueden faltar y el
matrimonio pasar como «honorable» si es socialmente aceptado.

CONCUBINATO.

La unión que no cumple con los requisitos del matrimonio

legítimo se denomina en general «concubinato», como la unión
entre PERSONAS QUE NO TIENEN EL IUS CONUBI, o entre
personas con parentesco en grados prohibidos, o entre personas
de diferente clase (senadores y libertos); no tiene efectos
jurídicos (MATRIMONIUM INIUSTUM), aunque puede tener cierto
reconocimiento social. EL MATRIMONIO ENTRE ESCLAVOS SE
LLAMA «CONTUBERNIO» (CONTUBERNIUM), y tampoco tiene
jurídicos.

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO: efectos

1) La Aceptación de los contrayentes: significa que estos deben

manifestar su voluntad de casarse con una doble aseveración.
2) Por el consentimiento del Pater Familie (los contrayentes son
Alieni Juris).
3) Por causa de capacidad (la edad), 14 varón, 12 hembra.
4) Connubium: es la aptitud que se tiene para contraer
matrimonio o Justas Nupcias.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (no existe el matrimonio)

1. Impubertad: Como ya se expresó, uno de los objetivos del

matrimonio es la procreación, de manera que no pueden
contraer iusta nuptia los sujetos que no han alcanzado la
pubertad. El criterio para determinar la pubertad es el seguido por
los Proculeyanos; vale decir son incapaces de celebrar legítimo
matrimonio, los varones menores de 14 años, y las mujeres
menores de 12 años.
2. Castración: Esta causa se habría establecido en una época
tardía. El matrimonio exigía estar dotado de los órganos
esenciales para la reproducción, sin llegar a exigir fertilidad o
fecundidad.
Vínculo matrimonial no disuelto: Este impedimento dice relación
con una característica esencial del matrimonio romano, que es
esencialmente monogámico.
La viuda antes de cumplirse el año de luto: Esta norma existe
para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis
o partus) que otro matrimonio contraído antes del plazo máximo
de gestión podía originar, imponiéndole a la viuda la necesidad de
dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se
extendió a la mujer divorciada.
Demencia: Los motivos para impedir que los dementes (loco
furioso o mente capiti) contrajesen iusta nuptia, es que no tienen
conciencia de los actos o hechos que ejecutan en la vida social y
jurídica.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS

El Parentesco: Hay que distinguir sobre la base de los distintos

tipos de parentesco.

En lo relativo al parentesco de sangre, en toda la línea recta, no

pudiendo contraer entre sí matrimonio los ascendientes y
descendientes.

Por su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo

criterio.

Los grados de parentesco que constituían impedimento

cambiaron con el tiempo.

En efecto primitivamente llegaba hasta el sexto grado; más

adelante, a comienzos del siglo II a. C. se estableció la limitación
hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habría
relajado, limitándose al tercer grado (de esta forma se prohibía el
matrimonio entre hermanos, entre tío y sobrina y entre tía y
sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos del emperador
Claudio (49 d. C.) un senadoconsulto autorizó el matrimonio entre
tío y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) para
permitir el matrimonio del emperador Claudio con su
sobrina Agripina, hija de su hermano Germánico.

El emperador Constantino, restableció las cosas al estado

anterior.
En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar
justa nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el
padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno
y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse
el matrimonio entre cuñados.
También se prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y
entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.

Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a

prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales
existiría algo así como un parentesco espiritual.

Se consideró el parentesco agnaticio, este constituía un

impedimento y así se señala que el matrimonio exigía que marido
y mujer provengan de familias distintas.

Diversidad de religión: Solo podemos mencionar ciertos

impedimentos por motivos religiosos, como por ejemplo,
las vestales que hacían votos de castidad, por lo cual, más que
nada, estamos ante un impedimento absoluto, en cuanto no
pueden contraer matrimonio. Cuando el cristianismo ejerce su
influencia en el Imperio, también surge como impedimento el de
los individuos que hacen voto de castidad para consagrarse al
Señor.
Posición social: En cuanto a la posición social, en el primitivo
derecho se impedía el matrimonio entre patricios y plebeyos,
prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445 a. C.) al
dictarse la Lex Canuleia (Cicerón criticaba la Ley de las XII
Tablas por esta razón).

Por otra parte, pero también dentro de por razones sociales, se

impedía el matrimonio entre libertos e ingenuos, impedimento
que ya en la segunda mitad de la época republicana había caído
en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes
Julia y Papia Popea de la época de Augusto, las que mantuvieron
la prohibición respecto de los que pertenecieran a la clase
senatorial y sus hijos, lo que sólo habría desaparecido en tiempos
de Justiniano.
Estas mismas leyes prohíben el matrimonio entre ciudadanos
ingenuos con mujeres adúlteras flagrantes.

Se señala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no

podían casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones,
lo que habría sido abolido por Justiniano para poder casarse
con Teodora quien habría tenido un dudoso pasado.

En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer

matrimonio entre aquellos que ejercían cargos importantes en
provincia, como gobernador u otro cargo relevante ya sea en la
administración civil como militar, y mujeres que pertenecieran por
su origen o domicilio a la provincia en donde ejercían sus
funciones. En todo caso, podían casarse cuando hubiera
terminado el ejercicio de su cargo.

Rapto y adulterio: La Lex Iulia de adulteris coercendis prohibía el

matrimonio entre una persona casada y el o la adúltera; y también
el matrimonio entre raptor y mujer raptada.

Tutela y curatela: De acuerdo a un senado consulto de los

tiempos de Marco Aurelio y Cómodo (entre 175 y 180 d. C.) se
prohibía el matrimonio entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta
sobre la administración de sus bienes y mientras no se extinga el
plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad,
estableciéndose que el impedimento se extendía también
al pater del tutor y sus descendientes.

NOTA: Si se hicieran estas uniones los hijos serán Espureos.

CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.

El matrimonio supone el consentimiento de los cónyuges para

iniciar la convivencia. Cuando los contrayentes son sui iuris, ellos
mismos lo dan, pero si son alieni iuris, lo deben dar el pater en
cuya potestad están los novios. Desde el siglo II d.C. se tiende a
dar más importancias al consentimiento de los novios, y el
cristianismo fomentó esto. El consentimiento matrimonial que se
pide no implica asumir un deber de convivir o de ayudarse
recíprocamente, ni siquiera por un tiempo determinado.

EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

Cualquiera de los cónyuges, en cualquier tiempo, y sin necesidad

de probar alguna causa, puede terminar unilateralmente el
matrimonio, manifestando al otro, de manera formal, su voluntad
de terminar la convivencia. El acto por el que se notifica esta
voluntad se llama «REPUDIO» (REPUDIUM); el hecho de que los
esposos se separen y cese la convivencia entre ellos es el
«DIVORCIO» (DIVORTIUM). El matrimonio también termina por la
muerte o pérdida de la libertad o de la ciudadanía de alguno de
los cónyuges.

LA POTESTAD SOBRE LA ESPOSA (MANUS).

El esposo, padre de familias, podía tener respecto de su esposa,

una potestad semejante a la patria potestad, llamada manus. Esta
potestad no era consecuencia del matrimonio, puesto que era
necesario un acto especial para adquirirla. Por eso, el matrimonio
podía ser con potestad sobre la mujer (cum manu) o sin ella (sine
manu). La mujer casada cum manu con un sui iuris quedaba en la
posición jurídica de hija de su marido y hermana agnada de sus
propios hijos; si el marido estaba sometido a la potestad paterna,
la esposa casada cum manu quedaba como nieta (si su marido
era hijo) o bisnieta (si su marido era nieto) del padre de familias.
El efecto de la manu sobre la mujer es semejante a la adopción; si
la mujer era sui iuris, es semejante al de la adrogación, de modo
que su patrimonio lo adquiere quien tiene la manus.

ADQUISICIÓN DE LA MANUS.
La manus supone un convenio (conventio in manu), pero se
adquiere por medio de un acto que es una especie de
MANCIPACIÓN O VENTA DE LA MUJER (COEMPTIO), que supone
la salida de la potestad paterna y el ingreso a la nueva potestad, o
por medio de un ACTO RELIGIOSO LLAMADO CONFARREATIO;
se llegó a admitir que también podía adquirirse por una especie
de USUCAPIÓN (USUS) al cabo de un año de matrimonio, pero la
mujer podía impedirlo si pasaba tres noches con su familia de
origen. El matrimonio cum manu fue cayendo en desuso y acaba
por desaparecer en el siglo III d.C., desplazado por el matrimonio
sine manu.

EXTINCIÓN DE LA MANUS.

Se extingue por la muerte o capitis deminutio de alguno de los

cónyuges, o por medio de actos convencionales: una venta
formal de la mujer (remancipatio) o por la ceremonia religiosa de
la diffareatio, ceremonia opuesta a la confarreatio por la que se
adquiere la manus.

LA DOTE.

Era costumbre que el matrimonio fuera acompañado de una

«DOTE» (DOS), es decir de una donación de bienes, de cualquier
tipo, hecha de parte de la mujer, a favor del marido, para ayudarle
con las cargas económicas del matrimonio. No existe una
obligación jurídica de constituir la dote, pero la constitución de
ésta, debidamente documentada (intrumentum dotale) era una de
las pruebas más significativas de la honorabilidad de la unión.

TIPOS DE DOTE:

«PROFECTICIA» Y «ADVENTICIA».
Lo más frecuente es que el padre de la novia, o quien tiene la
potestad sobre ella, constituya la dote, que se llama «DOTE
PROFECTICIA». También la puede constituir otra persona, o la
misma mujer si es sui iuris, y se llama entonces «DOTE
ADVENTICIA».
 CONSTITUCIÓN DE LA DOTE.

La dote supone un previo convenio de dotar, que no obliga por sí

mismo, pero da lugar a un acto (la DOTIS DATIO) por el cual se
constituye efectivamente la dote. También podría formalizarse ese
convenio mediante una promesa de dotar (la antigua DICTIO
DOTIS, o la PROMISSIO DOTIS) o un legado de dote, y entonces la
constitución de la dote o dotis datio venía a ser el pago de la
promesa o del legado. Si la dote se constituye antes del
matrimonio, y éste no llega a realizarse, quien constituyó la dote
puede exigir la devolución de lo dado, mediante la acción llamada
condictio, que sirve para recuperar la propiedad de bienes
previamente dados, cuando quien los recibió deja de tener causa
para retenerlos, que es lo que sucede con el novio que recibió los
bienes dotales y pierde la causa para retenerlos si no se realiza el
matrimonio.

ADQUISICIÓN DE LA DOTE.

La dote es una donación al marido como ayuda para llevar las

cargas del matrimonio, por lo que la adquiere el marido si es sui
iuris; si está sometido a potestad (alieni iuris), la adquiere su
padre, pero a la muerte de éste, la adquiere el hijo por propio
derecho, aunque el padre no se la hubiera legado en el
testamento.

LA DOTE COMO PROPIEDAD DE LA MUJER (RES UXORIA).

No obstante que el marido es el propietario de la dote, se dice que

es «cosa de la mujer» (RES UXORIA), porque ella puede
recuperarla cuando termine el matrimonio. Este destino de los
bienes dotales implica que el marido tiene ciertas limitaciones
para disponer de ellos, por ejemplo no puede enajenar inmuebles
ubicado en la península (fundos itálicos), ni manumitir esclavos
dotales sin el consentimiento de la mujer, y responde de la
pérdida, por su culpa, de las cosas dotales; también implica que
la mujer puede aprovecharse de ellos, en cierta manera, y por eso
no se considera robo que la mujer sustraiga del marido los bienes
dotales, aunque se le puede exigir, si es sui iuris, que los
devuelva por la «acción de cosas removidas» (ACTIO RERUM
AMOTARUM).

RESTITUCIÓN DE LA DOTE.

Al término del matrimonio, la dote, en principio, debe restituirse.

Originalmente, para asegurar la restitución, el marido solía dar
una garantía (la CAUTIO REI UXORIAE) que consistía en la
promesa, asegurada con fiadores, de que devolvería las cosas
dotales o su valor en dinero (dos aestimata); para exigirle el
cumplimiento de la promesa se tenía la acción derivada de la
promesa (actio ex stipulatu). Posteriormente, hacia el s. I a.C., el
pretor concedió una acción para exigir la dote, aunque no se
hubiera dado la garantía de restituirla, llamada actio rei uxoriae,
semejante a las acciones de buena fe, por la que se podía exigir al
marido responsabilidad aun de las cosas de la dote que se
hubieran perdido por su descuido o negligencia.

FORMA Y MONTO DE LA RESTITUCIÓN.

La restitución se hace de distinta manera, según si se dio o no

garantía de restitución, y según que el matrimonio termine por
muerte de la mujer, del marido o por divorcio. Si el marido dio
garantía, la dote debe siempre restituirse. La restitución se le
exige por la acción en caso en el que hubo la estipulación (ACTIO
EX STIPULATU), y si hubiera prometido devolver los bienes
dotales o su estimación en dinero, se entiende que asumió el
riesgo por la pérdida de los bienes debida a un caso fortuito,
pues en cualquier caso debe su valor en dinero. Si no dio
garantía, debe considerarse si el matrimonio terminó por muerte
de la esposa, del marido o por divorcio. Si el matrimonio termina
por muerte de la mujer, el marido puede quedarse con la dote
adventicia, o con la dote profecticia, si quien constituyó la dote
murió antes que la mujer. Si el matrimonio termina por divorcio o
por muerte del marido, la dote debe siempre restituirse; la puede
exigir, mediante la actio rei uxoriae, la mujer, si es sui iuris, o su
padre con el consentimiento de ella, y la exige al marido o a sus
herederos.

RETENCIONES DE LOS BIENES DOTALES QUE PUEDE HACER

EL MARIDO.
El marido condenado a restituir por la actio rei uxoriae tiene
algunas ventajas:
i) Tiene el «beneficio de competencia», de modo que su
responsabilidad por los bienes dotales se limita al monto de su
solvencia actual;
ii) Tiene un plazo de tres años para la restitución de los bienes
fungibles, como el dinero;
iii) Puede retener los frutos de la dote, y
iv) Puede hacer diversas retenciones de partes de la dote, en
supuestos específicos, por ejemplo, si muere la esposa, el marido
puede retener de la dote una sexta parte por cada hijo (retentio
propter liberos), sin exceder el total de retenciones de la mitad de
la dote; o si el matrimonio termina por divorcio a causa del
adulterio de la mujer, el marido puede retener una sexta parte
(retentio propter mores graviores).

Si el matrimonio termina por muerte del marido, la mujer puede

reclamar de los herederos, sin que éstos puedan hacer
retenciones de partes de la dote.

REFORMAS DE JUSTINIANO.

Justiniano reformó el régimen de la dote con la finalidad de

considerarla como un patrimonio que debe constituirse a favor de
la mujer casada, y que debe servir para su ayuda después de
terminarse el matrimonio. Estableció que los ascendientes tienen
la obligación jurídica de dotar a sus hijas. El marido que recibe la
dote adquiere, no plenamente la propiedad de los bienes, sino
una especie de usufructo, y tiene ahora más limitaciones que
antes para disponer de los bienes. Para exigir la restitución, se
dispone de una nueva acción, llamada «acción de dote» (actio
dotis), por la cual se le exige al marido responsabilidad por la
pérdida o deterioro de las cosas debidas a su culpa, entendida
ésta en la medida exigente de falta del cuidado que se tiene en
cosas propias; ante esta acción, el marido no puede hacer
retenciones. Junto con la reforma del régimen de la dote,
Justiniano reformó también el régimen de las donaciones
nupciales (donaciones propter nuptias). Éstas son ahora
donaciones obligatorias, que el marido, antes o durante el
matrimonio, debe prometer a la mujer como compensación de la
dote, y que se destinan, como la misma dote, a asegurar el
mantenimiento de la viuda.