Tratado de Derecho Civil

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196
TRATADO

DE

DERECHO CIVIL .
TRATADO

DE

DERECHO CIVIL

POR

T. PACHECO .

( Segunda edicion . )

II

LIMA

IMPRENTA DEL ESTADO CALLE DE LA RIFA N. 58.

1872 .
L
7''S!

Lorsque cette pauvre jurisprudence est


de jour en jour plus délaisseé pour la pob
tique, et plus dédaignée par certains espi-
rits, il y a peut- être quelque mérite à Îni
consacrer exclusivement son zêle: j'espère
que ce sera lá mon titre auprês du public,
dont j'ai besoin d' invoquer la bienveillan-
te indulgence: Tiberine pater, te sanctepre-
43 x

cor, hæc arma et hunc militem propitioflu-


mine accipias.
1-1

TROPLONG.
-

Había desconfiado ya de que llegára el caso de publicar


este segundo volúmen, concluido hace cerca de un año. Los
resultados obtenidos con el primer tomo no eran muy hala-
güeños, pare hacerme perseverar en una empresa que de-
manda tiempo, asidua contraccion y fuertes desembolsos pe-
cuniarios. Bien sé que obras de esta clase, y particularmen-
te la mía, cuyo único méirto es el de la novedad, no son de
fácil y pronto expendio , en paises como el nuestro, en que
es relativamente muy corto el número de las personas dedi-
cadas á este género de estudio , y en los cuales, además no
hay, ni habrá probablemente en mucho tiempo, libreros-edi-
tores, que son la providencia de los que se dedican al oficio
no siempre grato, de escribir para el público.
No es extraño , por lo mismo que entre nosotros se haya

174296
II.

buscado siempre la proteccion del Estado, sea por medio de


los Congresos, sea por peticion directa al Gobierno, para las
publicaciones que se han hecho de obras de toda clase, cien-
tíficas ó literarias, eminentemente útiles las mas, de dudosa
utilidad algunas. Los Viajes al Oriente del señor Ingunza,
Las Antiguedades peruanas del señor Rivero; la Corografia del
señor Ledesma, el Tratado de Astronomia del señor Paz Sol-
dan, los Elementos de Estadística traducidos por el señor So-
sa; la Coleccion Diplomática por el mismo y la segunda Co-
leccion del señor Bilbao, los compendios del Señor Silva San-
distevan, los catecimos del señor Perez, la Estadística de Li-
, las Causas célebres el Mercurio Peruano y las Memorias
de los Vireyes del señor Fuentes, las dos Historias del Perú
del señor Lorente, el Diccionario de la legislacion peruana
del señor Calderon, el Anuario del señor Leubel, los Ensa-
gos poéticos de los señores Villaranes, la Colección de leyes
del señor Oviedo, &c. &c.; todas estas obras (fuera de mul-
titud de folletos de circunstancias ) , han sido publicadas de
cuenta del Estado ó con fuertes subvenciones del Tesoro, y
Seguro es que, sin esa proteccion, no habrían costeado sus
autores ni los gastos de imprenta. ¿Quiere decir esto que las
obras no sean útiles y que el público no haya hecho caso de
ellas? Al contrario, su utilidad manifiesta les ha servido de tí-
Gulo de recomendacion, y así el Congreso como el Gobierno han
procedido ilustrada y justicieramente al favorecer con efica-
cia el trabajo intelectual, supliendo la falta de estímulo por
parte del público; puesto que sin estimulo, cualquiera qué
sea su orígen, es imposible que haya adelanto . Preciso
es hacer en esta parte la debida justicia al Gobierno del Pe-
, que nunca ha negado su cooperacion á cuantos la han
solicitado, nacionales ó extranjeros. Hace poco tiempo que
el gran poeta Lamartine se dirigió á él, pidiéndole auxilio
para la impresion de sus obras completas, y el Gobierno le
contestó favorablemente, ofreciendo suscribirse á un compe-
tente número de ejemplares (1 ).

[1 ] Oficio del Sr. Ministro de Gobierno de 24 de Noviembre de


contribuirá muy
1861. "El Gobierno del Perú, " dice el oficio, "
gustoso al noble fin que os proponeis, al hacer esta nueva publica-
cion de vuestras obras; y aunque no le es posible desde ahora de-
terminar el número de ejemplares que tomará, para que pueda ser
consultada por los principales funcionarios del Estado, os lo avisa-
ra oportunamente, remitiendoos por su valor una letra de cambio"
(Peruano, tom. 41 , núm. 34. ) El precio de cada ejemplar es , en
Paris, de 504 francos, ó se an unos 130 pesos; y como es racional
III.

Lo que sucedió á los escritores peruanos que he nombrado


y al poeta francés, debia tambien sucederme á mí, y con ma-
yor razon; esto es, que me viese, lo mismo que ellos, sin los
recursos suficientes para la publicacion de mi obra. Y sin em-
bargo, yo no me atreví á solicitar el auxilio. Hiciéronlo ex-
pontáneamente los señores Senadores Orihuela, Ugarte y
Bantisteban, y su proposicion , para que el Gobierno tomára
seiscientos ejemplares, fué aprobada unánimemente. La
Cámara de Diputados le prestó tambien su acquiescencia.
Pero el Gobierno hizo observaciones, con la circunstancia
particular de haberse negado el Ministro del ramo, el señor
Oviedo, á formularlas y suscribirlas . El señor Melgar, Mi-
nistro de Hacienda, aceptó gustoso la comision. No he vis
to las observaciones; mas, segun tengo entendido, se apoyan
on varias razones, que probablemente son incontestables: 12
que el Erario no puede hacer frente á gastos de esa clase:
que la obra no debe ser de gran mérito, puesto que no
ha merecido del público una aceptacion tal, que ahorrase á
su autor la molestia de pedir una subvencion: 3º que conce-
der esta, sería abrir la puerta, para que todo el mundo qui-
siese escribir obras á costas del Tesoro público . Acostum-
brado á reputar los documentos oficiales como depósito de
los mas elevados conceptos, sería un avance de mi parte de-
cir algo que tuviera siquiera la forma de refutacion de las
razones alegadas por el señor ex--sucesivamente Ministro de
Relaciones Exteriores, Gobierno, Justicia, Instruccion, Cul-
to y Hacienda .
Por distinto lado, no ha sido tampoco mas feliz mi libro.
El Señor Rector de la Universidad de Puno, prévio acuerdo
de la seccion económica, se dirigió al señor D rector general
de Estudios, pidiendo que el Tratado de Derecho civil fneso
1 autorizado como texto para la enseñanza en esa Universidad
El señor Director pasó el oficio al Inspector de instruccion
pública, y este funcionario expidió el informe siguiente : -
"La Direccion no puede aprobar una obra, ni mucho me-
nos mandar que sirva de texto para la enseñanza en los co-
legios públicos, sin que antes sea exam nada por las perso-
nas designadas por la ley. Puede pues, US. contestar al
señor Rector de la Universidad, que ni tiene conocimiento

suponer que en el Perú haya, por lo menos, unosci on funcionarios


principales, la suscripcion del Gobierno puede dar á M. de Lamar-
the 13,000 pesos .
IV.

de la obra del señor Pacheco ni está obligado á tenerlo, pór


cuanto es fruto de las meditaciones de un partitular y que, si
fuese presentada, se procedería con sujecion al reglamento.
Lima á 24 de Abril de 1861."
Transcrito este dictámen al senor Rector de la Universi-
dad de Puno, fue contestado el 27 de Mayo del mismo año,
acompañando un ejemplar de la obra. Van corridos trece
meses, sin que se haya resuelto cosa alguna sobre la peticion.
Sin duda el reglamento de que habla el señor Inspector,
permite guardar profundo é indefinido silencio sobre una
-consulta, aunque parta de un cuerpo caracterizado como lo
-es una Universidad ,
Con todo esto, habría lo suficiente para arredrar al animo
mas emprendedor; pero como no siempre todas las puer-
tas estan cerradas, no ha faltado quien haya querido to-
mar á su cargo la impresion de este segundo volúmen. Con-
téntese, pues, por ahora, el generoso editor, señor Fuentes,
con mis cordiales agradecimientos por haberse prestado á
acometer una empresa, que, á buen seguro, no le dejará pro-
vecho, pero que le dará un poco de honra, que en todo caso
vale mas, no obstante la opinion contraria, hoy tan en boga.
Por lo que hace á mí, contra la malevolencia de un Mi-
nistro y los desdenes de un Inspector de instruccion pública
encuentro ámplio y cumplido resarcimiento en la opinion
de hombres ilustrados y muy competentes, que han juzgado
mi obra digna de alguna consideracion. Entre ellos, debo
mencionar especialmente á los SS. Senadores autores de la
proposicion y miembros de la comision de instruccion, así
como á los SS. Castañeda y Cornejo que apoyaron el dicta-
men con gran efcacia; á los SS. Paz Soldan y Noboa, que
recomendaron el primer tomo en el Comercio; á los SS. Cis-
neros y Lavalle, que lo hicieron en la Revista y en el Anúa-
rio; al mismo señor Oviedo , que se negó á formular las ob-
servaciones á la resolucion legislativa; al señor Rector y á
les miembros de la seccion económica de la Universidad de
Puno, que pidieron mi obra para texto y últimamente á los
.SS. EE. del Comercio, que han prohijado un brillante artí-
culo sobre este segundo tomo. Reciban, pues, todos ellos
la expresion de mi sincero reconocimiento.

Lima, Junio 16 de 1862.


DERECHO CIVIL

PARTE SEGUNDA .

DE LAS COSAS.

CAPITULO I.

DE LAS COSAS EN GENERAL.

§ 1º Definiciones .

La palabra cosa tiene diferentes acepciones. En ge-


neral, se llama así toda condicion necesaria para la
existencia y el desarrollo físico ó intelectual del hom-
bre, y entonces comprende todos los objetos materia-
les, las prestaciones á que los demas individuos estan
obligados y las acciones intelectuales. En sentido mas
limitado, la palabra cosa designa únicamente los obje-
tos materiales que existen en el mundo, á excep-
2 DERECHO CIVIL.

cion del hombre. En derecho , se entiende por cosa, res,


no solo los objetos materiales, sino tambien las accio-
nes del hombre, y en general todo lo que puede ser ob-
jeto del derecho , como las obligaciones, que propiamen-
te hacen parte de las cosas aunque por su importan-
cia jurídica, se haga de ellas una seccion especial. 1
Entre los Romanos y aun en algunas legislaciones
modernas, se comprendia en la palabra cosa á seres
que no lo son, y que evidentemente forman parte de la
categoria de las personas, de cuyo número eran exclui-
dos. Tales eran los esclavos. Despues, 6 ha desapare-
cido completamente la esclavitud , 6 sila han conserva-
do algunos pueblos, han tratado, siguiendo el espíritu
del cristianismo, de conceder á los esclavos los derechos
compatibles con una situacion que razones de política
ó de economía pública hacian necesaria.
Las cosas consideradas bajo el aspecto jurídico, to-
man la denominacion especial de bienes, que se definen .
como las cosas susceptibles de ser apropiadas por el
hombre, ya las posea este solo ó en union con otros.
Asi, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas
son bienes, puesto que hay muchas que no pueden
entrar en el dominio de los hombres; y si una cosa,
que no pertenece á nadie, entra de algun modo en el
uno
dominio de uno ó varios individuos, entonces sin dejar
de ser cosa, pasa á ser bien; mientras que, por el con-
trario, un bien que ha sido abandonado por su dueño,
dejando de ser bien pasa á ser simplemente cosa .
DERECHO CIVIL. 3

§ 2º Division de las cosas .

De los principos anteriores nacen las diferentes di-


visiones que se han hecho de las cosas y que vamos á
enumerar.

A -COSAS EN COMERCIO Y COSAS FUERA DE

COMERCIO .

RES IN COMMERCIO Y RES EXTRA

COMMERCIUN.

Cosas en comercio son aquellas que están sujetas al


dominio de los hombres, de manera que puedan dispo-
ner de ellas libremente y segun sea su voluntad. Es-
tas cosas son los bienes propiamente dichos y ellos for-
man lo que se llama patrimonio. Cosas fuera del
comercio son aquellas que están destinadas por la na-
turaleza para el uso de todos, res communes omnium;
como el aire, el agua corriente, el mar y las riberas
del mar.
4 DERECHO CIVIL .

B-COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES :

RES CORPORALES Y RES

INCORPORALES.

Propiamente hablando, todas las cosas son corpora-


les, es decir, que todas pueden ser percibidas por uno
de los sentidos; pero como la palabra cosa tiene, en el
derecho, un sentido mas lato, se designa con el califi-
cativo de incorporal aquello que, siu ser material, es
un objeto del derecho. Hablando de estas cosas , de-
cian los Romanos que corporales eran las que, por șu
naturaleza , podian tocarse, é incorporales las que no
podian tocarse, y á esta última clase pertenecen las
que consisten en un derecho, como el derecho de pro-
piedad, el de usufructo , la herencia, las obligaciones & .
Segun esto, ningun derecho puede entrar en la clase
de cosas corporales; pero es facil confundir el dere-
cho con la cosa que es objeto, pues esta no tiene im-
portancia sino en virtud del derecho que á ella está
unido. Así, el derecho de propiedad se confunde de tal
manera con el objeto, que lo abraza por entero, y por
esto se ha considerado frecuentemente el derecho de
propiedad como cosa corporal, en oposicion á los de-
mas derechos, que han conservado la calificacion de
cosas incorporales. Nuestra legislacion , admitiendo la
division para todas las cosas que están bajo el domi-
nio del hombre, llama corporales á las que pueden per-
cibirse con los sentidos , é incorporales á todas las de-
mas, como los derechos y acciones [ 454 C.]
Las cosas corporales é incorporales se consideran
bajo dos aspectos: en sí mismas, ó con relacion á las
DERECHO CIVIL. 5

personas que las poseen. Bajo el primer aspecto se sub-


dividen: 1° en muebles é inmuebles [ 455 pr. C. ] 2º
en fungibles y no fungibles [ 458 C. ] Bajo el segundo
aspecto son públicas, comunes, del culto, de particu-
lares y
y de nadie [459 C. ]

a -Muebles é inmuebles.

Llámanse bienes muebles, aquellos que pueden traspor-


tarse de un lugar á otro, sin alteracion, ya por si mis-
mos (semovientes, sese moventes) , ya por medio de una
fuerza extraña (res mobiles) , sin atender á su volú-
men ni á su valor [ 455 C. ] Todos los demas bienes
son inmuebles [ibid.] , esto es, aquellos que no pueden
trasportarse de un lugar á otro, sin destruirlos ó de-
teriorarlos [1. ]
Tal es la nocion general de los bienes muebles é-in-
muebles; pero la ley extiende á veces ó restringe es-
ta significacion, y considera tres especies de inmuebles
por su naturaleza, por su destino ó por el objeto á que
se aplican, y dos clases de muebles, por su naturaleza
por el objeto á que se aplican.
Inmueblés por naturaleza son los bienes que no
pueden cambiar de lugar; como los campos, estan-
ques, fuentes, edificios, molinos y en general cual-
quiera obra construida con adherencia al suelo , para
que permanezca allí mientras dure [ 456 , 1º C. ] en vir-
tud del principio que todo lo que se une á una cosa

[1] Los inmuebles se denominan tambien raices . Algunos


han pretendido establecer una diferencia entre bienes inmue
bles y bienes raices, pero con tal inconsecuencia que, al defi-
nir unos y otros, emplean los mismos é identicos términos.
6 DERECHO CILIL.

participa de la naturaleza de esta cosa: quod solo ina-


dificatur solo cedit. Por consiguiente, cualquiera obra
construida accidentalmente y por tiempo determinado
no será considerada como inmueble [ arg. á contrario ab
eod. ] Propiamente hablando, los edificios deben re-
putarse inmuebles, mas bien que por su naturaleza por
accesion; pero se les dá ese carácter, atendiendo á la
idea de perpetuidad con que han sido construidos; y por
esto aun ha considerado nuestro derecho como inmue-
bles por naturaleza los materiales que han formado el

edificio y que están separados de él mientras se repa-


ra, así como todas las cosas colocadas en el fundo pa-
ra que permanezcan en él perpetuamente [ibid . 3 ]
Pero nos parece que se ha incurrido en una equivo-
cacion al sentar un principio tan lato, pues los mate-
riales , ya sean destinados á un edificio nuevo, ya sean
parte de un edificio antiguo que va á repararse, exis-
ten, por lo pronto independientemente del edificio y
no pueden dejar de ser muebles mientras no estén adhe-
ridos á él. Son tambien inmuebles los frutos pendientes
y las maderas antes de cortarse [ibid. 2º pr. ] , porque
forman un todo con el fundo; pero desde que aquellos
han sido recogidos ó estas cortadas, pasan á ser mue-
bles, porque ya adquieren una existencia separada . Se
reputan asimismo como inmuebles por su naturaleza,
las cañerías que sirven para conducir las aguas en un
edificio ó en un fundo [ibid. 2º m. ] , en razon del mis-
mo principio que hemos mencionado arriba.
Son inmuebles por su destino los objetos muebles
que el propietario de un fundo ha colocado en él para
su cultivoy con ánimo de que permanezcan allí perpe-
tuamente; como los ganados y otros animales destina-
dos á la labranza y los demas objetos que hacen parte
del capital de un fundo, como las herramientas, prensas
DERECHO CIVIL. 7

calderas y semillas [ibid. 20 f.] Estos objetos se con-


sideran como inmuebles, porque no podrian ser sepa
rados del fundo sin que este sufriese un grave deterio-
ro, haciendo casi imposible su cultivo. Mas para que
tales objetos sean realmente considerados como inmue-
bles, es menester que quien los haya colocado en el
fundo sea el propietario, pues solo en él puede existir
el ánimo de dejarlos á perpetuidad; ánimo que no es
posible suponer en un arrendatario, que solo goza tem-
poralmente del fundo [1 ]. Y si dichos objetos son
separados del fundo por el propietario, recobran su natu-
raleza de muebles Por lo demas, los objetos que especi-
fica la ley no son los únicos que deben considerarse
como inmuebles, sino en general todos aquellos que
hayan sido colocados por el propietario para que per-
manezcan en un fundo ó edificio mientras duren, en
cuya clase están comprendidos los objetos que hacer
parte de una fábrica, manufactura ó taller [2].
Son inmuebles por razon del objeto á que se aplican
los derechos que se refieren á un inmueble. Estos
derechos, segun hemos visto, son los que se designan
con el nombre de cosas incorporales, que, por sí
mismas, no son susceptibles de la cualidad de mue-

[ 1] Quid del usufructuario y del enfiteuta! Como gozan


del fundo el primero por tiempo indeterminado, y el segun-
do durante el trascurso de muchos años, y como además les
competen ciertos derechos anexos á la propiedad. los objetos
colocados por ellos para el cultivo del fundo deben ser con-
siderados como inmuebles por destinacion, quedando com-
prendidos en la última parte del inciso 2º del art, 456, que
no hace distincion en cuanto á la persona que los coloque .

[2] Pero no se consideran como inmuebles los efectos de


an establecimiento mercantil. Cada uno de ellos es mueblo
por su naturaleza y el conjunto participa igualmente de ella.
8 DERECHO CIVIL.

bles; pero como todas las cosas que pueden adquirir-


se están incluidas en estas dos especies, se ha com-
prendido tambien á los derechos considerándolos co-
mo muebles 6 inmuebles, segun se apliquen á objetos
que pertenezcan á una ú otra categoría . Son, por
consiguiente, inmuebles los derechos de usufructo y
aso, cuando recaen sobre inmuebles, las servidum-
bres reales, los censos, las acciones para revindicar
un inmueble &.
Muebles por su naturaleza son los bienes que pue-
den trasportarse de un lugar á otro sin deterioro,
siempre que no estén comprendidos en la clase de
inmuebles . Por razon del objeto á que se aplican,
son muebles los derechos que se refieren á una cosa
mueble, como el usufructo ó el uso de un bien mue-
ble y las acciones que tienen por objeto exigir una
cosa mueble, por ejemplo, una cantidad de dine-
ro [1].
Aveces se usa de la expresion muebles simplemen-
te y sin oposicion á inmuebles, y entonces no se en-
tiende por ella sino lo que constituye el menage de
una casa, esto es, los objetos que están destinados al
adorno y comodidad de ella; de donde se deduce que
los objetos que no tienen este destino y en particular
el dinero, las alhajas, los créditos, los libros y la ro-
pa no entran en esta clase especial de muebles [457 ,
ef. 1048 C.]
La division de los bienes en muebles é inmuebles
es muy importante en muchos casos en que es pre-
eiso fijar bien el carácter de unos ú otros. Citare-

[1 ] Así, la accion que produce la hipoteca es mueble, aun-


que se dirija contra un inmueble, porque no tiende á la ad-
quisicion de la propiedad de este, sino á recobrar la cantidad
debida, mediante la venta del inmueble.
DERECHO CIVIL . 9

mos algunos ejemplos. En materia de prescripcion,


bastan tres años de posesion, entre ausentes 6 pre-
sentes , para prescribir el dominio de los muebles;
pero son necesarios diez entre presentes y veinte en-
tre ausentes para los inmuebles [ 543 C. ] Las ser-
vidumbres personales, excepto la habitacion , pueden
constituirse sobre bienes muebles ó inmuebles; pero
las reales y la personal de habitacion no gravan sino
á los inmuebles [ 1085, 1114, 1123, 1125 C. ] Los
muebles y los inmuebles, cuando estos son fundos
urbanos, pueden ponerse en depósito; para los de-
mas inmuebles habrá intervencion [ 558 , 1147 , 1148
E.] La hipoteca se constituye siempre sobre bienes
inmuebles; jamas sobre muebles [ 2020 C. ] En ge-
neral, todos los bienes están sujetos á embargo
[ 1146 E. ] ; pero están exceptuados de él : 1. los pú-
blicos ó comunes: 2º los destinados al culto : 3 los
instrumentos de los artesanos: 4° las semillas, los
animales é instrumentos destinados à la labranza,
advirtiendo que, aun cuando la ley habla solo de bue-
yes, excluyendo al parecer á los demas animales, no
hay razon plausible que justifique la exclusion, pues-
to que, en muchos casos, algunos otros animales que
no sean bueyes, son tambien indispensables para el
cultivo; pero debe advertirse en todo caso que solo
habrá lugar á la excepcion de embargo, cuando se tra-
te de deudas que no provengan de arrendamiento: 5º
los libros é instrumentos de los abogados y profeso-
res públicos: 6 la cama, ropa de uso , muebles y
utensilios necesarios para la vida; á no ser que la
deuda provenga de alquileres, en cuyo caso los mue-
bles quedan especialmente obligados: 79 lo que se dá
para alimentos, sino es por deuda alimenticia [ 1153,
1154 E., 1578, 2033 , 2º C. ] Enfin, los inmuebles es-
10 DERECHO CIVIL.

tán sujetos á la ley de la situacion [ V. tit. prel . C.],


mientras que los muebles siguen la lei del domicilio del
poseedor [1 ].

b. -Fungibles y no fungibles.

Divídense tambien los bienes, considerados en sí


mismos, en fungibles y no fungibles. Son fungibles
aquellas cosas que son de un género tan homogéneo,
que un individuo ú objeto de la especie equivale &
otro individuo ú objeto de la misma especie; quæ in
genero suofunctionem recipiunt. Los Romanos desig-
naban estas cosas diciendo que eran las que constan
de peso, número ó medida: res quæ pondere, numero,
mensura constant. Así un real de plata: es el equi-
valente de otro real de plata: una fanega de trigo de
cierta calidad, equivale á otra fanega de trigo de la
misma calidad. No fungibles son las cosas que tienen
un valor determinado por su individualidad . Así, un
caballo no es el equivalente de otro caballo; una casa
De lo que
puede tener mas o menos valor que otra.
acabamos de decir se sigue, que toda cosa fungible es
mueble; pero que hay cosas muebles que son no fun-
gibles, teniendo tambien este carácter los inmuebles,
aunque comunmente solo se haga referir la division á
los bienes muebles.
La naturaleza de las cosas fungibles es la de con-
sumirse con el primer uso que de ellas se haga, y por
eso se les llama tambien cosas consumibles, y se les
define con frecuencia : las cosas que se consumen con
el primer uso; mientras que las no fungibles son las

(1) Véase el Apéndice .


DERECHO CIVIL. 11

que no se consumen aunque se deterioren con el uso.


Esta ha sido la definicion adoptada por nuestro de-
recho [ 458 ; cf. 1800 , 1801 , 1814, 1815 , 1817 , 1825,
1826 C.] (1 )
C- - Públicos - Bienes públicos ó ' nacionales son
aquellos que pertenecen al Estado, esto es, á la uni-
versalidad de ciudadanos que componen una nacion
(459 C. ) . De estos hay unos cuyo uso es de todos: co-
mo los caminos, puentes, rios, & c. , y otros que depen-
den inmediatamente del Gobierno, para el bien co-
mun, como las oficinas y establecimientos públicos.
Tambien se distinguen entre los bienes nacionales unos
que no pueden, sin cambiar de naturaleza , llegar á
ser propiedad privada, y otros que, sin cambio de esa
naturaleza, pueden ser adquiridos por particulares. A
la primera clase pertenecen los caminos, las costas
del mar, las murallas de una ciudad , las fortalezas,
&c. A la segunda corresponden los bienes sin dueño
6 mostrencos y los demás inmuebles 6 muebles de que
esté en posesión del Estado. Los bienes de la pri-
mera clase entran en el número de las cosas extra-
commercium ; siguiendose de aquí que no pueden ser
vendidos, ni prescritos , ni hipotecados , ni embargados
( 534, 1345 , 2024 C. , y arg. del art. 1153 , 1º E. ) .
Por el contrario las cosas públicas, que son suscepti-

[ 1 ] Entre las cosas fungibles se encuentra la moneda, no


porquese consuma por el primer uso , sino porque se consume
ó desaparece para aquel que la emplea en procurarse con
ella otros objetos . Por lo demás la definicion del Código es
muy vaga, por faltarle el adjetivo primer que se usa en la de-
finicion vulgar. Tal vez haya sido esta una omision casual,
y nos induce á creerlo así el sentido literal de los artículos,
1825 y 1826, del código civil, que dá á entender expresamen-
te que las cosas no fungibles son las que no se consumen con
el primer uso.
12 DIRECHO CIVIL.

bles de propiedad privada, pueden venderse y ser ad-


quiridas por prescripcion ; mas para ello son necesa-
rias algunas condiciones.
La venta de todo inmueble, derecho, accion ó ren-
ta nacional se hará de la manera prescrita por leyes.
ó decretos especiales, y, á falta de estos, en pública
subasta, so pena de nulidad [ 7 Const., 1513, 1515.
pr. C. , 1551 19 E. ] ( 1 ) . Antes de proceder al re-
mate, deben preceder las diligencias siguientes : 12 el
avalúo hecho por peritos nombrados por la junta de
almoneda ó uno por esta y otro por el interesado, si
lo hubiere ( 1514, 1º C. ) : 2ª el examen y aprobacion
del avalúo por la junta [ ibid: 2° ] : 3 la retasacion
por nuevos peritos, si fuere desaprobado el avalúo an-
terior [ ibid 3 ] . 43 la licencia del Gobierno que de-
be pedirse despues de aprobada la tasacion [ 1551 , §
2º E. ] : 5ª la convocatoria al remate por medio de pe-
riódicos y carteles , señalando el dia en que ha de ve-
rificarse [ 1514 , 4º C. ] . La venta se declarará en
favor del que resulte mejor postor ( 1515 C. ) . Con-
cluido el remate, se dará cuenta al Gobierno para su
aprobacion, y obtenida esta, se entregará la cosa al
comprador mediante la oblacion del precio, si la ven-
ta fué al contado ó el otorgamiento de fianzas, si fué
á plazos [ 1516 , 1517 , C.J. Los fiadores deben ser
abonados y no estar impedidos legalmeute para pres-
tar fianzas, y ninguna de estas podrá exceder de dos
mil pesos ( 1518 , 1519 C. ) Los fiadores responden
de la quiebra del comprador, á prorata de la cantidad
-afianzada [ 1520 C. ]. Es rescindible la venta , si
dentro de los quince dias despues de aprobado el re-
mate, ofrece alguno la puja de la cuarta parte sobre

[ 1 ] Casi excusado parece advertir que la Constitucion ci-


tada en este volúmen es la de 1860.
DERECHO CIVIL. 13

el último precio , ó si dentro de los treinta ofrece la


tercia parte ú otra mayor : una ú otra puja servirá de
base para un nuevo remate, en que se dará la prefe-
rencia por el tanto al licitador anterior ( 1521 C. ) .
En materia de prescripcion, el Estado puede ad-
quirir ó perder por medio de ella las cosas públicas
que son susceptibles de propiedad privada, y en este
caso se considera al Estado como presente para las
prescripciones . de bienes que están dentro de la Re-
pública ( 535 pr. , 1º , 3º C. ) .
d Comunes - Bienes comunes son los que perte-
necen colectivamente á una corporacion legalmente
reconocida [ 459 C. ] . En el número de las corpora-
eiones se encuentran las municipalidades, las comu-
nidades religiosas y las sociedades de beneficencia pú-
blica ( 1 ) . Sucede con los bienes comunes lo que
con los públicos, que unos están fuera del comercio,
como las plazas, los teatros, las casas de ayuntamien-
to, los conventos , las iglesias , &c . , y otros en el co-
mercio, como los fundos urbanos ó rústicos y los de-
rechos incorporales. De los bienes de la primera cla-
se pueden usar en general todos , ya sean o no miem-
bros de la corporacion : los segundos son administrados
por la corporacion misma en provecho exclusivo de
ella. Los de la primera categoría, por estar fuera
del comercio, no pueden ser vendidos, prescritos, hi-
potecados, ni embargados [ 1345 , 534 comparado con
535 , 1º , 2024 C. , 1153 , 1º E. ) .
Los bienes municipales se designan comunmente

[1] Por la ley de 29 de Noviembre de 1856, las sociedades


de beneficencia dependian de las municipalidades (art. 45,
200, 61 ; 4.0); pero la ley novísima de 3 de Mayo de 1861 di-
ce, en su articulo 23, que es prohibido á las municipalidades
tomar disposiciones relativas al ramo de beneficencia.
14 DERECHO CIVIL.

con los de propios y arbitrios. Los primeros son


los bienes de cualquier género que pertenecen al mu-
nicipio, y los segundos son los derechos ó gravámenes
que el cuerpo municipal impone, con autorizacion con-
petente, sobre algunos artículos de consumo con el
fin de proveer á la deficiencia de las rentas.
La administracion de los bienes pertenecientes al
comun de un pueblo incumbe al cuerpo municipal ;
pero con la condicion de que todos los ramos se den en
arrendamiento, mediante subasta pública; no pudien-
do hacerse el de los bienes de própios por mas
cinco años y el de arbitrios unicamente por dos ( 83,
ley de 3 de Mayo de 1861 ) . Tres meses antes de
concluir cada arrendamiento , deberá citarse á nuevo re-
mate con las formalidades de ley [ 84 ibid' ]. Ade-
más, el reglamento de municipalidades dice que no
podrá abrirse un remate, despues de verificado, sino
en los casos que designan las leyes (ibid. ) ; pero como
los códigos no designan ningun caso en que se proce-
da á hacer arrendamientos por medio de remate, y
solo exijen este medio para la venta ú obligacion de
algunos bienes, entre los que se encuentran los de
pueblos, juzgamos que es á este caso al que se refie-
re el reglamento, en atencion à la mayor ventaja y
utilidad que debe resultar en provecho del comun.
Por consiguiente, diremos que el remate se abrirá,
aun despues de verificado, siempre que, dentro de los
primeros quince dias despues de aprobado, ofreciere
alguna puja de la cuarta parte sobre el precio en que
se hizo el arrendamiento, ó si dentro de los treinta
dias ofreciere la tercia arte ú otra mayor ; sirviendo
cada una de estas pujas de base para abrir de nuevo
el remate, en que el licitador anterior será preferido
por el tanto [ arg. de los artículos 84, ley de 3 de Ma-
DERECHO CIVIL 15

yo de 1861 ; 1541 , 1548 , E. , 1521 C. ] .


Para mayor seguridad de las rentas municipales, se
requiere que los contratos de arrendamiento de bienes
ó derechos del municipio contengan expresamente las
condiciones siguientes : 1ª que no se sustituirán ni su-
barrendarán en todo ó en parte, sin consentimiento de
2ª que el pago se hará en moneda
la municipalidad : 23
corriente y que, no verificandose hasta quince dias des
pues del plazo estipulado, quedará de hecho res indido
el contrato : 3ª que se verificará el pago aunque se
haya promovido pleito sobre el contrato: 4ª que la mu-
eipalidad no abcnará sino las mejoras expresamente
estipuladas conforme á la ley civil: 5ª que la munici-
palidad no responde de casos fortuitos á excepcion de
los de ruina, terremoto, incendio , inundaciones, este-
riliaad 6 fuerza mayor, que causen notorio y grave
detrimento : 6 que por ningun motivo se retendrá la
posesion del objeto subastado, cumplido que sea el
término del arrendamiento [ 85 ley de 3 de Mayo de
1861 ] [1 ].
Los bienes municipales no pueden ser enagenados,
hipotecados ni obligados, sino en caso de necesidad
urgente y manifiesta utilidad , probadas judicialmente
y previas las siguientes formalidades : la deliberacion

[ 1 ] La ley de 29 de Noviembre de 1856 agregaba además


que si en un remate no habia propuesta alguna admisible,
la junta que lo presidía diese cuenta á la municipalidad para
que esta decidiera si debía abrirse nuevo remate ó ponerse
1 en administracion los ramos que se subastaron [41 , ef. 35 £
ley citada]. Como la nueva ley no prevé este caso, y como
no es posible suponer que su intencion haya sido conceder
la subasta á cualquier postor, aun cuando las condiciones
sean poco ventajosas, debe reputarse como vigente, eu esta
parte, la ley de 1856, por no estar en contradiccion con la
que hoy se halla en vigor.
16 DERECHO CIVIL.

de la municipalidad : 2ª peticion del síndico : 33 au-


diencia del ministerio público : 4ª informacion de tes-
tigos : 5 avalúo de los bienes si se trata de venderlos:
6 resolucion del juez: 7ª informe del prefecto : 8ª
aprobacion del Gobierno [ 27 , 82 , ley de 3 de Mayo
de 1861 ; 1527, 1528 , 1541 , 1542 , 1543, 1544, 1545
E. ]. Obtenida la licencia, se procederá á otorgar la
escritura, en caso de ser de obligacion ; y si es de ven-
ta, se mandará verificar en remate público, el cual
no será aprobado por el juez, sino despues que lo
haya sido por el Gobierno [ 1546 E.] . Hecho el re-
mate, pueden admitirse nuevas pujas : 19 dentro de
tercero dia, la que ofrezca un diez por ciento, cuando
menos, sobre el último precio ( 1546 , § 1. f.; cf. 1539
1176 E. ) . 2º dentro de quince dias, la que ofrezca
la cuarta parte sobre el mismo precio [ 1548 E. , 1521
C. ]: 3 dentro de un mes, la que ofrezca una tercia
parte mas [ ibid., ibid. ) . Estas pujas sirven de base
para abrir de nuevo el remate [ 1521 , § 2º C. ) . Tanto
la escritura de venta como la de obligacion , en su res-
pectivo caso, deben ser hechas con intervencion del
agente fiscal (1547 E. ) ,
Los bienes de beneficencia, están sujetos á las mis-
mas reglas que los bienes municipales, siendo tambien
ellas las que rigen á los bienes de universidades, co-
legios ú otras corporaciones literarias (1541 , cf. 1548
§ 2º E.). Lo propio decimos de los bienes de las
comunidades religiosas; pero estos bienes tienen un
doble carácter, pues si por pertenecer colectivamente
á corporaciones legalmente reconocidas entran en la
categoría de los comunes, pertenecen tambien á la
clase de cosas destinadas al culto, por ser su objeto
proveer á la subsistencia de los religiosos y al sosteni-
miento de las Iglesias y conventos.
DERECHO CIVIL. 17

Los bienes comunes, lo mismo que los públicos


pueden adquirirse ó perderse por prescripcion , siem
pre que puedan ser de propiedad privada, y conside
randose á las corporaciones como personas presentes
para la prescripcion de bienes que están dentro de su
respectivo departamento [ 535 pr. , 1º 3º C. ] .
e.-Del culto . - Bienes del culto son los que es-
tán destinados y sirven para el ejercicio de la religion
del Estado (459 C.; cf. 4 Const. ) . Entre los bienes
del culto se distinguen las cosas sagradas, que están
destinadas inmediatamente al servicio divino, en vir-
tud de su consagracion solemne como los templos, al-
tares, vasos, ornamentos, alhajas, & c., y los bienes
eclesiásticos, que son todas las demás cosas, fuera de
las sagradas, destinadas al sustento y manutencion dé
los ministros y á los gastos del culto , como los bienes
propios de las comunidades religiosas, las capellanías
los impuestos conocidos con los nombres de diezmos
y primicias, &c. ( 1 ) . Las cosas sagradas están fuera
del comercio, y no pueden, por tanto, ser vendidas,
prescritas hipotecodas, ni embargadas [ 534 , 1345 , 2024
C., 1153, 20 E. ] . Los bienes eclesiásticos , por el con-
trario, se hallan en el comercio , y pueden ser adqui-
ridos ó perdidos por prescripcion, siempre que sean
susceptibles de propiedad privada y considerandose á
las Iglesias ó á las comunidades como personas pre-
sentes para las cosas que se hallan dentro de su res-
pectivo departamento [ 535 pr., 1 ,, 3º C. ]. Pueden
así mismo venderse ú obligarse, pero sujetandose á
todas las reglas establecidas para la enagenacion ú

[1] Estos impuestos han sido abolidos por las leyes de 4


de Agosto de 1856 y 13 de Abril de 1859, aunque las primi-
cias subsisten todavia por no haber determinado la última
ley el modo de reemplazarlas, como lo hizo para los diezmos.
18 DERECHO CIVIL.

obligacion de los bienes comunes, esto es, licencia ju-


dicial, previa la necesaria informacion de necesidad y
utilidad, y además informe del Ordinario y licencia
del Gobierno [ 1538 C.; cf. 1527 , 1541 , 1549 E.] . Y
si los bienes fueren de convento ó monasterio, antes
de pedir la informacion , debe presentarse el aveni-
miento de la comunidad expresado en tres tratados,
y producida aquella, pasará el expediente al Ordinario
á fin de que, oyendo al promotor fiscal, informe y re-
mita lo obrado al Gobierno, para que este conceda ó
niegue lo licencia [ 1549 , 1550 E., 1358 C. ]. ¡Pero
la venta de todos estos bienes deberá hacerse en su-
basta pública? La ley no decide este punto, y debe
creerse que permite la venta simple, desde que al ha-
blar de los bienes de menores, de pueblos, de uni-
versidades, de beneficencia y del Estado,, ordena ex-
presamente que se haga en remate y pasa en silencio
la forma que debe observarse para la enagenacion de
bienes de Iglesias y de comunidades (cf. 1539 , 1546
E., 1515 C.).
Solo una clase de bienes eclesiásticos no se halla
comprendida en las disposiciones generales, que aca-
bamos de examinar, sino que está sujeta á leyes es-
peciales: tales son las capellanías, de las que hablare-
mos en el lugar conveniente.
f - De nadie- E Código civil, siguiendo la nomen-
clatura del Derecho romano, habla de una especie
de cosas que no pertenecen á nadie ó se hallan vacan-
tes; esto es, que no tienen dueño (459 f. C. ) . Pero
en la denominacion res nullius, que empleaban los Ro- .
manos, comprendian : 1º las cosas comunes á todos,
res communes omnium, que no son susceptibles de
apropiacion, como el aire, la luz, el mar, la ribera del
mar & c.: 29las cosas sagradas, res divinis juris, des-
DERECHO CIVL.I 19

tinadas inmediatamente al culto público: 39 las cosas


que, sin estar fuera del comercio, no tienen dueño al
presente, sea porque jamás lo hayan tenido, como las
fieras, los peces, &c., sea porque su dueño las haya
abandonado (res derelicta) . En cuanto á las cosas
públicas y comunes, aunque estén fuera del comercio,
pertenecen al Estado ó á las corporaciones, conside-
rados como cuerpos civiles ó políticos. Hoy no se
designan como cosas de nadie, sino las de la tercer
especie; pero aun así la nocion de las cosas de nadie
es susceptible de una limitacion, que la reduce á un
circnlo muy estrecho. Segun el Derecho romano,
entraban en la categoría de res nullius aquellos bie-
nes que habian sido abandonados por sus dueños (res
derelicto); pero las legislaciones modernas han atribui-
do estos bienes al Estado [ 1 ] ; de manera que este es
el dueño de ellos, considerándoseles, desde entónces,
como cosas ó bienes nacionales y designándoseles , con
los calificativos de vacantes y mostrencos ( cf. 459 f. ,
479, 480 C. , 1387 , 1388 , 1395 , 1396 E. ) [ 2 ] . En-
tre los bienes vacantes se enumera la herencia que
no es reclamada en el término de dos años ó que ha
sido renunciada por los que tenian derecho á ella
[765; cf. 883 C. , 1400, 331 E. ]. En cuanto á los
demás inmuebles que no tienen ni han tenido dueño,

(1) "Son bienes de Estado," dice el Código chileno, "to-


das las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño. ”
(2) Algunos distinguen los bienes vacantes de los mostren-
cos, diciendo que los primeros son inmuebles ó raices , y los
segundos muebles ó semovientes; y aun admiten la tercera
categoría de abintestatos, que pueden comprender muebles é
inmuebles pero ya hoy no se hace distincion alguna y se
usa indiferentemente de cualquiera de los dos primeros nom-
bres (cf. 459 f., 514 C. , y epígrafe del tít. 5: Sec. 6a. lib . 2º E. ).
20 DERECHO CIVIL.

se hallan bajo el imperio del principio general que


atribuye al dominio público todas las partes del terri-
torio que no pertenecen á particulares ó á corpora-
ciones [ cf. 1388 , 1395 E.] . Por manera que las úni-
cas cosas que verdaderamente deben ser consideradas
como de nadie son los animales no domesticados ( cf.
479 , 481 C. ) ; y aun en este caso, se ha atribuido al
Estado el dominio sobre estas cosas, pudiendo dictar
las disposiciones convenientes para reglar la caza y la
pesca. Así, en nuestras leyes encontramos la concesion
que se hace del derecho de cazar y de pescar ; pero
entendiéndose que el primero se concede á todos, na-
cionales ó extranjeros, mas el segundo solamente á los
naturales del pais [ 482 , 483 C. ] .
Respecto á las cosas de nadie, debemos observar
que aquellas que han tenido dueño antes y que actual-
mente se encuentran abandonadas, deben haberlo
sido con la intencion manifiesta ó presunta, de parte
del dueño , de no hacer mas uso de ellas. Cuando ese
ánimo no existe, la cosa debe reputarse únicamente
como perdida y debe restituirse al dueño [ cf. 514, 516
C. ]. Este principio es importante, particularmente en
los casos de naufragio ó echazon , pues si entónces se
han arrojado algunas especies al mar, no ha sido en
virtud de la intencion de desprenderse de ellas, sino
cediendo á una imperiosa necesidad ó en mérito de
una catástrofe ( cf. 518 , 519 C .; 992 , 1031 , 1035 ,
1039 Com . ) .
g.-De particulares.- En fin, la última clase de
bienes es la de particulares (res singulorum) , y se
llaman así aquellos que pertenecen á una ó mas per-
sonas consideradas individualmente [ 459 C. ] . Estos
bienes se denominan tambien privados ó patrimonia-
les, porque comprenden el dominio de las familias.
DERECHO ⱭVIL. 21

De ellos tratan las leyes civiles mas especialmente


puesto que, con las personas, forman el objeto del
Derecho privado ; y si este se ocupa tambien algunas
veces de los demas bienes nacionales, comunes, ecle-
siásticos, & , no es sino en atencion á las relaciones
civiles que por razon de ellos puedan nacer.

C.-COSAS DIVISIBLES É INDIVISIBLES.

Llámase cosa divisible aquella que puede dividirse


en varias partes , de manera que cada una forme un
conjunto homogéneo y análogo con las demas y consi-
go misma. Todas las demas cosas son indivisibles en
el sentido legal. Así, un fundo , una cantidad de dine-
ro son divisibles ; pero no lo son una casa ó una mone-
da. Los Romanos designaban una cosa indivisible con
el término individuum, llamando indivisum, indivisa,
la cosa que no estaba dividida, pero que era suscepti-
ble de division [1 ].
La misma distincion que se hace de las cosas, se
extiende tambien á los derechos, y se les califica de
divisibles ó indivisibles , segun sea divisible ó indivi-
sible el objeto á que se aplican. Así, los derechos que
nacen de una servidumbre, á excepcion del usufructo,
son indivisibles [ 2] . En igual caso se halla el derecho
que resulta de una hipoteca [ 3] .

[1 ] Sin embargo, algunas veces se empleaba un término


por oro.
[2] tVia itineris aquæductus pars in obligationem deduci non
potest quia usus ecrum indivisus est. Fr. 17 , D. de servit 8, 1.
-
Si ususfructus legatus sit, qui et dividi potest non sicut cete-
ræ servitutes individuae sunt.r. F 1 , § 9, pr, D., ad leg. Falcid.,
25, 2.
[3] Propter indivisam pignoris causam . Fr. 65 D. , de evict.,
21, 2; Fr. 19 D. , de pign., 20, 1.
22 DEREGHO CIVIL.

Mas tarde, especialmente cuando tratemos de la he-


rencia, se podrá conocer la importancia de esta dis-
tincion, relativamente á las cosas que, sin estar dividi-
das, pertenecen á dos ó n.as personas. Bástenos apun-
tar, por lo pronto, que puede suceder que cada perso-
na tenga derecho á una parte determinada de la cosa,
6 que ese derecho no se refiera á parte determinada,
sino al conjunto, de modo que el ejercicio del derecho
de una de esas personas esté limitado por el de las
otras. En el primer caso, se dice que los individuos
poseen la cosa pro diviso, y que esta se compone de
partes certo, partes divisa, y en el segundo , que la
posesion es pro indiviso, y que la cosa se compone de
partes incerta, indiviso ( cf. 2128 , 2131 , 2132 C.;
1330, 1331 E. ) ,

D. -COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS .

Se llama cosa principal aquella cuya existencia y


naturaleza se determinan por sí mismas, y accesoria,
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas
naturaleza son
por otra cosa de que depende ; como la puerta de una
casa, la vela de un buque, & Hay tambien cosas
principales en sí, y que se convierten en accesorias
por el destino que se les dá ; y así, se reputan como
inmuebles los instrumentos , útiles y animales destina-
dos al servicio y explotacion de un fundo [ cf. , 456 , 2º
C. Por extension, entre los accesorios se compren-
den tambien los frutos que una cosa produce y los
gastos que en ella se hacen. Frutos son los productos
naturales de una cosa, como los árboles , las yerbas, el
trigo, las naranjas, que son frutos de los árboles, y por
DERECHO CIVIL. 23

consiguiente de la tierra ; las crias, la lana y la leche


de los animales. Mientras los frutos están pendientes,
no tienen existencia propia y son accesorios de la cosa
que los ha producido ; pero pierden esa cualidad en el
instante de ser separados. Los gastos hechos en la
cosa se consideran como accesorios de ella, porque con
ella se confunden sus resultados .

CAPITULO II.

DE LOS DERECHOS SOBRE LAS COSAS , Ó DE LA PROPIEDAD.

§ 1º Naturaleza y orígen de la propiedad.

Las cosas tienen importancia porque son útiles al


hombre, pues que ellas constituyen los medios de que
necesita para su desarrollo físico é intelectual y
para el cumplimiento del fin á que ha sido destinado.
Y como para llenar el fin, es menester hacer uso de
los medios que á él conducen, es evidente que el hom-
bre tiene un derecho perfecto para tomar, apropiarse
y hacer uso de las cosas que contribuyan á su desar-
rollo y perfeccion . Ese derecho es el que se designa
con el nombre de propiedad.
La palabra propiedad tiene dos acepciones ; una lata
Į general y otra mas limitada. En la primera acep-
cion, se llama asi la cualidad de una cosa, y esta cua-
lidad puede ser física ó intelectual . En la segunda
acepcion, se llama propiedad una cosa que posee las
24 DERECHO CIVIL .

cualidades precisas para satisfacer directa ó indirecta-


n ente las necesidades del hombre ; esto es, la cosa
que es un medio ó una condicion para la conservacion
ó para el desarrollo de la vida humana. Esta segunda
propiedad es la que mas particularmente se designa
con los nombres de propiedad jurídica y dominio, y
puede tambien ser física , intelectual y aun moral : es
fisica, la que se ejerce sobre objetos materiales ; inte-
lectual, la que se refiere á objetos intelectuales, y mo-
ral, la que tiene relacion con objetos morales. En ge-
neral, solo la primera, esto es, la que se versa sobre
objetos materiales, tiene un carácter jurídico, verda
dero y absoluto . En cuanto á la intelectual y á la mo-
ral, no entran en el dominio del derecho sino cuando
producen efectos exteriores ; por ejemplo, si alguno
publica sus conocimientos ; pues entónces sirven ya
de medios de desarrollo para los demas hombres ; 6
si alguno menoscaba la reputacion ó hace injuria á la
honra de otro. En ambos casos el derecho debe ga-
rantir la inviolabilidad y el respeto de estos dos géne-
ros de propiedad .
La propiedad de derecho ó jurídica se distingue del
derecho de propiedad. El hombre, al nacer, viene ro-
deado de necesidades, que debe satisfacer, so pena de
morir. Los medios de que hace uso para realizar este
objeto, constituyen su propiedad. Por consiguiente,
cada hombre tiene una propiedad, fundada en su pro-
pia naturaleza, y que debe ser reconocida y garantida
por la ley. Esta es la propiedad de derecho 6 la pro-
piedad jurídica. Pero los medios de que el hombre
necesita acaso no están repartidos en la proporcion
conveniente á las necesidades y al fin de cada uno ;
necesidades y fin que son la base de la justicia natu-
ral. Es, pues, necesario que la reparticion sea confor-
DERECHO CIVIL. 25

me con esta justicia , y en eso consiste el derecho de


propiedad. De manera que la propieda de derecho no
es mas que el conjunto de medios necesarios para la
vida física é intelectual ; y el derecho de propiedad es
el derecho que cada individuo posee sobre los objetos
necesarios á la realizacion de su fin.
La definicion de la propiedad jurídice es casi la
misma que la del derecho, pues que ambos son las
condiciones ó los medios, dependientes de la voluntad,
necesarios para la conservacion y el desarrollo del
hombre ; pero se distinguen en que el derecho no ex-
presa mas que la relacion general en que el hombre se
encuentra con esos medios, mientras que la propiedad
es la realizacion del derecho, la aplicacion de la per-
sonalidad humana al objeto, de manera que pueda
usar de él inmediatamente.
La semejanza entre el derecho y la propiedad ma-
nifiesta que uno y otra tienen el mismo fundamento y
se dirijen al mismo fin, que están fundados en la na-
turaleza del hombre, en su destino racional y en sus
necesidades físicas é intelectuales, que á todo trance
debe satisfacer. Y como la naturaleza es la que desig-
na el fin del hombre, la propiedad, como que conduce
hácia él , cs un derecho primitivo y absoluto, y no un
derecho derivado ó hipotético, porque el hombre no
necesita de ningun acto de su parte para adquirir el
derecho de propiedad . Son , pues, erróneas las teorías
que han buscado el fundamento de la propiedad en
ciertos actos del hombre, como la ocupacion, la espe-
cificacion, los contratos, la ley ó una convencion ; y
aunque lícitamente pueda encontrarse en alguno de
esos medios el orígen aparente de la propiedad entre
algunos pueblos, lo único que se habrá manifestado es
un hecho, cuya causa racional es preciso averiguar ;
2
26 DERECHO CIVIL.

causa que se encuentra en la naturaleza del hombre,


en sus necesidades y en la ley primitiva y absoluta
que le ordena, casi instintivamente , satisfacerlas.
Sin embargo, la ocupacion, el trabajo, la conven-
cion y la ley son elementos que contribuyen á hacer
efectiva y á robustecer la propiedad. El hombre, im-
pulsado por sus necesidades, procura apoderarse de los
objetos que el mundo le presenta y que son aptos pa-
ra satisfacerlas . Este hecho es la ocupacion y no pue-
de negarse que es el modo primitivo como los hombres
de las primeras edades se han apropiado de los bienes
de la tierra. Entre esos bienes, si hay algunos que
solo sirven para satisfacer la primera necesidad , desa-
pareciendo con ella para siempre , hay sin embargo
otros que pueden servir para la satisfaccion de nece-
sidades sucesivas, ó que, no siendo por lo pronto apa-
rentes para este fin, se les hace tales por medio de una
transformacion que en ellos opera la actividad física ó
intelectual del hombre. Entónces puede decirse, con
sobrada razon, que el hombre ha impreso en el objeto
su propia personalidad, y que si la ocupacion le daba
ya un derecho para hacer uso de él, la industria y el
trabajo por él empleados, le dan otro nuevo y mas po-
deroso. Este es el segundo grado de la constitucion
histórica de la propiedad, importantísimo en sí mismo,
pues que evidentemente ha sido una de las bases de lá
propiedad agrícola, respecto de la cual el mero hecho
de la ocupacion nada habria valido, ya que la tierra
poco ó nada produce, si no es fecundada por el sudor
del hombre.

Empero, esto no bastaba. Aquejados los hombres.


por iguales necesidades, todos quieren satisfacerlas, y
bien que la ocupacion y el trabajo concediesen á unos
la propiedad sobre ciertas cosas, era necesario que de
DERECHO CIVIL. 27

parte de los demas hubiese la intencion formal de res-


petar ese derecho, pues de lo contrario, siendo la ocu-
pacion y el trabajo unos meros hechos, podrian ser
destruidos por otros hechos semejantes ejercidos sobre
las mismas cosas ; resultando de allí que el individuo
débil ó industrioso fuese despojado por otro mas fuerte
que emplease contra él la violencia ó la astucia. Ne-
cesario es, pues, que de parte de los asociados haya
una convencion para respetar la propiedad de las cosas
ocupadas ó transformadas por uno de los miembros de
la asociacion. Esta convencion existe, en realidad, sin
que jamas haya sido formulada. Ella tiene tambien su
fundamento en la naturaleza del hombre, destinado á
vivir en union con sus semejantes. La sociedad tiene
sus raices en la constitucion física é intelectual del
hombre y en el fin para que ha sido creado. Pero la
sociedad no es mas que la reunion de los individuos,
y, por consiguiente, de los derechos que á estos cor-
responden, y como ella no podria subsistir si la paz y
la armonía no reinasen entre todos sus miembros , está
altamente interesada en que el derecho de cada uno
sea respetado por los demas. De lo cual se deduce que
en el fundamento , en la base de la sociedad se en-
cuentra la garantía de la propiedad ; garantía que nace
del acuerdo ó de la convencion de los asociados, mas
sin que la formulen expresamente, ni sea la obra de
un pacto primitivo , sino que emana del mismo princi-
pio, del propio impulso que reune á los hombres en
sociedad. Ademas de esto, las sociedades humanas no
se dejan guiar únicamente por sus sentimientos, que
pueden depravarse, ni por su razon, que puede extra-
viarse, sino que, para no apartarse del sendero de la
justicia y encaminarse mas á la práctica constante y
perfecta de ella, han querido que los principios de esa
28 DERECHO CIVIL.

justicia, segun estén á su alcance, sean formulados de


una manera positiva y sirvan de regla á los asociados.
La sociedad realiza este objeto por medio de la ley ;
asi es que esta viene á ser la expresion de la justicia
é del derecho , tal como uno ú otra son concebidos por
la sociedad. Puede decirse que la ley viene á poner
de manifiesto, á sancionar aquellos principios en que
está de acuerdo , en que ha convenido la sociedad, y
como la propiedad es uno de ellos , el derecho que á
ella tiene el individuo se encuentra asi solamente con-
sagrado por la voluntad patente, expresa y manifiesta
de la sociedad. La ley es la expresion externa de la
convencion ; pero ni esta ni aquella son el fundamento
de la propiedad ni de ningun derecho ; una y otra no
sirven mas que de garantía de los derechos, cuyo orí-
gen y fundamento pertenecen á un órden superior.
Ni la sociedad ni la ley han creado, por lo visto, el
derecho de propiedad ; de consiguiente, ni la una ni la
otra podrían destruirlo. Pero la sociedad puede, por
medio de la ley, regular su ejercicio, á fin de que el
derecho de un individuo no dañe ni perjudique al de
otro. Puede, por tanto, establecer las reglas que le
parezcan mas conformes con la justicia, para deter-
minar los modos de adquirir, de conservar y de ha-
cer uso de la propiedad, suministrando, al mismo
tiempo, las acciones judiciales que sean necesarias
para la adquisicion, la ' recuperacion y el libre y pa-
cífico uso de la propiedad . Al proceder así, la so-
ciedad no obra como propietaria universal de todas
las cosas , segun algunos los han creido, sino como un
supremo administrador de los intereses públicos. La
ley, en este caso, no es una medida arbitraria , sino
mas bien de proteccion y garantia, y el legislador
no se exhibe como dueño , sino como árbitro y regu
DERECHO CIVIL. 29

lador, con el fin de mantener la paz social y el órden


público.

§ 2º-Extension de la propiedad.

Como la propiedad no es mas que el conjunto de


medios ó condiciones que sirven para satisfacer las
necesidades fisicas é intelectuales del hombre, se si-
gue: 1 Que no debería extenderse mas allá de los
medios que son indispensables para la satisfaccion
de esas necesidades: 2 Que debería cesar, cuando
cesancen las necesidades. Estos son principios ab-
solutos, pero que son modificados, por otros principios
que tienen, como ellos, su fundamento en la natura-
leza del hombre, en el estado y en la naturaleza de la
sociedad. La desigualdad en la reparticion de la
propiedad proviene de la desigualdad entre los hom-
bres, la cual no depende de ellos ni de la sociedad
en general, sino de la naturaleza misma. Los hom-
bres mas robustos. mas laboriosos y mas inteligentes
se apropiarán mayor número de cosas que aquellos
que lo son menos , y sería injusto privarlos, por la so-
la razon de tener mas, del fruto de su industria 6 de
su actividad. Si el progreso del género humano no
se debe á la desigualdad en la reparticion de la pro-
piedad, á lo menos no podrá negarse que en gran
parte está apoyado en ella. La libertad de adquirir
ilimitadamente es el móvil principal de la actividad
y del trabajo del hombre; ella tes una condicion de su
desarrollo físico y moral, pues que á ella se deben
los descubrimientos y adelantos, en todo género, que
han servido para la ilustracion y para el bienestar
30 DERECHO CIVIL .

material de la sociedad: ella es la salvaguardia del


individuo y de la familia, pues que les asegura los
medios de una existencia fácil y los pone en aptitud
de cultivar su inteligencia y su moralidad: ella man-
tiene entre los hombres una subordinacion indispen-
sable en todas las clases de la sociedad y particular-
mente en las empresas industriales: por ella pueden
ejecutarse trabajos penosos, pero útiles para la socie-
dad, y que seguramente nadie acometeria si no tu-
viese la esperanza de reportar el suficiente provecho;
resultando de allí que la industria seria herida de un
golpe de muerte, puesto que no pudiendo progresar
sino con grandes capitales y con la perspectiva de un
lucro: en fin, ella pone término á las disputas que fre-
cuentemente se originarían sobre la igual reparticion
constante de la propiedad entre todos los asociados .
" Se extraña, " decia Portalis, "que el hombre sea
propietario de una parte de la tierra, que él no ha
creado, que debe durar mas que él, y que no está su-
jeta á las leyes hechas por él ; pero es preciso tener
cuenta de los prodigios de la mano de obra, esto es,
de todo lo que la industria del hombre puede agregar
á la obra de la naturaleza ...

La propiedad ha sido la base fundamental de las so-


ciedades humanas ; ella ensancha y vivifica nuestra
propia existencia ; por ella la industria del hombre,
ese espíritu de movimiento y de vida que todo lo ani-
ma, ha sido llevado sobre las aguas y ha hecho brotar
en diferentes climas, los géneros de la riqueza y del
poder. "
En las mismas consideraciones se funda el derecho
que se concede á los individuos de disponer de su
propiedad aun despues de satisfechas sus necesida-
DERECHO CIVIL. 31

des, ó cuando estas van á desaparecer del todo cen


la cesacion de la vida . Semejante derecho es otro
estímulo poderoso para que el hombre ponga en ejer-
cicio su actividad, y en último resultado, no es mas
que la facultad que en él se reconoce de ceder los
medios de existencia y de desarrollo que posee en
favor de otro que de ellos tenga necesidad, y que,
á su turno, se encontrará, en una situacion idén-
tica.
Del exámen que acabamos de hacer de la propie-
dad, se deduce evidentemente que ella es un dere-
cho, no solamente privado y absoluto, sino tambien
personal, porque se refiere á las necesidades del in
dividuo, físicas ó intelectuales, que la propiedad der
be satisfacer. Sin embargo, en el derecho positivo .
se ha convenido en llamarle derecho real, porque se
ejerce necesariamente sobre una cosa, res, mientras
que los derechos llamados personales tienen por su
geto y por objeto, al mismo tiempo, á la persona
Los derechos reales, á su vez , comprenden tanto los
que se designan especialmente con ese nombre, cuan-
to los derechos de obligacion, porque el objeto de
estos no es otro sino la adquisicion de una cosa que
un tercero nos debe legítimamente. Mas como tie-
nen un carácter particular, por la intervencion de
otra persona, de tal manera que el derecho subsisti-
ria, aun cuando hubiese percibido la cosa debida , se
les ha colocado naturalmente en una categoria sepa-
rada, á fin de que puedan examinarse mas minucio-
samente sus harto variadas y complejas relaciones.
El derecho de propiedad implica, como emanando
de su esencia misma, la facultad que el propietario
el dueño tiene de gozar y disponer libremente de las
cosas ó bienes; y esta facultad es la que la ley civil
32 DERECHO CIVIL,

designa con el nombre de dominio, sinónimo de pro-


piedad [ 460 C. ] De la naturaleza de la propiedad
resulta una consecuencia importante; á saber, que la

propiedad es absoluta, de manera que el propietario


puede hacer de la cosa Ael uso que mejor le parezca y
disponer de ella como lo tenga por conveniente
[461 , 10 pr. 3º C. ] La definicion que los Romanos
daban al dominio es de todo punto conforme con la
anterior, pues lo consideraban como el derecho de
usar de la cosa, jus utendi et abutendi ( 1) .
Otro de los caracteres del dominio 6 propiedad es
el de ser exclusivo. Puesto que la propiedad con-
siste en el conjunto de los medios necesarios para la
existencia y desarrollo del hombre, cuando esos me-
dios se hallan en poder de un individuo ningun otro
podria pretender apropiárselos, sin atentar contra los
derechos naturales del primero. Por consiguiente,
el que es dueño de una cosa tiene un derecho per-
fecto para excluir á los demas de la posesion ó del
uso de ella y para recojerla cuando se halle fuera de
su poder (461 , 2º, 4º C. )
Del carácter que tiene el dominio de ser exclusivo
resulta para el propietario el derecho de cercar ó
cerrar su propiedad, para evitar los daños que pu-
dieran sobrevenirle [ 2 ] . Resulta asímismo la facultad
que el propietario tiene de proceder y obligar á sus

(1) Por abusar, abutendi, debe entenderse únicamente la


facultad de disponer de la propiedad de la manera mas ab-
soluta. El abuso, reprobado, por la ley natural y por la
moral, no podría nunca ser erigido en principio de derecho.
Los Romanos no empleaban la palabra abutendi sino como
antítesis, para distinguir la propiedad del usufructo, pues
definian la primera: jus utendi et ABUTENDI y el segundo,
jus tendi et FRUENDI.
(2) Este derecho, tan enérgica y elocuentemente defendí-
DERECHO CIVIL. 33

vecinos á que procedan al deslinde y amojonamiento


de sus respectivos fundos [ 1136 pr. C. ] (1 ) . Des-
lindar ó amojonar es señalar los límites ó linderos
de una propiedad, por medio de señales claras. De
esto se deduce que solo habrá lugar al deslinde cuan-
do los linderos se hallen confundidos, de manera que
no se sepa, á punto fijo, donde principia la propiedad
del uno y acaba la del otro; y como semejante con-
fusion solo es posible en los campos ó heredades, en
lo que mas particularmente se llama propiedad terri-
torial [ cf. 355 , 10, 356 f. 365 , 2º 371 E. ] , el deslinde
se refiere casi exclusivamente á ellos, siendo esta la
razon porque se llama tambien amojonamiento, pues-
to que el resultado de la operacion es el de señalar
con mojones los linderos de cada fundo (cf. 367 E.)
En los edificios, no hay lugar al deslinde, porque en
ellos no hay confusion de límites, y si un propietario
pretende que el vecino ha edificado sobre su terreno,
deberá intentar directamente la accion revindicatoria
é la posesoria, si hubiere lugar á ella [2 ] .

do por Jovellanos, es hoy un axioma incontestable, aunque


no esté formulado como un precepto positivo en la ley civil.
(1) El Código peruano, siguiendo al francés, coloca impro-
piamente entre las servidumbres el derecho de deslinde,
siendo asi que su objeto es únicamente regular la extension
é el ejercicio del derecho de propiedad.
(2) Finium regoundurum actio in personam est, licet pro vin-
dicationem rei est Hæc actiopertinet ad predia rustica, quam-
vis ædificia interveniant .... Hoc judisium locum habet in con-
finio prædiorum rusticorum. In urbanorum displicuit; neque
enim confines hi, sed magis vicini dicuntur, et ea communibus
parietibus plerumque disterminantur. Et ideo, etsi in agris
ædificia juncta sint, locus huic actioni non erit. Fr. 1, 2 pr.; 4,
§10, D., fin regund. 10, 1.- Otro sí decimos, que levantando-
se desacuerdo entre los herederos, ó entre los otros con quien
tuviesen sus heredades vezinas, sobre los mojones, ó los tér
34 DERECHO CIVIL .

La accion del deslinde corresponde al propietario


exclusivamente, de manera que, sin su conocimiento,
no podrá intentarla el arrendatario ó cualquier otro
precario poseedor [ 355 , § 1º 358 E. ] Sin embargo,
el usufructuario y el enfiteuta tambien gozan de la
facultad de pedirlo [ arg. del art. 359 E. y de las pa-
labras demandar en razon de ella del art. 1900 , 20
C.]; pero el propietario ó señor debe ser, en todo ca-
so, citado, para evitar las controversias que despues
pudieran suscitarse, á consecuencia de un acto en
que él no hubiese intervenido [ 359 E. ] Tienen
igualmente facultad de pedir el deslinde los síndicos
apoderados de los pueblos, para que se señalen los
Hmites del pueblo á que pertenecen (355, § 2º E.;
cf. 49, 10, 70 , ley de 3 de Mayo de 1861.) La ac-
cion para pedir el deslinde jamas prescribe ( 361 E.)
porque se funda en el interés público , que exige que
Los dueños de las heredades gozen siempre del ejer-
cicio de un derecho que tiende á evitar pleitos y
usurpaciones. Mas la imprescriptibilidad de la ac-
cion no supone la imprescriptibilidad de la cosa . La
prescripcion de dominio se funda tambien en razones
de órden público; las leyes la reconocen universal-
mente como un medio legítimo de adquisicion y con-
ceden la facultad de oponerla como excepcion peren-
toria en cualquier estado en que se halle el juicio que
sobre el dominio se hubiese promovido [ cf. 526 , 530

minos de algun campo, ó de otra heredad de la herencia, de


manera que se non puedan avenir à partirlo; entonce para
toller tal desacuerdo, deve el Juez ir á aquel campo ó aque-
Ha heredad, ó ver qué es aquello sobre que se desacuerdan
L. 10, tít. 15, P. 6a. Y la glosa, refiriéndose á la palabra
heredad, agrega: de rustica intellige, nam inter prædia urbana
non datur hocjudicium finium regundorum.
DERECHO CIVIL. 35

C. 617, § 3º 620 , 6º 638 , 6º E. ] En este caso, eľ


deslinde solo puede tener por objeto determinar has-
ta qué sitio ó lugar se extiende el terreno prescrito,
pero no á privar de él al poseedor, pues esto equi-
valdría á hechar por tierra el principio general de la
prescripcion. Esto quiere decir que, para determi-
nar los linderos no bastarán los títulos de los propie-
tarios, porque la prescripcion es un título como cual-
quier otro, siño que la posesion actual será la que
determine el lugar donde deben colocarse los mojo-
nes que separen en adelante á ambos fundos. En
una palabra, el deslinde no es atributivo, sino mera-
mente declarativo de la propiedad del terreno; pro-
piedad que ha podido adquirirse por cualquiera de los
medios que cstablece la ley, incluso el de la pres-
cripcion.
El deslinde puede ser voluntario ó necesario . Se-
rá voluntario, cuando se practique á pedimento de los
interesados y sin contradiccion ; y necesario, cuando
se verifique en un juicio , como medio de prueba , á peti-
cion de cualquiera de las partes , ó cuando lo ordene de
oficio el juez, en cualquier estado de la causa [ 356 , 357
360, 711 E. ] Para proceder á él, debe el juez se-
ñalar dia y emplazar á los propietarios de los fundos
confinantes , para que concurran por sí ó por apodera-
dos y con sus respectivos documentos, al lugar de-

signado [ 362, 19 E. ] Si en el deslinde están com-


prendidos los límites de la heredad de un tercero , se
eitará tambien á este, bajo pena de nulidad . para que
concurra con sus documentos (304 E.) Igual cita-
eion se hará al propietario ó al señor directo, si en-
tre las heredades hubiese alguna ó algunas poseidas
en usufructo ó en enfiteusis (359 E. ) El juez se
constituirá, asociado del escribano y de los respecti-
36 DERECHO CIVIL .

vos peritos, en el lugar del deslinde, si este es el de


la residencia del juez; pero si no lo es, comisionará
al juez de paz del lugar en que se ha de hacer (362,
20; cf. 256, 258 E. ) Sin embargo, si alguno 6
ó algu-
nos de los interesados quieren que concurra el juez
de primera instancia , deberá hacerlo, abonándole
aquellos el leguage de ida y regreso (363 E. ) Cons-
tituido el juez en el lugar del deslinde, reconocerá la
identidad de los fundos cuyos límites se disputan y
practicará la inspeccion ocular [1 ] ; los peritos emiti-
tírán su dictámen, levantando, si fuere posible, un
plano de los lugares; y se estenderá una acta que fir-
marán todos los que hayan asistido al deslinde (365,
716; cf. 262 E. ) El juez mandará inmediatamente
poner todo lo actuado en conocimiento de los interesados
y no contradiciéndolo ninguno de estos , en el término de
seis dias, hará fijar mojones y dará posesion á cada
uno de los que le corresponda [ 366 , 367 E. ] Si hay
contradiccion, se seguirá la causa por la via ordina-
ria, quedando agregados á los autos los instrumentos
y escrituras que se presentaron al tiempo del deslin-
de, ó un testimonio de ellos (368, 369 E.) Y, si,
por consecuencia de la confusion de límites, se hubie-

(1) Tratándose de practicar un deslinde, bien puede el


juez proceder al reconocimiento de los fundos, pero no sabe-
mos en que consista la inspeccion ocular son una misma co-
sa. En concepto nuestro y en el presente caso, el reconoci-
miento y la inspeccion ocular que se le manda praticar. Ad-
viértase que, tanto en el deslinde como en la inspeccion ocu-
lar propiamente dicha, quienes verdaderamente practican la
operacion son los peritos; y al ordenar que en un deslinde se
practique primero la inspeccion ocular, se exijen dos opera-
ciones, cada una de las cuales conduce al mismo resultado
(cf. 350. 365, § 2º E.) .
DERECHO CIVIL. 37

se hecho labor, cultivo, fábrica ó mejora de alguna


clase, en los terrenos ó sitios agregados ó metidos en
límites agenos ;
el juicio sobre adjudicacion de lo la-
brado, cultivado ó mejorado, se considerará come
accesorio, sustanciándose y resolviéndose junto con
el de deslinde [ 370 E., cf. 509, 510, 511 C.]
Și el valor de cada uno de los fundos que se trata
de deslindar no excede de doscientos pesos, procederán
los jueces de paz de un modo verbal, oyendo á
los vecinos y ancianos del lugar, y extenderán el re-
sultado en una acta, de la que darán cópia á los in-
teresados que la pidan ( 371 ; cf. 1227 E. , 11, 1 J.
P.)
Como el deslinde aprovecha á todos los colindan-
tes, debe verificarse á expensas comunes [ 1136 f. C. ]
entendiéndose, sin duda, que cada uno debe pagar en
proporcion al valor de su fundo.

§ 3º-Restricciones de la propiedad.

Expropiacion.

Viviendo los hombres en sociedad, se hallan suje-


tos á una ley imperiosa que prescribe que cada uno
haga uso de sus derechos sin dañar al de los otros,
en cuanto sea posible, y que un particular ceda el todo
ó una parte de su derecho cuando redunda en bene-
ficio de la comunidad. De allí resultan varias res-
tricciones del derecho de propiedad , establecidas,
unas en beneficio del Estado ó de la sociedad , en ge-
neral, y otras en beneficio de los particulares. No
obstante, pues, el principio, que siempre subsiste, de
38 DERECHO CIVIL.

que el propietario puede usar de su propiedad del


modo que le parezca mas conveniente con exclusion
de los demas, la ley interviene para poner ciertos lí-
mites, en determinados casos , en beneficio de la so-
ciedad, ante la cual debe dasaparecer el interés indi-
vidual. Condicion precisa es, por consiguiente , que
el uso que se haga de la propiedad no sea contrario á
las leyes y á los reglamentos , hechos para el buen
gobierno y la mejora de la sociedad .
Esta restriccion , contenida expresamente en todas
las legislaciones ( 1 ) , no se halla en la nuestra, y la
omision es, para nosotros de tanta importancia, que
no atinamos á justificarla. Verdad es que se en-
cuentra una multitud de disposiciones legales ó re-
glamentarias que restringen el uso de la propiedad ;
pero ellas podrian dar lugar á frecuentes controver
sias, que, apoyándose en el principio general y en el
carácter de inviolabilidad que la misma Constitucion
del Estado dá á la propiedad [ cf. 26 Const. ] , tende-
rian á poner en duda cualesquiera limitaciones lega-
les ó reglamentarias, fuera de la única que la misma
Constitucion designa. A pesar de tan imperdonable
omision, la regla que hemos mencionado es exacta ,
y, á falta de disposicion positiva, encuentra su fun-
damento racional é incontrovertible en los princi-
pios generales de la moral y del derecho (cf. İX tít.
prel . C. ) Vamos á enumerar algunas de estas res-
tricciones.
Como de interes público se consideran las siguien-

[ 1 ] La ley romana agrega á la definicion de dominio: qua-


tenus juris ratio patitur. La ley española añade: si no lo im-
pide la ley, la voluntad del testador ó alguna convencion. La
ley francesa dice: con tal que no se haga un uso prohibido por
las leyes ó reglamentos .
DERECHO CIVIL. $39

tes : 1ª No podrán establecerse mataderos , merca-


dos ú otros establecimientos que perjudiquen á la sa-
lubridad pública ó á la propiedad de los particulares,
de corporaciones, del comun ó del Estado, sino con
sujeción á las reglas de policía que debe prescribir
la municipalidad [ 44, 19 ley de 3 de Mayo de 1861]:
2ª Las casas y los establecimientos particulares de-
berán conservarse en estado de aseo en el interior
y en el exterior (ibid. 49 ) : 3 La construccion de
la parte exterior de las casas deberá sujetarse á las
reglas que se fijen para consultar la simetria y el
buen aspecto [ibid . 109] : 4ª Los solares que existen
en las poblaciones deberán estar, cercados con pare-
des cuya altura deberá fijarse [ ibid . 119]: 5ª Es
prohibido vender comestibles nocivos y bebidas da-
ñosas, que deberán destruirse, comprobada que sea
su mala calidad [ibid. 5° ]: 63 Las pesas y medidas
deben ser verificadas, para asegurar la legalidad en
las ventas ( 1. ) : 7 El individuo que dispone de su
propiedad no puede hacerlo en favor de manos muer-
tas [ 627, 20, 709, 1º C.]
Pero entre todas las limitaciones del derecho de
propiedad, ninguna es de mas importancia que la
expropiacion. Llámase asi el acto por el cual el Es-
tado priva á un individuo de su propiedad con el ob-
jeto de emplearla en beneficio y utilidad de la socie-
dad. En semejante caso, puede decirse que dos in-
tereses opuestos, el de la sociedad y el del individuo,
se encuentran en presencia uno de otro; pero como la

(1) Estas y otras disposiciones, son cláusulas penales, se


encuentran en los Reglamentos de Policía . No hemos cita-
do ninguno, porque son varios y distintos para cada depar-
tamento.
40 DERECHO CIVIL.

naturaleza de la sociedad supone, de parte de los


miembros que la componen, la intencion de hacer
cualquiera sacrificio en provecho de ella, el interes
particular cede y desaparece ante el interes social.
Por esto es que la ley, reconociendo, de un lado , que
la propiedad es inviolable y que nadie puede ser
obligado á cederla, estatuye, por otra parte, que se
obligue á la cesion de la propiedad particular, siem-
pre que lo exija la utilidad pública, legalmente reco-
nocida, y prévia la indemnizacion de su justo valor
[ 26 Const. 462 C.] Segun esto, la expropiacion ne-
cesita cuatro requisitos : 1 : Prueba legal de su uti-
lidad : 20 Necesidad de tomar la propiedad particu-
lar: 30 Justiprecio de la cosa : 4º Indemnizacion
de su valor. Existe utilidad, cuando el Estado en
general ha de reportar algun beneficio de la propie-
dad que va á tomar, pues entónces el interes público
se sobrepone al interes particular. Y no es necesa-
rio tampoco que la utilidad redunde en provecho del
Estado, sino que basta que sea en favor de uno ó mas
departamentos; de una o mas provincias, de uno ó
mas pueblos, para que la utilidad pública exista,
pues que el interes de una comunidad es siempre
preferible al de los individuos [ 1513, 1. E.; 44, 13º ,
ley de 3 de Mayo de 1861. ] La utilidad pública es
un requisito tan esencial para la enajenacion forzosa,
que sin ella seria esta considerada como una medida
arbitraria, por carecer del único fundamento racional
en que puede apoyarse la violacion de la propiedad.
Junto con la utilidad debe tambien declararse la ne-
cesidad de tomar la propiedad del individuo; requisi-
to igualmente indispensable, pues aunque muchas ve-
ces resulta utilidad de emprender una obra que sea
provechosa al público, puede no existir la necesidad
DERECHO CIVIL. 41

absoluta de que para ella se tome precisamente una


propiedad privada, y esto sucederá sin duda cuando
existan sitios públicos ú otros abandonados, que pue-
den destinarse á ese objeto sin perjuicio de tercero
(1513, 1 , 1521 E.) Vienen en seguida el justipre-`
cio de la cosa y la indemnizacion de su valor; lo cual
se funda en la obvia razon de que las cargas públicas
deben ser soportadas igualmente por todos, en pro-
porcion á sus facultades , no por uno solo, como suce-
deria en el caso de que el propietario que ha sido
obligado á ceder su propiedad no fuese indemnizado
competentemente, esto es, haciendo que la indemni-
zacion comprenda , no solamente el valor actual de la
cosa, sino ademas las ventajas que produzca á su due-
ño y los daños que semejante medida le resulten
(26 f. Const.; 462 f. C.; 1513 , 2º E.; 44, 30 , ley de 3
de Mayo de 1861 ; y arg. de la palabra indemniza-
oion). Es condicion indispensable que la indemni-
zación sea prévia, esto es, que se haga antes que el
individuo entregue su propiedad ( 1524 E., 1378 ; cf.
1383 , 1384 C.) ; pues este es el justo resarcimiento de
la fuerza que se le hace para que abandone una cosa,
de que no tenia ánimo de desprenderse. Y la ley
considera de tanta importancia este requisito, que,
cuando no se ha llenado, concede al propietario la ac-
eion de despojo, ora contra el Gobierno, cuando este
ha ordenado la enajenacion ó cuando no la impide
despues de tener conocimiento de ella, en caso de ha-
ber sido ordenada por sus subalternos; ora contra las
mismas autoridades subalternas, si el despojo provie-
ne de ellas. En el primer caso, ocurrirá á la Corte
Superior, para que incite á la autoridad departamen-
tal á cumplir ó hacer cumplir los preceptos de la ley,
3
42 DERECHO CIVIL.

6 para que dé cuenta al Gobierno si la incitacion


fuere ineficaz ( 1525, 1526 E.; cf. 1387 pr. , 1389
C.)
Pero ¿ quién deberá declarar la utilidad y la nece-
sidad de la expropiacion ? El Código de Enjuicia-
mientos, que habla de esta materia, nada dice de un
modo expreso ; pero del espíritu de sus disposiciones
se colige que, segun ellas, esta facultad compete á las
autoridades políticas (cf. 1514, 1515, 1525, 1526 E. )
áno ser que la obra sea municipal, pues entónces la
declaración de utilidad ó necesidad corresponde á la
Municipalidad [ 44 , 130 , ley de 3 de Mayo de 1861] .
Con este objeto, la autoridad política 6 la Municipa-
lidad formará un expediente, en que se acredite la
utilidad y la posibilidad de la obra que se trata de
emprender y la necesidad de la expropiacion de un
bien particular [ 1514 E.] El expediente se elevará
al Gobierno, quien, reconociendo la necesidad, lo pa-
sará al Prefecto, para que, por sí, ó por medio del
Sub-Prefecto, requiera al dueño para que venda su
propiedad ; y conviniendo él, se tasará la cosa por pe-
ritos , se extenderá la respectiva escritura y se paga-
rá el precio ( 1515 , 1516 ; cf. 1524, 258, 267 E.]
Pero si el dueño no conviniere , pasará el expediente
al juez de primera instancia, quien dará traslado al
dueño, por término de seis dias, y fundándose la
oposicion en que la obra no es necesaria ó en la po-
sibilidad de hacerla en otro terreno, se recibirá la
causa á prueba por veinte dias perentorios, despues
de los cuales, oida la parte y tambien el ministerio
fiscal, se resolverá el artículo [ 1517 , 1518 , 1519 ,
1520 E. ] Si se deolara judicialmente la venta, el
juez ordenará que se tase la cosa por peritos, nom-
brando uno la parte y otro el ministerio público ; y
DERECHO CIVIL. 43.

aprobada la tasacion, pasará el juez el expediente al


Prefecto, para que este lo eleve al Gobierno ( 1522,
1523 , 258 E. ) En este caso es obligacion del juez no
permitir que se prive de la cosa al dueño , mientras no
reciba la indemnizacion | 1524, E.; cf. 1378 C. ] Pa-
ra dar toda clase de garantias á la propiedad, la ley
exime del pago de costas á los que litigan con el fis-
co en causas de enajenacion forzosa [ 421 , 50 pr. E. ]
Ademas de las restricciones al carácter absoluto
de la propiedad, fundadas en el interes general de la
sociedad, hay otras establecidas en beneficio de los
particulares, las que tienen por base uno de estos
dos principios de justicia: 19 Que en el uso que ca-
da uno haga de su propiedad, evite, en cuanto sea
posible, dañar ó perjudicar los derechos de otro : 29
Que, cuando la propiedad de un individuo sea un me-
dio indispensable para que otro pueda hacer uso de la
suya, pero sin que de ello resulte ningun detrimento
ni menoscabo en aquella, ceda el primero al segundo
una parte de su derecho, puesto que los hombres es-
tán obligados á suministrar á otros los medios de
existencia y desarrollo que estén á su alcance. En
estas reglas se fundan las restricciones establecidas 1
en favor de los particulares. Ya hemos visto algunas
en que el interes individual se confunde con el social,
como las que se refieren al establecimiento de mer-
cados , mataderos, fábricas ú otros establecimientos
que puedan perjudicar tanto á la propiedad particular
como á la salubridad pública. Se cuentan ademas,
entre las restricciones de este género, las siguientes :
1 El que abre zanja ó acequia, y el que construye
chimenea, horno, almacen de materias corrosivas 6
cualquiera obra que perjudique una pared medianera
é del vecino, está obligado á tomar todas las precau-
44 DERECHO CIVIL .

ciones necesarias para cortar el daño . [ 1145 C.; cf.


44, 19, ley de 3 de Mayo de 1861. ] 2ª Si amenaza
ruina algun edificio , puede el vecino obligar al pro-
pietario á que lo demuela ó apuntale ; y si el peligro
es próximo, puede pedir autorizacion para precaverle
á su costa, quedando el propietario obligado á reem-
bolsarle luego que se le haga constar tanto el peligre
como el gasto [ 1137 C. ] 32 Algunas veces , la ley
ó una convencion concéde á un individuo ciertos de-
rechos sobre una propiedad ajena , de manera que el
propietario no puede usar de ella de un modo abso-
luto é ilimitado ni impedir que el otro haga uso del
derecho que le compete. Esta restriccion se conoce
con la denominacion de servidumbre personal ; y so-
bre ella hablaremos mas detenidamente en el lugar
oportuno. 4ª Del mismo modo, la situacion de dos
fundos impone al uno ciertas cargas de las que no
puede eximirse el propietario y que naturalmente
modifican el uso ilimitado y absoluto que quisiera ha-
cer de su propiedad. Hablaremos tambien en el lu-
gar conveniente de estas restricciones, conocidas con
el nombre de servidumbre reales ó prediales. 5 .
Con respecto á las servidumbres reales, merece par-
ticular mencion el derecho de expropiacion forzosa
que, en ciertos casos, se concede en favor de los par-
ticulares. Así; los habitantes de un lugar pueden
obligar al propietario de un manantial á que no mude
su curso, cuando hu estado usando de él, ó que les
conceda en adelante el uso del agua: un vecino puede
obligar al propietario colindante á que le venda la
mitad de la pared que separa los dos fundos: el due-
ño de campos eriales que no puedan ser regados sino
atravesando acueductos por heredad ajena, tiene de-
recho á que se le permita abrirlo, y el mismo derecho
DERECHO CIVIL . 45

compete al dueño de una heredad cultivada, que por


accidente hubiese perdido su conducto del riego y se
encuentre en igual necesidad que el anterior: el pro-
pietario de una finca, situada de modo que no tenga
salida al camino público, puede reclamar un pasage
por la finca del vecino ( 1134 , 1141 , 1143, 1149 ,
1150 C.) En todos estos casos , el propietario contra
quien se ejerce el derecho de expropiadion, tiene el
de reclamar la competente indemnizacion (ibid.) , la
que se regulará y satisfará, ó por convenio entre
las partes, ó por decision judicial, de un modo análo-
go al empleado en la enajenacion forzosa por causa
de pública utilidad. 6ª Si un rio arranca de una he-
redad alguna parte fácil de distinguirse , que se adhie-
re á otro fundo, el dueño de este puede hacer suya la
parte, pagando su valor (495 C.) 7 Aunque una
cosa no puede pertenecer por entero á dos ó mas per-
sonas, sin embargo puede pertenecer en comun á dos
ó mas propietarios. En este caso la propiedad se lla-
ma pro indiviso, y la cosa que está sujeta á ella se
denomina cosa comun ó indivisa. De esta clase son
las cosas públicas y comunes, de que hemos hablado
antes, cuyos propietarios son todos los miembros de la
nacion ó del pueblo; pero aquellas de que mas parti-
cularmente se ocupa el derecho positivo son las que
constituyen una herencia. Los caracteres generales
del derecho de propiedad en este caso son, que todos
los individuos tienen el derecho de propiedad, pero
ninguno de ellos , considerado separadamente, tiene
derecho á la cosa por entero, ni á una parte determi-
nada ; cada uno puede, sin embargo, disponer de su
derecho , esto es, de su parte indivisa, ó pedir que la
cosa sea dividida [ 2128, 2129 , 2131 , 2132, 2136
C.]
>
46 DERECHO CIVIL.

CAPITULO III.

MODIFICACIONES DE LA PROPIEDAD.

El derecho de propiedad como hemos visto, es la


facultad de gozar y disponer de una cosa del modo
mas absoluto . Fácilmente se comprende que el goce
y la disposicion pueden realizarse de diferentes ma-
neras, que todas contribuyen á formar el dominio.
Así, el propietario posee la cosa y hace uso de ella,
en toda la latitud posible, haciéndola servir para la sa-
tisfaccion de sus necesidades. Los diferentes modos
de gozar y disponer de la propiedad forman, segun
esto, otros tantos elementos que la constituyen .
Ahora bien, algunos de estos elementos han sido se-
parados del derecho complejo de propiedad, y erigi-
dos en otros tantos derechos particulares; y de allí
han nacido el derecho de poseer la cosa , á derecho
de posesion, el derecho de usar de ella & a. Verdad
es que con el desmembramiento de uno de estos de-
rechos particulares, la propiedad ha experimentado
una limitacion ; pero prescindiendo de él, la propie-
dad existe siempre. Les derechos particulares de
que hablamos pueden variar á lo infinito y presentar-
se bajo diferentes aspectos. Nosotros considerare-
mos únicamente los que se refieren á la posesion y
al uso de la cosa. Pero si la posesion no es suscep-

tible de grandes diferencias, no sucede así con el uso


el cual puede hacerse bajo multitud de formas. Los-
derechos que se refieren al uso de la propiedad han
sido designados con el nombre de servidumbres.
DERECHO CIVIL. 47

De la separacion que puede hacerse de alguno ó al-


gunos de los elementos constitutivos de la propiedad,
ha nacido la division del dominio en pleno ó perfecto
y menos pleno ó imperfecto. El primero es la pro-
piedad en toda su extension ; el segundo es la misma
propiedad, priuada de alguno de sus elementos ó dere-
chos particulares ( 1 ) . De allí tambien ha nacido la
otra division del dominio, en directo y útil, que cor-
responden á dos dueños de la cosa, uno que es el ver-
dadero propietario , á quien se paga un cánon ó renta
y otro que posee la cosa y goza de ella con la obliga-
cion de pagar el cánon (463 C.) Por absurda que
parezca esta division, el uso la ha autorizado.

SECCION PRIMERA.

De la posesion .

§ 1 - Caracteres de la posesion.

La tendencia ó el goce de una cosa, con el ánimo


de conservarla para sí, es lo que el derecho positivo
entiende por posesion (465 C.) Esta nocion indica
desde luego, que aquel que tiene la cosa no es el ver-
dadero propietario, sino que únicamente trata de lle-
gar á serlo, en virtud del ánimo de retener la cosa pa-
ra sí. La posesion se presenta , pues, aquí como un
medio preparatorio para la adquisicion de la propie-

[1 ] Los Romanos no conocian estos términos ni los que


siguen, y para designar una propiedad ilimitada empleaban
la frase res optima maxima, así como para indicar el derecho
de propiedad decian: hæc rcs mea est.
48 DERECHO CIVIL .

dad, y aunque esta idea sea justa y acertada, no por


eso debe privarse á la posesion del carácter que tiene
de elemento ó parte constitutiva de la propiedad;
porque, si para ejercer esta es necesario que se tenga
la cosa, que se la posea, sirviendo así la posesion de
un acto preliminar, no por eso deja de ser cierto que
el propietario, para gozar de la cosa , tiene ó por lo
menos debe tener la posesion de ella . Sin embargo,
cuando la posesion está unida á la propiedad , se iden-
tifica con esta y no da lugar á ninguna duda; pero no
sucede lo mismo cuando se presenta sola , esto es, sin
emanar del derecho de propiedad ni estar unida á él.
Bajo este aspecto es como generalmente se la consi-
dera en la legislacion . Es necesario, pues, no perder
de vista que el propietario tiene derecho de poseer la
cosa que le pertenece; pero puede suceder que, de
hecho, no tenga él sino otro la posesion . En este ca-
so, al propietario compete el derecho de poseer, jus
possidendi, y al poseedor el derecho de posesion , jus
possessionis : el primero puede intentar la recupera-
cion de la cosa, aun hallándose privado de ella ; el
segundo puede solicitar que no se le prive ni se le
despoje arbitrariamente del goce de la cosa.
Mucho se ha disputado acerca del carácter que de-
ba atribuirse á la posision : unos han sostenido que
es derecho, y otros que no es mas que un mero he-
cho (1 ) . Si se considera que la posesion emana de

(1) Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctori-


tatepossidere incipere posse pupielum aiunt; eam enim rem fac-
ti, non juris est. Qua sententia recipi potest, si ejus ætatis sit,
ut intellectum capiat .... Qut in aliena potestate sunt, rem pecu-
liarem tenere possunt, habere et possidere non possunt, quia po-
sessio non tantum corporis, sed et juris est. Fr. I, § 3, fr. 49,
§ 1, D. de acq vel amit poss., 41 , 2.
DERECHO CIVIL. 49

la facultad que el hombre tiene de hacer uso de las


cosas que son necesarias para su existencia y desarro-
llo, no hay duda que es un derecho ; y entonces la
cuestion de hecho queda reducida á un principio bas-
tante trivial, al acto por el cual el hombre toma una
cosa con el objeto de destinarla á la satisfaccion de
sus necesidades.
En su manifestacion exterior , la posesion se , con-
funde con la propiedad ; porque tanto esta como
aquella comprenden la tenencia y el goce de la cosa ;
pero se distinguen en que la propiedad está revestida
de la sancion de la ley, que la protege de un modo
ilimitado, mientras que la posesion no es protegida
sino en tanto que no haya quien la ponga en duda.
Pero si la posesion puede existir separada de la
propiedad, no se concibe como la ley pueda prestar-
le garantía, puesto que se exhibe con los caracteres
de una usurpacion de ajenos derechos. Ciertamente ,
cuando la ley se encuentra en presencia de un pose-
edor, no protegerá su posesion como lo haria con la
propiedad ó con otro derecho cualquiera legalmente
adquirido ; pero mientras no se pruebe que la pose-
sion daña al derecho de un tercero, la ley no podrá
menos que respetar la voluntad del hombre, manifes-
tada en la tenencia de la cosa, y se abstendrá de re-
solver hasta que se adquiera la certidumbre de que
se han violado derechos ajenos ; certidumbre que no
se obtendrá sino por medio de una prueba legal pro-
ducida judicialmente . La accion de la ley se reduce
por consiguiente, á garantir la posesion contra todo
hecho extrajudicial : y al proceder así, se apoya, tan-
to en una presuncion de justicia y equidad, que repu-
ta á todo hombre de buena fé, miemtras no se 8 le
pruebe lo contrario, quilibet præsumitur justus seu
50 DERECHO CIVIL.

bonus, donec probetur contrarium, cuanto en el prin-


cipio fundamental de toda sociedad, que prohibe á los
asociados hacerse justicia por si mismo (cf. 467, 541 ,
1240 C. ) Por consiguiente, la ley concede al posee-
dor las acciones competentes , tanto para que se le
ampare en la posesion, cuanto para que se le restitu-
ya la cosa, si ha sido desposeido ó despojado de ella
[1356, 1366 E. ]

§ 2º-Requisitos de la posesion.

La definicion de la posesion indica que, para su


existencia, son necesarias dos condiciones : la tenen-
cia y goce de la cosa, corpus, y el ánimo de conser-
varla para sí, animus rem sibi habendi, animus do-
mini.
La tenencia y el goce son el poder físico que el hom-
bre ejerce sobre la cosa, de manera que pueda usar y
disponer de ella, con exclusion de cualquiera otra
persona, puesto que la posesion tiene, en su manifes-
tacion exterior, el mismo carácter que la propiedad y
del mismo modo que esta, no puede pertenecer por
entero, á dos ó mas individuos : plures eandem rem in
solidum possidere non possunt. Con todo, nada se
opone, á que varias personas juntas tengan la pose-
sion de la misma cosa pro indiviso , pues que entónces
no es la voluntad de cada una sino la voluntad comun,
la que dispone de la cosa [ cf. 2128 , 2131 C.; 1303,
1330, 1331 E.]
La segunda condicion de la posesion es el ánimo 6
la intencion de poseer, animus possidendi, rem sibi
habendi ó domini, y consiste en la voluntad formal
de retener la cosa para sí y disponer de ella del mode
DERECHO CIVIL. 51

mas absoluto ; ó en otros téminos, es el ánimo de


convertir la posesion en propiedad. De manera que
si se tiene una cosa, ora sin usar de ella, ora usándo-
la, pero sin el ánimo de retenerla para sí ni disponer
de ella de una manera absoluta , entónces ya no hay
posesion, pues que falta uno de los principales ele-
mentos que la constituyen, sino meramente detencion;
y como esta nocion implica la circunstancia de que
aquel que actualmente tiene la cosa, aunque la goce,
reconozca el derecho que otro tiene sobre ella , como
propietario ó como poseedor, se ha definido la deten-
cion como el acto de tener una cosa á nombre de otro
y en la presente materia , será el acto de poseer
por otro [469 C.] En este caso se encuen-
tran el locatorio, el usufructuario, el depositario, el
prestamista & [ cf. 1095 f. 1106 , 1º , 1113 , 1116 § 1º
f, 1119 , 1124 , 1595 , 1º, 4º, 5º , 1835 , 1857 , 1858 ,
1901 , 1º, 1991 , 1997, 2003 , 2006 , 2015 , § 1º , 2016,
2018 C. ] (1. )
Cuando están reunidas las dos condiciones que aca-
bamos de examinar, la posesion es completa, tiene el
carácter de jurídica y surte todos los efectos que la
ley le atribuye. Y no solamente sucede esto con las
cosas, sino que tambien se ha extendido la idea de
posesion á los derechos ; en cuyo caso se requiere
que el poseedor goce del derecho, y que lo haga, 6
porque crea que el derecho le corresponde, ó con el
objeto de adquirirlo, mediante el consentimiento de

(1) A pesar de esto, hay una detencion , la enfiteusis, que


por su especialidad, hace que se repute al enfiteuta como
verdadero poseedor y se le conceda el derecho de defender
la cosa en juicio ó demandar en razon de ella [ 1900, 3.0, com-
parado con 1110 y 1587, 39 C. ). La clase de detención de
que hablamos se designa tambien con el nombre de posesion
precaria, y se llama precario poseedor al que goza de ella.
52 DERECHO CIVIL .

aquel á quien antes pertenecia [ 465 C. ] Este prin-


cipio se aplica particularmente á las servidumbres,
que noson mas que derechos particulares dependientes
de la propiedad. La posesion de un derecho se de-
signa con el nombre especial de cuasi posesion, juris
possessio, para distinguirla de la que se tiene sobre ' .
una cosa corporal , llamada posesion propiamente di-
cha ó corporis possessio.
Fuera de los principios expuestos , la posesion pue-
de tambien tener otro carácter, que depende del mo-
do como haya sido adquirida. Puede, en efecto, su-
ceder que un individuo haya tomado una cosa que á
nadie pertenecia ó que le haya sido trasferida por
otro, á quien consideraba como dueño ó á lo menos
con facultad suficiente para hacer la trasmision [ 1 ] ;

(1) Ya sea de buena ó de mala fé la transmision de una


cosa ajena, el que la adquiere de buena fé, si bien no obtie-
ne el dominio, obticne no obstante una verdadera posesion ,
pues que á su buena fé vienen á unirse los dos requisitos de
la posesion: tenencia y goce de la cosa, y ánimo de conser-
varla para sí. Aunque la cosa vendida haya sido un méro
depósito , el que de buena fé la ha comprado del depositario,
creyéndolo dueño ó con facultad para venderla adquiere,
desde luego sobre ella uua verdadera posesion, puesto que
tiene la cosa, y la ha comprado con la intención formal de
tenerla para sí. Por esto, pues, si convenimos en que la
venta de lo ajeno no confiére doininio al comprador, no con-
venimos en que le confiera la posesion ó la mera tenencia de
que hubiese gozado el vendedor, como lo dice el artículo
1327 del Código Civil empleando una disyuuntiva injustifica-
ble. Curlquiera que sea el modo como el vendedor haya
tenido la cosa, el comprador adquiere la posesion. Y esto
es tan cierto, que ella le servirá de base para que, en virtud
de la prescripcion, no se pueda poner en duda la realidad
de la venta, no solo habiendo tenido buena fé, sino aun ha-
biendo tenido mala (cf. 543, 545 C.) Por el contrario, la
mera tenencia no sirve de base para la prescripcion, pues
DERECHO CIVIL. 53

á bien puede asimismo acontecer que el individuo ha-


ya tomado una cosa sabiendo que era ajena ó la haya
recibido de otro, con conocimiento de que ni era el
dueño ni estaba facultado para darla. En el primer
caso, se dice que la posesion es de buena fé, y en
el segundo, de mala fé (467 C.) En derecho y por
regla general, siempre se presume la buena fé, y ya
hemos visto que semejante presuncion es una de las
bases fundamentales de la posesion ; así es que, para
destruirla, es menester aducir pruebas perentorias
en contrario (cf. 541 , 1241 C. )

§ 3º-Modos de ejercer la posesion.

De los dos elementos de que se compose la pose-


sion, uno es patente, como el goce ó el uso de la cosa
ó del derecho; pero no sucede lo mismo con respecto
al ánimo del que tiene la cosa , el cual es un hecho
interno, intelectual, incapaz de ser conocido por un
signo visible. Como debe suponerse que aquel que
tiene una cosa y hace uso de ella, tenga la intencion
de continuar reportando las ventajas que la cosa le
produce, y que, por otra parte, si la cosa fuera de
otro no permitiria este que un estraño aprovechase de
ella; la ley presume racionalmente que aquel que tie-
ne una cosa en su poder posce para sí, á menos que
pruebas convincentes y completas destruyan esta pre-
suncion (468 C. ) Si hay pruebas patentes que ma-
nifiesten que no existe ni puede existir el ánimo en

que en ella hay el ánimo de conservar la cosa, no para sí,


sino para otro (cí. 523, 553 C. )
54 DERECHO CIVIL .

aquel que tiene la cosa, ya entónces no hay posesion


sino detencion, mera tenencia; lo cual sucede de dos
maneras: ó bien porque el dueño de la cosa ha con-
cedido á otro el uso y el goce de ella, ó bien porque
la ley ha conferido el uso y el goce por tiempo deter-
minado y en virtud de ciertas circunstancias. En
ambos casos , el que tiene la cosa ó usa de ella no po-

see para sí, sino para aquel á quien la cosa pertenece


(469 y arg. del artículo 466 f. C. ) Si la cosa se ha-
lla en poder de aquel que tiene el ánimo de conser-
varla para sí, se dice que la posesion es natural ; de
manera que esta se perfecciona con la aprehension
corporal de la cosa, ó con el goce del derecho, si se
trata de una cuasi-posesion (466 pr. y arg. del artícu-
lo 465 C.) ; pero si á la tenencia no va unido el áni-
mo, ya porque conste de una manera expresa, ya
porque la ley no lo reconozca en el tenedor, entón-
ces la posesion se llama civil, y subsiste aunque no
delle medie la aprehension (466 f. C. )
iferente Poseen naturalmente todos aquellos que se encuen-
tran en el goce de una cosa ó de un derecho y que,
al mismo tiempo pueden disponer de uno ó de otra
de la manera mas absoluta; y poseen civilmente
aquellos que no pueden disponer en manera alguna de
la cosa, ya tenga ó no el uso y el goce de ella.
El propietario que trabaja su propiedad, el que
se ha apoderado de una cosa sin dueño ó el que la
ha adquirido legalmente de aquel á quien reputaba
por tal y que la explota por sí mismo, tienen la pose-
sion natural. El locador, el depositario el comodata-
rio, el usufructuario , & , si retienen y aun gozan de
la cosa, no es con el ánimo de conservarla para sí,
sino con el de devolverla á su dueño , quien , por me-
dio de ellos, conserva la posesion civil.
DERECHO CIVIL. 55

Esta division es importante, no solo para la conti-


nuacion de una posesion anterior, sino aun para la
adquisicion de una nueva, en que la ley considera co-
mo poseedores á ciertos individuos, aunque no ten-
gån la cosa, y no reconoce en otros ó mas bien les
niega la facultad de abrigar el ánimo de conservarla
para sí. Ya hemos hablado del caso en que se con-
tinúa la posesion; réstanos, por consiguiente, el que
se refiere á la adquisicion de una nueva posesion ci-
vilmente, esto es, por medio de otro.
La posesion supone dos hechos distintos y simultá-
neos: el goce de la cosa, y el ánimo, esto es , la vo-
luntad de conservarla para sí. De este principio flu-
yen naturalmente dos consecuencias : 13 que no pue-
de adquirir la posesion el que no puede gozar abso-
lutamente de la cosa: 2ª que tampoco puede adqui-
rir el que no tiene ánimo , esto es, voluntad propia.
Sin embargo, hay adquisiciones de posesion en uno ú
otro de estos dos casos . En el primero , se requiere que
la voluntad del que tiene la cosa esté sometida á la
nuestra, de manera que, al hacer la aprehension , ten-
ga ó se presuma legalmente que tiene la intencion de
hacerla para nosotros. Adquieren de esta manera ,
el poderdante por medio de su procurador (475 4
C.), el dueño por medio del arrendatario (ibid 5º) , y
el propietario, por medio del usufructuario (arg. de
los art. 1082 , 1096 pr. y 1097 f. C. ) En el segundo
modo de adquirir, es menester que la voluntad del
que va á adquirir la posesion , esté sometida á la vo-
luntad de aquel que toma la cosa, de tal suerte que
el segundo sea considerado como representante de la
voluntad del primero, como queriendo por él. Tal
es el caso de los menores é incapaces , que adquieren
por medio de sus padres ó guardadores , á cuya potes-
56 DERECHO CIVIL .

tad están sujetos (475, 1 , 3 ; cf. 284, 287, 5º 6º 289


290, 306 , 346 , 7° C.) ; de las mugeres casadas, que,
dependiendo de sus maridos, adquieren por medio de
ellos ( 475 ; 30, cf. 175 , 180 , 955 C. ) ; del ausente , que
adquiere por medio del guardador ó del poseedor
provisional (81 , 82 C. ) ; de los pueblos, las corpora-
ciones y el fisco, que adquieren por medio de las per-
sonas que los representan (475 6º C. )

§ 49 -Efectos de la posesion.

La posesion produce varios efectos, que constitu-


yen otros tantos derechos en favor del poseedor. Ta-
les son: -19 Ser reputado dueño de la cosa , mientras
no se pruebe lo contrario (470 , 1º C. ) ; lo cual se fun-
da, tanto en la semejanza que la posesion tiene con
la propiedad, en su manifestacion aparente, cuanto en
la presuncion en que la ley se apoya para protegerla.
Por consiguiente, el poseedor está en completa liber-
tad para transferir á otro la posesion ó celebrar, con
respecto á ella, cualquier contrato ( 1250 C. ) - 2: Ha-
cer suyos los frutos de la cosa (470 , 50 pr. C), pues
en esto consiste el goce, que es uno de los elementos
de la posesion. Sin embargo, la ley distingue, en es-
te caso, la posesion de buena ó de mala fé. Si el posee-
dor es de buena fé, la apropiacion de los frutos es de
rigorosa justicia (ibid. 59 f.; cf. 767 C. ) , pues que pri-
varlo de ellos sería castigarlo por una falta que no ha
cometido ; pero habría ya mala fé de su parte si con-

tinuase haciendo suyos los frutos , despues de haberse


movido pleito sobre la posesion, pues hasta que el
pleito se concluya no podrá saber si tiene ó no dere-
cho á ella. Por esto la ley ha dispuesto que aquel
DERECHO CIVIL . 57

que haya sido pescedor de buena fé restituya los fiu-


tos percibidos, desde el dia en que hubiese sido cita-
do para responder en juicio sobre la posesion; dcdu- .
ciendo, no obstante, las expensas necesarias y útiles,
porque ellas aprovechan á aquel á quien se ha de en-
tregar la cosa, como que son hechas para su conservacion
ymejora (473 C. , 600, 59 E.; cf. 1616 , 1622 C. ) Pero
si el poseedor es de mala fé, como sabe que la cosa
no le pertenece y que solo abusivamente ha podido
gozar de ella, está obligado no solamente ála devolu-
cion de todos los frutes percibidos, sino tambien al
resarcimiento de los daños que, por su mala fé ( 1 ) , se
hayan ocasionado (472 ; cf. 541 , 1240 , 2110 , 2º , 4º
C.) Por equidad se concede únicamente al poseedor
de mala fé el derecho de cobrar las expensas necesa-
rias, por cuanto tienden, á la conservacion de la cosa .
Pero ni aun de este derecho podrá usar el poseedor
que hubiese alcanzado la posesion por fuerza (474
C.); porque con semejante procedimiento ha atenta-
do no solo contra un derecho individual, sino tambien
contra el derecho social ( cf. 2191 § 10, 2208 C, 1370
E.) Mas si en la adquisicion de una posesion hay
mala fé 6 violencia, de parte del que tema la cosa,
pero tomándola no para sí sino para otro, como repre-
sentante legal de este, ¿ sobre cual de los dos recaerá

( 1. ) La ley dice por su culpa , tomando aquí, sin duda, la


palabra culpa en el sentido comun, mas no en el estricta-
mente jurídico, que la misma ley adopta, al definirla: una
accion ú cmision, perjudicial, en que se incune por ignoran-
cia, impericia ó negligencia, pero sin propósito de dominar
-(2166; cf. 2190 C.) Como la mala fé supone este picpósito
de dañar, no debe confundiise, en el lenguaje legal, con la
culpa.
58 DERECHO CIVIL .

la responsabilidad ? Evidentemente sobre aquel en


quien se encuentra la mala fé y que ha hecho uso de
la fuerza, el cual , en el ejemplo supuesto, es el re-
presentante (476 C. ) Sin embargo, si las personas
para quienes se adquiere la posesion hubiesen dado ór-
denes ó instrucciones para abusar, existiendo tam-
bien mala fé de parte de ellas, serán responsables
mancomunadamente con los ejecutores de las órde-
nes ó instrucciones (477 pr. C.) Solo están excep-
tuados de esta mancomunidad los menores no eman-
cipados y los incapaces [ibid. f
. ] , porque no tienen
voluntad propia, y lejos de estar obligados sus padres
ó guardadores á hacer lo que les manden sus hijos ó
pupilos , estos mas bien están obligados á hacer lo que
aquellos les ordenen [ cf. 28 , 2º, 3º, 5º, 284 , 306 C.]
Fácil es comprender ademas, que si las órdenes 6
instrucciones han sido dadas con mala fé y el ejecu-
tor las cree de buena fé y procede con la misma, la
responsabilidad recaerá únicamente sobre el que las
dió [arg. d contrario de los artículos 476 y 477, y
arg. & fortiori del artículo 1931 , 1 , 4º C . ] -3? No
poder ser desposeido de la cosa, sin haber sido antes
citado , oido y vencido en juicio [ 470, 3? C. , 1366 E. ]
Este derecho se funda en el principio social de que
nadie puede hacerse justicia á sí mismo, sino ocur-
riendo á la autoridad competente, la cual, á su vez ,
no tiene la facultad para proceder de un modo arbi-
trario, sino sujetándose á las fórmulas de la ley, pues
de lo contrario cometeria un despojo é incurriria en
responsabilidad [ cf. 1378 , 1383 , 1649 , 4º , 1784
1786 E. ] Ni es indiferente. en esta materia, la na-
turaleza del juicio que debe seguirse para desposeer
á una persona de la cosa que tiene en su poder. Si
la posesion no ha durado mas que un año, puede ser
DERECHO CIVIL . 59

disputada en juicio sumario; pero si han trascurrido


un año y un dia, deberá seguirse juicio ordinàrio, com
tal que la cosa haya sido poseida á vista y ciencia
del que la reclama [470, 29 C. , 1365 E. ] ; porque su
tolerancia, durante tanto tiempo, tiende á hacer de
buena condicion la tenencia del poseedor é indica que
el dueño de la cosa reconocia en él el derecho de po-
seerla. Debemos notar que la circunstancia de ser
poseida la cosa á vista y ciencia del que la demanda,
se halla contenida únicamente en el Código de En-
juiciamientos, pero no en el Civil; de lo que podria
deducirse que, segun este, no era necesaria esa con-
dicion y que, á este respecto, las disposiciones de los
dos Códigos eran contradictorias. Hasta cierto pun-
to, seria exacta semejante observacion; mas nosotros
creemos que ambas disposiciones, lejos de contrade-
cirse, se completan recíprocamente, no obstante que
habria sido mejor que se hubiese llenado el vacío que
se advierte en el Código Civil [ 1 ] . Pero tambien se
deduce de esto, que si se ha estado en posesion de
una cosa, sin que el dueño lo haya visto ni sabido, lơ

(1. ) Sabido es que las leyes españolas ( 1 , 3, tit 8, lib. 11


Nov Rec ) exigian tambien la posesion por un año y un dia
en faz y en páz del que la demanda. Es duda", agrega
la ley, si en la dicha prescripcion del año y dia es menester
titulo y buena fé: Nos, tirando esta duda, mandamos, que
ei que tuviere la cosa año y un dia , no se excuse de respon-
der por ella en la posesion, salvo si tuviere la cosa año y
dia con título y buena fé. Cualquiera advertirá la diferen-
cia que existe entre esta disposicion y las de nuestros códi-
gos, pues mientras estos solo escusan al poseedor de respon-
der en juicio sumario aquella lo excusa de un modo absolu-
to. A nadie se le ocultará además , que la disposicion que
contiene el artículo 1365 del Código de enjuiciamientos, no se^
halla en el lugar correspondiente, pues neda tiene que ver
eno la accion sumaria de amparo de posesion.
60 DERECHO CIVIL.

que sucederá en el caso de ausencia, aunque la po-


sesion haya durado mas de un año puede ser contra-
dicha en juicio sumario [arg & contrario del artículo
1365 E., comparado con 80 f. C. ]--4° Ser preferido
á cualquiera otro que pida la cosa con igual derecho
[470, 40 pr. C.; cf. 1362 E.] Si la presuncion
de la ley está en favor de la posesion, nin-
guna razon de justicia ó de equidad habria para pri-
var de ella á aquel que ya la tiene adquirida, cuando
el que la pretende no aduce un título mas valedero ;
y por esto se ha admitido en derecho la regla de que
en igualdad de circunstancias, es preferible la condi-
cion del poseedor: melior est conditio possidentis.
Así, cuando se pretende denunciar, como mostrence,
un bien que alguno posee, probando este la posesion
se le amparará en ella y no se dará curso á la denun-
cia [ 1390, 1391 , 1393 E. ]Exceptúase el caso en
que el poseedor lo es únicamente pro indiviso, pues
entonces no posee la cosa por entero, sino en la par-
te que deba corresponderle, tan luego como se prac-
tique la division [470, 49 f
.; cf. 2128, 2131 , C. 1303 ,
1317 , 1330 , 1331 E. ]

§ 5°-Medios de conservar, recuperar y

obtener la posesion.

Del carácter jurídico que la ley atribuye á la po-


sesion, nacen las acciones que sirven para protegerla.
La proteccion puede ser necesaria en dos casos: 6
bien porque el poseedor haya sido molestado ó tema
serlo fundadamente en el ejercicio de la posesion ; 6
DERECHO CIVIL. 61

bien porque haya sido privado completamente de ese


ejercicio. En el primer caso, compete, la accion de
amparo de posesion interdictum retinendæ possessio
nis; en el segundo, la de restitucion, interdictum re-
cuperando possessionis [1.]
ΕΙ que fuere turbado en la posesion de una cosa, 6
temiere fundadamente ser desposeido ó despojado de
ella, puede pedir al juez que lo ampare en su pose-
sion, ofreciendo probar que actualmente la tiene ; y
admitida la instancia, ordenará el juez que se reciba
la prueba, con citacion del turbador efectivo ó pre-
sunto [ 1356 , 1357 pr . E. ] Si este nada alegare, se
recibirá la prueba, y resultando ser efectiva la pose-
sion, se amparará en ella al demandante , apercibien-
.
do al perturbador para que en adelante se abstenga
de turbarlo : cautio de non amplius turbando [ arg. de
los artículos 1358 y 1360 E. ] Pero si el perturba-
dor se opusiere, lo cual puede hacer en el término de
tercero dia, despues de citado, ofreciendo, á su vez,
prueba en contrario, se admitirá y recibirá, en el pe-
rentorio término de ocho dias [ 1357 f , 1358 E. ] Con-

(1) Los romanos daban el nombre de interdicta ( de intir-


dicere) á las acciones en los juicios sumarios; nombre que ha
sido conservado en algunas legislaciones posteriores, espe-
cialmente en la española, tanto en la antigua como en el
nuevo Código de Proced mientos. Ademas de las acciones
expresadas, tambien se menciona otra, que es la mision en
posesion, interdictum aspicendo possessionis; pero claramente
se vé que esta no tiene por fundamento la posesion, ui es sụ
objeto protegerla, sino que mas bien se concede á aquel que
ni la tiene ni la ha tenido. En el derecho romano antiguo,
segun se colige de un discurso de Ciceron (pro Casino), pa-
rece que se concedía el indirecto unde vi á aquel que, tenien-
do derecho sobre un fundo, pero sin hallarse en posesion de
él quería adquirir esta y se dirijía al fundo haciéndose re-
chazar por el poseedor. Los párrafos 23 y 30 de eso discar-
so son muy notables.
62 DERECHO CIVIL.

viene observar que la ley no es bastante clara en es-


ta parte; pues la oposicion del perturbador efectivo 6
presunto puede presentarse de dos maneras: ó ale-
gando que no es cierto el hecho de perturbacion que
se le imputa, ó manifestando que la posesion no cor-
responde al querellante. La ley parece contraerse
exclusivamente á este último caso [ arg. del artículo
1360 E.] ; pero como tambien pudiera ocurrir el pri-
mero, es claro que, probando el demandado su ino-
cencia, aunque resultase probada la posesion del de-
mandante , bien que se ampare á este en la posesion,
no por eso se hará recaer sobre aquel un apercibi-
miento inmerecido. Esto es tanto mas exacto,
cuanto que la accion de amparo de posesion es con-
cedida por la ley aun en el caso de no existir hechos
reales, sino meras presunciones [ cf. 1356 y 1357, en
las palabras temiere fundadamente y perturbadorpre-
sunto, y arg. de las palabras no haberlo hecho del art.
1372 E.] Si la oposicion tendiere á probar que la
posesion no corresponde al demandante, por haber él
mismo despojado de ella al demandado , es claro que
la excepción ó la oposicion de este se convierte en-
tonces en una accion para recobrar la posesion ; y
aunque en rigor debiese sucumbir, porque en el jui-
cio no se trata sino del hecho de la posesion actual,
en el juicio posterior triunfaria necesariamente, y es
Imejor, para evitar estos procedimientos . ventilar, ai
mismo tiempo, ambas acciones. A los dos extremos
propuestos por el demandante y el demandado se re-
ferirá, por consiguiente, la informacion que se reciba
dentro de los ocho dias. La naturaleza breve é ins-
tantánea de los juicios sumarios requiere que se les
concluya lo mas pronto posible, y por eso no se ad-
mitirán mas de cinco testigos por cada parte [ 1359
DERECHO CIVIL. 63

pr. E. ] Vencido el término de la informacion , el


juez resolverá la cuestion en el término de tercero dia
ibid. f
.] Si no resulta probada la posesion del de-
mandante, el juez , no solamente no lo amparará en
ella , sino que ordenará la devolucion de la cosa al
demandado, con mas las costas y el resarcimiento de
los daños y perjuicios que hubiese sufrido [ arg. &
contrario del artículo 1360 E. , comparado con 472
C., 1364, 1369, 1370 y 1372 E. ] Pero si resultare
probada la posesion en favor del demandante, el juez
lo amparará en ella, condenando en costas al pertur-
bador y apercibiéndolo para que en adelante se abs-
tenga de turbar [ 1360 E. ] Si se hubiese empleado
· la fuerza para la perturbacion , entónces el perturba-
dor quedará sujeto, no solo á la responsabilidad civil,
sino tambien á la penal ( 1361 E.; cf. 2208 C. )
En el caso de que dos ó mas disputaren sobre el
amparo de posesion, se procederá con arreglo á los
mismos trámites indicados anteriormente, continuan-
do en la posesion el que la tenia al empezar la dispu-
ta judicial, hasta que decida el juez á quien debe dar-
se [ 1362 E.; cf. 470. 4 ° C. ] Cualquiera de las par-
tes que haya sido vencida en el juicio, tiene su dere-
cho expedito para reclamarla en juicio ordinario
[ 1364 E. ], pues el sumario solo es concerniente al
hecho actual de la posesion [ cf, 470 , 1 , 4º C. ] En
este caso, la accion que compete al vencido es la de
restitucion de la posesion , 6 de despojo, S des-
pues veremos [ cf. 1366 E
De la accion de amparo de posesion puede resultar
otra por daños y perjuicios ocasionados por el pertur-
bador. La ley dice que esta nueva accion debe ven-
6 por los trámites del jui-
tilarse en juicio ordinario, ó
cio de menor cuantía, si su valor no excede de qui-
64 DERECHO CIVIL.

nientos pesos [ 1375; cf. 1240 E. ] No comprende-


mos por qué se hace materia de un juicio separade;
de un juicio tan dilatado y dispendioso como el ordi-
nario, una accion que no es mas que un incidente, un
accesorio de la primera ; y no lo comprendemos con
tanta mayor razón, cuanto que encontramos un pre-
cepto de la ley que hace competentes á los jueces de
primera instancia para conocer de los negocios aun
de menor cuantía, es decir, de aquellos que importen
menos de doscientos pesos, cuando esos negocios son
incidentes de la causa principal (86 E. ) La cues-
tion principal, en el juicio de amparo, es evidente-
mente hacer constar el hecho de la turbacion ; y si
este es patentizado, ¿ qué cosa mas sencilla que orde-
nar el avalúo de los daños y perjuicios y la inmediata
entrega de lo que importen ? Este procedimiento
será, á no dudarlo, mas eficaz para contener á los
perturbadores, que los apercibimientos judiciales, de
que ningun caso se hace ; aparte de que su equidad y
rigurosa justicia saltan á la vista.
La accion de amparo de posesion corresponde
evidentemente al poseedor de una cosa ; pero como
algunas veces una persona posee por otra, segun ya
hemos visto, corresponde asímismo al representante ;
es decir, á los padres ó guardadores por los menores
ó incapaces, al marido por su muger y á los que re-
presentan al fisco, á los pueblos y á las corporacio-
To pupor estos ( 1363 E .; cf. 475 , 1º,, 2º , 3º , 6º C.)
Como consecuencia contraria al principio, la accion
de amparo de posesion no compete á los que única-
mente detienen la cosa ; mas, para evitar los perjuicios
que pudieran sobrevenir de una turbacion, tanto á
ellos como á los propietarios, se les ha concedido
tambien el derecho de pedir que se les ampare en la
DERECHO CIVIL. 65

tenencia de la cosa; accion que corresponde al depo-


sitario, al administrador, al apoderado, al arrendata-
rio, al usufructuario , & , es decir, á cualquiera que
tiene una cosa á nombre de otro ( 1363 E ; cf. 475,
4º, 5º, 1110 , 1111 , 1595 , 1 , 1596 , 1835 , 1 , 1859,
1931 , 3 C.) Es preciso exceptuar al enfiteuta y al
acreedor pignoraticio, á quienes, por causas que des-
pues veremos, se reputa no en la mera tenencia, sino
en verdadera posesión del fundo enfitéutico ó de la
cosa pignorada, correspondiéndoles , por tanto, en su
nombre propio, la accion de amparo de posesion (cf.
1900, 2 , 1996 , 2004 C. )
Ya hemos visto que la accion de amparo de po-
sesion es sumaria. La ley agrega ademas que el tér-
mino para pedir el amparo de posesion es de un año ,
pasado el cual, se ventilará en juicio , ordinario cual-
quiera accion que tenga ese objeto ( 1376 E. ) ¿ Qué
ha querido dar á entender el legislador en esta dispo-
sicion? El tenor literal de ella indica que cuando
alguno ha sido turbado en la posesion que tenia de
una cosa, puede quejarse contra el perturbador por
el espacio de un año, conviniendo entonces el juicio
sumario; pero que si deja trascurrir un año despues
de la perturbacion , el juicio que deberá seguirse será
ordinario. Pero esto es palpablemente absurdo; por-
que, en el juicio de amparo de posesion, no se venti-
lan sino dos hechos, el de la posesion actual y el de la
turbacion, los cuales por su naturaleza y por su enti-
dad no pueden ser materia de un juicio ordinario.
Y si se sigue un juicio ordinario, es claro que ya no
se trata de amparo, sino del derecho mismo sobre la
posesion, cosas enteramente distintas, y á veces aun
opuestas. Por lo demas, fácil es comprender que, si
el sentido de la ley es el que se desprende de su te-
66 DERECHO CIVIL .

nor literal, es de todo punto inoficiosa y superflua;


porque si un individuo ha sido turbado en su posesion
y ha dejado trascurrir un año sin quejarse ni pedir el
amparo, es seguramente porque la perturbacion no ha
continuado, y antes que engolfarse en un juicio ordi-
nario por un hecho probablemente olvidado ya , aguar-
dará que se reitere la perturbacion, para hechar ma-
no de la accion sumaria que en ese caso le compete-
ria indudablemente . Se vé, pues, que la disposicion
de que hablamos, ó no tiene sentido, ó, si lo tiene, es .
demasiado obscuro é incomprensile.
El carácter de los juicios sumarios , que tienen por
objeto adoptar medidas de precaucion casi instantá-
neas ó evitar un mal inminente, hace que en la de-
manda de amparo de posesion, no sea necesario el
requisito de conciliacion ( 287 , 4º, 1º E. 47 , 4 ° 11 ° J.
P.)
Aunque la ley no dice cuál es el juez ante quien
debe ocurrirse para solicitar el amparo de posesion,
creemos que el valor de la cosa es el que ha de de-
terminar este punto. Si vale menos de doscientos
pesos, conocerá de la queja el juez de paz; si vale
mas, el de primera instancia (arg. de los artículos 87,
371 , 579, 1227, 1375 E. 11 , 1º y 56 J. P. ) Pero si
la perturbacion aconteciere en un lugar que no sea el
de la residencia del juez de primera instancia, y fue-
re de tal naturaleza que la demora de la queja perju-
dicase á la parte, entónces el juez de paz podrá cono-
cer á prevencion, aunque el valor de la cosa exceda
de doscientos pesos, limitándose su autoridad á

mantener en la posesion al demandante, mientras


pone la queja en conocimiento del de primera ins-
tancia, para que este resuelva lo conveniente acerca
DERECHC CIVIL. 67

de ella (arg. de los articulos 93, 4 , 7 , 1362 2. y 13


42, 7º J. P.)
Si el poseedor de una cosa ha sido, no ya turbado
simplemente, sino desposeido de ella, le compete la
accion de restitucion del despojo, que interpondrá
ante el juez competente, exponiendo todas las cir-
cunstancias del hecho , y ofreciendo probar con testi-
gos los dos extremos de haber poseido y dejado de
poseer (1366 E. )
En el despojo pueden suceder dos casos : ó que el
despojante sea un particular, ó que lo sea un juez,
y el modo de reclamar del despojo varía en uno
otro.
En el despojo hecho por un particular, puede asi-
mismo suceder que haya sido hecho sin fuerza ni vio-
lencia, ó que haya estado acompañado de estas dos
circunstancias, las cuales servirán para que el juez
adopte, al tiempo de resolver, las medidas convenien-
tes. Admitida, pues, la querella, ordenará el juez
que, á lo mas dentro de ocho dias perentorios, fuera
del término de la distancia, se reciba la informacion
ofrecida, con citacion del despojador ; y presentados
los testigos , que no podrán ser mas de cinco, se les
examinará acerca del dia en que se hizo el despojo,
el tiempo que el despojado poseyó anteriormente y
el título de su posesion ( 1367, 1368 pr., y arg. del
artículo 1372 § 2? E. ) Pero si el acusado se opusie-
se, ofreciendo otra informacion en contrario para pro-
·
bar que no ha despojado, ó que ha sido despojado de
la misma cosa por el querellante, se le admitirá tam-
bien, pudiendo presentar hasta cinco testigos, y ha-
ciéndose entónces comun para ambas partes el tér-
mino perentorio de ocho dias (1372 E. ) Despues
de recibida la informacion resolverá el juez, decidien-
68 DERECHO CIVIL.

do, en caso de oposicion , á cual de las partes corres-


ponde la posesion ( 1368 f. , 1372. § 19 f. E.) Si
resulta probado el despojo, pero sin fuerza ni violen-
cia, se ordenará la restitucion de la cosa, con devo-
lucion de frutos y condenaciou de costas ; mas si el de-
mandante no lograre probar los dos extremos de ha-
ber poseido y dejado de poseer, no tendrá efecto la
restitucion, pudiendo seguirse la causa por la via or-
dinaria ( 1369 , 1373 E.) La restitucion debe efectuar-
se, aun cuando el despojador se oponga con un título
que acredite su dominio ; porque nadie tiene derecho
de hacersejusticia á símismo; pero le queda su derecho
á salvo para demandar la cosa en juicio ordinario
(1371 E.; cf. 470, 29, 39 C., 1364 E. ) Si al hecho
de despojo se hubiese unido la fuerza ó la violencia,
ademas de la restitucion de la cosa , de la devolucion
de los frutos y del pago de las costas , se condenará
al despojador á la indemnizacion de daños y perjui-
cios, y se le someterá al juicio criminal correspon-
diente ( 1370 E.; cf. 2191 , § 19, 2208 C.) [ 1. ] Pe-
(1.) Al hablar del amparo de posesion expusimos lo con-
veniente acerca del precepto de la ley que manda ventilar
en juicio ordinario là acción por frutos, daños y perjuicios.
En materia de despojo eucontramos tambien la misma dis-
posicion con otras análogas que, lejos de aclarar el asunto,
lo hace mas confuso. El artículo 1305 del Código de En-
juiciamientos dice terminantemente que toda accion por fru
tos, daños y perjuicios contra el despojante, se sustanciará
y resolverá por los trámites del juicio ordinario, ó por los
que corresponden al juicio escrito de menor cuantia, si su
valor no excede de quinientos pesos . En contraposicion á
este artículo encontramos otros dos que resuelven la cues-
tion de diverso modo. El 136. dice que, probando el des-
pojo, pero sin que haya habido fuerza ni violencia, el juez
ordenará la restitucion, con devolucion de frutos y condena-
cion de costas. El artículo 1370, hablando del caso en que
ha habido fuerza ó violencia, dice que el juez ordenará la
restitucion, con frutos, costas, 6 indemnizacion de daños y
DERECHO CIVIL . 69

To si el que es acusado de haber hecho un despojo,


con fuerza y violencia, se excepciona, alegando haber
sido despojado de la misma cosa por el querellante,
deberá suspenderse la restitucion, hasta que se de-
cida á cual de los dos pertenece la posesion ? De los
términos generales en que está concebida la ley de
procedimientos debería deducirse la afirmativa; no
obstante que el hecho solo de la violencia ó de la
fuerza basta para hacer de peor condicion el derecho
del despojante y para sujetarlo á la responsabilidad
penal, de la que, en ningun caso, se eximirá, aunque
se le conceda la posesion, por haber sido antes des-
pojado de ella . Una disposicion de la ley civil deci-
de la cuestion en este último sentido , pues en ella se
prescribe que no se admita la compensacion en las
demandas sobre restitucion del despojo (2258 , 1º C.)
disposicion que, en concepto nuestro, debe entender-
se, no solamente en el sentido de que al despojante
se le prohiba alegar que el despojado le debe otra co-
sa igual ó de la misma especie, sino tambien que ha
sido, á su vez, despojado de la misma cosa , puesto

perjuicios. Dedúcese del tenor claro de estos dos artículos,


que la devolucion de les frutos y el resarcimiento de daños
y perjuicios deben formar parte integrante de la resolucion
del juez en que se restituye el despojo, y que esto es, sin du-
da, lo mas racional, pero el artículo 1375 quiere que los fru-
tos, daños y perjuicios sean objeto de un juicio aparte, y no
como quiera de un juicio sumario, sino de unjuicio ordinario
de manera que, segun este precepto , la accion principal, la
de despojo, debe ventilarse en juicio sumario, y un accesorio
de ella, un incidente, una consecuencia, debe dar materia
para un juicio ordinario. Hay, pues, á no dudarlo, una pa-
tente contradiccion entre lo dispuesto eu el artículo 1375 y
lo que prescriben el 1369 y el 1370, y juzgamos que debe
atenderse á estos y no al otro, por ser sus disposicio, es mas
conformes con la razon, la justicia y la equidad.
70 DERECHO CIVIL.

que no tenia facultad para recuperarla por sí mismo


sino por medio del juez. Así es como tendrá aplica-
cion, en toda su latitud, el axioma spoliatus ante om-
nia restituendus est, que se aduce en apoyo de la pro-
hibicion para que se admita la compensacion en los
casos de deberse otra cosa igual ó semejante ( 1. )
El auto en que se ordena la restitucion produce
ejecutoria aunque se interponga apelacion ( 1374 ; cf.
1674, 1676 E. ) ; pues que si esta se concediera en
ambos efectos, quedaría enteramente desvirtuado el
objeto del juicio sumario de restitucion de despojo.
Y es de tal naturaleza esta sentencia , que si ha sido
pronunciada contra un menor, no goza, respecto de
ella, del beneficio de restitucion , porque no se perju-.
dica ninguno de los derechos que le corresponden, ni
se le causa lesion alguna, sino que recae sobre un
quebrantamiento de la ley, por el que puede ser res-
ponsable, no solo civil, sino aun criminalmente ( 1877
E.; cf. 2191 , § 2º, 3º, 2289 C. )
El término para pedir la restitucion en juicio su-
mario es de un año, pasado el cual, ya no podrá in-
terponerse sino una accion ordinaria ( 1376 E.; cf.
470, 2° C. , 1365 E. ) ; y esto es muy racional, puesto
que el despojado que ha consentido en que trascurra
tanto tiempo sin quejarse, manifiesta ó una gran in-

(L.) La doctrina que exponemos es conforme con los pre-


ceptos del Derecho romano: ei proponitur interdictum unle
vi, per quod is, qui dejecit, cogitur ei restituere possessionem ,
licet is ab eo, qui vi dejecit, v vel celm vel precario possidebat.
§ 6 pr. I. , de interd., IV 15, - Qni a me vi possidebat si ab
alio vi dejiciatur, habet interdictum ... Si vi me deje-
ceris, quamvis sine dolo et culpa amiseris possessionem, tmen
demnandus es, quanti mea intersit, quia in eo ipso culpa tua
præcessit, quod omnino vi dejecisti, aut vi aut clam feci.ti. Fr.
1, § 30fr. 15 D. de vi et de vi arm , 43, 16.
DERECHO CIVIL. 71

diferencia por lo que le pertenece , ó el convencim


ien-
to del mejor derecho del despojante .
La parte que haya sido vencida en el juicio sumario
de despojo, puede solicitar de nuevo la posesion en
juicio ordinario ( 1364, cf. 1372 , 1373 E.) Aunque
este precepto legal es terminante, hay sin embargo
otros que pueden dar lugar á dudas y confusion. Eat
efecto , la ley dice, en otra parte, que el poseedor por
mas de un año no está obligado á responder de la
posesion en juicio sumario sino en juicio ordinario
(470, 2º C., 1365, 1376 E. ) De esto se deduce que
si la posesion ha durado menos de un año, puede ser
impugnada en juicio sumario y no en ordinario. Aho-
ra bien, un individuo que ha sido vencido en el juicio
sumario de amparo ó de restitucion y que sin embar-
go se cree con mejor derecho que el poseedor actual,
¿podrá intentar un nuevo juicio sumario para recobrar
la posesion, si su contrario aun no ha cumplido un
año en ella , ó deberá entablar juicio ordinario? Ob-
sérvese que el primer juicio sumario ha podido con-
cluir á los dos o tres meses de principiada la pose-
sion, faltando nueve ó diez para completar el año
.
Segun ciertas disposiciones de la ley, la accion que
compete al vencido debe ser sumaria , porque aun no
ha trascurrido un año de la posesion, aunque ante-
riormente se haya decidido ya otra accion sumaria;
segun otras, la accion debe ser ordinaria , precisa-
mente por haberse ventilado ya la sumaria. Pero
nó es verdad que esta última es distinta de la que
se vá á interponer, pues la primera se refería al
amparo ó al despojo de la posesion actual, y la otra,
la que se quiere interponer, se refiereá la recupera-
cion, con mejor derecho, de esa posesion usurpada,
antes de vencidos el año y dia de la ley? Cualquie-
72 DERECHO CIVIL .

ra notará aquí, si nó una contradiccion, por lo me-


nos una confusion en las disposiciones legales , y de-
biendo adoptarse una resolucion definitiva , diremos
que debe observarse la disposicion que prescribe la
accion ordinaria ( 1364 E. ), por ser el precepto mas
particular, mientras que, en el otro caso , la induccion
que nace de la ley, aunque exacta y rigorosa (470 29
C. , 1365 E.) , tiene el carácter de general.
Por las mismas razones expuestas al hablar de la •
accion de amparo de posesion, no se requiere, en la .
que tiene por objeto recobrarla, el requisito de con-
ciliacion [287, 4 , 119 , E. 47, 42, 119 J. P.] Asi-
mismo, la competencia del juez debe ser determina-
da por el valor de la cosa cuya posesion se solicita

(arg. de los artículos 579, 1227, 1375 E. 11 , 1º y 56


J. P. ); no obstante que, en atencion á la necesidad
de reparar urgentemente el daño causado por el des-
pojo, compete á un mero juez de paz la facultad de
restituirlo, en los lugares donde no se halle el juez de
primera instancia [ 93, 4° E. 13, 4° J. P.]
Compete tambien la accion de despojo contra ef
juez que haya privado á alguno de su posesion; pero
esto no sucederá sino cuando el juez haya procedido
arbitrariamente, esto es, sin citacion ni audiencia y
sin que el poseedor haya sido vencido en juicio; á no
ser que se le hubiese declarado rebelde [ 470 , 3? C
1366, 1378 ; cf. 490, 503 t. 1649, 32, 4º E.] ( 1.) La.

(1) La ley dice: "excepto cuando hubiese sido innecesaria


esta última (la audiencia), por procederse en rebelda , ó por
RO exijirla la ley". No hemos podido encontrar el caso en
que la ley ordene que no se oiga al demandado; ni podria
haberlo, en concepto nuestro, sin una palpable injusticia.
paesto que nadie debe ser condenado sin que se oigan antes
sus medios de defensa.
DERECHO CIVIL. 73

queja se interpondrá, respectivamente, ante el juez


de primera instancia, si el despojador ha sido un juez
de paz, ó ante la Corte Superior, si el que ha despo-
ja lo esjuez de primera instancia ( 1380 ; cf. 1789 1790
E. 25 , 109 J P. ) Interpuesto el recurso de queja ante
el tribunal superior, pedirá este los autos al inferior,
para que los remita con su informe, dentro de segun-
do dia, admitiéndose las demas pruebas, como en el
caso de despojo hecho por un particular, con cita-
cion del fiscal, á quien tambien se oirá antes de re-
solver [ 1381 , § 10 E.] La peticion de autos podrá
omitirse, si se exhibe testimonio de las providencias
que motivan la queja; pero siempre se pedirá el in-
forme del inferior, para que pueda alegar sus medios
de defensa; mas si no informare dentro de segundo
dia, hallándose en el lugar, ó dentro de tercero, des-
pues de vencido el término de la distancia, si se ha-
llare fuera, se procederá sin oirlo ( 1381 , § 2º; cf.
490 E.) El juez despojante debe ser condenado en
las costas y en la reparacion de los daños que hubie-
se ocasionado, sin perjuicio de la responsabilidad en
que haya incurrido por abuso de autoridad ( 1333 ; cf.
1784, 1785, 1786 E. ) Esto, en el caso de ser pro-
bado el despojo; que si no fuere probado , el quere-
llante será quien pague las costas y ademas una mul-
ta de veinte á cien pesos, como pena de su temeridad
11385 E. De la resolucion del tribunal superior , se

podrá interponer recurso de nulidad, siempre que ha-


ya suficiente mérito ( 1382 E. )
Antes de interponer la queja , puede el despojado
usar de uno de estos dos medios: ó reclamar del des-
pojo ante el mismo juez que lo causó, para que revo-
que sus providencias; ó apelar de estas por ante el
5'
74 DERECHO CIVIL.

tribunal superior. En el primer caso, si el juez ex-


pide la revocatoria que se le pide, quedará esento de
responsabilidad ( 1379 , 1384 E. ) En el segundo ca-
so, se seguirán los trámites comunes; pero entendién-
dose que si se hace uso de la apelacion, ya no podrá
hacerse del recurso de queja , pues entónces compete
al tribunal ó juez superior declarar la responsabili-
dad al mismo tiempo de resolver la apelacicn ( 1386;
cf. 1792 , 20 E. ) [ 1. ]
Como en el caso de despojo privado, el término
concedido para interponer la queja es el de un año,
contado desde que se ocasionó el despojo, esto
es, desde que se dió cumplimiento á la providencia
del juez despojante ( 1381 ; cf. 1376 , 438 , 14º E.)
Hay ademas otras acciones que, aunque no tienen
por fundamento la posesion, pues que por medio de
ellas no se trata de protegerla ni recuperarla, sin em-
bargo, conviene que sean expuestas, porque su objeto
es adquirir la posesion (interdicta adipiscendæ posses-
sions.) Tales acciones son, por consiguiente, aque-
Ilas que competen para adquirir una posesion, de la
que aun no se goza , pero á la cual se tiene un derecho
evidente; por lo que se les designa con el nombre de
acciones de mision en posesion, y pueden hacer uso
de ellas aquellos que, habiendo adquirido una cosa,
conforme a las disposiciones de la ley, descan entrar
desde luego, en el goce de ella; siguiéndose de esto,

( 1. ) Pero si el tribunal superior se limita á anular lo obra-


do por el inferior, siu declarar la responsabilidad, no hay
motivo para negar al despojado la accion de responsabili-
dad, conforme á lo prescrito en el articulo 792, inciso 4 ,
pues la disposicion del artículo 1386 se refiere evidentemen-
te al caso en que se quiera acumular la apelacion y la que-
ja.
DERECHO CIVIL. 75

que lo primero que debe hacer el solicitante es justi-


ficar la adquisicion ( 1327 E. )
Tres son los motivos, porque puede pedirse la po-
sesion de una cosa: 6 bien porque haya muerto el que
era dueño de ella; ó bien porque, estando vivo, ha
trasferido á otro su dominio; ó bien porque la cosa
no pertenezca ni haya pertenecido antes á nadie.
De este último caso hablaremos despues en el lugar
correspondiente, al tratar de los bienes vacantes 6
mostrencos.
En el primero de los tres casos supuestos, puede
tambien suceder que el difunto haya dejado testa-
mento, ó que haya muerto intestado . Y aun el tes-
tamento puede ser de una de estas tres especies, pú-
blico, privado ó verbal.
Si hay testamento y este ha sido otorgado en es-
critura pública, cualquiera de los herederos en él ins-
tituidos puede pedir la mision en posesion de los bie-
nes hereditarios , presentando la partida de entierro
ó la constancia de la muerte de su instituyente (1 )
y el testimorio del testamento, y acreditando ademas
su identidad, si el solicitante no fuere conocido
[1327, 1328 , E.; 2128 , 2131 C. ] Si en el testamen-,
to no se nombrare mas heredero que el demandante,
se le pondrá en posesión de los bienes que el testador
poseía al tiempo de su fallecimiento; pero si se nombran
otros herederos, se le dará únicamente posesion pro indi
viso; y si todos, ó la mayor parte, piden la posesion,
se les couferirá asi mismo con el carácter de indivisa

(1) La conjuncion disyuntiva ó empleada por la ley, indi-


ca que, á falta de partida de muerte, que algunas veces qui-
zás no sea fácil ó posible obtener, puede acreditarse la muer-
te por los otros medios de prueba que reconoce el derecho ( cf.
656, 866 D. )
76 DERECHO CIVIL .

(1329, 1330, 1331 E.; cf. 2131 C.) Los herederos


pueden acordar entre sí el modo de poseer los bienes
confiarlos en administracion á la persona que de-
signe la mayoria, y, en caso de desavenencia, debe el
juez designar el administrador, no pudiendo natural-
mente serlo ninguno de los herederos , sino otra per-
sona de conocida probidad, que estará sujeta á las
obligaciones de los administradores de bienes ajenos
(1332 , 1233 , 1334 E. ) Entre los herederos que go-
zan de la posesion indivisa deben tambien comprenderse:
1 ° el cónyuge sobreviviente, por sus bienes propios
y por la parte que le toque en los bienes del difunto
(1335 , 1º E ; cí. 918 , 976 , 1002 , 1032, 1044, 1046,
1049 C.) : 29 el póstumo, cuya concepcion ha podi-
do ser ignorada por el testador, y que deberá ser re-
presentado por la madre [ 1335, 2 , 1317 E.; cf. 3, 4,
634 C. ] : 39 el hijo preterido , ya por haber sido ol-
vidado, ya porque el testador lo excluyó indebida-
mente; pero es necesario que su filiacion esté decla-
rada, porque ella es la que le confiere el derecho á la
herencia [ 1335 , 3 , 1318, 1343 E.; cf.. 865, 227 CJ
De manera que, si la filiacion no está declarada, no
solamente no entrará en la posesion el hijo preterido
sino que ni podrá solicitarla él mismo, pero , á fin de
que queden á salvo sus derechos, para el caso de ser de-
clarada la filiacion, los herederos instituidos obtendrán
la posesion bajo de fianza [ 1343 , 1344 y arg. de los
art. 1335, 39 y 1343 comparados. ] Si la pretericion
ha sido hecha expresamente por el difunto, no podrá
el preterido oponerse á la mision en posesion solici-
tada por el heredero instituido ; porque en ese caso,
la voluntad del testador es ley ; á no ser que se hu-
biese reclamado de la desheredacion , en vida 6 des-
pues de la muerte del padre, y estuviese aún pcn-
DERECHO CIVIL. 77

diente el juicio relativo á ella, pues entónces, aunque


no impida la mision en posesion del heredero, debe-
rá este dar fianza, para el caso en que el preterido
haga triunfar su derecho [ 1339 , 1340 E.]
En la posesion indivisa no deben comprenderse
los bienes dotales específicos, esto es, los que son co-
nocidos y determinados, porque corresponden á la
muger [ 1337 , 19 E.; cf. 1018 C. ] [ 1 ]; ni los legados
específicos, que pertenecen al legatario desde la muer-
te del testador [ 1337 , 2 : E. , cf. 815 C. ] ; ni tampoce
los bienes que poseía el difunto en usufructo, uso ó
habitacion , pues que siendo estos derechos puramen-
te personales, fenecen con la muerte del que goza de
ellos [ 1337, 3 ° E.; cf. 1174 , 1º C. ]
Los efectos que produce la posesion indivisa son:
1 tener parte el poseedor en la percepcion de los
frutos , porque siendo de todos la cosa, todos tienen
derecho á lo que produzca ( 1336 , 19 E.; cf. 2129
2130 C.): 29 tener cada uno de los poseedores de-
recho para pedir cuentas al administrador, puest
que por ellas ha de saber la parte que le corresponde
(1336 , 2 ? E.; 2135 C.; cf. 1048 E. ) : 3 tener dere-
cho para pedir la division y particion de los bienes,

porque nadie puede estar obligado á poseer siempre


ó ejercer dominio en comun ( 1886 , 8? E. , 2186. 2187 ,
2138 , 2139 C. )
Si al pedir la mision en posesion, se presentaren
dos ó mas testamentos, otorgados por el mismo indi-

(1) La ley no habla de los bienes parafernales, por supo-


ner seguramente que la muger haya continuado adminis-
trándolos; pero si el marido ha tenido la administracion de
ellos, creemos que se hallan en el mismo caso que los dots-
les, cuando existan específicamente, y que, por tanto, no de-
ben tampoco entrar en la posesion pro indiviso (cf. 1035 C.)
78 DERECHO CIVIL.

viduo, se dará la posesion al que presente el testa-


mento que sea válido segun la ley, es decir, que ten-
ga todas las formalidades que ella requiere y que sea
el último que hubiese hecho el difunto [ 1338 E. ]
Si el testamento ha sido hecho en escritura priva-
da ó verbalmente, para pedir con él la mision en po-
sesion, debe ser antes reducido á escritura pública,
procediéndose en lo demas, como en el caso anterior
(1342 E.; cf. 662 , 665 C. , 1262 , 1263 E. )
Si no hay testamento, deberá procederse primero á
la declaracion de intestado, y esta declaracion con-
tendrá la mision en posesion de los que resultaren
con derecho á la herencia ( 1341 , 1288 , 1292 , 1293 ,
1303 , 1306 E , ) Lo mismo sucederá si el intestado
se declara á consecuencia de algun vicio externo ỏ
manifiesto del testamento ( 1311 E.)
La accion de mision en posesion deberá interpo-
nerse en el término de dos años, que es el designado
por la ley para que se declare vacante una herencia
que, durante él, no ha sido reclamada por nadie, ó no
se sabe manifiestamente á quien pertenece [ 1315 E.,
cf. 765 C, 1400 E. ] Pero esto no obsta para que
los sucesores de un individuo, que han estado en po-
sesion privada de la herencia , la pidan judicialmen-
te, ó que si alguno de ellos la ha poseido, pidan la
posesion los demas, aun despues de trascurrides dos
años ; pues de lo contrario, se admitirá un derecho de
prescripcion en favor del heredero poscedor, en perjuicio
de o lemas; y es indudable que la disposicion de
que hablamos, á pesar de tener el carácter de gene-
ral, no se refiere sino á la herencia que ha sido re-
nunciada 6 que manifiestamente á nadie pertenece
[ arg. á contrario de los art. 765 C. y 1345 E. y arg.
á fortiori de los art. 554 pr. y 2139 C. ]
DERECHO CIVIL. 79

En el caso de pedirse la posesion de una cosa, por


trasmision que de ella haya hecho su ducño, se pre-
sentará el título respectivo, y siendo este legítimo y
acreditando la causa legal de la adquisicion , mandará
el juez que se dé la posesion al que la solicita, sin
perjuicio de tercero ( 1346 , 1347 E.) Est es, si la
cosa no estuviese poseida por otro; pero estándolo,
deberá instruírsele de la peticion , y, no oponiéndose,
dentro de tercero dia, se derá la posesion al deman-
dante ( 1348 , 1349, 1350 pr. , 1353 E. ) Si se opu-
siere, presentando un instrumento público que acre-
dite su propiedad en la cosa, se oirá al actor y se
suspenderá la mision en posesion, siguiéndose un jui-
cio ordinario, para saber á quien pertenece la cosa;
pero si no presentare tal instrumento , se dará la po-
sesion al demandante , y se recibirá la causa á prueba,
en via ordinaria, para el esclarecimiento de los dere-
chos que competan definitivamente á cada una de las
partes [ 1350, 1351 , 1352 E.] [ 1. ] Para evitar abu-

(1) La exposicion que acabamos de hacer nos parece


exacta; ó, por lo menos, creemos que lo que nosotros deci-
mos es lo que ha querido decir el Código, sin embargo de
que parece que hubiera cierta distincion entre el articulo
1346 y el 1348, pues que en el uno se habla de sucesion par-
ticular y en el otro de título especial, siendo así que este no
es mas que el comprobante de aquella. Por sucesion parti-
cular adquieren el comprador, el legatario y otros, y el títu
lo que sirve para que hagan valer su derecho es un título
especial. Nadie podrá tampoco dudar que las disposiciones
contenidas en los artículos 1349 y siguientes se aplican al
caso del articulo 1346. y que, en especial, las de los artícu-
los 1354 y 1355 comprenden evidentemente à las contenidas
en los que les precedien.-Conviene advertir que si la oposi-
cion viene aparejada con instrumento, se seguirá la causa
por la via ordinaria, aun cuando el opositor no haya com-
pletado un año de posesion. Si no se presenta instrumen-
to, tampoco podrá darse sumariamente la posesion al que la
80 DERECHO CIVIL.

sos, la ley prohibe que se de la mision en posesion


judicial de alguna cosa , por sucesion particular, en
otra forma que la designada por ella, bajo pena de
nulidad, y pago de costas, daños y perjuicios, y ha-
ce ademas responsables á los jueces que admitan
recursos que contraríen esta prohibicion (1354 , 1355
E.)

§ 6º -Cómo se pierde la posesion.

Siendo dos los elementos que la ley exije para


constituir la posesion , esto es, la detencion de una
cosa y el ánimo de conservarla para sí, se sigué na-
turalmente que la posesion dejará de existir tan lue-
go como falte uno de esos dos elementos, ó bien los
dos á un tiempo. Se puede, pues, perder la pose-
sion, dejando de ejercer el poder físico sobre ella
(solo corpore; ) queriendo no conservarla ya para sí
(solo animo; ) en fin , uniendo á la cesacion del poder
físico la voluntad (corpore et animo.)
La cesacion del poder físico que se ejerce sobre
una cosa puede efectuarse de diferentes maneras.
Desde luego, una fuerza mayor puede arrebatarnos
la cosa que se hallaba en nuestro poder , y desde entón-
ces es evidente que se ha perdido la posesion sobre
ella . Verdad es que en semejante caso se puede
usar de la accion de restitucion de despojo ; pero tam-
bien es cierto, por una parte, que , mientras la resti-
tucion no se verifique, la cosa no se halla bajo nues-

pida, siempre que el opositor haya estado en posesión de la


cosa por mas de un año.
DERECHO CIVIL. 81

tra posesion, y, por otra, que si se deja trascurrir el


tiempo que la ley designa para interponer esa accion,
esto es, un año, ya no tendrá efecto, y el despojador
continuará en posesion de la cosa hasta el feneci-
miento del juicio ordinario que debe seguirse (cf. 1366
1376 E. ) Una resolucion judicial puede asimismo
privarnos de la posesion de una cosa, aunque nos
quede nuestro derecho á salvo para reclamarla por la
vía ordinaria (cf. 1369 , 1370, 1372, 1373, 1362 E. )
En todos estos casos, la cosa deja , por el hecho de
otro ó por autoridad judicial, de hallarse en nuestro
poder, y el que la tiene abriga evidentemente respec-
to de ella el ánimo de conservarla para sí, reuniendo
así las dbs condiciones de la posesion , mientras que'
el antiguo poseedor, si bien conserva siempre el áni-
mo, está privado del poder físico sobre la cosa, y, por
tanto, se encuentra en la incapacidad de disponer de
ella. Pero tambien se puede perder el poder físico
sobre la cosa, sin que pase á poder de otro, y suce-
derá esto cuando la cosa perezca ó se destruya total-
mente (478 , 1º C. ) , pues que entónces ya la pose-
sion no tiene objeto en que recaiga.
La voluntad de no poseer mas una cosa pone tam-
bien término á la posesion , porque esa voluntad es
un acto contrario al animus possidendi. Asi, en el
caso de que un individuo venda á otro la cosa, pero
con la condicion de que el vendedor continúe usando
de ella como arrendador ó usufructuario, ó de cual-
quier otro modo, aunque ejerza el poder físico sobre
la cosa, no tiene ya el ánimo de poseerla para sí, si-
no que la posee para el nuevo dueño. Esto es lo que
los Romanos llamaban traditio brevi manu.

En fin , cuando la cesacion del poder físico va uni-


da al ánimo de no conservar la cosa para si, la pose-
82 DERECHO CIVIL.

gion cesa de existir completamente, puesto que faltan


á un tiempo, los dos elementos que la componen ; y
semejante acto se llama entónces abandono ó desam
paro, cuando se deja la cosa para que cualquiera se
apropie de ella (478 , 29 pr. C. ) , ó bien tradicion,
cuando la cosa se dá á otro, para que ejerza sobre
ella los derechos que competían al primitivo dueño.
La tradicion es siempre el resultado de la enajena-
cion, que puede hacerse á título gratuito , y entonces se
llama donacion, ó á título oneroso, y entonces se lla-
ma ó compra - venta 6 permuta ( cf. 571 , 579 , 581 , §
1º, 605 , 1305 , 1409 , 1523 , 1530f. , 1531 C. ) En
cuanto al abandono propiamente dicho, aunque la ce-
sacion del poder físico sea patente, no lo es el ánimo,
Į para fijar una regla segura , ha sido preciso que la
ley recurra á una presuncion, y por eso ha estableci-
do que el abandono se hará manifiesto, si dura todo
el tiempo qué ella designa (478, 2º f. C. ) Pero la
ley se contenta con sentar este principio general,
siendo así que debia haber indicado terminante-
mente el tiempo que era necesario para constituir el
abandono. Menester es, pues, recurrir á otras dispo-
siciones, para conocer cual sea ese tiempo . Es pre-
ciso tener presente que aquí solo se trata de la pose-
sion, y como hemos visto antes que, por una parte, cl
poseedor es reputado dueño de la cosa, mientras no
se pruebe lo contrario , y, por otra , que no está obli-
gado á responder de la cosa en juicio sumario sino en
ordinario, cuando la ha poseido por mas de un año;
se sigue naturalmente que aquel que, por el espacio
de mas de un año, no ha ejercido ningun acto físico
sobre la cosa, y ha tolerado mas bien que otro lo ejer-
za, ha tenido el ánimo de no poseerla ya, es decir,
DERECHO CIVIL. 83

que la ha abandonapo (arg de los artículos 470, 1 ,


20, 478, 2º C. y 1365 E. )
En todo lo expuesto se ha visto que, tanto para
adquirir como para perder la posesion , se requiere un
poder físico que se ejerza ó que deje de ejercerse so-
bre la cosa, y la voluntad de retenerla para sí ó de
no retenerla mas. Hemos visto , así mismo , que, aun
cuando sean indispensables las dos condiciones de
adquisicion, puede, no obstante, adquirirse la posesion
sin ejercer el poder físico, lo cual tiene efecto en la
adquisicion por medio de un representante, y tambien
sin tener voluntad, como sucede con los menores é in-
capaces, á quienes la ley presume sin voluntad jurídica
durante la minoria ó la incapacidad, siendo represen-
tados por sus padres ó guardadores. Ahora bien : se
presenta naturalmente esta cuestion: ¿ podrá perder-
se la posesion adquirida del modo que acabamos de
exponer? O en otros términos: ¿ se puede perder la
posesion por medio de representante, asi como por-
medio de él puede adquirirse ? La ley peruana no
resuelve esta duda; de manera que, para salvarla, sé-
rá menester recurrir á los principios generales del de-
recho (IX tít. prelim. C.) Uno de estos principios
es el que sirve para definir la posesion , co-
mo el acto de tener ó gozar de una cosa , con el áui-
mo de conservarla para sí. De esto se sigue que si
una cosa, de que estaba en posesion el representante
de una persona, pasa á poder de un tercero y este la
retiene con el ánimo de conservarla para sí, se habrá
perdido la posesion. Esto puede acontecer de dos
modos: ó por un hecho del mismo representante, ở
por el de un tercero.
En el primer caso, es evidente que un simple cam-
bio de voluntad , de parte del representante, no basta
84 DERECHO CIVIL.

para hacer perder la posesion ; porque la voluntad


del representante, con respecto á la cosa poseida, no
es la suya propia , sino la del representado , que, por
cierto, no ha variado ; es necesario que un acto exte-
rior de su parte, manifieste claramente que tiene la
intencion de impedir que el representado disponga de
la cosa, ya sea que el representante quiera retenerla
para sí, ya sea que la ceda á otro. En cualquiera de
estas circunstancias se habrá perdido la posesion ; bien
que entonces competa la accion de despojo y la de
responsabilidad contra el representante ( cf. 349, 359,
1111 , 1595 , 3ª , 50, 1596 , 1837, 1857 , 5º, 1931 , 3º
1999 , 2016 , 2113 , 4ª C.) ( 1. )
En el segundo caso, si un tercero se apodera de la
cosa que tenia el representante, el representado pier-
de evidentemente la posesion , pues que el represen-
tante ha sido privado del poder físico que ejercia so-
bre ella. De manera que si el representante es ex-
pulsado de un fundo , el representado quedará priva-
do de la posesion; pero si el expulsado es el dueño
del fundo, mientras que el representante se mantiene
en él , resistiendo á la agresión, el dueño continuará
poseyendo por medio de su representante, porque en-

(1 ) Si un menor ha perdido la posesion por un acto de su


guardador, y al entrar en su mayoría quiere reclamarla, ha-
biendo ya trascurrido mas de un año, ¿podrá usar de la ae
cion sumaria de destitucion? No: la ley habla de un modo
general, concediendo al poseedor de mas de un año el dere-
cho de no responder de la cosa en juicio sumario sino en or-
dinario (470, 2º C., 1365, 1376 E. ) .- Si : ese caso general se
halla modificado por el especial que concede á los menores
el beneficio de restitucion, que si no se aplicara al caso de
despojo , frecuentemente se verían los menores privados de
sus bienes, sobre todo si el guardador cuidaba de no dejar-
les los medios de sostener un juicio tan dispendioso como el
ordinario (arg. de los art. 2236 y 2288 C.).
DERECHO CIVIL . 85

tónces no hay alteracion alguna, ni en ánimo del due-


ño, ni en el poder físico del representante, que subsis-
ten lo mismo que antes.

SECCION SEGUNDA .

De las servidumbres .

§ 1 -Caracteres de las servidumbres .

Ya hemos tenido ocasion de manifestar que la pro-


piedad, apesar de su carácter absoluto é ilimitado,
podia ser susceptible de ciertas restricciones, que, en
manera alguna, son opuestas á ese carácter. En
último resultado, semejantes restricciones no son mas
que ciertos elementos que concurren á formar el de-
recho de propiedad; elementos que han sido separa-
dos y erigidos en otros tantos derechos particulares .
El fundamento racional de este procedimiento con-
siste en que una cosa es susceptible de prestar dife-
rentes especies de utilidad y servir para diferentes
objetos, de manera que distintas personas aprovechan
de ella al mismo tiempo, resultando de esto una inan-
comunidad de intereses, que no puede menos que
estréchar los vínculos de la sociabilidad.
Entre las restricciones de que hablamos, hay una
categoría muy importante, que tiene el nombre espc-
cial de servidumbres. En general la palabra servi-
dumbre [servitus] revela una relacion de sumision , y
86 DERECHO CIVIL .

aplicada á las cosas indica que la propiedad está su-


jeta á ciertas restricciones, cuyo efecto inmediato es
disminuir la libertad ilimitada que constituye la natu-
raleza de aquel derecho . Por consiguiente , toda
desmembración del derecho de propiedad es una ser-
vidumbre. La desmembracion puede realizarse de
dos maneras : 1a ó bien nuestro derecho de propie-
dad se halla restringido, porque no tenemos la facul-
tad de hacer todo lo que haríamos, si la servidumbre
no existiese; y en este caso la restriccion consiste en
no hacer alguna cosa, nonfaciendo: 23 ó bien, nues-
tro derecho de propiedad se halla limitado, porque
debemos tolerar que otro haga alguna cosa, que ten-
dríamos derecho de impedirle si no existiese la ser-
vidumbre; y en este segundo caso, la servidumbre
consiste en sufrir alguna cosa , patiendo. Por donde
evé que la servidumbre es susceptible de una doble
definicion; y asi puede decirse que es el derecho
constituido en una propiedad y por el cual el dueño
de ella está oblígado á no hacer ciertas cosas ó á su-
frir que otro las haga; ó de otra manera, el derecho
de hacer ó de impedir que se haga algo en la cosa.
agena [ 1077 § 19 C. ]
De estas definiciones se sigue que la servidumbre
puede ser considerada como un derecho ó como un
gravámen. En el primer caso, la servidumbre se lla-
ma activa, y en el segundo, pasiva (ibid. § 2º) . Si la
servidumbre consiste en usar de la cosa ajena, ó en
sufrir que se use de la propia , se denomina afirmati-
va ó positiva; y si consiste en impedir que se haga
cierto uso de la cosa ajena, ó en estar impedido de
hacerlo en la propia, se llama negativa (1080 C.)
La nocion de la servidumbre ha dado lugar á la di-
vision de la propiedad en perfecta é imperfecta, Dice-
DERECHO CIVIL. 87

se que es perfecta, cuando los bienes son enteramen-


te libres, de modo que el propietario puede disponer
de ellos sin restriccion ni limitacion alguna. Es im-
perfecta, cuando se ha desmembrado de la propiedad
una parte de sus ventajas y que el ejercicio del dere
cho absoluto está limitado por derechos particulares
concedidos á un tercero . Tambien ha nacido , de las
restricciones impuestas á la propiedad , la division del
dominio, introducida por la glosa , en directo y útil.
El primero es el derecho de disponer de la cosa, pero
no de lo que ella produce: el segundo , el derecho de
percibir los frutos, pero sin disponer de la cosa.
Los caracteres generales de la servidumbre, que
dimánan de su propia naturaleza 6 de la ley, son : 1º
que su existencia no puede nacer de la mera presun-
cion, sino de los hechos ; porque, siendo una desmem-
bracion del derecho de propiedad, el que se crea con
derecho á ella debe probar su existencia y su exten-
sion: 29 que no puede establecerse sino en cosa ajena
y no en cosa propia, porque las propias se obtienen á
título de dominio y no de servidumbre: nulli res sua
servit: 3 que no se puede establecer una servidum-
bre sobre otra servidumbre, servitus servitutis esse
non potest, pues que, para que haya servidumbre , es
preciso que haya un derecho de propiedad , del que
se desmembren algunos elementos 4° que la servi-
dumbre produzca alguna ventaja á la persona ó á la
cosa en favor de quien ó en provecho de la cual está
establecida ; porque
solo asi puede concebirse la ra-
zon de las restricciones impuestas al derecho de pro-
piedad: 5? que la servidumbre es indivisible; porque,
consistiendo en no hacer ó en sufrir que otro haga al-
go, no se concibe la division en ninguna de estas ma-
88 DERECHO CIVIL.

nifestaciones de sumision [ 1 ] ; de donde resulta que


las servidumbres no se adquieren , ejercen ni pierdeu
parcialmente, sino por entero: 6° que siendo la servi-
dumbre un derecho y no una cosa corporal, no es, en
rigor, susceptible de ser roseida ; pero se ha aplicado,
no obstante, á este derecho la idea de posesión, con-
siderando su ejercicio , independientemente del dere-
cho en sí mismo, como una posesion de la servidum-
bre, quasi possessio juris; resultando de esto que la
persona que goza de una servidumbre puede hacer
uso de la accion posesoria, para reclamarla ó para
mantenerse en el goce de ella .

§ 2.0-Division de las servidumbres.

Las servidumbres se dividen en personales y reales.


Sen personales las que están establecidas en favor de
una ó mas personas ; son reales las establecidas en
favor de un fundo. Las servidumbres personales son
inherentes al individuo, considerado como tal, de ma-
nera que la individualidad es.en ellas un elemento
esencial . En cuanto á las reales, aunque competen
tambien á una persona , pues que las personas son los
sugetos de todo derecho, sin embargo, no son inhe-
rentes al individuo como tal, sino á su cualidad de
propietario de un fundo determinado. Propiamente
hablando, podría decirse que toda servidumbre es
personal, porque es un derecho que corresponde á
una persona, y que tambien es real, porque recae so-

(1) Sin embargo , se consideran divisibles las servidum-


bres en que los futes son susceptibles de division.
DERECHO CIVIL. 89

bre un fundo, sobre una cosa (res); pero la circnns-


tancia de tener derecho á ella, en ciertos casos, una
persona determinada, mientras que, en otros, es indi-
ferente la individualidad de la persona, con tal que
tenga la cualidad de propietario, ha hecho admitir la
division de las servidumbres en personales y reales.
A pesar de esto, como la servidumbre es un gra-
vámen que recae sobre la cosa, el derecho que de ella

nace es siempre real, asi como la accion que sirve


para hacer valer ese derecho ( 1079 C. ) Por esto es
que, considerada la servidumbre como gravámen, es-
to es, como servidumbre pasiva, tiene siempre el ca-
rácter de real; pero, considerada como derecho, como
servidumbre activa, será personal ó real, segun esté
establecida en favor de una persona ó de un fundo
[ 1078 C.]
Ademas de los caracteres propios, que hemos enu-
merado, tambien existen otras diferencias entre las
servidumbres personales y las reales, siendo las mas
importantes estas: 1ª las servidumbres personales se
acaban con la muerte de las personas en cuyo favor
están establecidas; las reales son perpetuas, como el
objeto á que están destinadas: 2ª las primeras se ex-
tinguen con la destruccion del inmueble sobre que
gravan, y no renacen aun cuando el inmueble recobre
su primitivo estado; las segundas se extinguen y rena-
cen con el fundo gravado.

A -SERVIDUMBRES PERSONALES.

Las servidumbres personales son el usufructo, el


6

1
90 DERECHO CIVIL .

uso y la habitacion [ 1081 C. ] Esta es la clasificacion


ordinaria; pero debemos observar que es defectuosa
por exceso y por defecto. Por exceso, porque la ha-
bitacion no es mas que el uso aplicado á una especie
particular de bienes. Por defecto , porque hay otros
derechos, que no son mas que elementos desmembra-
dos de la propiedad , restricciones de esta, y que, por
lo mismo, tienen todos los caracteres de las servidum-
bres personales; tales son los censos, en particular el
enfitéutico, y las capellanías. Por esto vamos á tratar
de ellos en la seccion perteneciente á las servidum-
bres.

A. del usufructo .

I -NATURALEZA DEL USUFRUCTO .

Usufructo es el derecho de usar y gozar, á título de


servidumbre, de una cosa ajena, conservando la sus-
tancia de ella ( 1082 C. ) Se entiende por derecho de
usar y gozar, jus utendi et fruendi, la facultad de per-
cibir todos los frutos, por sí mismo ó por medio de
otra persona, y la de hacerse poner en posesion de la
cosa. El derecho que se tiene á los frutos es, pues,
el que se llama usufructo, mientras que el que se
ejerce sobre la cosa misma, se denomina nuda pro-
piedad. La persona que tiene el primero de estos de-
rechos se llama usufructuario, conservando el segun-
do el nombre de propietario. El carácter mas esen-
cial del usufructo es el de la conservacion de la sus-
tancia de la cosa, y en esto se distingue de la propie-
DERECHO CIVIL. 91

dad, la cual es el derecho, no solamente de usar y


gozar, sino tambien de disponer de la cosa, como me-
jor parezca al propietario, jus utendi et abutendi;
por el contrario , el usufructo no comprende el dere-
cho de disponer de la cosa, sino que mas bien encier-
ra la obligacion de conservar su sustancia, como que
no es sino una servidumble, um desmembracion
del derecho de propiedad. Por sustancia se entiende,
en general, la materia, los elementos constitutivos de
una cosa; pero, hablando de usufructo, esa nocion se
extiende aun á la forma misma, pues que se presume
racionalmente que el dueño de ella quiere que se con-
serve, no solo la materia, sino tambien la forma, á fin
de que no haya alteracion en la cosa sujeta al usufruc-
to. Asi es que no sería ni justo ni conveniente que el
usufructuario cambiase una viña en pasto, ni una casa
en posada. En fin, debe gozar de la cosa como un
buen padre de familia, como hubiese gozado de ella
su propio dueño [cf. 1106 , 1 ° C.
El usufructo se asemeja al contrato de locacion en
que uno y otro tienen por objeto el uso y el goce de la
cosa ajena, con el cargo de conservar siempre su sus-
tancia; pero se distinguen particularmente en que el
primero es un derecho real, que tiene por objeto la
cosa sujeta al usufructo, mientras que el segundo es
un derecho de obligacion contra el dueño de la cosa
arrendada. Para distinguirlos, se especifica el goce
en el usufructo, á título de servidumbre.
Siendo el usufructo una servidumbre, tiene la pro-
piedad general de esta ; es decir, que el usufructo es
activo ó pasivo. Es activo, es un derecho, con rela-
cion al usufructuario; es pasivo, es un gravámen, con
respecto al propietario que lo sufre [ 1083 ; cf. 1077,
§2 C.]
92 DERECHO CIVIL.

El usufructo, segun hemos visto, es el derecho de


usar y gozar de una cosa, conservando la sustancia de
ella; de donde se deduce que no debe haber usufruc-
to de cosas que se alteran ó se consumen con el uso.
Sin embargo, como no sería justo privar á una perso-
na del goce de estas cosas, cuando sobre ellas se es-
tableciese el usufructo, se ha hecho extensiva á ellas
esta servidumbre, considerándola como un cuasi-usu-
fructo, en el cual el usufructuario se hace ducño de
las cosas, á condicion de devolver otras iguales en
cantidad, calidad y valor. Y como là naturaleza de
las cosas fungibles es que unas representen y reem-
plazen á otras, se reputa racionalmente que no ha
cambiado la sustancia de ellas.

II - MODOS DE ESTABLECERSE EL USUFRUCTO.

El usufructo puede establecerse de cuatro maneras


por la ley, por convencion, por prescripcion y por ad-
judicacion [ 1084, 1164 C.]
Adquieren usufructo por ministerio de la ley, los
padres que administran bines de sus hijos. Esto su-
cede en dos casos: 19 cuando los bienes pertenecen á
menores que se hallan bajo la patria potestad [ 287,
5 , 6 , 295 C.] : 29 cuando los padres posen bienes
reservables ( 1057 C.) [1 ]

(1 ) Las leyes francesas hablan del usufructo legal del ma-


rido en los bienes de la mujer; pero esto es inexacto. No de-
be confundirse la administracion con el usufructo: la prime-
ra, es cierto, corresponde al marido, mas los frutos de los
bienes corresponden á la sociedad conyugal; por manera que
el usufructo pertenece á ambos esposos, no á uno solo.
DERECHO CIVIL. 93

El usufructo de que gozan los padres en los bienes


de sus hijos es una consecuencia de la patria potestad,
que impone á aquellos la obligacion de alimentar y
educar á estos, y es como una compensacion de sus
cuidados y fatigas . Pero los padres solo gozan del
usufructo de los bienes profecticios, y de los adventi-
cios que provengan de donacion, legado ó herencia di-
recta; mas no del de los otros adventicios que dima-
nen del trabajo, profesion 6 industria que ejerza el
menor, ni de los castrenses y cuasi-castrenses [ 287,
6° C. ], por razones que ya hemos explicado en otra
parte. Como el usufructo legal emana de la patria po-
testad, es incuestionable que corresponde á los que
la ejercen, es decir, no solamente al padre y á la ma-
dre, sino tambien á los ascendientes paternos y ma-
ternos [arg. de los art. 285 , 286 , 287 , 308 , 1º, 2º
1057 y 1067 C. combinados] .
Si el que ejerce la patria potestad ha sido destitui-
do de ella, ó si no administra los bienes de los hijos,
¿podrá, sin embargo, gozar del usufructo de ellos?
Desde luego, en el caso de destitucion , parece muy
racional que el indigno pierda el usufructo, por ser
este un derecho anexo á la patria potestad, y porque
es de presumirse, con harto fundamento, que aquel
que no tiene cuidado ni amor por un hijo ó un des-
cendiente, no se mostrará muy solícito en la conser-
vacion de los bienes que le pertenecen; por manera
que, al pronunciarse la destitucion y proveer de un
guardador al menor debería extenderse la guardadu-
ría no solamente á la persona, sino tambien á los bie-
nes. Pero la ley no lo ha decidido así, sino que se ha
limitado á privar á los padres del usufructo de los bie-
nes de sus hijos tan solo en dos circunstancias: 1ª
cuando dilapidan los bienes (292 C.) : 23 cuando la
*94 DERECHO CIVIL.

madre, que tiene hijos, contrae matrimonio [ 293 C. ]


En uno y otro de estos dos casos, no hay destitucion
de la patria potestad, sino únicamente pérdida de la
administración de los bienes y del usufructo ; es decir,
que la patria potestad queda desmembrada de algu-
no de los derechos inherentes á ella subsistiendo los
T
domas. I come entre estos últimos so chume-
ra el de tener á los hijos en su poder [ 287 , 3º C. ] ,
del que resulta la obligacion de alimentarlos y educar-
los [173, 244, 1.0 , 3. °C. ] , y como las cargas que so-
bre los padres pesan deben disminuirse cuando los
hijos tengan bienes propios, mucho mas si aquellos
están privados del usufructo, el guardador nombrado
para esos bienes deberá acudir á los padres con la can-
tidad suficiente para cubrir los gastos naturales del
menor, capitalizando el resto ( 248, 346 , 8. °, 347 C.)
Las mismas reglas se observarán en los casos en
que aquellos que ejercen la patria potestad no tienen
la administracion del todo ó de una parte de los bie-
nes del menor; casos que pueden ocurrir: 1.° cuando
un testador nombra guardador para los bienes que
deja á un menor [308, 3.º, 309 , C. ] : 2. ° cuando el
adoptante nombra guardador para los bienes que de-
ja al adoptado (312 C.)
La segunda clase de usufructo legal es la de los
bienes reservables, entendiéndose por estos los que
deja un hijo á sus padres ó ascendientes [ 1057, 1059 ,
1062, C. ] En otra parte, hemos visto ya que los pa-
dres y ascendientes son sucesores legales de sus hi-
jos y descendientes ( cf. 642 , 875 , 903 , 904 C.) ; pero
el dominio que adquieren de esta manera no es ilimi-
tado y absoluto, sino en el caso de que los padres ó
ascendientes no contraigan nuevo matrimonio, pues,
contrayéndolo, están obligados á reservar los bienes
DERECHO CIVIL. 95

heredados, en favor de los demas hijos que hayan


provenido del mismo matrimonio que el difunto. Des-
de luego, se percibe la razon de este precepto, en la
utilidad que resulta para los hijos que tienen un mis-
mo origen, á fin de que no se mejore á expensas su-
yas á los que provengan de otro enlace. Así, pues, los
bienes reservados corresponden á los hermanos car-
nales del difunto ó á los hijos legítimos de esos her-
manos ( 1058 , 1060 C. ) El padre, madre ó ascendien
te que adquiere bienes reservables no obtiene la pro-
piedad absoluta de ellos, sino el mero usufructo du-
rante su vida (1067 C.) La misma regla se extiende
á los bienes que deja un hijo ilegítimo, cuando este
deja hermanos ó sobrinos que serían sus sucesores
legales á falta de padres o ascendientes ( 1063 C.)
Además de estas especies de usufructo legal, se
encuentra tambien en nuestro derecho el que se con-
cede en la mitad de una capellanía cuyo goce ha sido
renunciado por el poseedor. Entónces, el que es in-
mediato sucesor, al tiempo de la renuncia, obtiene el
usufructo de la mitad que ha sido renunciada, pero
cuya adjudicacion no se le puede hacer hasta la muer-
te del renunciante (1200, 1201 C.; cf. ley de 20 de
Diciembre de 1829 ) .
El usufructo convencional se establece por el con-
sentimiento de las partes, por la voluntad expresa del
que constituye la servidumbre y de aquel en cuyɔ fa-
vor se ha de constituir. Esa voluntad puede expresar-
se ó en contrato ó en testamento, y el usufructo pue-
de ser constituido ó gratuitamente ó de un modo one-
roso, por venta, transaccion, donacion, legado, &c.
exactamente como la transmision de la propiedad, de
la cual el usufructo no es mas que una desmeinbrà-
cion (cf. 1084, 2.0, 579, 769 , 1226, 1250 C. )
96 DERECHO CIVIL.

Como el usufructo trae consigo una desmembra-


cion del derecho de propiedad, el que quiera consti-
tuirlo debe ser propietario y capaz de disponer de su
propiedad (cf. 590 , 684 , 1235 , 2. ° , 1246 C. ) Por con-
siguiente, el que no es propietario no puede constituir
usufructo, porque mal podría desmembrar una pro-
piedad quien no la tiene. Tampoco pueden constituir-
lo los incapaces, porque no tienen la libre adminis-
tracion de sus bienes ; de manera que, para establecer
usufructo sobre los bienes de ellos , es menester ob-
servar las formalidades que se requieren para vender-
los, hipotecarlos ú obligarlos de cualquier otro modo
(cf. 62 , 182 , 287 , 346 , 573 , 590 , 685 , 1247 , 1248. C. ,
1527 E.)
Tambien se establece el usufructo por prescripcion,
que no es mas que el consentimiento de aquel sobre
cuya propiedad se establece; pero como el usufructo
importa tanto come el goce de uno de los principales
elementos de la propiedad, se requiere , para ganarlo
por prescripcion, el mismo tiempo que sería necesa-
rio para ganar el dominio; esto es, tres años, si la co-
sa es mueble, y diez años entre presentes y veinte
entre ausentes, si es inmueble ( 1084, 3.º ; cf. 543 C.)
Debe tenerse presente que, de esta asimilacion de la
prescripcion de dominio y de la prescripcion de usu-
fructo, se deduce naturalmente la consecuencia de que
la segunda debe tener los mismos caracteres que la
primera; esto es, á mas del tiempo, posesion contí-
nua, justo título y buena fé (arg. de los artículos 1084,
3.º y 536 C. combinados) , y que solo estará dispen-
sado de presentar justo título y de responder de su
buena fé el que haya usufructuado durante cuarenta
años (arg. de los artículos 1084 , 3.º y 545 C. )
En fin, la ley dice que el usufructo puede estable-

3
DERECHO CIVIL 97

cerse por la division de los bienes ( 1084, 4. ° C. ) Es-


te principio ha sido tomado del Dereche romano; pe-
ro es de tan difícil aplicacion, que los autores no citan
mas que un ejemplo en que puede verificarse, esto es,
cuando debiendo adjudicarse á dos personas una cosa
que no es susceptible de cómoda division, se dá á la
una la propiedad y á la otra el usufructo , agregando,
sin embargo, que esto debe hacerse rara vez. Noso-
tros creemos que, á todo trance, debe evitarse seme-
jante medio, por lo mismo que nuestras leyes no de-
terminan ningun caso en que pueda hacerse, y dejan
esta materia al arbitrio del juez [ 1 ] . En la division de
bienes hay siempre recursos suficientes para igualar
los lotes, por medio de las compensaciones, sin nece-
sidad de apelar al establecimiento de una servidum-
bre, que jamás producirá la igualdad perfecta en la
reparticion. En este asunto, los interesados deben ser
los únicos jueces competentes para hacer lo que crean
mas conveniente; pero si ellos consienten en la cons-
titucion de un usufructo , este entrará ya en la cate-
goría de los que se establecen por convencion .
El usufructo puede constituirse sobre toda especie
de bienes, ya sean inmuebles ó muebles (1085 pr.
C. ) [ 2 ] . Ninguna dificultad ofrece el usufructo esta
blecido sobre inmuebles, porque en estos se realiza el

[ 1 ] Las leyes españolas no mencionan esta manera de consti-


tuir el usufructo. Tampoco la trae el Código chileno .

(2) Aunque solo el dueño de la cosa puede establecer ser-


vidumbres sin embargo se extiende esta facultad al enfiteu-
ta, por la naturaleza peculiar y excepcional de la posesion
de que disfruta, la cual le confiere el derecho de celebrar
cualquier contrato sobre la cosa enfiteútica, siempre que no
se grave ni obligue el dominio directo, como no se grava ni
obliga con la constitucion de usufructo ( cf. 1900 , 7° C.) .
98 DERECHO CIVIL.

principio de dejar salva é ilesa la sustancia de las co-


sas. Mas no sucede lo mismo tratándose de bienes
muebles, porque estos se deterioran con el uso, ya
sea lentamente, ya sea por el primer uso, de manera
que, al terminar la servidumbre, no puede decirse que
haya quedado ilesa la sustancia . Rigorosamente ha-
blando, no hay usufructo de estos bienes, ó á lo mas
puede aplicarse á aquellos que, consumiéndose lenta-
mente, no sufren con el uso una alteracion notable:
constituitur ususfructus non tantum infundo et ædibus,
verum etiam in servis et jumentis, ceterisque rebus, ex-
ceptis his quæ ipso usu consumantur, nam hæ res, ne-
que naturali ratione neque civili recipiunt usumfructum.
Sin embargo al restringuirse en Roma las liberalida-
des que los esposos tenian costumbre de hacerse al

tiempo de morir, prescribiendo que solo pudiese go-


zarse el usufructo de una parte de los bienes del cón-
yuge premuerto; se notó que podia acontecer que la
sucesion se compusiese únicamente de objetos que se
consumen con el uso, en cuyo caso la aplicacion del
principio general habria privado al esposo sobrevi-
viente de las ventajas que la ley tenia intencion de
concederle. Para obviar á este inconveniente se intro-
dujo una presuncion legal, por la que se reputó como
un cuasi-usufructo el uso y el goce de las cosas que
se consumian con el uso, y este principio fué despues
aplicado con generalidad á otras cosas y á otros obje-
tos: utilitatis causa senatus censuit, ut omnium rerum,
quæ in cujusque patrimonio esse constaret, ususfructus
Tegari possit; quo senatusconsulto inductum videtur, ut
earum rerum, quæ usu tolluntur vel minuuntur, usus-
fructus possit legari [1 ].

(1) §2, I de usuf. 2, 3.


DERECHO CIVIL. 99

Este cuasi-usufructo, como se notará, difiere esen-


cialmente del usufructo propiamente dicho, porque el
usufructuario no está ya sujeto á la obligacion de con-
servar la sustancia de las cosas, sino que las consume,
porque solo consumiéndolas puede hacer uso y gozar
de ellas; es decir, que se hace propietario de las cosas
sujetas al usufructo, con la única condicion de pagar-
las ó de devolver otras iguales en cantidad y calidad,
cuando termine el usufructo (1090 C. ) Por consiguien-
te, el propietario no conserva ningun derecho real so-
bre la cosa que es objeto del cuasi- usufructo, y solo
tiene un derecho de obligacion contra el usufructua-
rio, para obtener la restitucion del valor ó del equiva-
lente; derecho que se halla garantido por la fianza que
debe prestar el usufructuario al entrar en el goce de
la servidumbre ( 1098 C. ) En una palabra, este cuasi-
usufructo es un verdadero mutuo, con las diferiencias:
1a que el cuasi-usufructo concluye á la muerte del
usufructuario , mientras que los derechos y obligacio-
nes que nacen del mutuo pueden pasar á los herede-
ros del mutuatario : 2 que en el mutuo se pueden
pactar intereses ; no asi en el usufructo: 33 que en el
usufructo es necesaria la fianza, á menos de ser dis-
pensado de ella por el que lo constituye ó por la ley;
en el mutuo, la fianza no es de rigor y depende de la
voluntad de los contrayentes (cf. .1800, 1801 , 1813,
1819 C. )
En cuanto á las cosas muebles no fungibles, es de-
cir, aquellas que, sin cosumirse inmediatamente, se
deterioran con el uso, se entiende que el usufructo es
el uso ordinario que de ellas deba hacer el usufruc-
tuario, como buen padre de familia, y tratando de
conservar su sustancia, en cuanto sea posible; debien-
do devolverlas al terminar el usufructo, en el estado
100 DERECHO CIVIL.

en que entonces se hallen, para lo que afianzará tam-


bien préviamente la restitucion ( 1091 , 1098 C. ) . Y
asi como el cuasi-usufructo de cosas fungibles se ase-
meja al mutuo, asi tambien el de las no fungibles se
asemeja al comodato; pero entre ambos existen las
siguientes diferencias: 12 que el comodato solo puede
establecerse por acto entre vivos, mientras que el
usufructo puede constituirse tambien por testamento :
2ª que el usufructo es una desmembracion del dere-
cho de propiedad, y el comodato no lo es: 3 que el
usufructo no tiene término fijo, salvo estipulacion con-
traria; el comodato, por su naturaleza, casi siempre
es á plazo determinado: 4ª que el usufructo se acaba
siempre con la muerte del usufructuario, aunque se
haya fijado término; los derechos y obligaciones del
comodatario pasan á sus herederos, á no ser que el
préstamo se haya hecho únicamente en consideracion
á la persona del comodatario: 53 que en el usufructo
la fianza es de rigor, á no ser que el usufructuario sea
dispensado de ella; en el comodato es facultativa (cf.
1825 , 1826 , 1828 , 1832 , 1833 , 1834 C. ) [ 1 ] .

(1 ) Vidaurre en su proyecto de Código civil, reproducien-


do la opinion de algunos comentadores antiguos, al hablar
de este cuasi-usufructo, dice que la fianza no debe darse pa-
ra la devolucion de las cosas en el estado en que se hallen
al terminar el usufructo, sino para devolverlas en el estado
en que se encontraban al principiar. Las razones que adu-
ce son dos: 1 el inventario anterior á la entrega, que sería
inútil, si no se habian deentregar las cosas en el estado en que
se recibieron: 23 la obligacion que tiene el usufructuario de
gozar como buen padre de familia, de la que resulta la de
reponer continuamente lo que se deteriora, se consume ó des-
merece. Esta doctrina sería admisible, si se hubiese conser-
vado, en todo su rigor, el principio de dejar salva é ilesa, la
sustancia de la cosa sujeta al usufructo; pero entócnes se
comprende que no habría usufructo de las cosas que se con-
DERECHO CIVIL. 101

Importando el usufructo una desmembracion del


derecho de propiedad, está naturalmente sujeto á las
reglas comunes del derecho sobre la manera de dis-
poner de los bienes ; y asi como estos pueden ser trans-
mitidos pura y simplemente ó bajo de condicion, del
mismo modo puede ser constituido el usufructo pura-
mente, ó á cierto dia, ó desde cierto dia, ó bajo de
condicion, (1085 f ; cf. 1278 , 1283, 1285, 1287 C.)
Se establece pura y simplemente, cuando su ejerci-
cio no depende de ningun acontecimiento futuro; pu-
diendo el usufructuario pedir que se le ministre inme-
diatamente posesion de la cosa [ cf. 581 , 597, 784,
H
1307, 1308 C.]
Se establece á cierto dia , ad diem, cuando se con-
viene en que finalize en una época determinada; por
ejemplo, á los diez años , ó cuando un tercero haya lle-

sumen ó deterioran con el uso. Aceptada una vez la ficcion


legal que dió orígen al cuasi-usufructo, ya no tenia cabida
semejante principio, y la servidumbre solo era posible con la
condicion de devolver la cosa en el estado en que se hallase
despues de gozar de ella. De lo contrario, léjos de ser pro-
vechoso el usufructo, sería una carga pesada para el usufrue-
tuario, quien prefiriría renunciar á él, comprando mas bien
las cosas de que tenia necesidad, antes que someterse á la
condicion de comprar otras con que reponer las que recibió
en usufructo, puesto que éste era el único medio de devol-
A
verlas en el estado en que se encontraban al entrar en el go-
ce de su derecho. El inventario puede considerarse como
una garantía del uso moderado que debe hacerse de ellas y
como el punto de partida para apreciar el estado en que son
devueltas, pues de la comparacion resultará evidentemente
el conocimiento de la manera como se ha ejercido el usufruc-
to, esto es, ó como buen padre de familia, ó abusivamente.
Bien se comprende que, en esta materia, es imposible esta-
blecer reglas fijas é invariables, y que debe dejarse al arbi-
trio del juez decidir las cuestiones que se susciten acerca de
los objetos que se han deteriorado ó han perecido.
102 DERECHO CIVIL .

gado á cierta edad (cf. 597 , 611 , 791 , 795 C. ) De


esta clase es el usufructo de que gozan los padres en
los bienes de sus hijos menores, pues que concluye
cuando estos llegan á su mayor edad ó son emancipa-
dos [cf. 287, 60 , 288 , 4º , 5º C. ] Si se concede el usu-
fructo hasta el dia en que un tercero cumpla cierta
edad, deberá durar precisamente hasta ese dia, aun-
que el tercero haya muerto antes [ 1176 C.] Esto se
funda en que debe presumirse que la intencion del
constituyente ha sido designar el intérvalo que habia
de transcurrir hasta , que el tercero llegase á la edad
señalada, como el tiempo hábil en que el usufructuario
debería gozar de un derecho que siempre se reputa
establecido en favor suyo. Tambien pertenece a la
clase de usufructo ad diem el concedido á ciudad, vi-
lla , pueblo ó corporacion , cuando no se ha designado
plazo, pues no debe durar mas de treinta años [ 1175
CJ En el derecho romano se prescribia que este usu-
fructo durasę cien años: placuit centum annis tuen-
dos esse municipes, quia is finis vitæ longævi hominis
est. Las leyes españolas adoptaron el mismo principio
aunque con algunas alteraciones. "A cibdat ó villa
"(dice la ley 26 , tít. 31 , P. 3 ) , seyendo otorgado uso-
"fruto, en algunt edeficio, 6 heredat ó en otra cosa
"agena, tal otorgamiento debe durar cient años et
"non mas, si tiempo señalado non fuese hi puesto, et
"de los cient años adelante tórnase el usofruto al se-
" ñor de la propiedat ó á sus herederos . Et esto es por
" esta razon, porque el usofruto que es otorgado seña-
"ladamiente al comun de algunt logar, por la muerte
" de todos se pierde; et asmaron los sabios que en el
"tiempo de los cient años pueden seer muertos cuan-
“tos eran hi nascidos el dia que fue otorgado el uso-
"fruto. Et aun decimos que si aquella villa ó logar á
DERECHO CIVIL. 103

"quien fuese otorgado tal usofruto como sobre dicho


es, se ermase de manera que fuese arado el suelo,
"¿ fincase todo el logar yermo, que se desatarie por
"ende el usofruto; pero si todos los moradores de aquel
"logar ó alguna partida dellos poblacen despues de so
"uno en otro logar, en salvo les fincarie el derecho
"que habien en aquel usofruto, maguer desampara-
"sen el suelo de la villa do estaban poblados á la sa-
"zon que ganaron el usofruto." Como se vé, pues, tan-
to las leyes romanas como las españolas se fundaban
en el principio de que el término mas largo de la vi-
da del hombre era el de cien años; pero á primera
vista se conoce que esto es un absurdo insostenible.
Cuando se trata de establecer un principio tomando
por base elementos variables, que no pueden estar
sujetos á regla fija, el único modo de proceder con al-
gun acierto es adoptar un término medio y no re-
currir á los extremos, porque entónces tanta razon
habria para admitir el uno como el otro, ó mas bien
la habria para no admitir ninguno. En general, los
casos comunes sirven siempre de punto de partida
para sentar un principio, y nó los casos excepcionales.
Aun en tiempo de los Romanos era ya rarísimo el in-
dividuo que llegaba á la edad de cien años, y no se
concibé cómo pudo deducirse de un caso tan poco co-
mun la consecuencia que despues se estableció en
principio jurídico. Siendo el usufructo una servidum-
bre esencialmente personal, que termina con la muer-
te del individuo, y admitiéndose la ficcion de consi-
derar á los pueblos y corporaciones como personas
civiles, que no mueren como los individuos, la desig-
nacion del tiempo que habia de durar la servidumbre
dependia evidentemente de la intencion del institu-
yente y del espíritu de la ley, que no puede consen-
104 DERECHO CIVIL.

tir en que la propiedad esté desmembrada indefinida


mente. Para esto debia tomarse por norma el usu-
fructo constituido por un individuo en favor de otro
que acababa de nacer, y como segundo elemento, pa
rafijar la duracion, las probabilidades de vida del
recien nacido. Estas probabilidades alcanzan á lo
mas á los veintinueve ó treinta años , siendo de notar
que este término es fijado no solamente por los cál-
culos modernos, sino el admitido tambien por los Ro-
manos. Consideraciones de esta naturaleza determi-
naron, sin duda, á los legisladores franceses y poste-
riormente á los nuestros, que siguieron á aquellos á
fijar el plazo de treinta años como término de la du-
racion de un usufructo concedido á una persona civil.
Bien se comprende además que ese derecho termina-
ría, aun antes del tiempo fijado, si ocurriese alguna
otra de las causas ordinarias de extinsion; como, por
ejemplo, si llegase á desaparecer la persona civil.
Una duda podría, no obstante, suscitarse de ciertas
expresiones de la ley. Dice esta que el usufructo
concedido á una persona civil debe durar treinta años
y no mas, si el otorgamiento se hizo sin designacion
de tiempo (1175 C.). Desde luego, es claro que
aquel que constituye el usufructo puede designar un
tiempo menor que treinta años; pero ¿ será válida
la institucion por un tiempo mayor? La letra de la
ley parece indicarlo así; mas su espíritu se opone á ello,
al decir ella que el usufructo durará treinta años y no
mas, manifiesta que su intencion ha sido que no se pa-
se de este término en ningun caso, y si se admitiera
la facultad de excederse de él, podría la institucion
comprender un dilatadísimo número de años, pues
que entonces ya no habría razon para que no fuera
posible establecer un usufructo por treinta y un años, por
DERECHO CIVIL. 105

cincuenta , por ciento, por doscientos & , haciendo


así casi ilusorio el derecho de propiedad. Las mis-
mas probabilidades de vida, que sirven de base á es-
te usufructo, contribuyen poderosamente á resolver la
cuestion; porque si hay una época , muy pasajera, en
que exceden de treinta años, en las demas son infe-
riores á ese plazo, y es natural concebir que el pro-
pietario que establece un usufructo tenga la esperan-
za fundada de volver á entrar en el pleno goce de
sus derechos , antes de que hayan trascurrido treinta
años ( 1) . De todo esto concluimos , pues , que el
usufructo concedido á una persona civil puede durar
menos de treinta años , pero nunca mas de treinta .
Se constituye el usufructo desde cierto dia, ex die,
cuando se conviene en que no principic hasta un
tiempo determinado ; como á los seis meses, al año &a
despues de pactado [ cf. 597, 608, 791 , 793 C.]
El usufructo puede tambien establecerse bajo de
condicion, entendiéndose por esta un acontecimiento
futuro é incierto, de euya realizacion depende el cum-
plimiento, la modificacion ó la resolucion de un con-
trato ó de una disposicion . La condicion puede ser
suspensiva, cuando de su realizacion depende el cum-
plimiento del convenio ó de la disposición; es resolu-
toria, cuando su realizacion pone término á uno ú otra
[cf. 1284, 1285 C. ] El usufructo está constituido

(1) La ley francesa dice terminantemente: el usufructo que


no es concedido á particulares no dura mas de treinta años .
A pesar de una disposicion tan clara y tan rigurosa, no han
faltado autores que han creido que debia respetarse la vo-
luntad del instituyente que hubiese asignado al usufructo
un término mas largo ; pues semejante opinion no se basa si-
no sobre presunciones que no tienen ningun apoyo racional
ni legal.
7
106 DERECHO CIVIL. '

bajo de condicion suspensiva, cuando se conviene en


que no deba principiar hasta que se realice la condi-
cion, y bajo de condicion resolutoria, cuando debe
terminar al realizarse el acontecimiento futuro que
forma la condicion [ cf. 597 , 608, 609, 791 , 793 1307 ,
1309 C. ] Así, debe considerarse como usufructo
bajo de condicion resolutoria el que tienen los padres
en los bienes de sus hijos menores, hasta que estos
se casen, ó el que tienen en el de sus hijos incapaces,
siendo mayores hasta que recobren el uso de la razon
[cf. 26, 287, 6 , 288 , 30, 289, 290 C.]
Puede establecerse el usufructo en favor de varias
personas, para que gocen de él simultánea, alternati-
va ó sucesivamente? La ley no se explica expresa-
mente á este respecto; de donde puede deducirse que
no prohibiéndolo lo permite [arg. del art. , III tít.
prelim. C. ] ; pero hay, sin embargo, una disposicion
de la que es fácil deducir esa consecuencia, y es
aquella en que se previene que, tratándose de dividir
el usufructo de algunos bienes, se tasarán los frutos
naturales ó civiles que estos produzcan [ 1060 E. ]
Prescindiendo, pues, de la palabra dividir, que nos
parece resolver definitivamente la cuestion, es claro
mas objeto que,
que la tasacion de los frutos no tiene
designar la parte que corresponde á cada co- usufruc-
tuario. Por otra parte, nada se opone á que así su-
ceda, ni el carácter personal que tiene el usufructo,
pues que entónces debe considerarse como estableci-
do, tomando por base la vida del usufructuario que
sobreviviere á los demas. Si el usufructo es sucesi-
vo ó alternativo, cada uno de los usufructuarios goza-
rá de él en el órden en que ha sido llamado y de la
manera establecida en el acto constitutivo; pero si es
simultáneo, cada uno percibirá la parte que le ha si-
DERECHO CIVIL. 107

do asignada por el instituyente, y, en caso de no ha-


ber asignación, se dividirá por partes iguales [arg. de
los artículos 725 y 799 C. ] [ 1. ] Pero tendran los
usutructuarios el derecho de acrecencia, esto es, el
derecho de hacer suya la parte de un usufructo que
vacare por muerte de alguno ó algunos de los co - usu-
fructuarios? Esto dependerá del acto constitutivo del
usufurcto, pues si en él se concede expresamente se-
mejante derecho, gozarán de él los usufructuarios so-
brevivientes; pero si el acto nada dice, y si al tiempo
de morir uno de los usufructuarios se halla vivo el
instituyente, la concesion del derecho de acrecencia
dependerá de su voluntad ; siendo entónces lo mismo
que si constituyera un nuevo usufructo ; pero si el ins-
tituyente hubiese muerto antes, no habrá derecho de
acrecencia, como no lo hay en el usufructo de bienes
reservables, ni en los legados, ni en la renta vitali- -
cia, de manera que las porciones de usufructo
vacantes se unirán á la propiedad [cf. 797, 798,
1066 , 1766 C. ] [ 2.]

(1 ) En el usufructo sucesivo , que debe ser gozado por va-


rias personas, la una despues que haya muerto la otra, pue-
de decirse, propiamente hablando, que hay, no un usufructo
sino varios usufructos otorgados en un mismo acto y de los
cuales el uno es puro y simple y los demas sujetos á una
condicion suspensiva.

(2) Quidjuris si, legando á una persona la nuda propie-


dad y á otra el usufructo , el legatario usufructuario muriese
antes que el testador? Corresponderá el usufructo al lega-
tario de la propiedad ó al heredero instituido? Evidente-
mente al primero, pues bien se comprende cual ha sido la in-
tencion del testador, quien, si desmembró el usufructo de la
propiedad, fué tan solo en consideracion al legatario usu-
fructuario, sin desear que el heredero tuviese la menor par-
te en la cosa legada.
108 DERECHO CIVIL .

III. -Derechos del usufructuario.

Constituido el usufructo, nace evidentemente para


el usufructuario el derecho de hacerse poner en po-
sesion de la cosa sujeta á él . Si el usufructo ha sido
establecido pura y simplemente, la accion del usu-
fructuario puede ser ejercida inmediatamente ;
si se ha concedido ex die ó bajo de condicion
suspensiva, se hará uso de la accion cuando llegue el
dia ó se cumpla la condicion . Esa accion es real,
porque el usufructo es un jus in re, y por consiguien-
te puede ser dirijida contra todo el que detenga la
cosa, aun contra el mismo propietario (arg. á fortiori
de los art. 1079 , 1082 , y 1086 , cf. 465 , 605, 784, 785
786 , 1306 , 1361 C. , 1327 , 1346 , 1348 E. ) ( 1. ) Des-
de que entra eu el goce de la cosa , el usufructuario
se constituye, con respecto á terceras personas, ver-
dadero poseedor de ella, como suya propia y como la
poseería el mismo propietario (cf. 465, 1082 combi-
nados C. ) ; pero esta posesion no servirá jamas de ba-
se á la prescripcion, porque el usufructuario no po-

(1.) Superfluo nos parece hablar de la cuestion, resuelta ya


pero muy debatida antes, de saber si el usufructo se perfec-
ciona por el simple acto que lo constituye ó si es necesaria
la cuasi-tradicion . En nuestro derecho no puede caber du-
da, segun aparece de las disposiciones que hemos citado y
que están conformes con la sana razon. Ademas , el usu-
fructo es una servidumbre, y si fuera preciso el requisito de
la cuasi-tradicion , debería, exigirse para todas las servidum-
bres, lo cual es imposible, puesto que hay algunas, como las
negativas, respecto de las cuales no se concibe que pueda
haber cuasi-tradicion . Por otra parte, bien puede alguno
vender una cosa, reservándose un derecho de servidumbre y
en este caso tampoco es susceptible de cuasi-tradicion .
DERECHO CIVIL. 109

see, con respecto al propietario, sino precariamente,


á nombre de él, y con la intencion , real ó presunta,
de devolver la cosa en cuanto termine el derecho de
usufructo (cf. 465 , 469 , 536 , 539 1082 , 1174 C. ) Del
carácter de poseedor que tiene el usufructuario, resul-
ta el derecho que le compete para interponer las ac-
ciones posesorias, que tienden al amparo de la pose-
sion del usufructo, cuando hay perturbacion ó temor
de ella, ó á la recuperacion cuando hay despojo
( 1356, 1366 E. ) Se comprende fácilmente que to-
das estas acciones deben intentarse y resolverse co-
mo las que se refieren á la posesion del dominio .
Ademas, se comprende asi mismo que, para que el
usufructuario haga uso de ellas, es necesario que solo
se controviertan cuestiones relativas al usufructo,
porque si se refieren al derecho de propiedad , al domi-
nio, el usufructuario cumplirá con dar parte al pro-
pietario de los hechos que tiendan á perturbarlo ó
despojarlo (cf. 1111 C.)
Si competen al usufructuario el derecho de pose-
sion y las acciones que á ella se refieren, se deduce
lógicamente que le compete tambien el derecho de
pedir la division y el deslinde de la cosa sujeta á usu-
fructo, en el caso que la servidumbre fuese estableci-
da en una parte de los bienes , puesto que solo de ese
modo habrá fijeza en la cantidad ó extencion del de-
recho que se le ha concedido , ó , lo que es lo mismo,
en el uso y goce del usufructo (arg. de los art. 1082
1083 , 605, 786 , 2145 C. , 359 , 1057 y 1060 E. ) ; pe-
ro tanto la particion como el deslinde deben hacerse
con la intervencion del propietario por el interes di-
recto é inmediato que tiene sobre la cosa ( 358, 359,
110 DERECHO CIVIL .

1058 , 1060 E. ) [ 1. ] Por reciprocidad y por razones


análogas, el propietario que provoque la particion ó
el deslinde de su propiedad sujeta á usufructo, debe
pedir la intervencion del usufructuario .
Entrando en posesien del usufructo , principia para
el usufructuario el derecho de usar y gozar de la co-
El uso y el goce consisten ca la percepcion de

todos los frutos que la cosa produzca [ 1086 C.] Llá-


manse frutos, en gencral, los provechos ó emolumen-
tos que provienen de una cosa, y mas particularmente
los productos que nacen y renacen de una cosa y que
se perciben sucesivamente, ya sea periódicamente ó
en épocas indeterminadas. Los frutos son de tres
especies: naturales, industriales y civiles [ 1087 C. ]
Son naturales, los que produce expontáneamente
una cosa, sin ayuda del hombre; como, las yerbas,
los árboles, la leche, la lana y las crias de los anima-
les & Aun los frutos de los árboles que han sido
plantados por el hombre se consideran como natura-
les, siempre que, una vez hecha la plantacion, los fru-
tos vengan sin cultivo. Son industriales, los que se
obtienen con la ayuda del trabajo ó del arte; en cuya
categoría están incluidos todos aquellos que no son
puramente naturales.. Pertenecen á esta clase, las
legumbres, los cereales, las uvas, y en general, todos
los que, para su produccion , necesitan del concurso

(1) Algunos autores, especialmente entre los franceses,


creen que el usufructuario puede pedir la particion ó el des-
linde sin que intervenga el nudo propietario, pero sin conce-
der á estas operaciones otro carácter que el de provisiona-
les. En nuestro derecho, no hay mas particion provisional
que aquella que, habiendo sido hecha por segunda vez, por
haberse mandado rectificar la primera, es nuevamente obje-
tada por alguno ó algunos de los copartícipes [ cf. 1032 E.]
DERECHO CIVIL. 111

de la naturaleza y del trabajo humano. Por consi-


guiente, los frutos de árboles que, despues de plan-
tados, requieren algun cultivo, serán industriales.
Por esto es que muchos consideran como frutos in-
dustriales la leche, la lana, el estiércol y las crias de
los animales, en atencion á los cuidados que estos
exigen constantemente. En fin, se llaman frutos ci-
viles los que se perciben en razon de una cosa, pero
sin que ella los produzca directamente; y pertenecen
á esta clase los alquileres de fundos rústicos y urba-
nos, los iutereses del dinero, los réditos de principa-
les acensuados y las rentas vitalicias ó perpetuas.
Nuestras leyes hablan de otra clase de frutos , que
llaman mixtos, estableciendo una imaginaria diferen-
cia entre ellos y los industriales; pues de estos dicen
que son los que se obtienen por el trabajo ó el arte,
y de aquellos, que son los que provienen de la natu-
raleza y la industria. Desde luego observaremos que
el trabajo y el arte nada absolutamente pueden pro-
ducir sin el concurso de la naturaleza , y que, por tan-
to, la distincion es falsa; pero, aun cuando se quisie-
ra apelar á las sutilezas de la metafísica económica
para sostener que hay frutos puramente industriales,
contestariamos que semejante cuestion es de todo
punto inoficiosa en el derecho positivo, y particular-
mente en materia de usufructo, puesto que aun la
misma distincion de los frutos en naturales é indus-
triales carece de verdadera importancia. La tiene
sí, la establecida entre estas dos especies de frutos y
los civiles. Aun la misma ley, despues de establecer
la cuádruple division, no vuelve á hablar mas de los
frutos mixtos [cf. 70, 1087, 1088 1089 y passim C. ], y
mas bien alguna vez comprende en la denominacion de
naturales á los frutos industriales [ cf. 2073, § 1º . [C
112 DERECHO CIVIL.

No solamente tiene el usufructuario el derecho de


percibir todos los frutos naturales é industriales que
produzca la cosa, durante el usufructo [ 1086 C. ] , si-
no tambien los que se hallan pendientes al principiar
este [ 1088 , § 19 pr. C. ] ; porque entónces hacen par-
te del inmueble, tienen ellos mismos el carácter de
inmuebles, y deben seguir la condicion de aquel [cf.
456 , 2º C.] Por la misma razon , pertenecerán al
propietario los frutos naturales ó industriales que se
hallen pendientes al tiempo de fenecer el usufructo
[ 1088, § 19 m. C.] En uno y otro caso, como es de
presumir que el propietario haga uso de la cosa á la
manera de un buen padre de familia , y como la mis-
ma obligacion pesa sobre el usufructuario [cf. 1106 ,
19 C. ] , se presume asimismo que ambos se sujetarán
á la condicion de no recoger los frutos antes de que
hayan llegado á un completo estado de madurez.
Por consiguiente, si el propietario ó el usufructuario
cada uno en su caso, hiciese recoger los frutos antes
que estuviesen maduros, sería responsable de daños
y perjuicios hácia la otra parte [ cf. 2110 , 2º C. ] Se
sigue tambien que los frutos ya maduros que hubiese
percibido el propietario, despues de principiado el
usufructo, pertenecen al usufructuario ; asi como los que
este hubiese recogido, despues de haber terminado su
derecho, deberán ser entregados al propietario [ 1.]

(1) Si un propietario constituye un usufructo, para que


principie al tiempo de su muerte, y á la vez vende la cose-
cha pendiente, llegando á morir antes de que esta sea reco-
gida, subsistirá la venta? Sí; porque esta queda perfec-
cionada por el mero contrato (cf. 1308, 1342 C.), y ademas
aparece clara la intencion del instituyente de no conceder
al usufructuario la cosecha vendida . Por consiguiente, al
heredero instituido ó al sucesor legal y no al usufructuario
competirá el derecho de reclamar el precio de la venta.-
DERECHO CIVIL. 113

Con respecto á los gastos de cultivo en uno y otro


de estos dos casos, dispone la ley que el dueño de
los frutos no está obligado á indemnizarlos [1088
§ 1º, f. C.] Las razones que han servido de funda-
mento á esta disposicion, son que el usufructuario y
el propietario deben tomar la cosa en el estado en
que se halle [ cf. 1098 C. ] , y que para ambos hay
una compensacion de cargas y gastos que los coloca
en igualdad de circunstancias. Pero estas razones no
son plausibles y el precepto legal que en ellas se apo-
ya tiende á dañar los derechos del propietario. Es-
te, en verdad, cuidará siempre de su cosa con la dili-
gencia de un buen padre de familia y no omitirá los
gastos que sean necesarios para sacar de ella todo el
provecho que naturalmente pueda producir, sin que
de ello lo retraiga la idea de ver principiar muy lue-
go un usufructo que lo prive de recoger los frutos de
su trabajo, puesto que el establecimiento de esa ser-
vidumbre puede muy bien ser un acto de munificen-
cia de su parte en favor del usufructuario. No suce-
derá lo mismo con respecto á este último , puesto que
viendo próximo el término de su derecho, no hay ali-
ciente alguno que lo compela á hacer gastos para el
cultivo de una heredad cuyos frutos ya no ha de per-
cibir, y es mas que probable descuide completamen-
te las labores ó que, á lo mas, dedique á ellas una

Tambien observaremos, quesegun los principios que hemos


sentado, si al tiempo de abrirse ó de acabarse el el usufructo
se ha recojido una parte de la cosecha y se halla pendiente
la otra parte, esta pertenece al usufructuario, en primer ca-
so, y al propietario en el segundo . Y si el usufructuario
vende una cosecha y . muere antes de que sea recogida? La
venta es nula, porque ella dependía de la condicion de ha-
llarse vivo el usufructuario al tiempo de recogerse los frutos
(cf. 1284, 1309, 1314 C.)
114 DERECHO CIVIL .

parte insuficiente de sus esfuerzos y de sus fondos.


Ni le servira de rémorá para no proceder así la fian-
za que hubiese otorgado y la obligacion de usar de la
cosa como buen padre de familia, pues ademas de que
él cumple con entregarla sin deterioro, no le será di-
fícil alegar razones que, aunque especiosas, darían
materia para un litigio, que siempre debe la ley es-
forzarse en evitar. Mas racional nos parece adoptar
en este punto, el principio que domina en materia de
accesiones, en virtud del cual el dueño de los frutos
debe pagar los gastos del cultivo. (509; cf. 472 , 478
C.); principio cuya aplicacion se presenta con todos
los caracteres de la sencillez y de la equidad, mucho
mas cuando así tambien se consulta la observancia,
en cualquier sentido, del otro principio jurídico que
no permite à uno enriquecerse con detrimento de
otro [ cf. 2110, 2º C. ] De esta manera, ni el propie-
tario ni el usufructuario tendrán interes en dejar de
cultivar la heredad con el esmero conveniente, y se
establecerá ademas una perfecta armonia con las dis-
disposiciones que reglan el modo de repartir los
frutos civiles [cf. 1089C . ]
Todo lo anteriormente dicho debe entenderse en
el sentido de que no se perjudique á los terceros que
tengan derecho á los frutos pendientes [ 1088 , § 2º
C.]; puesto que se supone naturalmente que ese de-
recho lo hayan adquirido del propietario ó del usu-
fructuario en el pleno ejercicio del que á uno ú otro.
corresponde. Así, pues, si el propietario tenia ar-
rendado el fundo , ó una parte de él, antes de consti-
tuir el usufructo, 6 si habia vendido ó donado el todo
ó una porcion de los frutos, el arrendatario, el com-
prador y el donatario tendrán un perfecto derecho a
la percepcion de ellos aun cuando estuviesen pendien-
DERECHO CIVIL. 115

tes al tiempo de principiar el usufructo , porque ya es


bien conocido que el propietario lo ha establecido
con desmembracion de los derechos concedidos con
prioridad á un tercero. En el caso de arrendamien-
to, el usufructuario se limitará á percibir los alquile-
res, como lo habria hecho el propietario, debiendo
aguardar & que tornino el contrato de locacion para
poder disponer de la cosa [cf. 1085 , 1086 , 1089 ,
1592 , 1606, 49 C.]
Despues de estas reglas generales, la ley trata de
ciertos casos especiales, para determinar la manera
de ejercer en ellos el derecho de usufructo. Estos
casos se refieren al uso de los bosques, de las cante-
ras y minas de sal ó cal y de los ganados . Si el usu-
fructo comprende un bosque, el usufructuario deberá
hacer los cortes en la cantidad y en el órden acos-
tumbrados por los propietarios [ 1092 , § 19 pr. C. ]
Fúndase esto, en que el usufructuario debe gozar de
la cosa, como lo haría el mismo propietario y como
buen padre de familia [ cf. 1082 , 1098. 1106 , 1 ? C.],
y ademas debe siempre tomar en cuenta la intencion
del propietario en cuanto al destino que queria dar á
su propiedad. La ley emplea la palabra propietarios
y no la depropietario; de donde se colige que la regla á
que debe sujetarse el usufructuario debe ser la cos-
tumbre seguida generalmente en los cortes por los
dueños de bosques. De manera que si el usufruc-
tuario hiciese un corte anticipado, por estar próximo
el término del usufructo, estaria obligado á satisfacer
el precio y á indemnizar los daños y perjuicios que
hubiese causado al propietario, El usufructuario no
tendrá derecho á indemnizacion por los cortes que
hubiese dejado de hacer [ 1092, § 1º f. ], porque he-
mos visto ya que es un principio, en la materia de
116 DERECHO CIVIL .

que hablamos, que los frutos no se adquieren sino á


medida que son percibidos en su estado de madurez
ó en la época en que deben recojerse . Pero es evi-
dente que si el corte dejó de hacerse por impedirlo
fuerza mayor, ó un mandato judicial, mientras se ven-
tilaba alguna cuestion relativa al usufructo ó á la pro-
piedad, entónces competirá al usufructuario el dere-
cho de indemnizacion . En cuanto á los árboles que
producen madera de construccion, la ley dice que el
usufructuario no puede cortarlos, sino para reparar
los edificios del fundo [ ibid. § 2º pr. ] Esto sería ra-
cional, en el caso de que el usufructo estuviese esta-
blecido en un fundo, en el que se encontrasen árbo-
les de esa especie, porque entónces se presume que
el propietario los haya destinado á esas reparaciones;
pero la ley habla del caso en que el usufructo se ha-
fle constituido sobre un bosque ó lo comprenda, y en
semejante hipótesis es claro que el derecho se haria
ilusorio, si todo el besque ó su mayor parte se com-
pusiese de árboles de madera de construccion , pues-
to que entonces no le quedaría ningun medio de gozar
ni hacer uso de él. La ley solo le concede derecho
á los árboles que mueren ó caen por accidente, con
la obligacion de reemplazar los frutales [ ibid. f. ]
Los árboles que caen 6 mueren se consideran como
frutos percibidos , y así como el propietario habria
dispuesto de ellos, asi tambien debe disponer el usu-
fructuario. Particularmente con respecto á los fruta-
les, como su goce consiste en la percepcion de los
frutos que producen, hay una indemnizacion en con-
ceder al usufructuario los que caen ó mueren, puesto
que ya deja de obtener los frutos que producian ; pe-
ro de allí mismo nace la obligacion en que está, de
acuerdo con su interes , de replantar esos árboles [ cf.
DERECHO CIVIL. 117

1106, 3° C. ] Ateniéndonos, sin embargo, á la letra de la


ley, debemos concluir que, no pudiendo el usufruc-
tuario cortar maderas de construccion , sino para la
reparacion de las oficinas y de los edificios ( en el
caso de que el usufructo esté constituido sobre un fundo
que tenga esa clase de maderas ) , debe practicar el
corte con noticia del propietario, á fin de que este
conozca el destino á que se aplican, y con la obliga-
cion, por parte del usufructuario, de replantar los ar-
boles cortados (1092 , § 2º pr. y arg. de la palabra
cortaren del art. 1106 , 3º C. combinados. )
Por lo que hace á las canteras y á las minas de cal
6 sal, es preciso tener presente que los frutos , segun
la definicion que de ellos hemos dado, son los produc-
tos que nacen y renacen de una cosa, y por consi-
guiente no deberían, en rigor, considerarse como tales
las piedras, la cal y la sal que se extraen de las can-
teras ó minas, puesto que, una vez extraidas, ya no
se reproducen. Sin embargo, se les ha asimilado,
por analogía, á los frutos, en vista de la utilidad que
producen y porque solo así gozaría el usufructuario
de tales cosas de la misma manera que el propietario
y por esto es qne si, de un lado, se le concede el go-
ce de las canteras y de las minas de cal y sal, de
otro, semejante goce no se extiende sino á las cante-
ras y minas que hubiesen estado en labor al tiempo
.
de constituirse el usufructo [ 1097 pr. C. ] ( 1. ) De allí

(1) La ley no habla sino de las minas de cal y sal: ¡deberá


colegirse de esto, que las demas minas de cualesquiera me-
tales no están sujetas á las reglas sobre usufructo? Sin du-
da que nó. Bien sabido es que, en otros tiempos , las minas
pertenecian al soberano, de manera que los particulares que
las explotaban no tenian sobre ellas sino un derecho de usu-
fructo; mas despues que han pasado á la clase de bienes
particulares, y que, como estos, pueden ser trasmitidas por
118 DERECHO CIVIL .

se deduce tambien que el usufructuario no tiene de-


recho para abrir nuevas canteras ó minas [ ibid. m.],
puesto que ni el propietario tenia el goce de ellas
cuando estableció el usufructo. La legislacion ro-
mana sancionaba tambien este principio, pero nó de
una manera absoluta, pues permitía al usufructuario
abrir nuevas minas y canteras , de cuaiquiera especie, en
uno de estos tres casos: 1° si en la explotacion no
ocupaba una parte esencial del fundo ; si non agri
partem necessariam huic rei occupaturus est: 2º si
con la explotacion no perjudicaba al cultivo del fun-
do; si nihil agriculturae nocebit: 3º si con ella logra-
ba que el fundo fuese mas productivo, puesto que, en
general, es permitido mejorarlo ; si forte in hoc quod
instituit plus reditus sit quam in vineis, vel arbustis
vel olivetis quæ fuerunt, forsitan etiam hæc dejicere
poterit, si quidem ei permittitur meliorare propieta-
tem. En la legislacion española , no hay disposicion
alguna terminante sobre esta materia; pero la doctri-
na ha seguido constantemente el mismo principio que
ahora se halla sancionado en la nuestra (1. ) Con to-

título gratuito ú oneroso, hallándose ademas sometidas á las


reglas generales ( aunque con ciertas modificaciones peculia-
res) sobre bienes vac ntes y mostrencos; no hay razon para
que las minas, de cualquier clase que sean, queden excep-
tuadas de las disposiciones del derecho comun en materia de
usufructo (cf. tit. 18 y 20 libro IX, Noviembre Rec.;
decreto de 2 de Agosto de 1825; art. 10 del decreto de 22 de
Setiembre de 1826; decreto de las cortes de España de 22 de
Enero de 1811 ; tít . 6º 7º y 9º de las ordenanzas de Minería,
y disposicion suprema de 21 de Noviembre de 1845).

(1) La legislacion especial de minas ha concedido , no ,obs-


tante, el derecho de hacer calas y catas para descubrir, reco-
nocer, denunciar y adquirir minas, de cualquiera clase, en
terreno propio ó ajeno, sin mas obligacion que la de resarcir
DERECHO CIVIL. 119

do, nos parecería racional que se concediese al usu-


fructuario la facultad de emprender nuevas labores,
siempre y cuando se realice alguna de las condicio-
nes de que habla la ley romana. Inútil es advertir
que toda cuestion desaparecerá, si el propietario con-
sintiere en la apertura. Debemos tambien concluir,
argumentando por analogía, que así como el usu-
fructuario puede cortar maderas de construccion pa-
ra reparar los edificios y oficinas del fundo [ cf. 1092 ,
§ 2º C.], asi tambien podrá abrir. canteras y minas
para hacer en el fundo las reparaciones que sean ne-
cesarias para su conservacion [ cf. 1104 pr. C. ], pues-
to que entonces la apertura se hace, no en provecho
suyo personal, sino en beneficio de la cosa.
El tesoro y cualquiera otra cosa enterrada. por el
hombre no entran en la categoría de los frutos, por
que ni la tierra los produce, ni renacen despues de
extraidos, ni son susceptibles de que se les aplique
la analogía establecida entre los frutos y los produc-
tos de las canteras y minas. Por consiguiente, el
usufructuario no tiene ningun derecho sobre ellos, á
no ser que él sea quien los haya descubierto, en cu-
yo caso tendrá derecho á una parte, no como usufruc-
tuario sino como inventor, debiendo dejar siempre el

los daños (cf. 1. 3ª cap. 2º y 1. 4ª cap. 16, tit. 18; l . 1ª cap. 1ª


1. 2ª cap. 2 y 4 , y 1. 3. tit. 20, lib IX. Nov. Rec.; cap. 14
tít. VI. Ordenanzas de Minería ) .- El Código ci il francés
contiene una disposicion análoga que si la explotacion na
puede hacerse sin una concesion del Gobierno, el usufrng-
tuario deberá pedirla antes; pero la ley posterior de 12 de
Agosto de 1810 concede, sin embargo, a todo individuo la
facultad de hacer calas y catas en terreno ajeno, bien sea con
consentimiento del propietario 6 con autorizacion del Go-
bierno, con cargo, en este último caso, de indemnizar pré-
viamente al propietario.
120 DERECHO CIVIL.

terreno en el estado en que antes se hallaba [ 1097 ,


f.; cf. 524, 525 C.]
Respecto de los animales, el derecho de usufructo
sobre ellos debe entenderse en el sentido de que el
uso que de ellos haga el usufructuario ha de ser el
el usu-
mismo que hacia el propietario; esto es, que
fructuario debe tener siempre cuenta de la intencion
del dueño y del objeto á que por él estaban destina-
dos. Así; los animales destinados á la labranza no
podrán ser empleados mas que en la labranza y no
en otra cosa. Todo lo que los animales produzcan
entra en la clase de frutos y pertenece, por consi-
guiente, al usufructuario: son , pues, frutos , la leche ,
la lana, el estiércol, y, en especial, las crias, [ 1087 pr
cf. 494 pr. C.] Conviene, sin embargo , distinguir
dos casos en el usufructo de animales: 6 bien el usu-
fructo se refiere á cada animal en particular, conside-
rándolo como individuo separado é independiente de
los demás; ó bien se refiere á un conjunto, á un reba-
ño , á una manada, compuestas de machos y hembras,
con el fin de que se reproduzcan . En el primer ca-
so, el usufructo no comprende sino las cabezas exis- '
tentes al tiempo en que principia el derecho , y las
crias nacidas antes pertenecen al propietario, aun
cuando no se hallen separadas de las madres. En el
segundo caso, las cras que nacieren desde la época de
la constitucion del usufructo hasta aquella en que
principia el goce, hacen parte de la servidumbre,
puesto que ellas pertenecen á un conjunto, suscepti-
ble de aumento ó disminucion , pero único y determi-
nado. La diferencia que acabamos de establecer no
carece de importancia; porque, en el primer caso, no
está obligado el usufructuario á la reposicion de los
animales muertos , ya sean estos los que han sido ob-
DERECHO CIVIL. 121

jeto del usufructo, ya las crias que tenian al pié,


cuando principió el goce [ cf. 1174, 4º C. ] ; mientras
que, en el segundo caso, dicha obligacion subsiste
en toda su fuerza , salvo que no haya crias [ 1106 , 4º ,
1107 pr. C. ]
Las reglas que hemos expuesto para la percepcion
de los frutos naturales é industriales no son aplicables
á los frutos civiles. Estos no están, como aquellos ,
adheridos á una cosa, de manera que puedan partici-
par de su naturaleza, sino que únicamente provienen
por consideracion á la cosa y en virtud de un conve-
nio. De consiguiente , su percepcion solo puede ve-
rificarse desde el instante en que nace el derecho
concedido sobre la cosa de que provienen y así es ,
que se ha establecido como principio que los frutos
civiles se perciben dia por dia ( 1. ) ; de modo que per-
tenecerán al usufructuario desde el dia en que comien-
za el usufructo hasta el dia en que acaba. En este
principio se fundan las tres reglas siguientes, que es-
tablece la ley: 1 que los frutos civiles que principia-
ron á devengarse antes de la constitucion del usufruc-
to y que se vencen despues, pertenecen al propieta-
rio y al usufructuario, en proporcion al tiempo corri-
do antes del usufructo, y al que faltaba para el ven-
cimiento de la renta : 22 que corresponden al usufruc-
tuario los que se devenguen durante el usufructo: 32
que los que estén devengándose al terminar el usufruc-
to, se dividan entre el usufructuario y el propietario,
en proporcion al tiempo corrido y al que falte para
el vencimiento de la renta [ 1089 C: ] De lo expues-

(1 ) En este caso, no tiene aplicacion la regla dics inceptus


pro completo habetur: el dia debe ser entero y completo.
18
122 DERECHO CIVIL.

to se deduce , que si un propietario constituye un


usufructo sobre un fundo que ha dado á otro en ar-
rendamiento , deberá pagar al usufructuario la parte
correspondiente á los dias que trascurran desde la
constitucion del usufructo hasta la terminacion del
año rural. Y, por su parte, el usufructuario que ha-
ya arrendado el fundo , deberá abonar al propietario
la cuota correspondiente á los dias que medien entre
la conclusion del usufructo y la del año rural.
Hemos visto que el usufructuario goza de la cosa
sujeta al usufructo del mismo modo que el propieta-
rio : por consiguiente, gozará tambien de los aumen-
tos que la cosa reciba por aluvion [ 1096 pr. C. ] ; y lo
mismo debe decirse de cualquiera otra especie de
accesion puesto que lo accesorio se confunde con lo princi-
pal [ arg.de los art 461 , 19494,1 087 , pr. 1086 y delas pa-
labras todos los demas derechos del artículo 1096f. Č . ] .
Pero ¿tendrá el usufructo de las islas que se formen en
los rios no navegables ? En rigor, la isla no es un alu-
vion; mas como no se adjudica al propietario sino en
consideracion y por razon del fundo, gozando de este
el usufructuario del mismo modo que el propietario ,
debe asi mismo tener el goce de la isla [ arg. del art.
499 y de las palabras todos los demas derechos del
art. 1096 f. C. ] Si la accesion se opera en sentido
contrario, esto es, quitando una parte del fundo gra-
vado con usufructo y adhiriéndola á otro fundo, quie-
re la ley que el dueño del segundo tenga la facultad
de hacer suya la accesion pagando su valor [ 495 f.
C.] De pronto, diremos que no comprendemos la
razon de esta disposicion , á lo menos en cuanto á la
concesion de un derecho facultativo en favor de una
sola de las partes; pero es incuestionable que, llegan-
do semejante caso, se suscitarían muchas dudas y
DERECHO CIVIL. 123

cuestiones relativamente á los derechos del usufructua-


rio. Porque si la parte arrancada y adherida á otro
fundo pertenece à una heredad gravada con usufruc-
to, no hay regla segura para determinar si el usufruc-
tuario conserva ó no su derecho sobre ella. De un

lado, el usufructuario debe gozar de la totalidad de


la cosa, y solo pierde el goce cuando esta ha sido
destruida totalmente, y si se destruye en parte, per-
manece la servidumbre en el resto [ cf. 1082 , 1174,
40, 1179, 2274 C.], y. en nuestra hipótesis, no ha
habido destruccion total ni parcial, sino únicamente
separacion de una parte de la cosa: de otro lado, el
propietario está obligado á vender la parte separada
que se ha adherido á otro fundo . Si , pues, el dueño
de este último fundo quiere hacer suya la accesion,
pagando su valor, cuales serán los derechos del usu-
fructuario relativamente á la parte asi vendida ? De
dos modos puede resolverse esta cuestion: ó bien co-
locando el precio de la venta para que el usufruc-
tuario perciba los intereses [ cf. 1087 , § 2º C. ]; ó bien
reconociendo el nuevo propietario el derecho de usu
fructo sobre la parte adherida [cf. 1177 C. ] La
adopcion de cualquiera de estos medios debe quedar
á eleccion del usufructuario.
Tambien goza el usufructuario de las servidumbres
y, en general, de todos los demas derechos del pro-
pietario [ 1096 f. , 1170 C. ] ; tanto porque unos y otras
contribuyen á formar la manera de gozar del propie-
tario, cuanto porque se presume que sean esenciales
para el ejercicio del derecho . Advertiremos que las
servidumbres de que habla la ley son las reales, esta-
blecidas en beneficio del fundo ; y en cuanto á los de-
más derechos, debe entenderse que son todos aquellos
ue compete al propietario, en su cualidad de tal,
124 DERECHO CIVIL.

y que sirven para hacer efectivo ó mas eficaz el goce


de la propiedad.
En cuanto al usufructo de las cosas fungibles y de
las que se deterioran con el uso, ya hemos visto que
el usufructuario tiene la facultad de consumir las
primeras con cargo de pagarlas , ó de devolver otras
iguales en calidad y en cantidad, y la de hacer de las
segundas el uso ordinario , devolviéndolas en el esta-
do en que se hallen al terminar el usufructo [ 1090 ,
1091 C. ]
El usufructuario puede trasmitir su derecho de
usar y gozar, por cualquiera de los medios que esta-
blece la ley [ 1095 pr. C. ] ; porque, haciéndolo , no me-
noscaba en lo menor el derecho de propiedad ; y no
hay, por decirlo asi, mas que una mera sustitucion de
persona á quien compete el derecho de usufructo .
Puede, por consiguiente, cederlo gratuitamente, ven-
derlo , darlo en locacion ó constituirlo en mútuo ó en
comodato ( cf. 589 , 1341 , 1544 , 1801 , 1826 C.) Mas
no por eso será considerado como usufructuario el do-
natario, el comprador, el locador, el mutuatario ó el
comodatario , siro únicamente aquel en cuyo favor-
fué constituido el usufructo, pues este conserva , en ,
todo caso, el carácter de servidumbre personal, ads-
crita á la persona del que goza , á no ser que la tras-
mision se haga con conocimiento y anuencia del pro-
pietario y que este consienta en reconocer á aquel en
cuyo favor se ha hecho como verdadero usufructua-
rio, pues entónces habria una verdadera novacion de
contrato, en la cual, renunciando el primitivo usufruc-
tuario su derecho , se establecería un nuevo usufructo
en favor de tercera persona [ cf. 1174, 49 , 2264 , 2265
2269 C. ] En los casos de denacion , venta, mutuo 6
comodato, el derecho del donatario, del comprador,
DERECHO CIVIL. 125

del mutuatario , ó del comodatario se extingue al ter-


minar el usufructo, debiendo entónces devolver la co-
sa al propietario , quien, si tiene algunas reclamacio-
nes que hacer, las dirijirá contra el usufructuario 6
contra sus herederos . Mas , en el caso de locacion,
¿ deberá el arrendatario devolver la cosa , si el usufruc-
to se acabare antes de terminar el tiempo de la loca-
cion ? La ley no resuelve esta cuestion , que sin em-
bargo es de bastante importancia. Ya hemos visto
que, si al tiempo de constituirse el usufructo hay un
contrato de locacion hecho por el propietario, el usu-
fructuario debe respetarlo y limitarse á percibir los
frutos civiles, mientras trascurre el plazo fijado en el
contrato, por la sencilla razon de que el usufructuario
debe tomar la cosa en el estado en que se halla, con
todas las cargas y obligaciones que pesen sobre ella,
una de las cuales es , sin duda, un contrato de loca-
cion. Empero no militan los mismos motivos para
respetar un arrendamiento hecho por el usufructua-
rio, puesto que este se halla obligado á devolver
la cosa en el acto en que termine el usufructo [cf.
1098 f. ] ; mas, por otro lado , vemos que la ley le con-
cede la facultad de trasmitir su derecho de usar y go-
zar, sin limitacion alguna, y uno de los medios de
trasmision es el de arrendamiento. A falta de una
disposicion formal de la ley, creemos que, por equi-
dad, debe mantenerse la locacion hecha por el usu-
fructuario , exceptuando el caso en que este hubiese
celebrado el contrato sabiendo que su derecho de
usufructo debia espirar antes de que trascurriese el
plazo estipulado para la locacion; pues ya habria
entónces un indicio de mala fé de parte del locador.
Ni faltan en la misma ley algunos casos entre los cua-
les y el anterior puede establecerse una perfecta ana-
126 DERECHO CIVIL.

logía, y son aquellos en que se declara acabada la


locacion hecha por el guardador, el marido y el alba-
cea, de los bienes del menor próximo á entrar en la
mayor edad, de la muger. sin que esta hubiese pres-
tado su consentimiento, y de los herederos, sin in-
tervencion de ellos [ cf. 1606 , 9º , 10%, 11º C. ] Pero
la misma excepcion que hemos indicado implica otra,
que debe hacerse en favor de los padres que arrien-
dan los bienes de sus hijos próximos á la mayor
edad, pues deben respetarse los contratos que cele-
bren, tanto porque no es posible suponer en ellos ma-
la fé con respecto á sus hijos , cuanto porque una de
las disposiciones de la ley que acabamos de citar in-
dica claramente que su intencion ha sido hacer res-
cindibles los contratos de locacion hechos por los
guardadores, mas no los celebrados por los padres
[arg. á contrario del art . 1606 , 9º C. ]
Si el usufructuario puede trasmitir su derecho de
usar y gozar, con mayor razon le competerá la facul-
tad de imponerle gravámenes que no equivalen á una
trasmision. Por consiguiente, el usufructuario puede
constituir hipoteca sobre la cosa usufructuada , ó darla en
clase de prenda anticrética [ 2023, 20 pr., y arg. de
los art. 1095 , 2009, 2015 y 2019 C. ] Fácilmente se
comprende que esta clase de contratos solo podrá ce-
lebrarse si es inmueble la cosa sujeta al usufructo,
porque de la esencia de ellos es que recaigan sobre
inmuebles. Mas si la cosa usufructuada fuere mue-
ble, ¿ podrá el usufructuario constituirla en prenda
pretoria ? De ninguna manera, porque teniendo el
acreedor el derecho de hacer vender la prenda [cf.
2007, 2008 C. ] , el deudor, esto es, el usufructuario,
se encontraría en la imposibilidad de devolverla al propie-
tario al terminar el usufructo. El inconveniente desapa-
DERECHO CIVIL. 127

recería, no obstante, y habria perfecto derecho para


que el usufructuario constituyese la prenda, si la co-
sa mueble pertenecia á la especie de las fungibles.
Tanto en el caso de la hipoteca como en el de pacto
anticrético , se entiende que ambas obligaciones no
duran mas que hasta la espiracion del usufructo ,
porque entónces fenece completamente el derecho
que tenia el usufructuario [ 2023 , 2º f
. , y arg. del art.
2019 C. ] ( 1 ) . Fuera de esta circunstancia, la pren-
da y la hipoteca subsistirán , mientras subsista la deu-
da que con ellas ha sido asegurada , y si el usufruc-
tuario renunciare á su derecho antes de satisfacer á
los acreedores, estos tendrán no solamente el de opo-
nerse á la renuncia, sino tambien el de hacerla anu-
lar, como hecha en perjuicio de ellos [ 1178 C.]
La facultad que la ley concede al usufructuario se
limita á la trasmision de su derecho de usar y gozar,
ó mas bien dicho , al ejercicio de ese derecho, puesto
que siempre conserva su carácter de usufructuario.
Y se le hace esa concesion, porque asi no se menos-
caba en manera alguna la propiedad ; pero sería nula
cualquiera estipulacion, desde que la propiedad apa-
reciese enajenada , hipotecada, empeñada ó gravada

(1) El artículo 2023 del Código Civil dice que la hipoteca


sobre el usufructo no se entenderá instituida sino durantela
vida del usufructuario. Evidentemente la ley ha tomado un
caso, el mas general, como regla de todos los demas. Un
usufructo puede muy bien terminar ántes de la muerte del
usufructuario, por ejemplo, el usufructo legal, el que depen-
de de una condicion resolutoria & & , y ningun fundamen-
to racional hay para introducir diferencias entre ellos, en
cuanto á la subsistencia de la hipoteca; confirmando esta
doctrina la subordinacion en que la ley coloca á la hipoteca
respecto de las condiciones y restricciones á que está sujeto
el derecho del hipotecario, esto es, del deudor (cf. 2027 C.)
128 DERECHO CIVIL .

de cualquier modo por el usufructuario [ 1395 , f. C. ]

IV. Obligaciones del usufructuario.

Las obligaciones del usufructuario se refieren á


tres circunstancias : á la toma de posesion del usu-
fructo, al ejercicio del derecho y á la restitucion de
la cosa..
Luego que se haya constituido el usufructo, si es
puro y simple, ó luego que se cumpla la condicion ó
el dia, si es condicional ó ex die, debe el usufructua-
rio entrar en el goce de él , y tendrá para reclamarlo
la accion de mision en posesion, aun contra el mis-
mo propietario [ cf. 1327, 1346, 1348 E. ] El usu-
fructuario tomará la cosa en el estado en que se ha-
lle al tiempo de principiar el usufructo [ 1098 pr., C. ] ,
pues nigun derecho tiene para exijir que el propieta-
rio se la entregue en mejor estado que el que ha po-
dido tener bajo la dependencia de este, quien, natu-
ralmente habrá cuidado de ella, como se cuidan las
cosas propias, habiendo ademas la circunstancia de
que el usufructuario cumplirá con entregar la cosa
en el mismo estado en que la recibió. Sin embargo,
si, al constituirse el usufructo , se hubiere convenido
en que la cosa se entregaría en tal ó cual estado , el
propietario estará obligado á cumplir lo prometido ó
á indemnizar, en caso contrario, á la otra parte los
gastos que tuviere que hacer para poner la cosa en
ese estado [ cf. 1256, 1257 , 1262, 1265 C. ] Del
principio que el usufructuario toma la cosa en el es-
tado en que se halle, resulta, como ya lo hemos ma-
nifestado antes : 1 ° que debe respetar los contratos de
DERECHO CIVL.I 129

locacion celebrados por el propietario ; pero le perte-


necen los arrendamientos, desde el dia en que co-
mienza el usufructo : 29 que goza de todas las servi-
dumbres reales establecidas en favor del fundo y que
debe sufrir el ejercicio de aquellas con que esté gra-
vado : 39 que el propietario está obligado á conceder
al usufructuario todos los demas derechos necesarios
para el goce del usufructo , pero sin que la obligacion
se extienda hasta hacer mas cómodo el goce : 4° que
el usufructuario goza tambien de todos los accesorios ,
como de los edificios , herramientas, & & , que for-
man parte del inmueble.
Antes de entrar en el goce de la cosa , debe el usu-
fructuario inventariar los bienes muebles sujetos al
usufructo, en presencia del propietario ó con su cita-
cion [ 1098 m. C. , 321 E. ] Este requisito es indis-
pensable, tanto para que haya una constancia del nú-
mero, estado y condicion de los bienes, que servirá
como de punto seguro de partida , cuanto para evitar
despues cuestiones minuciosas que podrian suscitarse;
y es ademas de gran utilidad asi para el propietario
como para el usufructuario, á fin de que se sepa lo
que se recibe y lo que se ha de devolver. La ley li-
mita el inventario á los muebles, sin que alcancemos
la razon porque ha exceptuado los inmuebles. Sin
duda el legislador creyó que los inmuebles serían de-
signados suficientemente en el documento constitutivo
del usufructo; pero como la palabra muebles es, en el
presente caso, algun tanto ambigua , creemos que el
espíritu de la ley indica que el inventario debe hacer-
se, no solamente de los bienes llamados propiamente
muebles, sino tambien de aquellos que, siendo mue-
bles por su naturaleza, se consideran como inmuebles
por el objeto á que están destina dos, como los ganados,
130 DERECHO CILIL.

herramientas, prensas, & a [ cf. 456 , 2º , 3º C. ] ( 1. )


El inventario debe ser hecho en presencia del propie-
tario , ó á lo menos con su citacion, para que en nin-
gun tiempo pueda alegar que se practicó clandestina-
mente, en fraude de sus derechos. Destinado el in-
ventario á hacer constar la naturaleza , la especie, la
calidad y la cantidad de los objetos inventariados, no
hay necesidad de que se incluya tambien el precio es-
timativo de ellos , á no ser que se trate de objetos que
se consumen con el primer uso , puesto que si el usu-
fructuario no devuelve otros iguales deberá pagar su
valor [cf. 328 E. 1090 C. ] La regla que prescribe
la faccion de inventario es general y no admite nin-
guna excepcion; por manera que si el usufructuario
hubiese gozado del usufructo sin inventario, el pro-
pietario ó sus herederos tendrán derecho para exigir
que devuelva los bienes en el mejor estado posible ,
por presumirse que los recibió así (2. ) Pero ¿ puede
el usufructuario ser dispensado, en el instrumento
constitutivo del usufructo, de la formalidad del inven-
tario ? La negativa se deduce evidentemente de lo

(1) Ni las leyes romanas ni las españolas prescriben la


obligacion de hacer inventario; pero admitida por la doctri-
na y sancionada por la jurisprudencia, ya no podia prescin-
dirse de ella , y la razon era perentoria: por ser el inventario
un antecedente necesario para la caucion. Tampoco la doctri-
na como la jurisprudencia exigian , como era natural, que el
inventario comprendiese los muebles y los inmuebles . La
ley francesa dice que el usufructuario hará inventario de los
muebles y formará un estado de los muebles, entendiéndose
por estado una razon detallada, que equivale al inventario.

(2) De la generalidad de la regla se deduee que aun el


vendedor de una cosa, con reserva de usufructo , está obliga-
á do bacer inventario.
DEREGHO CIVIL. 131

que acabamos de decir respecto del carácter absolu-


to y general de la regla. Por otra parte, esa regla es
un precepto de moralidad y de órden público , pues
tiene el doble objeto de evitar los fraudes del usufruc-
tuario y los litigios que pudieran suscitarse al termi-
nar el usufructo entre el usufructuario ó sus repre-
sentantes, de una parte, y el propietario, ó sus here-
deros, de la otra; y es bien sabido que, tanto en las
disposiciones testamentarias como en los contratos,
se reputan como no puestas las cláusulas contrarias á
las leyes ó á las buenas costumbres [ cf. 598 , 719 ,
1278 , 1279 C. ] En la misma disposicion en que la
ley habla del inventario habla tambien de la fianza,
y si hubiera creido conveniente dispensar del prime-
ro en ciertos casos, como dispensa de la segunda, na-
da habria sido mas fácil que indicarlos en seguida,
como indica los que se refieren á la fianza [ cf. 1098 ,
1099 C. ] Por lo demas, no es necesario que el in-
ventario sea judicial, á menos que en él esté intere-
sado el Estado, o un menor, ó algun incapaz [ cf. 322
327 29 EJ . Los gastos del inventario son de cuenta
del usufructuario, porque á él es á quien la ley impo-
ne la obligacion de hacerlo (1 ) .

(1) Pertenecerán al usufructuario los frutos que la cosa


produzca antes de practicar el inventario.-Nó: porque la
ley ha hecho de ese requisito una condicion prévia para en-
trar en el goce (arg. de las palabras antes de entrar en el goce
del art. 1098 C.), y porque si la ley hubiese querido atribuir
los frutos al usufructuario moroso en la faccion de inventa-
rio, lo habría dicho expresamente, como en el caso de demo-
ra para la prestacion de fianza ( cf. 1102 C ) .— Si: porque los
frutos pertenecen al usufructuario desde que principia el
usufructo ( 1088 , 1089 C.) , y porque la obligacion de hacer
inventario solo se refiere á los bienes muebles, y aunque en
ellos se comprendan los que son inmuebles por el objeto á
que se destinan , no son mas que accesorios del fundo, de
132 DERECHO CIVIL.

Debe así mismo el usufructuario, antes de entrar


en el goce del usufructo, dar fianza de que usará de
la cosa como un buen padre de familia y que la res-
tituirá cuando termine el usufructo [ 1098 f. 1106 C.
Se entiende que el usufructuario usa como un buen
padre de familia, cuando evita todo lo que pueda de-
teriorar la cosa y hace todo lo que un hombre cuida-
doso tiene costumbre de hacer para la conservacion
de sus bienes . En suma , debe conservar la cosa en
el estado en que la recibe y hacer de ella el mismo
uso que hacia el propietario. La fianza debe tener
naturalmente todos los caracteres que la ley exige en
esta clase de seguridad [ cf. 2106 , 2107 C. ] ; y en ca-
so de que el usufructuario no encuentre fiador, puede
reemplazar la fianza con una hipoteca ó una prenda,
puesto que plus cautionis est in re quam in persona
[ 2108 C. ] . Y si el usufrctuario no tuviere prenda ni
hipoteca que ofrecer al dueño de la cosa, no siendo
racional que goce de esta sin la correspondiente ga-
rantía, se adoptarán otros medios que produzcan ese
resultado , tales como el arriendo del inmueble , la
venta de las mercaderias y otras cosas fungibles y la
colocacion á intéres, tanto del precio de ellas como
del dinero comprendido en el usufructo, limitándose
entonces el usufructuario á percibir los arriendos y
los intereses [ 1100 ; cf. 1087, § 22, 1089; y arg. de
los art 1090 , 1100 y 1101 combinados C. ] En cuan-
to á las cosas que se deterioran con el uso, tambien
se venderán, si el propietario lo pide, se colocará el
precio á interes y de este gozará el usufructuario -

cuyos frutos no puede privarse al usufructuario por la falta


de una formalidad, cuyo cumplimiento tal vez no haya de-
pendido de él y por la que, en todo caso, será responsable
(arg. de la palabra muebles del art. 1098 C.)
DERECHO CIVIL. 133

[1101 § 19 C. ] Las palabras si el propietario lo pide


indican claramente que es facultativo para él adoptar
uno de estos tres medios : ó la venta de los muebles ,
para que su precio se coloque á interes : ó la reten-
cion por él mismo de esos bienes, con el cargo de sa-
tisfacer al usufructuario el interes del precio en que
hayan sido valorizados; lo que equivale al caso ante-
rior : ó bien , la dejacion que el propietario haga al
usufructuario de dichos bienes, aun cuando el segun-
do no pueda prestar la fianza, porque esto no impor-
taria otra cosa que la remision que de ella le hacia
el propietario [ cf. 1099. 19 C. ] Si se adopta cual-
quiera de los dos primeros medios, tiene el usufruc-
tuario el derecho de pedir que se le entreguen , baio
caucion juratoria , los muebles que sean necesarios
para su uso [ 1101 , § 2º C. ]; pues seria una falta de
equidad privar al usufructuario , esto es, á la misma
persona á quien se ha querido favorecer, de aquellos
objetos que le son indispensables para la vida ( 1. )
Por lo demas, como el único objeto de la fianza es
garantir al propietario contra los abusos del usufruc-
tuario, la demora en presentarla no privará á este de
los frutos producidos desde que debió principiar el
usufructo [ 1102 ; cf. 1088 , 1089 C. ] , puesto que, du-
rante ese tiempo, no ha podido haber abuso .
La ley exceptúa de la obligacion de prestar fian-
za:-19 Al que ha sido dispensado de darla por el
que constituyó el usufructo [ 1099 , 1º C. ] , pues que
pudiendo el propietario disponer de sus bienes como
mejor le parezca , nadie es juez mas competente para

(1) La caucion juratoria es la promesa que se hace, bajo


de juramento, de cumplir lo que se ha pactado: y en el
7 caso de usufructo , es la promesa de devolver las cosas en el
estado en que se hallen al terminar la servidumbre.
134 DERECHO CIVIL.

exigir ó dejar de exigir las seguridades que crea con-


venientes para que no se menoscabe su propiedad .
Como se vé, la facultad concedida por la ley en esta
disposicion es ilimitada y no admite excepcion de nin-
guna especie, ya se constituya el usufructo por con-
trato entre vivos, ya en disposicion testamentaria .
Sin embargo, muy racional nos parece la antigua
doctrina sobre este punto , que negaba al testador la
facultad de hacer remision de la fianza ; tanto por
evitar los abusos del usufructuario, á quien no conte-
nía ningun freno, cuanto porque la voluntad del tes-
tador era, sin duda , que se conservase la propiedad
para el heredero el legatario de ella , lo cual no ha-
bria seguridad de que se verificase si no habia fianza ;
y, por otra parte, siendo asimismo el ánimo del testa-
dor no dejar al usufructuario mas que el usufructo ,
remitiéndole la fianza le abria un vasto campo para
que abusase de la propiedad. - 29 A los padres y as-
cendientes que tienen el usufructo legal en los bie-
nes de sus hijos ó descendientes, aun en el caso de
ser los bienes reservables [ 1099, 2º , 3º , cf. 246 , 287 ,
314, 346 , 3° C. ] ; porque seria hacerles una injuria
suponer que habian de descuidar los intereses de
personas que les son tan allegadas y por las que na-
turalmente deben tener un afecto ilimitado .- 39 Al
usufructuario de bienes cuya propiedad ha de recaer
indudablemente en él ó en sus herederos forzosos
[ 1099, 6º C. ] ; porque entonces nadie puede estar mas
interesado que el mismo usufructuario en la conser-
vacion de una cosa que, tarde ó temprano, le ha de
pertenecer .-49 Al dueño de una cosa , cuya propie-
dad enajena por título gratuito, reservándose el usu-
fructo [ibid. 4°] , pues debe presumirse que el donan-
te no ha tenido intencion de imponerse la carga de
DERECHO CIVIL. 135

la fianza, ni sería justo agregar un gravámen á una


accion generosa de su parte. - 5 ° Al fisco [ ibid . 5º] ;
porque siempre se le reputa como persona idónea y
solvente para hacer frente á cualesquiera responsabi-
lidades.
La fianza, como hemos visto , tiene por objeto ga-
rantir la gestion del usufructuario y la restitucion de
la cosa; por manera que se hará efectiva si no se de-
vuelve la cosa , ó si el usufructuario no cumple con
las obligaciones á que está sujeto en el ejercicio de
su derecho. La , principal de estas y de la que dima-
nan las demas , es la de cuidar de la cosa como buen
padre de familia ( 1098 f. , 1106 1 ° C. ) De allí se
deduce que él usufructuario debe cultivar las hereda-
des como un diligente propietario ( 1106 2º C. ) ; plan-
tar en ellas la vid y los árboles que se secaren ó cor-
taren (ibid. 3º; cf. 1092 , § 2º C. ) ; reponer con las
crías el ganado que muriere, á menos que no haya
crías, ó que, sin culpa del usufructuario, haya pereci-
do . por enfermedad 6 por accidente el todo ó la ma-
yor parte del ganado, limitándose , en este último ca-
so, su obligacion á devolver lo que hubiese quedado
( 1106 , 4 , 1107; cf. 2274 C. ) Del deber en que el
usufructuario se encuentra de gozar como buen padre
de familia, se sigue que ha de prestar, no solamente
el dolo, sino tambien la culpa lata y la leve (cf. 1238,
1265 , 1267 C. ) Pero ¿ estará obligado á prestar la
que se ha llamado culpa levísima ? Las palabras de
que se vale la ley parecen indicar que no ha sido esa
su intencion, puesto que no exige del usufructuario
sino los cuidados de un buen padre de familia, ficcion
de que se vale el derecho para imputar la culpa leve
(arg. de las palabras padre de familia de los artícu-
os 1098 f. 1106, 19 y 1267 combinados C.) ; mas, por
136 DERECHO CIVIL.

otra parte, la misma ley ha establecido una regla ge-


neral respecto de la culpa levísima, imputándola al
que reporta la utilidad en los contratos unilaterales,
en cuyo caso debería prestarla aquel que ha obtenido
el usufructo de una cosa por título gratuito (cf. 1271 ,
$ 19 C.) (1. )
§ No habiendo dolo ni culpa de parte
del usufructuario, no será responsable del deterioro
que haya sufrido la cosa.durante el usufructo ( 1093 ;
cf. 2274 C.)
Para cuidar de la cosa como buen padre de familia
es menester que el usufructuario haga en ella las re-
paraciones que sean necesarias para su conservacion .
Se dá, en general, el nombre de reparacion á toda
obra hecha en una cosa, con el objeto de evitar su
ruina ó su mayor deterioro, y á fin de que quede en
el estado en que debia hallarse para servir convenien-
temente al uso á que está destinada. Las reparacio-
nes pueden ser de dos especies: sustanciales ó de me-
ra conservacion. Las primeras son aquellas que tie-
n en por objeto la utilidad perpetua del fundo, como el
restablecimiento total de paredes maestras, techados,
diques y cercas; las segundas son las que tienen por
objeto la conservacion de la cosa en el estado mas á
propósito para utilizarla en el tiempo presente. La
ley sienta, como principio, que el propietario está
obligado á hacer las reparaciones sustanciales y el
usufructuario las de conservacion ( 1103 , § 10 pr.;
1104 pr. C. )
) Las nociones que acabamos de dar
acerca de las reparaciones manifiestan evidentemente

(1) Cuando hablemos de los contratos, tendremos ocasion


de manifestar lo absurdo de la division de la culpa en lata ,
Veve y levísima.
DERECHO CIVIL . 137

que, si es justo que el usufructuario haga las que sean


de conservacion; puesto que, ademas de ser útiles y
necesarias para su mismo goce, percibiendo él solo
los frutos de la cosa, debe hacer todo lo que sea ne-
cesario para la conservacion de la misma cosa ; tam-
bien es justo y equitativo que las reparaciones sus-
tanciales corran á cargo del propietario, pues que se
refieren, no tan solo al goce presente, sino á la utili-
dad perpetua de la cosa. Algunos han creido que el
usufructuario debia estar obligado á hacer las repara-
ciones sustanciales, fundándose en que uno de los re-
quisitos del usufructo es mantener siempre salva é
ilesa la sustancia de la cosa , y aduciendo ademas la
regla qui sentit commodum, debet sentire et incommo-
dum . Pero en esto hay un error; porque imponer
semejante obligacion al usufructuario seria hacerlo
responsable del caso fortuito, responsabilidad de que,
Y
como hemos visto , lo exime la ley, y con razon .
decimos del caso fortuito, porque no puede descono-
cerse el fundamento en que se apoya el precepto que
hace pesar sobre el usufructuario la obligacion de ha-
cer aun las reparaciones sustanciales, cuando por cul-
pa suya llegasen á ser indispensables [ 1104 f. C. ] , y
si la obligacion fuese general, deberia hacer tambien
aquellas que se hubiesen hecho indispensables sin
culpa suya , esto es, por caso fortuito . Ademas sería
una exageracion temeraria poner á cargo del usufruc-
tuario semejantes reparaciones que, si bien puede
exigirlas el fundo al principiar ó durante el curso del
usufructo, puede tambien suceder que aquello que
deba repararse haya sido deteriorado ó destruido al ter-
minar la servidumbre , pues en tal caso el propietario
haría valer la obligacion en que estaba el usufructua-
9
138 DERECHO CIVIL.

rio, para compelerlo á hacer esas reparaciones antes


de dejar el fundo , ó lo que es lo mismo, cuando el
fundo iba á dejar de ser útil al usufructuario. Y no
solamente contra este tendría accion el dueño , sino
que sería preciso reconocerla aun contra sus herede-
ros ó representantes , originándose de aquí cuestiones
complicadas y gravosas para ambas partes . Mejor,
pues, nos parece la disposicion legal que deja á cargo
del propietario las reparaciones sustanciales, á no ser
que la necesidad de ellas haya nacido de la culpa
del usufructuario , pues entónces deberá este hacerlas
á su costa, ó pagar al propietario el capital que en
ellas invirtiere [ 1103 , § 19 pr. 1104 f.; cf. 1265, 1266
C.] .
Mas, & deberá reputarse el cargo de hacer las repa-
raciones sustanciales como una verdadera obligacion ,
en el sentido estricto y rigoroso de esta palabra , de
manera que el propietario no pueda dejar de hacer-
las? El tenor literal de la ley lo resuelve así, pues,
de un lado, dice que el propietario está obligado á ha-
cer tales reparaciones, y de otro, concede al usufruc-
tuario el derecho de hacerlas por sí y repetir contra
el propietario por los gastos que hubiese hecho , sin
mas requisitos que el de hacerle saber judicialmente
la necesidad de la reparacion y que haya trascurrido ,
sin empezarse la obra, el término de cuatro meses,
é el que señale el juez, atendidas las circunstancias
[ 1103 C. ]. A primera vista se percibe aquí una vio-
lacion de los principios generales que la misma ley
ha establecido en materia de propiedad y de servi-
dumbre. En efecto, la propiedad consiste esencial-
mente en el derecho de usar de la cosa y disponer li-
bremente de ella [cf. 461 , 1º, 3º C. ], en el jus uten-
diet abutendi, del cual dimana la facultad que el pro-
DERECHO CIVIL. 139

pietario tiene para mejorar o desmejorar la cosa que


le pertenece, y aun el de dejarla perecer. La servi-
dumbre consiste en el derecho de hacer 6 impedir
que se haga algo en la cosa agena [ cf. 1077 § 1º C ] ,
es decir, patiendo ó non faciendo, y jamas puede con-
sistir en hacer algo en la cosa propia, esto es faciendo.
En una palabra, el propietario á lo único que se obli-
ga es á dejar gozar no á hacer gozar. Por consiguien-
te, imponer al propietario la imperiosa obligacion de
ejecutar las reparaciones sustanciales es, por una par-
te, prescribirle el modo como ha de disponer de su
propiedad , privándolo de esa libertad que va anexa
al derecho, y, por otra , hacer de una servidumbre, de
una carga pasiva, una obligacion activa, de la cual
nace el derecho del usufructuario para compeler al
dueño de la cosa á que haga algo en favor suyo; lo
que es patentemente contrario á la naturaleza de la
servidumbre (1. )

(1 ) Esta cuestion ha sido muy controvertida, sin duda á


causa de la deficiencia que se nota respecto de ella, tanto en
las leyes romanas como en las españolas. Unas y otras se
contraen al único caso de ser necesaria la reparacion de una
cosa, é imponen al usufructuario la obligacion de hacerla, á
menos que la cosa haya caido por vetustéz . Las leyes ro-
manas concediau, sin embargo, al usufructuario el derecho
de exonerarse de la reparacion, abandonando el usufructo
salvo en el caso de que hubiese culpa de su parte (cf. fr. 7 ,
§ 2 y 3, fr. 64, fr. 65, pr. , D. de usufructo &ª 7, 9, 1. 7 C. de
usuf. & 3, 33, 1. 22 , tit. 33. P. 3ª , con la glosa) . La ley francesa
dice que las grandes reparaciones son de cuenta ó quedan á
cargo (demeurent a la charge) del propietario, lo que quiere
decir, que este es libre para hacerlas ó dejarias de hacer.
¿Estará obligado el propietario á hacer las reparaciones sus-
tanciales cuya necesidad sea manifiesta al tiempo de consti-
tuirse el usufructo? Sí; porque la disposicion del artículo
1103 es general . Nó; porque esa disposicion general está
modificada por la del artículo 1098 , que dice que el usufrue-
140 DERECHO CIVIL.

Cualquiera cuestion desaparecerá en el caso de que


un edificio haya caido en ruinas por vejez ó por acci-
dente, pues la ley dispone que ni el propietario ni el
usufructuario están obligados á levantarlo (1105 pr.
C.) . Y esto es racional, puesto que á ninguno de
ellos se podrá imputar el caso fortuito ó la obligacion
de repararlo. Sin embargo, la misma ley añade que
el propietario puede levantar de nuevo el edificio á
su costa ; lo que nos parece pueril, tanto con respecto
á la facultad que se concede al propietario , quien no
tiene necesidad de ella para hacer lo que mas le con-
venga, cuanto con relacion á la circunstancia de ha-
cerlo á su costa, puesto que en ningun caso le sería
permitido hacerlo á costa agena ; pero lo que es de
todo punto injustificable es la facultad que se concede
al usufructuario de continuar el usufructo en el edifi-
cio reconstruido , si se obliga á pagar los intereses
del capital invertido en la reconstruccion [ibid. f. ]
Como se vé, este precepto contiene una excepcion á
la regla general que hace finalizar el usufructo por la
pérdida ó destruccion total de la cosa (cf. 1174, 4
C.) , sin que se alcance á descubrir el fundamento de
la excepcion ; de manera que, en el caso propuesto,
no hay ni puede haber verdadera continuacion del
usufructo en el edificio arruinado y reconstruido , sino
el establecimiento de nueva servidumbre en otro edi-
ficio diferente del antiguo. ¿ Por qué, pues, se hace

tuario toma las cosas en el estado en que se hallan. — Secús, si


entre la constitucion del usufructo y la entrada en el goce
ha trascurrido cierto espacio de tiempo, durante el cual ha
habido deterioros que requieren reparaciones sustanciales,
pues entonces es evidente que el estado en que se hallan las
cosas, á que se refiere el artículo 1098, es aquel en que se
encontraban al tiempo en que se extendió el título constitu-
tivo del usufructo.
DERECHO CIVIL. 141

facultativo unicamente para el usufructuario el segun-


do usufructo ? ¿ Por qué no se toman en cuenta los
derechos del propietario, para hacer intervenir tam-
bien su consentimiento ? La disposicion legal que
analizamos no producirá evidentemente otro resulta-
do sino el de retraer al dueño de reedificar el fundo
arruinado, para evitar que el usufructuario le haga
la forzosa de conservarlo ea posesion de la servidum-
bre, que no es, segun la ley, sino continuacion de la
anterior.
De la obligacion que pesa sobre el usufructuario
de administrar como buen padre de familia, resulta
el deber en que se encuentra de dar parte al propie-
tario de cualquier atentado ó usurpacion contra el de-
recho de propiedad, siendo responsable de los perjui-
cios que resulten de su omision [ 1111 ; cf. 1267 1269
1270, 1271 C. ] . Así: será responsable el usufructua-
rio de la pérdida que sufriere el propietario por efec-
to de una prescripcion que haya corrido durante el
usufructo; pero es preciso que de su parte haya habi-
do conocimiento de que la cosa prescrita hacia parte
del patrimonio usufructuado. Además, se debe tam-
bien distinguir el caso en que la prescripcion haya
comenzado antes de la entrada en el goce, de aquel
en que haya principiado durante el goce. En este
último caso, hay evidentemente culpa de parte del
usufructuario, porque ha conocido ó debido conocer
la usurpacion; no así en el primero, puesto que nin-
gun motivo tenia para saber que un fundo, retenido
por tercera persona, no pertenecía á esta, sino al
propietario de la cosa usufructuada, quien nada ha-
bia hecho para reclamarlo.
Todo lo que se refiere al goce del usufructo in-
cumbe al usufructuario, puesto que la obligacion del
142 DERECHO CIVIL .

propietario se limita á dejar gozar. sin que sea de su


deber hacer mas cómodo ó menos oneroso el goce .
Por consiguiente, el usufructuario está obligado 1 á
pagar íntegramente las contribuciones y gravámenes
ordinarios de la cosa ( 1108 C. ) : 2º á abonar los gas-
tos ocasionados por pleitos relativos al usufructo
(1110 pr. C. ) . Por contribuciones y gravámenes
ordinarios deben entenderse aquellos que están impues-
tos sobre los frutos ó rentas de la cosa y no sobre la cosa
misma, sin atender á lo que produzca. De donde resulta
queno hay diferencia alguna entre las pensiones ordina-
rias propiamente dichas y las extraordinarias; entre.
las establecidas antes y las que se establecieren des-
pues de constituido el usufructo; entre las que se pa-
gan periódicamente sin interrupcion y las que solo
deben durar por tiempo determinado; pues todas estas
cargas pesan exclusivamente sobre los frutos ó ren-
tas ( 1 ) . Pero si se impusiere una contribucionó
gravámen sobre la misma cosa, considerada como pro-
piedad, sin atender á lo que produce, ¿ quién deberá
satisfacerla? De pronto, se contestará que el propie-
tario, puesto que aquí ya no se trata de los gravámenes
ó contribuciones ordinarios de la cosa (arg. á contra-
rio del art. 1108 C. ) . Pero esto no es lo racional ,
porque, no teniendo el propietario el goce de la cosa ,
bien podría rehusar el pago de la contribucion, en
cuyo caso la autoridad, para hacer efectivo su man-
dato, procedería á la venta de la parte del fundo que
bastase á cubrir la cuota asignada , disminuyéndose

(1) Quiero: si ususfructusfundi legatus est, et eidemfundo in-


dictiones temporaria indicta sint, quid juris sit ? .... Idem ju-
ris esse et in his speciebus, quæ postea indicuntur, quod in vec-
tigalibus dependendis responsum est, ideoque hoc onus ad fruc-
tuarium pertinet (fr. 28 D. de usu et usuf. legat. , 33, 2).
DERECHO CIVIL 143

así en esa parte el usufructo. Para qne el propieta-


rio se abstenga de semejante procedimiento , es preci-
so que el usufructuario contribuya á soportar el gra-
vámen, pues ningun motivo existe para que se esta-
blezca en favor suyo un privilegio absurdo con men-
gua de los sagrados derechos del propietario. La ley
francesa, mas clara que la nuestra sobre la materia ,
contiene una disposicion , que pudo haberse copiado,
porque es tan conforme con la equidad como con la
justicia. Ella prescribe que el propietario pagará la
pension, pero que el usufructuario le abonará los in-
tereses; y si el usufructuario hace el pago, deberá el
propietario , al terminar el usufructo, reembolsarle la
cantidad erogada; lo cual es muy justo, supuesto que
esta cantidad representa el valor de una parte del
fundo.
En los gravámenes ordinarios de la cosa pueden
enumerarse la renta vitalicia y la pension de alimen-
tos, legadas por el que constituye el usufructo; pero
es necesario que los bienes sujetos á la servidumbre
sean todos los de la herencia (1112 C. ) , pues que en-
tónces aparece implícitamente la intencion del fun-
dador de hacer pesar esas cargas sobre el usufructo,
considerándolas como condiciones de este. De mo-
do que si solo una parte de los bienes ha sido consti-
tuida en usufructo, la renta vitalicia y la pension de
alimentos serán pagadas por los herederos del resto
de los bienes ( 1 ) . Mas, ¡deberá considerarse como

(1) La ley francesa, además de una disposicion análoga á


la de nuestro Código, contiene otra, que nos parece muy ra-
cional. Dice que el legatario de un usufructo á título uni-
versal, esto es, de una parte de los bienes, debe pagar, en
proporcion á estos, la renta y la pension légadas. Por de-
contado, el legatario de un usufructo particular, esto es, de
144 DERECHO CIVIL.

taxativo el precepto de la ley, de manera que solo es-


té obligado el usufructuario al pago de la renta ó de
la pension legadas por el testador, y no al de aque-
llas que reconocía y pagaba desde antes de
su muerte? Ciertamente que nó ; en el pago de la
renta ó de la pension, el deudor empleaba natural-
mente una parte de los productos de sus bienes y por
consiguiente erán gravámenes que sobre ellos pesa-
ban y que deben ser satisfechos por el que tiene de-
recho a la percepcion de los productos, esto es, por
el usufructuario , cuando lo sea de toda la herencia
(arg. de los art. 1108 , 1112, 257 , 258 , 1745 y 1759
combinados C.) ( 1) .
Las deudas no son gravámenes ordinarios que pe-
san sobre la cosa, aunque esta se halle afecta á su pa-
go: no es pues al usufructuario , sino al propietario, á
quien toca satisfacerlas , y , en caso de que aquel se
vea precisado á pagarlas, por librar al fundo de la hi-
poteca ó por redimirlo del gravámen, adquiere contra
el propietario y contra la cosa la accion del crédito
que pagó, porque entónces se opera una verdadera
novacion (cf. 1109 , 2264, 2265 , 2270 C. ) . Esta dis-

una cosa determinada, no debe pagar nada. Advertiremos


de paso, que, en el lenguage legal francés, se dan los nom-
bres de legatario universal y legatario á título universal,
á los que nosotros llamamos herederos voluntarios ( cf. 725,
2174 C.)

(1) Quid, si las pensiones y rentas debidas ó legadas por


el testador exceden á los productos de los bienes heredita-
rios? ¿ Deberá pagarlas íntegramente el usufructuario? Si,
porque la disposicion del artículo 1112 del Código Civil es
general, á no ser que el usufructuario acepte bajo ben ficio
de inventario [cf. 756, 757, 1098 C.]. Además de esto, el
usufructuario puede en todo caso, renunciar un derecho que
habia de serle gravoso [cf. 1174, 5 C. ].
DERECHO CIVIL. 145

posicion de nuestra ley es , sin embargo, demasiado


general y puede ofrecer muchas dudas en la práctica.
Supongamos que un fundo esté gravado con una hi-
poteca, que el usufructuario se halle en incapacidad
de pagar la deuda y que el propietario no pueda tam-
poco ó no quiera pagarla, y que consienta en que se
haga efectiva la caucion hipotecaria. El acreedor
perseguirá el fundo , y hará vender la parte de él que
baste para satisfacer el crédito, sin que el usufructua-
rio pueda oponerse á ello ; pero, al hacerse esto, dis-
minuirá naturalmente su goce en proporcion á la par-
te vendida. Para que tal cosa no suceda, es menes-
ter que haya una justa compensacion entre las car-
gas que pesan sobre el propietario y las que
gravitan sobre el usufructuario; compensacion que se
realizará estableciendo 1º que si el propietario paga
la deuda, el usufructuario le abonará los intereses :
2 que si el usufructuario es quien paga, no podrá re-
petir la cantidad hasta despues de finalizado el usu-
fructo. Demas de esto, deberá siempre atenderse
para el pago de las deudas, á la misma proporcion .
que hemos establecido antes para el pago de la ren-
ta vitalicia y de la pension de alimentos (1) . Todo

(1) Las reglas establecidas por la ley francesa son las si-
guientes:-1a el usufructuario á título particular no está
obligado á satisfacer las deudas con que está gravado el
fundo; si las paga, puede repetirlas del propietario: 2ª el
usufructuario universal ó á título universal contribuirá al
pago de las deudas, en proporcion de su haber; de manera
que si el usufructuario hace el pago, el capital le será resti-
tuido al terminar el usufructo, sin interes; por su parte, el
propietario tiene derecho ó de hacer vender una parte del
inmueble, ó de pagar la deuda, abonándole, en este caso,
el usufructuario los intereses .
146 DERECHO CIVIL .

esto, por lo que respecta á las deudas mismas ; pero


en cuanto á los intereses devengados ó que se deven-
garen, es evidente que, satisfaciéndolos el propietario
con los frutos de sus bienes , deben ser considerados
como cargas que pesan sobre dichos frutos , y que,
por tanto, el usufructuario está obligado á contribuir
á su pago , en proporcion de su haber; á no ser que
solo tenga el usufructo de una cosa determinada y
no de la totalidad ó de una gran parte de la herencia.
Y como los intereses de una deuda son frutos civiles
para el acreedor, el usufructuario no pagará sino los
que correspondan desde el dia en que principia el
usufructo y hasta el dia en que este acaba (cf. 1087
g 2 ? 1089 C. ) .
Otra de las cargas que pesan sobre el usufructua-
rio es , segun hemos ya indicado, el pago de los gas-
tos ocasionados por los pleitos relativos al usufructo,
así como serán de cuenta del propietario los que se
ocasionen por pleitos relativos à la propiedad ( 1110
C.); y la razon es demasiado obvia, puesto que, en
uno ú otro de los dos casos , cada interesado defiende
el derecho que exclusivamente le corresponde. De
aquí se deduce tambien que, si en el pleito se de-
fiende á un tiempo la propiedad y el goce, los gastos
serán cubiertos proporcionalmente por el propietario
y el usufructuario.
Las obligaciones del usufructuario, en cuanto á la
devolucion de la cosa, estan comprendidas en el prin-
cipio dominante en el usufructo; esto es , la adminis-
tracion como buen padre de familia; principio que
servirá de base no solamente para que la cosa sea de-
vuelta, sino tambien para que lo sea en el estado
conveniente, sin mas deterioro que el natural. So-
bre este punto deben tenerse presentes las reglas es-
DERECHO CIVIL. 147

tablecidas acerca del modo de gozar del derecho de


usufructo, segun las diferentes clases de bienes á que
se aplique. En los casos en que no se devuelva la
cosa, ó en que la devolucion se haga en un estado que
manifieste negligencia ó falta de parte del usufructua-
rio, el propietario puede pedir que se haga efectiva
la fianza, correspondiendo evidentemente la prueba
de los hechos al mismo propietario (cf. 1240 , 1268
C.) . Pero si el usufructuario es , por una parte, res-
ponsable de la deterioracion que , por su culpa , haya
sufrido la cosa, por otra, no tiene derecho para re-
clamar indemnizacion alguna por las mejoras hechas
en ella, aunque aumenten su valor ( 1094; cf. 513 C. )
disposicion que se justifica plenamente, atendiendo á
que dichas mejoras han debido aumentar ó hacer
mas cómodo el goce del usufructo, compensándose
así su costo con las ventajas que han proporcionado.
Y además, dar al usufructuario derecho á indemniza-
cion por mejoras, sería concederle la facultad de ha-
cer todas las obras que creyese conveniente, some-
tiendo al propietario á obligaciones que él no se ha-
bia impuesto y á las que tal vez no tendría como ha-
cer frente, si no era cediendo una parte de la propie-
dad , en pago de las mejoras: de este modo, se abriría
una ancha puerta al abuso de los usufructuarios , que
aprovecharían de ese medio para cambiar el derecho
de usufructo en el de propiedad. Si el usufructuario
hace mejoras, deben reputarse como el efecto de la
administracion de un buen padre de familia , quien
tiene el ánimo de aprovechar de ellas y de cederlas
despues en beneficio del fundo ó del dueño . Las
mejoras son aquellas obras que aumentan el valor de
una cosa, haciéndola mas útil ó mas agradable, pero
que no cambian nada su sustancia ni son indispensa-
148 DERECHO CIVIL

bles para su conservacion: segun esto, deberá consi-


derarse como mejora un edificio construido sobre una
parte del fundo usufructuado? Sin duda que nó;
porque construir no es mejorar; así es que el caso pro-
puesto se resolverá por las reglas en materia de ac-
cesion industrial, cuando se edifica en terreno ajeno ,
sabiendo que lo es (cf. 507 C.).

V. - Modos de acabarse el usufructo.

El usufructo se acaba: 19 por muerte del que lo go-


za: 20 por la espiracion del término fijado para su du-
racion: 39 por el cumplimiento de la condicion reso-
lutoria bajo de la cual fué establecido: 49 por la re-
nuncia ó remision del que lo goza: 59 por consolidacion
de derechos: 69 por abuso en el goce: 79 por pres-
cripcion: 89 por la pérdida ó destruccion total de la
cosa.
1º Por muerte del que lo goza. El usufructo, como
servidumbre personal, establecida en favor de una
persona, se extingue por la muerte de esta ( 1174, 1º
cf. 287 , 60 , 288 , 1 ° , 1062 , 1063 , 1064, 1066 , 1068 ,
1078 § 29 f. C.). De esto se deduce que, aun cuan-
do el usufructo haya sido constituido á plazo ó bajo
de condicion resolutoria , si acaece la muerte del usu-
fructuario antes de la espiracion del término ó del
cumplimiento de la condicion, el usufructo se extin-
gue, sin que tengan derecho á él los herederos ó re-
presentantes del usufructuario ( 1337 , 3º E. ) ; porque
tanto el término como la condicion no tienen por ob-
jeto alargar, sino mas bien restringir la duracion del
usufructo, para el caso en que el usufructuario viva
DERECHO CIVIL. 149

cuando se cumpla la una ó concluya el otro ( 1) . AI


propietario compete la prueba de la muerte de la per-
sona que gozaba el usufructo (cf. 660, 1327 E.) . En
esto se diferencia tambien el usufructo de la renta
vitalicia, diferencia que depende de la naturaleza de
ambos derechos. Una vez constituido el usufructo,
la persona que ha de gozar de él cumple con presen-
tar el título; y el que pretende que su propiedad ha
sido exonerada de la servidumbre personal debe jus-
tificar su pretension (2) . Por el contrario, la renta
vitalicia forma tantos créditos sucesivos y condiciona-
les, como términos hay para el pago de los caidos , de
manera que á quien reclama el pago incumbe justifi-
car el cumplimiento de la condicion, esto es, su pro-
pia existencia ó la de la persona en cuya cabeza se
ha constituido la renta (cf. 1757 C. ) . Sin embargo,
en el caso de ausencia del usufructuario, el dueño de
la cosa usufructuada podrá pedir el nombramiento de

(1 ) Si patri tuo ususfructus legatus est, defuncto eo nihil ad


tepertinet, quum morte ejus, cui fuerat legatus vel alio modo
acquisitus sit, ad proprietatem regredi soleat ...... ( Si ipse),
cui ususfructus legatus sit, ab hac luce fuerit subtractus, tune
etenim adposteirtatem ejus usumfructum transmitti non est pos-
sibile, quum morte usumfructum penitus extingui, juris indubi-
tati est [1. 3, 1. 12 pr. C. de usuf. et habit, 3, 33.-cf. fr. 3, § 3
D. quibus modis etc. 7 , 4] .

(2) En las servidumbres personales de usufructo y uso el


onus probandi incumbe al propietario, porque el fundo se ha-
lla en poder del que goza de la servidumbre; pero en las de-
más, especialmente en las reales, en que el popietario no
se desprende del fundo, se halla este último amp rado por
la presuncion de la ley, que reputa siempre libre à la propie-
dad, mientras no se pruebe lo contrario, y la obligacion de
probar queda exclusivamente á cargo del que sostiene la
existencia de la servidumbre [cf. 1188 C.].
150 DERECHO CIVIL.

guardador para ella ( arg. de las palabras ó personas


que tengan derecho á ellos del art. 59 , 1º C. ) ; y si los
herederos entran en posesion definitiva, tiene dere-
cho para pedir la devolucion ( 77 , 1174 , 1º C. , 1337,
3. E.).
3: Si el usufructo ha sido establecido en favor
de dos ó mas personas conjuntamente , la muerte de
cada una de ellas produce el efecto de consolidar con
la propiedad la cuota de usufructo que le corres-
pondía, á menos que en el título constitutivo se con-
ceda el derecho de acrecencia (cf. 797 , 798 , 1766 C.)
Lo mismo debe decirse del caso en que el usufructe
sea alternativo; pero si es sucesivo, la muerte de uno.
de los usufructuarios no es mas que el cumplimiento
de la condicion para que principie el derecho de la
persona que sigue en el órden del llamamiento .
20 Por cumplimiento del término. - Cuando el usu-
fructo no ha sido establecido sino por tiempo deter-
minado, cesa á la espiracion del término [ 1174, 6°
pr.; cf. 611 , 716 , 717 , 795 C. ) ; lo cual es tan obvio ,
que no hay como explicarlo mas ( 1 ) . En este caso
se halla el usufructo legal de que gozan los padres
hasta que sus hijos cumplan la edad de veintiun años
(cf. 287, 6? 288, 59 C. ) . Si el usufructo se ha
establecido hasta que un tercero cumpla cierta edad,
dura hasta el dia en que cumpla ó hubiere cumplido
dicha edad (1176 C. ) ; porque la edad del tercero no
se ha tomado como condicion indispensable, sino úni-
camente como límite de la duracion de la servidum-
bre. En todo caso, el usufructo, como derecho esen-
cialmente personal, se acabaría por la muerte del que

(1) En el usufructo legado hasta cierto tiempo, el plazo


principia á correr desde la muerte del testador [ arg. de los
art. 762, 784 y 785 C. ].
DERECHO CIVIL. 151

lo goza, aun antes de concluir el tiempo fijado. El


usufructo concedido á ciudad , villa, pueblo ó corpo-
racion, sin designacion de tiempo, durará treinta años
y no mas [ 1175 C. ]; pero si la ciudad , la villa ó el pue-
blo llegare á desaparecer antes de concluidos los trein-
ta años ó el plazo menor que se hubiese fijado en el
título constitutivo, terminará tambien el usufructo ; y
lo mismo sucederá si la corporacion es disuelta ó su-
primida; porque todos estos casos equivalen á la
muerte del usufructuario .
39 Por el cumplimiento de la condicion resoluto-
ria bajo de la cual fué constituido.- Pone fin al usu-
fructo la realizacion de la condición ó de cualquier
otra circunstancia que, segun la intencion de las par-
tes, debía hacerlo terminar ( 1174 , 6º f.; cf. 611 , 615 ,
623 , 714, 720, 791 , 798, 1285 C. ) . Así; concluirá
el usufructo legal de los padres, si exponen al hijo, si
este se casa ó es emancipado , si los padres son desti-
tuidos de la patria potestad y si la madre viuda con-
trae segundo matrimonio (cf. 287, 60, 288, 20, 30, 40,
291 , 292 , 293 C. ) . Tambien cesa el usufructo legal
si el mayor incapáz recobra el uso de la razon (cf.
26, 289 , 290 C. ) . Y si el usufructo se hubiese esta-
blecido bajo la condicion de terminar cuando re-
cobrare la razon un tercero incapáz , muriendo este en
estado de incapacidad, el usufructo concluirá, porque
se presume cumplida la condicion, desde que llega á
ser cierto que ya no se realizará (arg. del art. 1282
C. ) .
40 Por la renuncia del que lo goza.-El hombre
es dueño de sus acciones y puede disponer como me-
jor le parezca de sus bienes: por consiguiente, es li-
bre para renunciar los derechos que le competen y
entre ellos el de usufructo, si cree que no le convie-.
152 DEOECHO CIVIL.

ne continuar en él ( 1174, 5º C. ) . Esto quiere decir


que el que hace la renuncia debe ser capáz y tener el
pleno goce de sus derechos civiles. Ademas, es ne-
cesario que la renuncia no sea hecha con el objeto de
perjudicar á un tercero que pueda tener interes en
que no se haga, resultando de allí el derecho del ter-
cero para pedir y alcanzar la anulacion de la renun-
cia ( 1178 ; cf. 1261 C. ) . Pero ¿ podrá, segun esto, pedir-
un acreedor la nulidad de la emancipacion que hicie-
ra un padre de su hijo, alegando que ella contiene la
renuncia indirecta del usufructo legal ? Evidente-
mente nó; porque, aun cuando el acreedor fuese per-
judicado, la emancipacion es un derecho inherente al
padre, que solo él puede ejercer, y ejerciéndolo favo-
rece al hijo que, sin duda, es de mejor condicion que
el acreedor. (1).
50 Por la consolidacion de derechos. - Como el
usufructo es una servidumbre y como nadie
tiene servidumbres sobre la cosa que le perte-
nece, segun la máxima nemini res sua servit, se
sigue que el usufructo se extingue cuando el usufruc-
tuario adquiere la nuda propiedad, 6. cuando el pro-
pietario adquiere el usufructo; esto es, cuando hay
consolidacion de derechos (1174, 20; cf. 2212 , 3 ,
2249 C. ) . Se comprende que la consolidacion es un

(1) No puede negarse que esta es una cuestion algo com-


plicada. Los autores franceses la discuten largamente en
diferentes sentidos, y los que sostienen la opinion contraria
á la que hemos adoptado, se fundan, con sobrada razon, en
la inmoralidad que encierra el acto de emancipacion hecha
por un padre, con la intencion de dejar burlados á sus acre-
edores. Pero ¿cómo probar esa intencion? Y aunque se
probará, ¿cómo quitar al padre una facultad inherente á la
patria potestad.?
DERECHO CIVIL . 153

hecho distinto de la extincion del usufructo por muer-


te del usufructuario ó por algun otro de los motivos
que ponen fin á la servidumbre, no obstante que, en
todos esos casos, hay, rigorosamente hablando, una
verdadera consolidacion de derechos. Así; habrá
consolidacion , cuando el usufructuario herede la pro-
piedad ó suceda en ella por muerte del propietario
[cf. 1075, 1076 , 1099 , 6º C. ] . Tambien hay conso-
lidacion, cuando muerto un descendiente, sus padres
ó ascendientes adquieren el pleno dominio de los
bienes de aquel, sin estar obligados á reservarlos
[cf. 1071 , 1072, 1073 C. ] . En fin, hay consolida-
cion, cuando el propietario compra el usufructo , ó el
usufructuario la propiedad, para lo cual cada uno go-
za del derecho de retracto [cf. 1501 , 5 , 10º C. , 1464
E.]. Si la consolidacion no se realiza sino sobre una
parte de la cosa, el usufructo continuará sobre el res-
to; porque no hay incompatibilidad en la existencia
de los derechos del usufructuario y del propietario;
lo contrario sería impedir á estos, sin razon plausible
la adquisicion paulatina del derecho de que no go-
zan.
69 Por el abuso del usufructuario, -Ya hemos vis-
to que la principal obligacion del usufructuario es la
de administrar la cosa como un buen padre de fami-
lia, deduciéndose de allí las demas obligaciones á
que está sujeto. Si no administra de esa manera ,
falta al mas esencial de sus deberes y abusa del dere-
cho que se le ha concedido , haciéndose indigno de él .
Tolerarlo en el usufructo, sería favorecer ú ocasionar
el menoscabo de los intereses del propietario y quizás
su total ruina. Ni es suficieete la fianza para impe-
dir el abuso, porque ella no es sino la garantía del
10
154 DERECHO CIVIL.

buen uso y de la restitucion de la cosa, * y general-


mente se presta tomando en consideracion , para fijar
su cuota, los productos de la cosa usufructuada; y
además, aun cuando bastase para resarcir el daño
causado y si se quiere el valor de la cosa misma, no
hay razon para obligar al propietario á que sufra im-
pasiblemente esos daños ó la pérdida de su propie-
dad, que para él puede tener un precio de estimacion
que no compensaría la fianza . Y esto, prescindien --
do de las cuestiones que se suscitarían despues entre
él, el usufructuario y los fiadores; cuestiones que los
envolverían probablemente en un dilatado y dispen-
dioso litigio . En particular, los fiadores podrían acu-
sarlo hasta de mala fé, por no haber reclamado con
tiempo de un abuso que él conocia . A pesar de es-
tos principios tan obvios, nuestras leyes no contienen
una disposicion expresa que declare, en general , la
cesacion del usufructo, por abuso en el goce; pero
hay otras disposiciones particulares que deciden defi-
nitivamente la cuestion, en especial las que se refie
ren al usufructo legal. En las reglas á que se halla
sujeta la locacion, encontramos que el abuso que co-
meta el conductor, dando á la cosa destino diferente .
de aquel para que se le concedió expresa ó tácitamen-
te, ó permitiendo en ella algun acto perjudicial á la
sociedad ó á la moral pública, es causa suficiente pa-
ra la rescision del contrato [ cf. 1595 , 50 , 1602 , 3º C. ]
y si esto sucede en la locacion , que no es sino un
contrato temporal de corta duracion, subsistiendo el
cual no hay riesgo de que la cosa se pierda, ¿ por qué
no ha de suceder lo mismo en el usufructo , que natu-
ralmente dura largo tiempo, y cuando el riesgo de la
pérdida total de la cosa puede ser, no solo inminente,
sino real Y efectivo? En materia de enfiteusis , se
DERECHO CIVIL. 155

concede al dueño del dominio directo el derecho de


pedir el comiso de la cosa enfitéutica, si el enfiteuta
no paga el cánon en el término de cuatro años [ 1902
1906 , 4º C.] . Si , pues , en la enfiteusis , que no es mas
que un usufructo especial, la sola demora en el pago
del cánon es suficiente para hacerla acabar, ¿ cómo
no han de ser causa bastante, de rescision del usu-
fructo los abusos en el goce, que pueden dar por re-
sultado un enorme menoscabo 6 tal vez la pérdida
total de la cosa usufructuada ? Pero toda duda debe
cesar, en vista del precepto legal que priva á los pa-
dres de la administracion y del usufructo de los bie-
nes de sus hijos, en caso de dilapidacion; y esto, co-
mo es bien sabido, no es mas que un abuso (cf. 292
C.). Aquí tenemos, pues, un caso en que la ley de-
clara expresamente el fenecimiento del usufructo por
abuso del usufructuario; y el usufructo en cuestion es
indudablemente el mas importante, el mas privile-
giado, porque es el usufructo legal por excelencia .
Y si este usufructo se extingue por el abuso , no se
comprende que no pudiera extinguirse, por igual cau-
sa, cualquier otro. Para conocer y graduar el abuso
deberán tomarse en cuenta las obligaciones á que es-
tá sujeto el usufructuario; asi como se toman en cuen-
ta los deberes anexos á la patria potestad y los he-
chos que constituyen la dilapidacion , para resolver
acerca de la pérdida del usufructo legal. Abusará
evidentemente el usufructuario, cuando haga modifi-
caciones capaces de alterar la cosa, ó cuando la deja
caer en ruina por falta de los medios de conservacion ;
porque en uno y otro caso contraviene al precepto le-
gal que le ordena gozar como buen padre de familia.
El abuso en el goce puede ser considerado como una
condicion resolutoria, imbíbita en el título constitu-
156 DERECHO CIVIL.

tivo del usufructo, y, al hablar de semejante condi-


cion, hemos indicado algunos hechos que no son mas
que abusos en el goce; pero es evidente que, no for-
mándose del abuso un capítulo separado, la simple
doctrina de la condieion resolutoria daría lugar á in-
finitas dudas, naciendo la principal de ser la condi-
cion resolutoria un requisito que puede ponerse
ponerse en los contratos, y no estando puesta, no se
puede afirmar en rigor que la obligacion haya sido
contraida bajo condicion resolutoria. Por lo demas,
fácilmente se comprende que, siendo una verdadera
pena la destitucion del usufructo, no debe pronun-
ciarse sino cuando haya dolo 6 faltas muy graves,
mas nó cuando solo ha habido actos de imprudencia
poco perjudiciales al propietario ( 1) . Un hecho que
debe ciertamente calificarse de abuso es la venta que
el usufructuario haga de la propiedad de la cosa; por-
que, de un lado, hay mala fé de parte del vendedor,
y, de otro, ese hecho puede ocasionar la prescripcion
del dominio, con perjuicio positivo del propietario .
7 Por prescripcion.- Si el que tiene un derecho
no hace uso de él, se presume naturalmente que lo
ha renunciado; y el usufructuario que no goza del usu-
fructo lo hace sin duda porque, lejos de producirle

(1) La ley francesa enumera el abuso entre las causas de


destitucion del usufructuario; pero deja al arbitrio de los
jueces, segun la gravedad de las circunstancias, ó declarar
la extincion absoluta del usufructo, ó imponer al propietario
la obligacion de pagar anualmente una cantidad determina-
da al usufructuario, hasta la época en que debia terminar el
usufructo . Concede tambien á los acreedores del usufruc-
tuario la facultad de intervenir en la instancia, á fin de ase-
gurar sus derechos y con este objeto pueden ofrecer la repa-
racion del deterioro y garantias para lo futuro . - El Código
hileno contiene los mismos principios.
DERECHO CIVIL. 157

ventajas, le es gravoso . Además, siendo el usufruc-


to una desmembracion del derecho de propiedad y
conviniendo al progreso de esta la consolidacion é in-
tegridad de los elementos de que se compone, nada
"
mas natural que hacer entrar en ella aquellos ele-
mentos que han sido desmembrados y de los cuales
la persona á quien competian no hace ningun uso,
manifestando así la inutilidad ó el ningun fundamento
de la desmembracion . Con razon , pues, se ha esta-
blecido que el no uso extingue el usufructo [ 1174, 30
C. ] . Mas, por lo mismo de ser el usufructo un ele-
mento de la propiedad, la pérdida de él por prescrip-
cion debe estar sujeta á las mismas reglas que rigen
la prescripcion del dominio . Segun esto, el no uso
debe durar tres años entre presentes ó ausentes, si la
cosa usufructuada es mueble, y diez años entre pre-
sentes ó veinte entre ausentes, si es inmueble [cf.
543 , 1084 , 3 , 1174 , 3 ° C. ] .
8. Por la pérdida ó destruccion total de la cosa.—
Para que haya derecho sobre una cosa , es menester
que la cosa exista; si no existe ó desaparece, l dere-
cho será completamente ilusorio, puesto que no hay
objeto sobre que recaiga. Por consiguiente, si se
pierde ó destruye una cosa sujeta á usufructo , se ex-
tingue el derecho del usufructuario , puesto que ya no
tiene sobre que ejercerlo [ 1174, 4 , cf. , 2274, § 19
C.]. Se entiende que la pérdidaó destruccion debe aca-
ecerpor caso fortuito, ó del usufructuario, pues habiendo
culpa ó dolo de parte del propietario, ó del usufructuario,
cada uno responderá de los perjuicios ocasionados [cf.
1093 , 1103 , 1104, 1239 , 1265 C. ] . Siel culpable es el
propietario, subsistitirá el usufructo; mas si lo fuere el
usufructuario, puede pedirse su destitucion , alegando el
abuso en el goce [ cf. 1265 C ] . El principio de la extincion
158 DERECHO CIVIL.

del'usufructo por pérdida ó destruccion de la cosa no se


aplica á los objetos fungibles sujetos al cuasi- usufruc-
to y que, por su propia naturaleza , están destinados á
consumirse con el primer uso, porque solo consu-
miéndolos se puede gozar de ellos [cf. 1090 C. ] . La
ley quiere que la destruccion sea total, y será así,
cuando haya cambio completo en la sustancia de la cosa
ó cuando se haya hecho una cosa nueva con los restos
de la primera. Por eso se habia establecido como
principio que si el usufructo estaba radicado en un
edificio, la destruccion de este lo extinguía, sin que
el usufructuario tuviese derecho al terreno ni á los
materiales, á menos que el edificio fuese accesorio del
fundo [ 1 ] ; pero nuestra legislacion no sanciona esta
regla y mas bien contiene otros preceptos , que ya
hemos analizado [ cf. 1103 , 1105 C. ] , los cuales con-
ceden virtualmente al usufructuario derecho al terre-
no y aun á los materiales, ó cuando no produzcan es-
te efecto, darán el inevitable resultado de suscitar
graves y complicadas controversias entre el propieta-
rio ó el usufructuario. En lo que sí creemos que
tienen razon nuestras leyes de haberse separado de las
romanas, es en lo concerniente al usufructo de un
rebaño. Segun las últimas, el usufructo cesaba cuan-
do el rebaño habia disminuido hasta el extremo de
noser ya rebaño: usque eo numerus pervenit grex, ut

(1) Rei mutatione interire usumfructum, placet; veluti ususfruc-


tus mihi ædium legatus est, ædes corruerunt, vel exustæ sunt; sine
dubio extinguitur ususfructus. An et area? Certissimum est, exus-
tis ædibus, nec area, nec cœmentorum usumfructum deberi (fr. 5 § 2
D. quib. mod., 7, 4) . Fundi usufructu legato, si villa diruta sit, usus-
fructus non extinguitur, quia villa fundi accessio est, non magis
quam si arbores deciderint [ fr. 8 eod. ] La misma decision se en
cuentra en las leyes españolas [ 1. 25, tít. 31 , P. 3. ] Tambien la
ley francesa contiene igual principio.
DERECHO CIVIL. 159

grex non intelligatur. Cuál fuese ese número , es


cuestion que ha dado materia á muchas y acaloradas
controversias entre los comentadores. En la impo-
sibilidad de fijar un límite cierto y determinado, ha
procedido nuestra legislacion con cordura, estable-
ciendo, á ejemplo de la ley francesa, que el usufruc-
uario gozará siempre del rebaño, reponiendo con las
crías los animales muertos; y en caso de no haberlas,
ó de perecer el todo ó la mayor parte del rebaño, de
enfermedad ó por accidente, su responsabilidad que-
dará reducida á entregar lo que hubiere quedado [ cf.
1107 C.]. Esta doctrina no es mas que la confirma-
cion de otro principio general; á saber, que si la co-
sa se destruye en parte, subsiste el usufructo en el
resto [ 1179; cf. 2274, § 2º C. ] : por la razon de que
el usufructo abraza todas y cada una de las partes de
la cosa sujeta á él.
Ademas de los modos de extincion que hemos ex-
puesto , los pragmáticos hacen mencion de otro , que
no se encuentra sancionado en ninguna legislacion
positiva: tal es el de la resolucion del derecho del
constituyente, en virtud del principio resoluto jure
dantis, resolvitur jus accipientis. Solo encontramos
dos casos en que puede decirse que es resoluble el
derecho del propietario: 1º cuando el heredero ó su-
cesor legal ha entrado en posesion definitiva en los
bienes de un ausente: 2º cuando un individuo ha he-
cho una donacion, que despues se revoca ó anula por
ingratitud del donatario ó por sobrevenir hijos al do
nante . Si el heredero ó sucesor, en el primer caso ,
y el donatario, en el segundo , han constituido un usu-
fructo sobre los bienes heredados ó donados , es co
mun opinion que debe caducar el usufructo , en el ca-
so de parecer el ausente ó anularse la donacion, por-
160 DERECHO CIVIL.

que entonces queda resuelto el derecho del constitu-


yente. Esta doctrina no nos parece racional. Bas-
ta que al tiempo de otorgarse el usufructo tuviese el
constituyente pleno dominio sobre la cosa, para que
el usufructo sea perfecto, y sería castigar la buena fé
del usufructuario hacer depender su derecho de un
acontecimiento improbable, como la vuelta del au-
sente, ó eventual, como el nacimiento de un hijo pa-
ra el donante, ó extraño del todo para él, como la
ingratitud del donatario. De sobra es ya que el au-
sente y el donante recobren la propiedad de los
bienes, sin que atenten al derecho sobre una servi-
dumbre puramente temporal que un tercero haya ad-
quirido sobre ellos de buena fé, de persona capaz y
en el libre ejercicio de los derechos que al tiempo de
constituirla le correspondían .

B. -Del uso .

I -Naturaleza del uso.

El usufructo, segun hemos visto, comprende dos


elementos: el derecho de usar de la cosa, jus utendi,
y el de gozar ó disfrutar de ella, esto es , percibir los
frutos que produzca, jus fruendi. Si el primero de
estos dos elementos se erige en derecho separado, to-
ma el nombre de uso. En rigor, el uso no es pues,
mas que el derecho de aprovechar de la utilidad de
una cosa, pero sin percibir ningun fruto. Sin embar-
go, la práctica ha dado á este principio alguna mas
extension del que tenia en su orígen. Cuando la co-
DERECHO CIVIL. 161

sa era susceptible de producir una ventaja real para


el usuario , no se concedía á este la facultad de perci-
bir fruto alguno; pero cuando la ventaja que de ese
modo se sacaba era nula 6 insignificante, se le agre-
gaba algo de los frutos , á fin de que no se hiciera ilu-
soria la servidumbre. Así; el usuario de un rebaño
no tenia mas derecho que el de servirse de él para
abonar sus tierras; pero la jurisprudencia le concedió
la facultad de tomar leche para sus necesidades cuo-
tidianas [ 1 ] . Poco á poco se dió mas latitud á la
servidumbre, hasta el extremo de conceder al usuario
la facultad, no solamente de tomar para sí una parte
de los frutos, sino tambien para las personas de su fa-
milia. Al presente, el uso es el derecho que una per-
sona tiene de servirse de cosa ajena, á título de servi-
dumbre, ó de aprovechar de sus frutos, en cuanto bas-
ten para sus necesidades y las de su familia [ 1113 C. ].
Claramente se percibe la diferencia radical que existe
entre el usufructo y el uso. En el primero se dispo-
ne de la totalidad de los frutos, mientras que en el
segundo solo se tiene derecho á aquellos que sean su-
ficientes para las necesidades cuotidianas del usuario
y de su familia [ 1116 , § 19 f C. ] Sin embargo , co-
mo el dueño de una cosa puede disponer de ella segun
mas le acomode, el que constituye un derecho de uso
es libre para darle la extension que crea conveniente
[ibid. pr. C. ] ; mas si esa extension es de tal naturale-
za que no esté sujeta á limitacion alguna , entonces ya

[1] Si pecoris ei usus relictus est, puta gregis ovilis, ad ster-


corandum usurum duntaxat, Labeo ait, sed neque lana, neque
agnis, neque lacte usurum, hæc enim magis in fructu esse. Hoc
amplius etiam modico lacte usurum puto; neque enim tam stric-
te interpretandæ sunt voluntates defunctorum [ fr. 12, § 2 D.
de usu et habit., 7, 8; cf. § 4 I. h. t.].
162 DERECHO CIVIL.

no puede decirse que hay un mero derecho de uso,


sino un verdadero usufructo [ 1122 ; cf. 1082 , 1086 C. ] .
Si el uso se aplica á una casa, toma el nombre espe-
cial de derecho de habitacion, ya comprenda el todo
ó una parte de la casa; pero en ambos se siguen las
mismas reglas, no obstante que anteriormente se es-
tablecían ciertas diferencias de poca entidad [ 1123,
1124 C. ]. Por lo demás, el uso tiene todos los ca-
racteres de servidumbre personal: es un derecho para
el que lo goza y un gravámen para el que lo sufre

[cf. 1077 , § 2º, 1083 C.] . El primero se denomina


usuario, conservando el segundo su cualidad de pro-
pietario. Pero la diferencia capital entre el usufructo
y el uso consiste en que el usufructo puede estable-
cerse sobre la universalidad de los bienes , mientras
que el uso es siempre un derecho particular; esto es ,
que el usuario no tiene facultad de tomar sino la par-
te de frutos que baste para sus necesidades propias y
las de su familia, á ménos que el título le conceda
una facultad mas extensa. Bajo el punto de vista de
su duracion, puede el uso compararse tambien á la
renta vitalicia, con la que tiene una patente analogía
[cf. 1174, 10 , 1763 C.]; pero entre uno y otra existe
la notable diferencia de que la renta vitalicia debe pa-
garse siempre, sin excusa alguna, aunque se hubiese
hipotecado especialmente un fundo que llegase á ha-
cerse improductivo [ cf. 1760 ] , mientras que el uso
fenece, si el fundo gravado no produce nada ó se des-
truye [cf. 1174, 4º C. ]. De lo expuesto se deduce,
que sobre la misma cosa puede constituirse un dere-
cho de usufructo en favor de una persona, y un dere-
cho de uso en favor de otra; en cuyo caso el usuariò
tendrá la preferencia para tomar los frutos que le sean
DERECHO CIVIL . 163

necesarios [ 1 ] . Fúndase esto en que el derecho de


uso es indivisible ; mientras que el usufructo , que com-
prende todos los proventos de la cosa , puede ser di-
vidido. Y es indivisible el uso, porque indivisibles
son las necesidades de una persona.

II - Modos de establecerse el uso.

La ley dice que el uso se establece por los mismos


medios y de la misma manera que el usufructo [ 1114,
1164 C.] ; pero esta proposición tan general es inec-
sacta . El usufructo se establece por la ley [ cf. 1084,
1º C. ] , y en efecto hay diferentes especies de usu-
fructo legal; pero no hay ni puede concebirse que ha-
ya uso legal; por cuanto el primero depende de las
circunstancias peculiares en que se encuentra coloca-
do el dueño de los bienes usufructuados , y en el se-
gundo sirven de norma las necesidades personales del
que tiene la servidumbre . El único caso en que pu-
diera decirse que hay uso legal, es aquel en que la ley
impone la prestacion de alimentos, los cuales deben
regularse en proporcion á la necesidad y circunstan-
cias personales del que los pide [ cf. 244 , 3 , 245 , 20 ,
246 , 256 C. ] ; pero sería preciso que la persona obli-
gada á prestar los alimentos designase un fundo , de
cuyos productos se dedujese la pension alimenticia ,
porque solo así tendrá esta el carácter de servidumbre
que la asimilase al uso [ cf. 258 , 259 C. ]. Tambien
se establece el usufructo por la division de los bienes

(1) Poterit autem apud alium esse usus, apud aliumfructus


sine usu, apud alium proprietas (fr. 14, § 3 D. h. t.).
164 DERECHO CIVIL.

[ cf. 1084 , 4: C. ] ; de lo que se deduce que de igual


modo podría establecerse el uso [ 1114 C. ] ; pero si,
de una parte, hemos ya visto que esa manera de esta-
blecer el usufructo presenta graves inconvenientes y
depende casi exclusivamente del arbitrio de los jue-
ces,) lo que debe evitarse á todo trance; de otra parte,
no puede tener el nombre de uso , esto es, de una
verdadera servidumbre, el derecho que se reserve á
varios copropietarios de usar de una cosa que es in-
dispensable para todos ellos [ cf. 2144 C. ] ; porque, en
semejante caso, cada porcionista hace uso, no á título
de servidumbre, sino á título del derecho de propie-
dad que pro indiviso le corresponde; y usa de la co-
sa, no como usuario, sino como copropietario de ella ,
hallándose, por consiguiente, unido el derecho de pro-
piedad con uno de sus elementos, que es el uso, el
cual, para que haya servidumbre, debe estar separado
de aquella y erigido en derecho distinto; notándose ,
al mismo tiempo , que el uso se ejercería , en el pre-
sente caso , sobre cosa propia y no sobre ajena [ cf.
1077, 1113 , 2128 , 2129 , 2131 C.] .
Quedan, pues, dos únicos medios de establecer el
uso: por la voluntad del propietario y por prescripcion ,
( 1114, 1084, 2º , 3º C. ) ; y en estos medios se siguen
las mismas reglas á que está sujeto el usufructo; esto
es: 1.° que el uso puede establecerse por venta , tran-
saccion, donacion, legado, &. (cf. 579 , 769, 1226 , 1250
C.): 29 que, para adquirirlo por prescripcion, ha de
trascurrir el mismo tiempo que para prescribir el do-
minio ( 543 , 1084, 3 , 1114 combinados C.) ; de don-
de se deduce que el derecho de percibir frutos de un
fundo no podrá adquirirse por prescripcion , porque
falta uno de los requisitos esenciales de esta, que es la
posesion contínua ( cf. 538 C. ) : 39 que puede consti-
DERECHO CIVIL. 165

tuirse el uso pura y simplemente, ó bajo de condicion,


ó hasta cierto dia 6 desde dia cierto: 49 que tambien
puede constituirse acumulativa, alternativa ó succesi-
vamente, en favor de dos ó mas personas. En cual-
quiera de estos casos deben aplicarse los mismos prin-
cipios que rigen en el usufructo . Como este, puede
tambien el uso constituirse sobre toda clase de bie-
nes, muebles ó inmuebles ( 1114 f. , 1085 C. ) ; pero es
de advertir que si el uso comprende cosas fungibles
que se consumen con el primer uso , la servidumbre
será un verdadero usufructo ; puesto que el usuario no
puede aprovecharse de ellas sin consumirlas, sin ha-
cerse propietario de ellas, con cargo de restituir otras
iguales en cantidad y calidad , ó su valor [arg. de los
art. 1090 , 1114 f. , 1119 y 1122 combinados C. ] [ 1 ].

III.- Derechos del usuario .

Los derechos del usuario se arreglan , desde luego,


por el título constitutivo de la servidumbre ( 1116 ,
$ 1.° pr. C.) ; porque el título es la norma y la medi-
da de las obligaciones que se haya in puesto el cons-
tituyente [cf. 1256 C. ]. Pero si el título guarda si-
lencio acerca de los derechos conferidos al usuario , se
entenderá que solo se le concede el de aprovechar de
la cosa ó de sus frutos, en cuanto sea necesario para
él y para su familia ( 1116, § 19 f. C. ); puesto que es
muy natural que quien se interesa por la existencia

[1 ] Quæ in usufructu pecuniæ diximus, vel ceterarun rerum,


quæ sunt in abusu, eadem et in usu dicenda sunt. Nam idem
continere usum pecuniæ et usumfructum (fr. 5 , § 2 D. de usuj.
ear. rer. etc., 7, 5.) .
166 DERECHO CIVIL.

de un individuo, se interese tambien por aquellas per-


sonas que le son tan allegadas y que forman con él
una sociedad natural. Y, a fin de que no haya dudas
ni abusos en esta materia , la ley tiene cuidado de de-
terminar qué personas componen la familia, siendo
estas la mujer, los hijos y los criados del usuario , aun-
que hayan sobrevenido despues de constituido el uso
(ibid. § 39) [ 1 ] . Además, las necesidades de un in-
dividuo son variables, segun su posicion y su estado,
y estas circunstancias deben tenerse presentes para
regular el uso, independientemente de otros recursos
con que pueda contar el usuario (ibid. § 2.º; cf. 256
C.) . Resulta de esto que el uso, cuando no está de-
terminado por el título constitutivo, es tambien varia-
ble, ya que las necesidades del usuario pueden aumen-
tar ó disminuir, en virtud de los cambios que sobre-
vengan en su familia.
Como la extension y los límites del uso se reglan
por las necesidades y el decoro del usuario , se sigue
que este no puede cederlo , ni arrendarlo ( 1118 Č. ) ;
pues, de hacerlo, habría una notable modificacion en
el derecho y estaría sujeto á otras reglas. Por la mis-
ma razon, no podrá ser hipotecado el uso, ni tendrán
los acreedores del usuario facultad para reclamar los
frutos en pago de las deudas. Pero nada obsta á que
el usuario ceda, venda ó disponga de cualquier otro
modo de los frutos , cuando el título constitutivo le
asigna mas de los que son necesarios para la satisfac-
cion de sus necesidades y las de su familia (arg. del
art. 1116 , § 1. pr. y arg. d contrario de la palabra

(1) Es incuestionable que si el uso se constituye en favor


de una mujer, gozarán de él su marido y sus hijos, ora esté
casada cuando se estableció el uso, ora se case despues de
establecido.
DERECHO CIVIL. 167

derecho del art. 1118 C. ) . Así, en el caso de habita-


cion, sería contrario á la equidad impedir al usuario
que arrendase la parte de casa, comprendida en su de-
recho , pero de que él no tiene necesidad; pudiendo
decirse entónces que tiene el uso de frutos civiles, los
cuales, conforme á la ley, son tambien susceptibles de
esta servidumbre (arg. de los art. 1114, 1085, 1086 y
1087 , § 2. ° C.) .
No extendiéndose el uso mas que á la percepcion
de los frutos de que tenga necesidad el usuario, su
derecho se limitará á exigir los frutos , pero no la en-
trega de la cosa sujeta á la servidumbre; á ménos que
no le sea posible ejercer su derecho sin tenerla en su
poder [ 1115 f. , 1119 C. ] . Por ejemplo, si el uso se
halla establecido en un fundo rústico, el propietario
será quien deba entregar al usuario los frutos; pero si
está constituido en una casa, es preciso que pase á po-
der del usuario, para que pueda ocuparla. De aquí
nace, que el usuario tenga derecho para entablar las
acciones correspondientes , tanto para entrar en pose-
sion de la servidumbre, segun la naturaleza y exten-
sion de esta, como para ser mantenido en ella [cf.
1327, 1346 , 1348 , 1356 , 1366 E. ] .
La ley concede tambien al usuario el derecho de
pedir indemnizaciones al propietario, que hubiese ocul-
tado el vicio no manifiesto de la cosa sujeta al uso, por
los daños que de él le resulten (1120 C. ) . A la ver-
dad, no sabemos en qué sentido debe tomarse esta dis-
posicion, ni el objeto que encierra . ¿ De qué manera
puede el usuario recibir daño de una cosa sujeta á uso '
y que tuviese un vicio no manifiesto ? Difícil sería in-
dicarlo. Por otra parte , si el uso se establece de la
misma manera que el usufructo , y si el usufructuario
toma las cosas en el estado en que se hallen, esto es ,
168 DERECHO CIVIL.

con todas sus ventajas y desventajas, con sus cualida-


des y vicios, manifiestos y ocultos, & no es verdad que
el usuario debe tomarlas del mismo modo ? (cf. 198
pr., 1114 C. ) . Demás de esto, si llegara á suceder el
caso, para nosotros incomprensible , de que habla la
ley, de un lado, debería haberse sancionado igual pre-
cepto para el usufructo, y de otro, la responsabilidad
del propietario solo sería justa si el uso se hubiese es-
tablecido por título oneroso; pero nunca si fuese cons-
tituido gratuitamente, porque nadie está obligado á
dar mas de lo que tiene.

IV.- Obligaciones del usuario.

El uso no es, así como el usufructo, mas que una


servidumbre, de la cual debe gozarse dejando siem-
pre salva é ilesa la sustancia de la cosa; por consi-
guiente, el usuario está obligado á usar de ella como
buen padre de familia [arg. de los art. 1098 , 1114 y
1115 C.). Y para que pueda responder de la falta de
cumplimiento de esta obligacion, deberá hacer inven-
tario y dar fianza, antes de entrar en posesion del de-
recho [ 1115 pr. C. ]. Esto se entiende, cuando la co-
sa pase á poder del usuario, como en el caso de habi-
tacion; mas no cuando la cosa no pasa á su poder,
pues entónces, continuando el propietario en pose-
sion de ella, ninguna responsabilidad puede pesar 30-
bre el usuario por su deterioro [ ibid . f.; cf. 1119 C. ] .
De la asimilacion del uso al usufructo en la presta-
cion de la fianza, se deduce que estarán exceptuadas
de darla, en los casos correspondientes, aquellas per-
sonas á quienes se les dispensa de dicha formalidad
DERECHO CIVIL. 169

en el usufructo (cf. 1099 C. ) . Si el usuario no pue-


de prestar fianza para responder de los muebles que
se deterioran con el uso, se le darán bajo caucion ju-
ratoria (arg. de los art. 1101. § 2º y 1119 C. ) .
Cuando la cosa no pasa á poder del usuario, no es-
tá este obligado á hacer los reparos que necesita ni á
pagar los gravámenes que pesen sobre ella; unos y
otros corren á cargo del propietario, á quien incumbe
la conservacion de la cosa ( 1121 pr. C. ) ; pero si va-
lieren mas que los frutos que quedaren al dueño, de-
berá el usuario satisfacer el exceso (ibid f. ) , porque ,
de lo contrario, soportaría aquel una servidumbre de
mas extension que la designada en el título constitu-
tivo . No obstante esto, si el uso ha sido determina-
do en virtud de las reglas establecidas por la ley á fal-
ta de título constitutivo (cf. 1116 C.) , parécenos que
el usuario no debe estar obligado al pago de dicho ex-
ceso, por cuanto una disminucion cualquiera en los
frutos que constituyen el uso, impedirá la satisfaccion
completa de las necesidades del usuario y de su fami-
lia, que sirven de norma para determinar la extension .
de la servidumbre. Bajo otro concepto, cuando la co-
sa pasa á poder del usuario, debe este naturalmente
hacer los reparos que sean necesarios y soportar las
pensiones á que esté sujeta ; tanto porque estas son
atribuciones de un buen padre de familia , cuanto por-
que si así no fuera , de nada serviría que hiciese in-
ventario y prestase fianza para responder del buen uso
y de la restitucion de la cosa ( cf. 1108 , 1115 C. ) .

V -Modos de acabarse el uso.

El uso se acaba de la misma manera que el usu-


fructo; esto es, por muerte del que lo goza; por la es-
11
170 DERECHO CIVIL.

piracion del término fijado para su duracion; por


cumplimiento de la condicion resolutoria bajo de la
cual fué establecido; por la renuncia 6 remision del
usuario; por la consolidacion de derechos; por abuso
en el goce; por prescripcion , y por la pérdida ó des-
truccion total de la cosa ( 1174, 1176 , 1177 , 1179 C. )
Las razones que hemos expuesto al hablar de cada
uno de los modos de extincion del usufructo, son igual-
mente aplicables á la terminacion del uso. Sin embar-
go, añadirémos algunas ligeras observaciones .
Es evidente que el uso, como servidumbre perso-
nal, se extingue con la muerte del usuario [ 1174, 1º
C ; y como tiene por base las necesidades de este,
las cuales se supone que no cesen sino con su muer-
te, se ha establecido que, en el caso de no fijar el tí-
tulo un tiempo fijo para la duracion del derecho, se
entienda concedido por toda la vida del usuario [ 1117
C.]. Pero, al mismo tiempo, se concede al usuario
la facultad de tomar frutos para satisfacer las necesi-
dades de su familia, y de esto podría concluirse que,
subsistiendo esas necesidades aun despues de la muer-
te del usuario, debería subsistir la servidumbre en fa-
vor de la familia. Desde luego observaremos que c
derecho de uso es intrasmisible [ 1118 C. ] , no sola-
mente en favor de estraños, sino aun en favor de la
familia misma del usuario ; de manera que no entra
en parte de sus bienes ni puede ser objeto de pose-
sion post mortem para sus herederos ó representante
[1337, 39 f. E. ]. Y la razon es que, aunque el uso
sea concedido para satisfacer las necesidades del usua-
rio y de su familia, la admision de esta al goce de la
servidumbre solo es efecto de la equidad y no de un
rigoroso derecho; en una palabra, la familia participa
del uso por consideracion al usuario y no por una fa-
DERECHO CIVIL. 171

cultad que á ella competa y de que no pueda ser pri-


vada. Por consiguiente, desapareciendo la causa de
la extension del uso, con la muerte del usuario, ter-
minan todas las concesiones que en atencion á ella se
habian heche. De lo expuesto se deduce así mismo,
que la muerte del usuario pondrá fin al uso, aun
cuando al tiempo del fallecimiento esté todavía
pendiente la condicion resolutoria bajo de la cual
fué constituido el uso, y aun cuando no haya trans-
currido del todo el plazo fijado en el título para su
duracion.
¿ Qué deberá entenderse acerca del uso concedido
á ciudad, villa, pueblo ó corporacion ? Algunos han
raciocinado sobre este punto, deduciendo consecuen-
cias en armonia ó en contradiccion con la disposicion
análoga que concede el usufructo á esa clase de per-
sonas morales; pero todos lo han hecho en el supues-
to, que creemos equivocado, de la posibilidad de es-
tablecer semejante uso. Ya hemos visto que el uso
tiene por objeto proveer á las necesidades de un in-
dividuo, y que, á lo mas, se puede extender hasta la
satisfaccion de las necesidades de su familia. Al fin ,
una familia, por numerosa que sea, es siempre limi-
tada, y poco mas o menos pueden determinarse sus
necesidades; pero ¿ cómo determinar las de una ciudad
un pueblo , una corporacion? Ellas son precisamen-
te tan variadas y tan latas, que conceder á una de
esas personas morales el uso de una cosa, es conce-
derle todos sus emolumentos, toda la utilidad que sea
capaz de producir; es, en fin, concederle un verdade-
ro usufructo [cf. 1122 C. ]. Creemos, pues, segun
esto, que, rechazando la sana razon la posibilidad de
la constitucion de la servidumbre personal de uso en
favor de una persona moral, nuestra ley ha andado
172 DERECHO CIVIL.

acertada al mencionar, en el caso propuesto, única


mente el usufructo , dando á entender que , entre las
servidumbres personales, solo él puede ser otorgado
en favor de ciudad, pueblo, villa 6 corporacion, [arg.
á contrario de la palabra usufructo del art. 1175 C. ].

C. - de los censos.

I. -Naturaleza de los censos.

Prescindiendo de las varias acepciones de la pala-


bra censo, entendemos aquí por ella el gravámen im-
puesto en un fundo en favor de alguna persona. De
esta nocion deducimos la perfecta semejanza que tie-
ne el censo con la servidumbre, puesto que en él se
encuentran todos los caracteres de esta. En primer
lugar, el censo es una restriccion del derecho de pro-
piedad, porque el propietario de la cosa censida no
dispone de ella tan libre y absolutamente como en el
caso de no existir el censo, y si vende la cosa, tiene
que sujetarse á las restricciones que nacen del gravá-
men. Su derecho está , pues, limitado , desmenbrado
y la limitacion consiste non faciendo. En segundo
lugar, el censo, como lo hemos indicado ya, es un
gravámen para el propietario, puesto que está obli-
gado á sufrir la participacion del censualista en el
goce de la cosa , resultando de aquí el derecho del
censualista á ese goce. Por consiguiente, el censo
es pasivo en cuanto al primero, y activo respecto def
segundo. En tercer lugar, el censo recae siempre en
una cosa ajena; esto es, en una cosa que no pertene-
DERECHO CIVIL. 173

ce á la persona que tiene derecho á él, desapare-


ciendo en el instante en que se verifica la consolida-
cion de los derechos del propietario y del censualista.
La perfecta semejanza de los censos con la servi-
dumbre aparecerá mas clara aún, cuando se hable de
cada una de sus especies.
Esta doctrina que ha sido sostenida con fundame-
to por muchos autores, no ha sido admitida por otros ,
que han considerado el censo como un contrato
y el fundo gravado, como hipoteca; bien que, para
sostener tan aventurada opinion, tuvieron que recur-
rir á la calificacion de semejante hipoteca, llamándo-
la anómala ó irregular. Pero si esto fuera así, á pri -
mera vista debió notarse que el mismo carácter que
se quería atribuir á la cosa sujeta á censo, debía
atribuirse á la que estaba sujeta á cualquiera de las
otras servidumbres personales; pues si en el censo la
cosa es directa é inmediatamente responsable, tam-
bien lo es en el usufructo y en el uso , y tanto el de-
recho del censualista, como el del usufructuario,
y usuario es un jus in re. Ni puede servir de gran
apoyo á la opinion contraria, la circunstancia de ser im-
puestos los censos, por lo comun, á título oneroso ,
en compensacion de una cantidad que recibe el pro-
pietario; porque, de un lado, ni ha sido prohibida la
imposición á título gratuito, por donacion y por lega-
do, y de otro, el usufructo y el uso no siempre son
constituidos gratuitamente, sino tambien por precio,
siendo en cualquier caso materia de un contrato, que
sirve de título para la posesion y el goce de la servi-
dumbre.
El dueño de la cosa censida se llama propietario ó
censuario, aunque este último nombre se dátambien
al dueño del censo, así como el de censualista.
174 DERECHO CIVIL .

II. -Division de los censos y propiedades esenciales

de cada uno .

El censo se divide en enfiteútico , consignativo y


reservativo ( 1885 C.) .
Deberíamos, pues, hablar de
ellos en tres capítulos separados ; pero como los ca-
racteres del censo consignativo son los mismos que
los del reservativo, trataremos de ambos en un mis-
mo lugar. Ademas hay otra clase de fundaciones,
que tienen una estrecha analogía ' con los censos: ta-
les son las capellanías , ó censos capellánicos, y con-
viene hablar de ellos en seguida . Nuestra division
es pues esta: -- 19 censo enfitéutico: 2º censos consig-
nativo y reservativo : 39 capellanías .

A.-Del censo enfitéutico .

8.-NATURALEZA DE LA ENFITÉUSIS.

Censo enfitéutico ó enfiteusis es un derecho real


que concede el uso y goce de una cosa ajena, ime-
diante el pago de una pension al propietario, en reco-
nocimiento de su derecho; 6 bien la trasmision que
un propietario hace del dominio útil de un inmueble,
por cierto rédito ó cánon anual, conservando el do-
minio directo [ 1886 ; cf. 463 C. ] ( 1 ) .

[1] Ya hemos visto que los términos dominio directo ò da-


minio útil desconocidos en el derecho romano, fueron inven-
1
DERECHO CIVIL. 175

Comunmente se hace remontar el origen de la en-


fiteusis á la posesion de los bienes de dominio público
entre los Romanos. La reparticion de los campos
que pertenecían al Estado y la de los paises conquis-
tados, presentan una gran semejanza con la enfiteu-
sis. Los colonos tenian únicamente el derecho de
posesion sobre los terrenos que cultivaban, pues que la
propiedad, el dominio, pertenecía al Estado, á quien
se pagaba una renta 6 ó cánon (vectigal) , en recom-
pensa del beneficio recibido. De este modo, en los
paises conquistados, el propietario se veía despojado
de su carácter de dueño y señor del fundo, convir-
tiéndose en mero poseedor, gracia que le otorgaba la
República á trueque de una pension anual. El po-
seedor, es cierto, podía trasmitir la posesión á sus su-
cesores; pero el Estado conservaba siempre la facul-
tad de revocarla cuando lo creyese conveniente. Por
otra parte, los municipios, los colegios de sacerdotes
y otras corporaciones tenían fundos, frecuentemente
situados en paises lejanos. El modo de explotarlos
era arrendándolos, y desde que los arrendatarios ofre-
cian las suficientes garantías , se les mantenía en el
arriendo mientras pagaban puntualmente la renta, y
á poco se introdujo la costumbre de considerar
poco a
como perpétuo el arrendamiento. Para dar alguna
eficacidad al derecho del conductor, se le concedió
una accion posesoria, no solamente contra cualquiera
particular que lo molestase en el ejercicio de su dere-

tados por la glosa. En materia de enfiteusis , en la que son


mas comunes y frecuentes esos términos, los Romanos no
llamaban dominus al enfiteuta, sino cuando habia adquir do
la nuda propiedad, y empleaban, como antítesis, los térmi-
nos dominus y emphyteuta, proprietas y emphy eusis, designan-
do tambien á esta última con el nombre de jus præedii.
176 DERECHO CIVIL.

cho, sino aun contra la misma corporacion (1 ) . Los


fundos así arrendados tenían el nombre de agri vec ti-
gales, á causa de la renta que pagaban, y la accion que
competía al arrendatario, actio vectigalis (que de
fundo vectigali proposita est) . En fin, en la época
de los emperadores se encuentra el derecho . enfitéu-
tico como un jus prædii, distinto del arrendamiento
de los agri vectigales . Los mismos emperadores lo
establecieron sobre sus bienes particulares (fundi pa-
trimoniales), y despues siguieron su ejemplo las igle-
sias y los particulares. Justiniano estableció , ó por
lo menos sancionó là analogía entre la enfiteusis y el
arrendamiento perpetuo, llegando á ser sinónimos los
términos ager vectigalis y ager emphyteuticarius.
La etimología de la palabra enfiteusis, que signi-
fica plantar ó cultivar un terreno, indica claramente
que tuvo por objeto cultivar y mejorar los fundos que
no podian recibir esos beneficios de sus propios due-
ños , por la distancia en que estaban situados , por la
falta de capitales ó por otras causas. Poco á poco se
fueron eliminando esas circunstancias, hasta que la
constitucion de enfiteusis no dependió sino de la vo-
luntad del propietario, cualesquiera que fuesen las
condiciones en que él y el fundo se encontrasen. Al
principio tambien no se constituía la enfiteusis sino
sobre fundos rústicos, esto es, sobre aquellos que eran
susceptibles de plantacion y cultivo; mas posterior-
mente se hizo extensiva á los urbanos que, habiendo
sido destruidos , no podian ser reedificados por sus
dueños ( 2) , y paulatinamente fueron cayendo en des-

(1) Fr. 1 § 1º , 2, D′ si ager vectig. , id est emphyt., petatur, 6, 3.

[2] Si vero quædam loca sunt.. .in quibus antiqua ædificia co-
Hapsa sunt, et ex quibus nullus reditus venit, dicta autem venerabi-
DERECHO CIVIL. 177

suso estas condiciones, hasta establecerse el censo en


edificios que no necesitaban ni de reparacion .
De cualquier modo que se considere la enfiteusis ,
no puede desconocerse la gran semejanza que tiene
con el usufructo, y por esto es que muchos la han de-
nominado usufructo perpétuo. Sin embargo, difiere
de él en algunos puntos que le son peculiares, pero
que de ninguna manera le quitan el carácter de servi-
dumbre personal. Así; la enfiteusis no es inherente
á la persona del que la goza, sino que puede ser
transmitida á los descendientes; los derechos del en-
fiteuta son mas extensos que los del usufructuario : la
renta es esencial en el derecho enfitéutico: el enfiteu-
ta tiene la posesion jurídica del fundo enfitéutico, de-
biendo defenderlo en juicio y demandar en razon de
él: la enfiteusis solo puede establecerse sobre inmue-
bles.

b . — MODOS DE ESTABLECERSE LA ENFITEUSIS .

Nuestras leyes no reconocen mas medio de esta-


blecer la enfiteusis que el convenio entre las partes,
mediante la celebracion de un contrato en escritura
pública [ 1886 , 1895 pr. C. ] . De donde se deduce
que no hay otro modo de constituir este censo , y que
es inadmisible la opinion de los que creían que podía
declararse por el reconocimiento de parte ó por la
prueba testimonial [ cf. 809 , 866 E. ]. Pero ¿ se de-
ducirá tambien que no pueda adquirirse la enfiteusis

les domus, ad quas hæc loca pertinent, ea reædificare non possint, li


centiam damus . - - - - -perpetuo emphyteuseos jure illa ipsa loca alie-
nandi (Nov. 120, cap. 1 , § 2) .
178 DERECHO CIVIL.

por prescripcion? La negativa parece estar apoyada en


el silencio de la ley sobre este punto, asi como en el
precepto limitativo que designa la escritura pública
como único medio de constituir el censo enfitéutico .
Pero creemos que la afirmativa debe prevalecer, en
vista de otras disposiciones legales . En efecto, si el
pleno dominio de una cosa puede adquirirse por pres-
cripcion (cf. 526 , 536 , 543˚C .) , ¿ cómo no ha de po-
der adquirirse del mismo modo una parte de él, uno
de sus elementos ? Se adquieren de igual manera
las otras servidumbres personales ( cf. 1084, 39 1114,
1164 C. ) , y no hay razon para exceptuar á la enfiteu-
sis que, como hemos visto, no es mas que un usufruc-
to especial . Solo están exceptuadas de la prescrip-
cion las cosas públicas, las destinadas al culto, y, en
general, las que se hallan fuera del comercio (cf. 534
C.) , y ciertamente que en ninguna de estas catego-
rías se encuentra la enfiteusis, pues tanto el derecho
que ella comprende como los efectos que produce son
cosas que están en el comercio ; y así como pueden
perderse, pueden tambien adquirirse por prescripcion
(cf. 1906, 59 C. ) . Por otro lado, la adquisicion por
este medio debe forzosamente tener los mismos ca-
racteres que la prescripcion de toda servidumbre
personal, los cuales no son otros que los de la pres-
cripcion de dominio ( cf. 1084, 3º C. ) ; y por cierto
que la ventaja estaría en favor del dueño directo , si
el poseedor solo alegase derecho al dominio útil, á la
enfiteusis, y nó, como tal vez podría hacerlo, al do-
minio perfecto, directo y útil de la cosa . Bien se
comprende ademas que, en el caso de prescripcion , la
DERECHO CIVIL. 179

enfiteusis solo duraría por la vida del enfiteuta (cf.


1890 , $ 3 ° C. ) [ 1 ] .
Siendo la enfitéusis la desmembracion de una par-
te importante del derecho de propiedad , es menester
que el constituyente tenga la misma capacidad que
se requiere para la enajenacion ( 1888 ; cf. 1246 , 1247
1346, 1356 C.) . De manera que si los bienes que se
trata de dar en enfitéusis pertenecen á menores ú
otros incapaces , se observarán las reglas prescritas
por la ley para su enajenacion [ cf. 1248 , 1357, 1359,
§ 2º C. , 1527 E.J. Lo mismo deberá hacerse si los
bienes son de Iglesia, comunidad . beneficencia ó cual-
quiera otra corporacion ( 1889 ; cf. 1358 , 1359 , § 1º ,
1513 , 1522 C. , 1541 , 1549 , 1551 E. ) .
En la escritura pueden los contratantes estipular
todas las cláusulas y condiciones que no estén prohi-
bidas por las leyes ( 1895 ; cf. VII tit. prel. , 1278 C) ;
pues todos tienen facultad de disponer de sus dere-
chos como mejor les convenga, con tal de que no lo
hagan de un modo ilegal. Así; podrán los contra-
tantes convenir en que se pague algun laudemio al
dueño del fundo directo en cada vez que se enajene
el derecho útil ; pero en ningun caso excederá el lau-
demio del valor á que ascienda el cánon de un año
(1896. C. ) . El laudemio es el derecho que se concedia
al dueño directo de exigir una cuota en cada una de
las veces que se enajenaba el dominio útil. Esa
cuota era la quincuagésima, la vigésima y á veces la
décima parte del precio de venta . Con razon hau

[If Puede constituirse la enfiteusis por testamento? No;


porque la ley ha dado á la enfiteusis el carácter de contrato ,
y el testamento no lo es . Sin embargo, debe notarse que el
mismo carácter de contrato tienen los demás censos, los cua-
les podian establecerse por testamento .
180 DERECHO CIVIL .

clamado todos los escritores contra un gravámen tan


pesado, y que probablemente tuvo su origen en la ti-
ranía y en las exacciones de los emperadores y de los
grandes. Y el gravámen era tanto mas odioso, cuan-
to que se regulaba, no por el valor que tenia el fundo
cuando se constituyó la enfiteusis, sino por el que,
tenia actualmente al tiempo de hacerse la enajena-
cion, valor que necesariamente debia haber aumenta-
do con las mejoras hechas por el enfiteuta; así es que
realizándose cuatro, ó cinco ventas, quedaba el pro-
pietario ampliamente pagado del primitivo valor de la
cosa, sin perder por eso su derecho al dominio direc-
to y por consiguiente al cánon anual [ 1 ] . Hoy, el
laudemio no es forzoso, sino voluntario, y aun en es-
te último caso, para evitar el abuso , la ley prescribe ,
como hemos visto, que no pueda exceder del valor
del cánon de un año.
La enfiteusis, lo mismo que el usufructo, y así como
los demás contratos, puede constituirse pura y sim-
plmente, ó bajo de condicion suspensiva ó resoluto-
ria , ó desde dia cierto, ó hasta dia cierto [ cf. 1262,
1278 , 1283 ; 1284 , 1285 C. ] . Si se constituye pura
y simplemente, se entiende que su duracion es por la
vida del enfiteuta [ 1890, § 3º C. ].. Tambien puede
establecerse en favor de varias personas juntamente,
en cuyo caso durará hasta que fallezca la última sobre-
iviente [ 1891 C. ] . Pero el modo mas comun de
constituirse la enfiteusis, es contando su duracion por
años ó por vidas ; y en caso de celebrarse por una ,
dos ó mas vidas, sin designar las personas en cuyas

[ 1 ] Tanto se adelantó en esta materia, que cuando se


constituía la enfitensis en favor de alguna iglesia ó corpora
cion , se exigía el pago del laudemio cada quince años, com .
si entonces se vendiera.
DERECHO CIVIL. 181

cabezas se constituye, cada vida equivaldrá á cincuen-


ta años [ 1890 , § 1º , 2º C. ] [ 1 ] .
Aun cuando sean varios los enfiteutas ó sus here-
deros, y se adjudiquen porciones determinadas para
gozarlas de mejor modo, la cosa enfitéutica es indivi-
sible respecto del dueño del dominio directc [ 1904 C. ]
puesto que la cosa es una y uno tambien el derecho
que sobre ella se concede. Sin embargo, la ley pre-
viene que si son dos ó mas los enfiteutas ó sus here-
deros, cada uno responderá al pago del cánon por su
parte y porcion determinada en el contrato ó en la
herencia, siendo solidaria la responsabilidad única-
1 mente en cuanto basten las mejoras y los derechos
que tengan en la cosa enfitéutica, sin consideracion
alguna á la persona á quien pertenezcan [ 1905 C. ] .
Comprendemos lo racional de esta disposicion, cuan-
do haya dos ó mas enfiteutas, en virtud del contrato
de fundacion, porque entónces cada uno responderá
por la parte á que se ha obligado; pero no la compren-
demos en el caso de que sean dos ó mas los herederos
del enfiteuta . El testamento de este ó el laudo de
particiones no son contratos en que haya intervenido
la voluntad del propietario, para operar una mutacion
en el contrato primitivo, y es una injusticia patente
obligar al propietario á perseguir á cada heredero por
la parte que le haya tocado en un fundo , que la mis-
ma ley declara indivisible respecto del primero [ cf.
1904 C ]. Tampoco es muy clara la segunda parte
de esa disposicion, y mas bien parece en contradic-
cion con la anterior; puesto que si cada uno es res-
ponsable al pago únicamente en la porcion que le cor-

[1 ] Hemos creido inútil reproducir las divisiones y subdi-


visiones del censo enfitéutico en perpétuo , temporal, eclesiás-
tico, secular, hereditario, familiar ó gentilicio &.
182 DERECHO CIVIL,

responde, no se concibe por qué esa responsabilidad


personal se ha de convertir en solidaria, tan solo por
haber mejoras ó derechos que pueden pertenecer á
unos, sin que los otros tengan la menor parte. La
contradiccion es todavía mas patente, si se tiene en
consideracion que la misma ley, en otra parte, previe-
ue que cuando se adjudique un fundo enfitéutico á dos
ó mas coherederos, todos sus poseedores serán de-
mandados para el pago , si están presentes; pero si hay
algunos ausentes, los presentes podrán ser demanda-
dos judicialmente [ 2175, § 19, 2179 C. ] . Esto no im-
porta otra cosa, sino hacer solidaria la responsabili-
dad, pues si uno solo es el presente, él será el único
demandado. Y adviértase además que la primera de
estas dos últimas disposiciones no dice que cada he-
redero será demandado por su parte, sino todos por
el todo. Hay, pues, á no dudarlo, contradiccion, ó
por lo menos oscuridad en las disposiciones que he-
mos examinado.
El Código no determina la cuota del cánon que de-
be pagarse anualmente; de donde debe concluirse que
será el que convengan los interesados [ arg. de las pa-
labras cierto rédito ó cánon del art. 1886. y de los art.
1895 f. y 1898 , 1º C.]. Sin embargo, está en prác-
tica el cinco por ciento [ cf. resol . sup. de 8 de Se-
tiembre de 1829 , 14 de Mayo de 1830 y 4 de Octu-
bre de 1839 ].

C. DERECHOS Y OBLIGACIONÉS DEL PROPIETARIO.

Son derechos del dueño del dominio directo:-1


Exigir del enfiteuta el cánon ó rédito anual conveni-
DERECHO CIVIL. 183

do ( 1898 , 1º; cf. 1886 C. ) , pues que esta es como la


condicion principal del censo. -20 Cobrar el laude-
mio, si se ha estipulado, en el caso de enajenarse el
dominio útil ( 1898 , 3 ; cf. 1896 C. ) . Pero ¿ quién
deberá pagarlo, el vendedor ó el comprador ? Es evi-
dente que si en el contrato primitivo se estipula el pa-
go, estará obligado á hacerlo el enfiteuta, de quien
tendrá derecho de cobrarlo el dueño directo ; pero, en
último resultado, dependerá del convenio entre el com-
prador y el vendedor. No hay derecho al laudemio
en cuatro casos:-a. Cuando en la cosa enfitéutica
se constituye dote para la hija ( 1897 , 19 pr. C. ) ; por-
que, además de cumplirse una obligacion que la ley
impone, hasta el extremo de permitir la enajenacion
" de los bienes dotales (cf. 980, 19 , 1015 , 2º C. ) , la
constitucion de dote no es mas que una anticipacion
de legítima [ cf. 935 C. ] -b. Cuando la cosa enfi-
téutica se entrega á los hijos como anticipacion de le-
gítima [ 1897, 19 f. C. ]; porque entónces no hay venta
propiamente dicha, s'no un mero adelanto de lo que
mas tarde corresponderá forzosamente á los hijos.-
C. Cuando se transfiere la enfiteusis por derecho de
sucesion á los herederos forzosos [ ibid . 29] ; porque
semejante transmision no es mas que la continuacion
del ejercicio del derecho por las mismas personas á
quienes fué otorgado [ cf. 1890 , § 1º , 2º C. ]. Al agre-
gar la ley el calificativo de forzosos á la palabra here-
deros parece indicar que debe pagarse el laudemio en
el caso de que la enfiteusis se transfiera á un herede-
ro voluntario ó la obtenga un sucesor legal. Pero es-
to no sucederá sino cuando en el título constitutivo se
haya establecido que el censo durará por dos ó mas
vidas, confiriéndose al enfiteuta actual el derecho de
nombrar al que ha de poseerla, á falta de descendien-
184 DERECHO CIVIL.

tes, ó concediendo la facultad de entrar en ella á sus


sucesores legales, en el caso de no haber herederos
forzosos ó testamentarios . En cualquiera de estos su-
puestos, no hay la enajenacion que la ley exige para
el pago del laudemio, sino únicamente la entrada en
el goce de aquellas personas designadas ó que por lo
menos se presume que han sido designadas en el títu-
lo constitutivo (cf. 1890 , § 2º , y arg. de las palabras
se enajene del art. 1896 C.) ; y no encontramos razon
plausible para introducir una marcada diferencia entre
ellos y los herederos llamados forzosos.- d. Cuando
el que adquiere el dominio útil es el mismo dueño di-
recto (1897 , 3 : C. ) ; porque entónces se consolidan en
él ambos derechos, y sería un absurdo que se hiciera
gratificar por la compra que él hace.- 3 Retraer el
dominio útil , si lo vende el enfiteuta, en virtud del
aviso que este debe darle, debiendo hacer uso del de-
recho en el término de dos meses [ 1898 , 20; cf. 1501 ,
4.º , 1512 , 1901 , 3º C. ]; y tanto el derecho concedido,
como el plazo otorgado, mas largo que el del retracto
comun, se fundan en la ventaja que reportan la agri-
cultura y la sociedad en general, de que estén siempre
unidos ambos dominios ( 1 ) .-49 Recuperar el domi-
nio útil, por razon de comiso, ó por haber concluido
el término estipulado ( 1898 , 4. ° C. ) . Llámase comi-

(1) El artículo 1901 impone al enfiteuta la obligacion de


hacer notificar al dueño directo, despues de hecha la venta
ó antes de hacerla; mientras que el 1899. impone la misma
obligacion al dueño directo respecto del enfiteuta, únicamen-
te despues de hecha la venta. Siendo de dos meses el plazo
que se concede á uno y otro para usar del derecho de retrac-
to, nos parece mas justo y equitativo que, en ambos casos .
la notificacion se haga antes de proceder á la venta, pues así
se evitarían algunos fraudes ó por lo menos los perjuicios
que pudieran sobrevenir al comprador, cuyo derecho estaría
DERECHO CIVIL. 185

so el acto por el cual el dominio útil de un fundo en-


fitéutico vuelve al dueño del dominio directo, aun an-
tes de vencido el tiempo estipulado para la duracion
de la enfiteusis. Solo se requiere una condicion para
que la cosa caiga en comiso; y es que el enfiteuta ha-
ya dejado de pagar el cánon durante cuatro años, pu-
diendo entonces el dueño directo ocurrir al juez para
que declare el comiso [ 1902 C. ]. Como el pago del
cánon es una condicion esencial del contrato (cf. 1886 ,
1901 , 2º C.) , el que deja de cumplirla, falta á una de
sus principales obligaciones y no tiene derecho para
exigir que la otra parte cumpla las que se ha impues-
to (cf. 1286 C. ). Sin embargo, como la falta puede
haber provenido de causas involuntarias , la ley con-
cede al enfiteuta la facultad de purgar la mora y sal-
var, por consiguiente, la cosa del comiso, satisfaciendo
todo el cánon adeudado y las costas; debiendo enten-
derse que
la palabra costas comprende, en este caso,
no solamente los gastos de justicia, sino tambien los
daños que resulten de la ejecucion de lo estipulado

suspenso y en contingencia por el espacio de dos meses, has-


ta que tuviese á bien resolver el interesado en el retracto.
Fuera de esto, es indudable que si se hace la notificacion de
la venta antes de verificarse esta, el plazo de los dos meses
correrá desde el mismo dia de la notificacion ; de manera que
ni el dueño directo ni el enfiteuta tendrán ya derecho al re-
tracto si la venta llega á realizarse despues de vencidos los
dos meses desde la notificacion. El § 2º del artículo 1512
no deja á este respecto la menor duda. De extrañar es que
la disposicion legal que habla del aviso, en la venta que se
quiera hacer de cualquiera de los dos dominios de la enfiten-
sis, no se haya hecho extensiva al usufructo, en la venta que.
se quiera hacer ó de este ó de la propiedad , para que el com-
prador de uno ú otra no estuviese á merced de una contin-
gencia por el espacio de dos meses.
12
186 DERECHO CIVIL.

(1903, § 1 , y arg. de la palabra mora ibid. y de los


art. 1264, 1265 y 1273 C ) . Esa facultad de purgar
la mora se halla expedita, durante todo el tiempo que
dure el juicio de comiso (1903 , § 2: C. ) , y si bien pa-
rece muy obvia la razon de la ley para determinarlo
así, puesto que, mientras no termine el juicio, no pue-
de decirse que está comprobada la falta, sin embargo,
á nadie se ocultan los inconvenientes , gastos y penali-
dades por que tendrá que pasar el propietario, soste-
niendo un juicio que, aun cuando tenga el carácter de
ejecutivo, se prolongará indefinidamente, como otros
muchos de su especie, por la temeridad del colitigan-
te. Esto quiere decir, no que la facultad concedida
por la ley sea absurda, sino que la lentitud de los pro-
cedimientos judiciales y la aucha puerta que abren á
la mala fé, hacen frecuentemente ilusorias las mas sá-
bias disposiciones de la ley.-5 ? Hipotecar el domi-
nio directo (2023 , 39 C. ) ; porque pudiendo enajenar-
lo , con mayor razon podrá sujetarlo á un gravámen
cualquiera, siempre que no comprometa el dominio
útil. -69 Exigir todo lo demás que se hubiese pacta-
do entre los contratantes (1898 , 69 C.) , puesto que el
contrato es la ley que rige entre ellos (cf. 1256 , 1257 ,
1265 C ,).
Son obligaciones del dueño del dominio directo:-
1ª Dejar libres y expeditos al enfiteuta el uso y apro-
vechamiento de la finca ( 1899, 1º C. ) , pues que esta
condicion forma la parte esencial del contrato ( cf.
1886 C.) .- 2 Salir á la eviccion y saneamiento, en
el caso en que algun tercero, alegando derecho sobre
la cosa enfitéutica, perturbc al enfiteuta en el goce del
dominio útil, ó le prive de él por sentencia judicial
(1899, 2º C.) . La eviccion es la defensa que el dueño
de la cosa hace de ella en cualquier juicio que se pro-
DERECHO CIVIL , 187

mueva por una causa anterior al contrato; y sanea-


miento, el pago de las costas judiciales ocasionadas
por la defensa de la cosa, así como el de los daños ó
vicios ocultos que hagan á la cosa de menor valor.
Como aquel que constituye una enfiteusis no debe ha-
cerlo sino en cosa propia y sin engañar al enfiteuta so-
bre el verdadero valor de la cosa, está naturalmente
obligado á defender esa propiedad y á resarcir el en-
gaño, puesto que no es lícito proceder de mala fé (cf.
575, 576, 1414 C. ) . La obligacion de que hablamos
se halla impuesta por la ley, y por consiguiente no
puede eximirse de ella el dueño del dominio directo ,
aun cuando en el contrato no se haya estipulado [arg.
de los art. 1899 , 2º y 1415 C . ) .— 3ª Hacer que se no-
tifique judicialmente al enfiteuta la venta que hiciere
del dominio directo, para que pueda usar del derecho
de retracto ( 1899, 3 ; cf. 1501 , 8.0, 1512 , 1900 ,
5.° C.)

-
d. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA.

Son derechos del enfiteuta :-1. ° Usar y gozar li-


bremente de la cosa enfitéutica ( 1900 , 1. ° ; cf. 1886,
1899, 1. ° C.) .— 2. ° Defenderla en juicio ó demandar
en razon de ella ( 1900 , 2. ° C. ) . Este derecho es me-
ramente facultativo y goza de él el enfiteuta para ase-
gurarse la pacífica posesion de la cosa , si cree conse-
guirla así de un modo mas expedito, pues en caso
contrario puede hacer citar al propietario de eviccion
y saneamiento (cf. 1899 , 2.° C.) . Bien entendido que,
en el caso de ser el enfiteuta quien siga el juicio, sub-
siste la obligacion por parte del propietario de indem-
188 DERECHO CIVIL.

nizarle cuantos gastos hubiese hecho [ arg. de los art.


1899, 10, 20 y 1414 § 39 C.).- 39 Percibir los frutos
ordinarios y extraordinarios que la cosa produzca, ó
que resulten de sus incrementos [ 1900, 39 C.] ; por-
que en virtud de la enfiteusis corresponde la posesion
completa de la cosa al enfiteuta, asumiendo este el
carácter de dueño. -4! Mejorar la cosa sin restric-
cion alguna [ 1900, 4: C. ]; porque teniendo el uso y
el goce de la cosa, puede hacer en ella cuanto tienda
á aumentar uno y otro. Este es tambien otro dere-
cho facultativo de que puede hacer ó no hacer uso el
enfiteuta, sin que resulte ninguna obligacion contra el
propietario, á no ser que en el contrato de fundacion
se haya estipulado el pago de las mejoras, pues en-
tónces deberá el propietario abonar su justo valor
(513, 1892, 1900 , 69 C.) . Pero esto se entiende ,
cuando la enfiteusis termina por acabarse el plazo fi-
jado en el contrato; mas si terminare antes, por ser
desposeido el dueño del dominio útil, se le abonarán
las mejoras , aun cuando no hubiese pacto de pagarlas
(1893, 1900, 6º C. ) ( 1 ) ; porque si las hizo, fué en

[ 1 ] Tecimos: aun cuando no hubiese pacto de pagarlas, no


obstante que la ley dice: aun cuando hubiese pacto de no pa-
garlas. La trasposicion de la particula no nos parece un de-
fecto de redaccion. Concebimos que en un contrato de enfiteu-
sis se estipule el pago de las mejoras, conforme á lo dispues
to en el artículo 1892, puesto que el enfiteuta sabe que no in-
cluyéndose semejante estipulacion no tendrá derecho á ellas
al terminar la enfiteusis. Basta, segun esto, el silencio de
los contratantes, para que surta sus efectos el principio del
artículo citado ; pero & de qué servíría la estipulacion contra-
ria, esto es, el pacto de no pagar las mejoras, cuando en un
caso dado, precisamente en aquel de que habla el artículo
1893, habia de ser obligatorio el pago, á pesar de esa estipu-
lación ? Tal como está colocada la partícula no, el artículo
carece de sentido, mientras que lo tendrá completo y estará
DERECHO CIVIL. 189

el concepto de que habia de gozar de ellas durante to-


do el tiempo estipulado, y es muy justo que se le in-
demnice por la privacion de ese goce .-59 Retraer el
dominio directo, si este fuere vendido ( 1900 , 5.º; cf.
1501 , 8 °, 1512, 1899 , 3.° C. ) .- 6. ° Celebrar cual-
quier contrato sobre la cosa enfitéutica , sin obligar ni
gravar de ningun modo el dominio directo ( 1900 ; 7.°
2023, 3.º C. ) , pues esta facultad está comprendida en
el uso y goce ilimitados de la cosa , llenándose el re-
quisito de respetar la propiedad del dueño directo.-
7 Pedir al dueño directo el saneamiento de la cosa
enfitéutica ( 1900, 8. °; cf. 1899, 2. ° C.)
Son obligaciones del enfiteuta:-1a Conservar la
cosa, á lo menos en el estado en que la recibió (1901
1º C.) ; porque aun cuando tenga el uso y el goce
de la cosa, al fin esta no es suya y debe restituirla á
su dueño, tan luego como fenezca el plazo por el que
se le concedió. Las palabras á lo menos que emplea
la ley deben tomarse en un sentido preceptivo, de
manera que el enfiteuta estará obligado á resarcir
cualquier menoscabo que la cosa haya sufrido com-
parativamente al estado en que la recibió; lo que
quiere decir que el enfiteuta prestará la culpa lata y
leve [ cf. 1269, 1270 C.] .-2a Pagar el cánon en el
tiempo, modo y lugar estipulados [ 1901 , 2° C. ] ; por-
que esta es otra de las condiciones esenciales y cuasi
determinantes del contrato (cf. 1886 C. ) ; y es tanta
la importancia que la ley le dá, que en el caso de que
el enfiteuta dejára de pagar el cánon durante cuatro
años , la cosa caería en comiso , prévia decision judi-
cial (1902 C. ) . Si fueren dos o mas los enfiteutas ó
sus herederos, responderán personalmente al pago
en perfecta relacion con el que le precede, si dicha partícula
se antepone, como debe ser, á la palabra hubiese.
190 DERECHO CIVIL.

del cánon, cada uno por su parte y porcion determi-


nada en el contrato ó en la herencia; mas su respon-
sabilidad será solidaria, en cuanto basten, para cu-
brirla, las mejoras y derechos que tengan en la cosa
enfitéutica, sin consideracion alguna á la persona á
quien correspondan ( 1905 C. ) . Del mismo modo, si
á dos ó mas herederos se hubiese adjudicado un fun-
do enfitéutico, todos sus poseedores serán demanda-
dos para el pago, en el caso de cobrarse íntegro el
cánon (1) , y si alguno ó algunos estuvieren ausentes ,
la demanda podrá dirigirse contra los presentes (2175
§ 1º, 2179 C. ) . En otro lugar hemos expuesto ya
lo conveniente acerca de estas diferentes disposicio-
nes legales .-3ª Pagar las contribuciones prediales ,
descontando al dueño directo la parte proporcional al
cánon [ 1894 C. ] ; porque las contribuciones se en-
tienden impuestas sobre los frutos ó rentas de la cosa
y deben ser satisfechas por los que perciben los frutos
en proporcion á la parte que perciben.-4. Hacer
que se notifique judicialmente al señor directo la ven-
ta que haya hecho ó quiera hacer de la cosa enfitéu-
tica, para que use de los derechos de retracto ó de
laudemio en los casos determinados por la ley [ 1901 ,
--
3º; cf. 1501 , 4º , 1512 , 1896 , 1897 , 1898 2º C. ] .
5ª No enajenar la enfiteusis en favor de manos muer-
tas, pena de nulidad [ 1901 , 4° C. ]; puesto que, por
razones de órden público, está restringida para las ma-
nos muertas la adquisicion de bienes bajo ciertas for-
mas y en determinados casos [ cf. 627 , 20 , 709 , 1º ,
771 , 1915 § 2º C. ].-6ª Cumplir las demas obliga-

[1] ¿ Y si no se cobra integro? La ley se limita á estable-


cer un solo caso, dejando en silencio el otro; dando á enten-
der que, si el cobro es parcial, la demanda se dirigirá única-
mente contra algunos. ¿ Pero quiénes serán estos?
DERECHO CIVIL. 191

ciones que se haya impuesto en el contrato [ 1901 , 5º


cf. 1895, 1896 , 1898 5º C.].

e. -MODOS DE ACABARSE LA ENFITEUSIS.

La enfiteusis se extingue:-1 ! Por el fenecimiento


del término señalado para su duracion [ 1906 , 1 ° cf.
1606, 10 , 1890 , 1891 C. ] .- 2º Por la pérdida de la
cosa enfitéutica, sea totalmente ó sea tan considera-
ble ,, que de ella no quede sino menos de la octava par-
te (1906, 2º; cf. 1174 , 40 , 1606 , 2 ° , 2274 C. ); en elpri-
mer caso, porque falta el objeto del contrato, y en el
segundo, porque siendo de tanta magnitud el detri-
mento, la equidad aconseja que se devuelva al pro-
pietario la pequeña porcion que le queda, á fin de
que pueda hacer algo en provecho suyo.- 39 Por la
consolidacion 6 reunion de los dominios directo y útil
en una misma persona (1906, 3: C. ), pues que en-
tónces los derechos y obligaciones de ambas partes
se confunden en una sola (cf, 2249 C.) - 4ª Por la
pena de comiso, declarada judicialmente á solicitud
del dueño directo (1906 , 4º C. ). Ya hemos visto que
hay lugar á comiso, cuando se deja de pagar el cánon
durante cuatro años , teniendo no obstante el enfiteu-
ta la facultad de purgar la mora hasta que se pronun-
cie la sentencia [ 1902 , 1903 C..- 50 Por la pres-
cripcion [ 1906 , 5º C.] .
La extincion de la enfiteusis por medio de la pres-
cripcion ofrece algunas dificultades , nacidas del ca-
rácter especial de la institucion . Y desde luego, lo
primero que ocurre preguntar es, si la prescripcion
obrará tanto en favor del dueño directo como en fa-
192 DERECHO CIVIL.

vor del enfiteuta, ó solamente para uno de ellos; por--


que es indudable que si el propietario puede prescri-
bir el derecho de enfiteusis, esto es, el dominio útil,
libertando completamente al fundo del gravámen que
sobre él pesa; tambien es cierto que el enfiteuta po-
dría prescribir el derecho de propiedad , ganando el
dominio directo y consolidándolo con el útil. He-
mos dicho que las dificultades nacen de la naturale-
za de la institucion y vamos á manifestarlo. La en-
fiteusis es un censo (1885- C. ); por consiguiente, hay
en la enfiteusis, como en los otros censos, un propie-
tario ó censatario , y un censualista, que es el enfiteu-
ta; pero entre la enfiteusis y los demas censos existe
la diferencia muy notable de que, en estos, el propie-
tario ó censatario conserva el fundo, mientras que, en
la enfiteusis, pasa á poder del enfiteuta; en aquellos
el propietario es quien paga al censualista el cánon ó
pension, y en esta es el enfiteuta quien lo paga al

propietario. Teniendo presentes estas circunstancias


examinaremos las disposiciones de la ley.
Dice esta, al hablar en especial de la enfiteusis ,
que se extingue por prescripcion (1906 , 6° C.); mas
la prescripcion puede realizarse , ó bien en favor del
propietario, ó bien en el del enfiteuta , pues si el uno
puede prescribir el dominio directo, el otro puede
prescribir el dominio útil. En esto no hay contra-
diccion, porque lo mismo podrá suceder en los censos
consignativo y reservativo, en los que asi puede ga-
nar el censo el propietario, como el censualista la
propiedad, por medio de la prescripcion. Conviene,
pues, considerar separadamente cada uno de estos
casos.
Y desde luego, en cuanto á la prescripcion en favor
del propietario, encontramos la disposicion que ya
DERECHO CIVIL 193

hemos mencionado, que por sí nada dice para resol-


ver la cuestion, limitándose á enunciar un principio
general; á saber, que la enfiteusis se.extingue por
prescripcion. Fuera de esta disposicion especial,
hay otra particular que, tratando del modo de pres-
cribirse los censos en general, dice: á los treinta años
de no haberse cobrado el cánon de un censo ó cual-
quiera otra renta perpétua se prescribe el capital y
los réditos devengados [ 561 pr. C. ]. ¿ De qué mane-
ra podrá el propietario aprovechar de estos preceptos
legales para ganar la prescripcion del dominio útil ?
¿ Estando en posesion del fundo por el espacio de
treinta años ? Pero la ley dice que, en ese tiempo ,
se prescribirá el cánon y como consecuencia, el ca-
pital; de donde resulta que solo podrá ganar la pres-
cripcion aquel que paga el cánon, contra aquel á
quien lo paga. En la enfiteusis, el que paga el cá-
non es el enfiteuta; quien lo cobra es el propietario;
luego, segun los términos estrictos de la ley, la facul-
tad de prescribir no es concedida mas que al enfiteu-
ta y no al propietario. Mas esta ley, como veremos
despues, no es aplicable al censo enfitéutico, y por
otro lado, puede muy bien suceder que no obstante
de estar constituida una enfiteusis , no entre el enfi-
teuta en posesion del fundo ó lo abandone posterior-
mente, pasando al poder del propietario, en virtud de
la adquisicion que haga de un tercero á quien ha
creido dueño del dominio útil. En semejante caso,
el dueño directo adquirirá por prescripcion el domi-
nio útil en el tiempo que se requiere para la prescrip-
cion ordinaria, aunque entonces el verdadero título
de la adquisicion es la consolidacion de dominios.
Respecto del enfiteuta, parece, á primera vista, que
no ofreciera dificultad alguna la disposicion de la ley
194 DERECHO CIVIL.

que declara extinguida la enfiteusis por haber trans-


currido treinta años sin que el propietario cobrara el
cánon; pero meditando un poco sobre la materia y
tomando en cuenta otras disposiciones de la ley, se
viene en conocimiento de que la solucion no tiene la
sencillez con que se presenta. Lo primero que debe
examinarse en esta materia es el carácter de la po-
sesion conferida al enfiteuta, puesto que, siendo la
posesion la base de la prescripcion , solo prescribe
quien posee por sí ó por medio de otro . El enfiteuta
segun lo hemos dicho antes, tiene la posesion jurídi-
ca que le dá derecho para usar de los interdictos po-
sesorios, esto es, para defender en juicio la cosa ó de-
mandar en razón de ella [ 1900, 2º C. ] . Pero la po-
sesion del enfiteuta ¡nace de la naturaleza misma de
la institucion, esto es , de la enfiteusis, ó de otros he-
chos independientes de ella, de manera que la pose-
sion deba, en el caso de que hablamos, considerarse
mas bien como una ficcion del derecho que como una
realidad? He aquí una cuestion, cuya importan-
cia no puede desconocerse y que es necesario exami-
nar previamente.
Los dos elementos constitutivos de la posesion son
el poder físico sobre la cosa (corpus) y la intencion ó
el ánimo de poseer, de conservar la cosa para sí (ani-
mus rem sibi habendi) . Si falta alguno de estos ele-
mentos, no existe en rigor la posesion; pero, sin em-
bargo, se ha admitido que exista la posesion solo ani-
ma ; esto es, que se repute verdadero poseedor á
aquel que tiene el ánimo de conservar la cosa para sí,
aunque actualmente no se encuentre en su poder; y
á veces se conserva la posesion, aunque el poseedor
no tenga ni el poder físico ni el ánimo. Sucede lo
primero, respecto de las cosas dadas en locacion, en
DERECHO CIVIL . 195

usufructo, en uso & , pues entónces el propietario, si


bien tiene el ánimo , no ejerce inmediatamente el po-
der físico; esto es, no posee por sí, sino por medio del
arrendatario , del usufructuario, del usuario, & a.
Sucede lo segundo, con los bienes que pertenecen á
las personas que se hallan bajo el poder de otras , co-
mo los menores y los incapaces, en quienes no existe
el poder físico ni el animus possidendi, pues que se
les considera sin voluntad propia, mientras se hallan
en la menor edad 6 incapacidad. En cuál de estas
diferentes categorías debe ser colocado el enfiteuta?
Para obtener una respuesta satisfactoria, es preciso
ver si en él se encuentran reunidos los dos elementos
de la posesion. Respecto del poder físico, del cor-
pus, no puede negarse que lo tiene, puesto que dis-
pone de la cosa, usa y goza de ella , como el arrenda-
tario y el usufructuario. Pero el mero ejercicio del
poder físico no basta para constituir la posesion ; él
solo no dá lugar mas que á la detencion; es menester
que se le una el animus domini, rem sibi habendi.
¿ Puede decirse que el enfiteuta tiene este animus?
Sin duda que nó, como tampoco lo tiene el arrenda-
tario, el usuario, y en general ninguno que posee
para otro. El enfiteuta ha obtenido una cosa ajena
en virtud de un contrato; sabe, por consiguiente, que
no le pertenece, y, al satisfacer un cánon anual reco-
noce el derecho de propietario: luego es evidente que
si posee, no posee para sí sino para el propietario, ó
mas bien dicho, hablando con todo rigor, no es pose-
sion sino una mera detencion la que ejerce sobre la
cosa. Pero siendo esto asi, ¿como es que se ha con-
cedido al enfiteuta el uso de los interdictos poseso-
rios, que únicamente competen al verdadero posee-
dor? Para explicar esta anomalía , es necesario re-
196 DERECHO CIVIL.

currir al orígen histórico de la enfiteusis. Ese orí-


gen nos es ya conocido, y en la exposicion que de él
hemos hecho se ha visto, que la posesion concedida
al colono enfiteuta era como una gracia remunerato-
ria del despojo que habia sufrido en su propiedad,
pues que esta pasaba al Estado por derecho de con-
quista. La gracia se hizo extensiva á los agri vecti-
gales y despues se introdujo como principio de dere-
cho comun para toda clase de enfiteusis, aun para la
establecida en fundos de particulares .
Está visto, pues , que la posesion del enfiteuta no
nace de la naturaleza misma de la enfiteusis , sino de
circunstancias independientes de ella , y aun extra-
ñas si se quiere, que pudieron justificarse cuando na-
ció ó se inventó semejante institucion , pero que des-
pues , cuando la enfiteusis llegó á ser puramente con-
vencional, ya no reposaba sobre ningun fundamento
plausible. Por esto es que muchos , atendiendo úni-
camente á la naturaleza inisma de la enfiteusis y sin
tomar en cuenta su orígen histórico, la han asimilado
ya al arrendamiento , ya al derecho de superficie, ya
al usufructo, con los cuales, particularmente con el
último, tiene muchos puntos de contacto. En una
palabra, la enfiteusis no es mas que una servidumbre
un jus in re, y el enfiteuta tiene (en el sentido rigo-
roso y teórico ) , no la posesion, sino la cuasi- posesion ,
ni mas ni menos que el usufructuario , el superficia-
rio y los demas á quienes compete una servidumbre
cualquiera.
La ficcion de derecho , que reputa como verdadero
poseedor al enfiteuta, no es tampoco la única que se
encuentra en el derecho romano. Existen otras ´´de
un carácter mas sorprendente todavía; tales son las
que se refieren al acreedor pignoraticio , al que tiene
DERECHO CIVIL. 197

una cosa á título precario y al depositario de un se


cuestro. Cada uno de estos es reputado como pose-
edor de la cosa que se halla en su poder, y puede
emplear los interdictos posesorios para ser manteni-
do en la posesion, ó para recuperarla, en caso de ha-
berla perdido. Y sin embargo, en ninguno de ellos
se supone que exista el animus possidendi, la intencion
de conservar para sí, sino para aquel á quien la cosa
pertenece en propiedad . La naturaleza especial de
esta posesion, en que el detentor puede hacer uso de
los interdictos, sin tener, no obstante, el animus, la
ha hecho designar con el nombre de posesion deri-
vada, distinguiéndola de la posesion civil, en la que
existe, al propio tiempo , la detencion ó el poder físi-
co y el animus; distincion de bastante importancia ,
pues la posesion civil no solamente da derecho á los
interdictos, sino que sirve de base á la prescripcion
(possessio ad usucapionem) , mientras que la posesion
derivada no sirve de base á la prescripcion , sino que
meramente da derecho á los interdictos (possessio ad
interdicta) . Ambas pueden existir simultáneamen-
te: así, por ejemplo, el acreedor pignoraticio tiene la
posesion derivada ó ad interdicta, sin que esto obste
para que el deudor, sin embargo de no tener la cosa
en su poder, continúe en la posesion ad usucapionem
en virtud de la cual seguirá ganando por prescripcion
el dominio de la cosa.
El enfiteuta se halla colocado en la misma situa-
e
cion que el acreedor pignoraticio , el que retien una
cosa á título precario y el depositario de un secues-
tro; esto es, la posesion de que goza no es la posesion
civil, ad usucapionem , sino la posesion derivada, ad
interdicta . En él, como en los otros, no existe el
animus rem sibi habendi, puesto que, tanto en el tí-
198 DERECHO CIVIL.

tulo constitutivo de la enfiteusis, como en el hecho de


satifacer el cánon anual reconoce el dominio del pro-
pietario. Por esto es que, en virtud de dos disposi-
ciones especiales de la ley, el enfiteuta tiene derecho
para pedir al dueño directo el saneamiento de la co-
sa enfitéutica ( 1900 , 8º C. ) , y el dueño directo está ,
por su parte, obligado á salir á la eviccion y sanea-
miento, en el caso de que algun tercero, alegando
derecho sobre la cosa enfitéutica, perturbe al efiteuta
en el goce del dominio útil ( 1299 , 2: C.) . Y ¿ qué
otra cosa son esta obligacion y este derecho recípro-
cos, sino la facultad que se reconoce al propietario
de hacer uso de los interdictos posesorios, por no
quererlo hacer el enfiteuta? Quiere decir esto,
que nuestra actual legislacion, al mismo tiempo de
conceder al enfiteuta, como lo hacian las leyes
antiguas, la posesion ad interdicta, la concede así
mismo al propietario, para que cada uno, en su caso
y segun mas le convenga, ponga en ejercicio los efec-
tos de esa posesion; pero quiere decir tambien que,
al reconocer semejante derecho para el enfiteuta y al
establecer semejante obligacion para el dueño direc-
to, se reputa á este como verdadero y real poseedor
de la cosa sujeta á enfiteusis. Siendo, pues, esto
así, ¿ cuándo deberá suponerse que ha principiado
á nacer para el enfiteuta el animus, de manera que
pueda realizar la prescripcion de la cosa enfitéutica ?
Aquí se presenta de lleno toda la dificultad de la
cuestion. La ley, como hemos visto, se limita á sen-
tar dos principios : 1. ° que la enfiteusis se acaba por
prescripcion [ 1906, 5. ° C. ) : 2. ° que á los treinta años
de no haberse pagado el cánon de un censo ó cual-
quiera otra renta perpétua, queden prescritos el capi-
tal y los réditos devengados [ 561 pr. C. ) . ¿ Comen-
DERECHO CIVIL. 199

zará, pues, á realizarse la prescripcion, esto es, nace-


rá el animus, desde el primer año en que ha dejado
de pagarse la renta? A primera vista parece que sí,
y esto se confirma atendiendo á que con la cesacion
del pago se expone el enfiteuta á perder la cosa,
puesto que el señor directo puede pedir el comiso si
se han dejado de pagar cuatro anualidades ( 1902 C.) ;
deduciéndose de allí naturalmente, que el enfiteuta
que ha omitido pagarlas, ha principiado á desconocer
los derechos del propietario, naciendo en él el ánimo
de retener la cosa para sí. A pesar de esto, existen
otros principios en contrario, que no permiten admi-
tir la hipótesis de que el animus nazca para el enfi-
teuta desde el instante en que deja de pagar el cánon.
Hemos demostrado que la posesion del enfiteuta no
es la civil ad usucapionem, sino la derivada ad inter-
dicta. Hablando, pues, rigorosamente, el enfiteuta,
por lo mismo de no poseer civilmente, no posee para
sí, sino para otro, y es un principio de derecho comun
que aquel que posee para otro ó á nombre de otro no
adquiere por prescripcion los bienes que están bajo su
poder [cf. 553 C. ) . Además, es bien sabido que los
contratos tienen fuerza de ley respecto de las partes
contratantes (cf. 1256 C. ) , y si en ellos se establece
un plazo para su duracion , deben subsistir hasta que
el plazo se cumpla, y el cumplimiento del plazo pue-
de muy bien, en este caso, considerarse como una
condicion resolutoria [ cf. 1285 C. ]. Ahora bien, la
enfiteusis solo puede establecerse por medio de un
contrato [ 1895 C. ] , y aunque se alegue que esta cir-
cunstancia no obsta para que respecto de ella surtiera
sus efectos la prescripcion, ya que los surte evidente-
mente en otros actos sancionados por contratos; sin
200 DERECHO CIVIL.

embargo, es menester considerar los muy especiales


preceptos de la ley en materia de enfiteusis . Dice
ella , desde luego, que la duracion del contrato enfitéu-
tico se contará por años ó por vidas ( 1890, § 1. ° C.) .
Aquí tenemos dos términos, entre los cuales los con-
tratantes pueden elegir el que mas les convenga. Res-
pecto del primero, esto es, de los años, la ley nada
dice, no fija ni máximun ni mínimun; y podría racio-
nalmente concluirse que la duracion de la enfiteusis
puede ser de un año , de dos , de diez, de ciento , de
mil, &. Sin embargo , atengámonos á la práctica
usual, apoyada en parte en las reglas establecidas por
las leyes antiguas españolas; esto es, que la duracion
de la enfiteusis no baje de diez años y solo se extien-
da hasta ciento cincuenta. Respecto de las vidas, la
ley es mas explícita, aunque tampoco señala máximun,
pues al decir que si se celebra por una, dos, ó mas
vidas, en el mas está incluido un número indetermina-
do; pero quiere que, no habiendo designacion de per-
sona, equivalga cada vida á cincuenta años (ibid § 2.°)
Y ni aun en esto se detiene la ley, sino que, suponien-
do el caso de que no llegue á expresarse en el con-
trato la duracion de la enfiteusis, dispone que se en-
tienda que lo es por la vida del enfiteuta (ibid . § 3.º) .
Hé aquí, por consiguiente, tres casos distintos para la
enfiteusis, que conviene tomar en consideracion, pres-
cindiendo de las cuestiones secundarias á que dé lu-
gar el tenor algun tanto indeterminado de la ley.
Supongamos, pues, que se ha establecido una enfi-
teusis por noventa y nueve años, otra por tres vidas,
y otra sin fijacion de tiempo. debiendo en este caso
entenderse que es por la vida del enfiteuta . En cual-
quiera de estos tres casos, ¿ de qué manera obrará en
DERECHO CIVIL 201

favor del enfiteuta la prescripcion de treinta años ?


Para que la posesion en que se encuentra sirva de ba-
se á la prescripcion , es necesario que tenga el requi-
sito indispensable de ser una posesion ad usucapionem,
y esta clase de posesion solo puede existir para el que
tenga el animus possidendi, rem sibi habendi , y, segun
lo hemos demostrado antes , el enfiteuta no tiene esa
clase de posesion , no tiene el animus, sino meramen-
te la detencion, con la facultad de hacer uso de los
interdictos. En realidad, no posee para sí, sino para
el propietario ó señor del dominio directo. Pero
¿ cuánto tiempo durará la presuncion de que el enfi-
teuta no posee para sí sino para el propietario ? Evi-
dentemente tanto cuanto dure la enfiteusis, segun el
título constitutivo; esto es, en los ejemplos propuestos,
noventa y nueve años, en el primer caso; durante tres
vidas, ó sean ciento cincuenta años, en el segundo, y
en el tercero, durante la vida del enfiteuta , que puede
ser de mas de treinta años. Luego no es posible su-
poner que, si durante esas tres diferentes épocas, ma-
yores de treinta años , el enfiteuta no posee para sí
sino para otro, y no tiene ni puede presumirse que
tenga el animus rem sibi habendi, adquiera sin em-
bargo por prescripcion el dominio directo de la cosa ,
por el transcurso de solo treinta años. Para que el
enfiteuta principie á ganar la cosa por prescripcion,
es necesario que nazca en él el animus possidendi;
pero ¿ cuando nacerá ? ¿ Antes de cumplidos los no-
venta y nueve años, las tres vidas ó su propia vida ?
Ciertamente que no, puesto que allí está el título
constitutivo de la enfiteusis, en el que consta formal y
solemnemente que, mientras dure respectivamente ca-
da una de esas tres épocas, el enfiteuta poseerá civil-
13
202 DERECHO CIVIL.

mente para otro, sin que le sea permitido tener el ans


mus rem sibi habendi (1).
A esto se nos puede objetar con otro principio de
derecho que dice, que el transcurso de cierto tiempo
sin haberse practicado ningun acto relativo al cumpli-
miento de las obligaciones las extingue por prescrip-
cion ( 2214 C. ) ; pero no creemos que la objecion sea
concluyente. En la enfiteusis, se contraen dos obli-
gaciones principales por parte del enfiteuta: 1 satis-
facer un cánon anual: 2ª devolver la cosa al feneci-
miento del término señalado para la duracion de la
enfiteusis , esto es, al terminar los noventa y nueve
años, las tres vidas, ó la vida única del enfiteuta. Si
el dueño directo deja pasar treinta años sin cobrar el
cánon, muy justo que pierda los devengados, y si se
quiere, llevando las cosas hasta el último extremo , que
pierda tambien todo derecho al cánon pasado, presen-
te y futuro, por cuanto la prescripcion habrá extin-
guido la obligacion de pagarlo; mas ¿ cómo á la pres-
cripcion de esa obligacion se ha de agregar tambien,
y como un corolario de la anterior, la prescripcion de
otra obligacion que aun está en suspenso, que, por
decirlo así, no ha nacido todavía , ni nacerá hasta que
fenezca completamente el tiempo señalado para la
duracion del contrato ? La obligacion de dar una co-
sa determinada, dice la ley, comprende la de entre-
garla en el tiempo convenido ( 1262 pr. C. ) , agregando
además que no puede pedirse la ejecucion de un con-
trato que tiene plazo cierto, sino cumplido este [ 1287

[ 1 ]. Aun en la hipótesis de que la enfiteusis se adquiera


por prescripcion, hemos indicado que solo debe durar por la
vida del enfiteuta, en cuyo caso existe un contrato presunto,
en virtud del cual tiene el dueño directo el derecho de reco-
ger la cosa á la muerte del enfiteuta.
DERECHO CIVIL. 203

pr. C. ] . El contrato enfitéutico contiene la obliga-


cion, para el enfiteuta, de devolver la cosa, al espirar
el plazo estipulado; es, pues , un contrato que tiene
tiempo convenido y plazo cierto, y así como el dueño
directo está obligado á no exigir la cosa sino en el
tiempo convenido y á la espiracion del plazo, así tam-
bien está obligado el enfiteuta á devolver precisamen-
te la cosa en ese tiempo y á la espiracion de ese pla-
zo , sin que valgan las excepciones que pretendiese
alegar en contrario.
Todavía hay otra dificultad, que nace del tenor de
la ley. Dice ella, en efecto, que á los treinta años de
no haberse cobrado el cánon de un censo ó cualquiera
otra renta perpétua, se prescriben el capital y los ré-
ditos devengados [ 561 pr. C. ] ; de donde racionalmen-
te puede concluirse, a contrario sensu, que no habien-
do capital no hay prescripcion. En los censos con-
servativo y reservativo y en la renta vitalicia no pre-
senta tropiezo alguno la exacta aplicacion del precepto
legal, porque en ellos hay verdaderamente un capital
que ha recibido la persona obligada á pagar el cánon

ó la renta, capital que, en los censos siempre y en la


renta vitalicia algunas veces , se halla impuesto sobre
un fundo que permanece en poder del propietario , es-
to es, de la persona que tiene, al propio tiempo , el
poder físico sobre la cosa y el ánimo de poseerla para
sí. Mas no sucede lo mismo en el censo enfitéutico:
en este, no es el enfiteuta quien dá un capital, ni el
propietario quien lo recibe: sucede mas bien todo lo
contrario, pues el propietario es quien entrega al enfi-
teuta, no ciertamente un capital, en el sentido en que
la ley ha tomado.esta palabra, sino un fundo que debe
ser explotado por el enfiteuta . Luego si el precepto
de la ley quiere que solo se prescriba un capital, esto
204. DERECHO CIVIL.

es, una suma de dinero, es evidente que no habla de


la prescripcion del fundo enfitéutico, y que, por tanto,
no es aplicable á este la disposicion de que tratamos,
Pero entónces, no siendo aplicable esa disposicion,
¿ de qué manera se efectuará la extincion de la enfi-
teusis por medio de la prescripcion ? No lo sabemos ,
ni encontramos en la ley los elementos necesarios pa-
ra resolver la duda.
Podemos, no obstante, suponer el caso muy proba-
ble de que un tercero, que no es el enfiteuta ni el due-
ño directo, se halle en posesion del fundo enfitéutico,
y que esa posesion esté revestida de los requisitos ne-
cesarios para que sea una posesion civil 6 ad usuca-
pionem. Evidentemente, el poseedor se hallará en
la misma situacion que los demas poseedores ordina-
rios, y el transcurso de diez ó veinte años , segun las
circunstancias, le asegurará el derecho perfecto sobre
la cosa, en virtud de la prescripcion . Si despues de
ese tiempo se presenta el dueño directo, alegando que
aun no han transcurrido los treinta años de que habla
la ley, deberá ser atendida su demanda ? Sin duda
que no, puesto que al poseedor le ha bastado tener la
posesion con título, buena fé y por el tiempo señalado
por la ley, para adquirir el dominio completo de la
cesa, con exclusion de toda otra persona. Esto indi-
ca claramente, en corroboracion de lo que hemos ex-
puesto, que la prescripcion treintañal, establecida pa-
ra los censos 6 rentas perpétuas, no es aplicable al
censo enfitéutico .

Todavía hay lugar á otra hipótesis . El enfiteuta


ha comprado el dominio directo de una persona á quien
él creía propietario de ese dominio, manteniéndose en
la posesion, con justo título y buena fé, durante diez
ó veinte años respectivamente. ¿ Habrá prescrito el
DERECHO CIVIL. 205

dominio directo ? La afirmativa nos parece fuera de
toda duda, con tanta mayor razon , cuanto que, si bas-
tan diez ó veinte años para prescribir el dominio per-
fecto, esto es, el directo y el útil juntamente , deben
bastar tambien para prescribir cualquiera de esos dos
dominios. El verdadero dueño directo se encontra-
ría en este caso en la misma situacion que en el ante-
rior, pues la prescripcion habría surtido por completo
todos sus efectos á favor del enfiteuta . Pero bien se
vé que aquí la extincion de la enfiteusis no trae en
realidad su origen de la prescripcion, sino de la con-
solidacion de dominios, que es otro modo establecido
por la ley, distinto de la prescripcion.
Del exámen que precede, creemos que deben sacar-
se las siguientes conclusiones: 1ª que la enfiteusis
acaba por prescripcion , en favor del propietario y con-
tra el enfiteuta, cuando el primero ha adquirido el do-
minio útil, de otra persona distinta del segundo ; bien
que entonces la extincion se realiza por la consolida-
cion de los dominios, que despues recibe mayor fuer-
za en virtud de la preseripcion : 2ª que no hay lugar
á la prescripcion en favor del enfiteuta y contra el
propietario, mientras dure la enfiteusis y aunque se
deje de pagar el cánon, por cuanto el enfiteuta no
posee para sí sino para el propietario: 3 que el enfi-
tenta prescribirá el dominio directo en diez ó veinte
años , cuando lo haya adquirido de un tercero, á quien
reputaba dueño de él, aunque en este caso, lo mismo
que en el primero, la extincion se opera por la conso-
lidacion de dominios , robustecida por la prescripcion
posterior: 4 que si un tercero posee ambos dominios
con los requisitos que la ley exige en la posesion ci-
vil, ganará la prescripcion contra el propietario y con-
tra el enfiteuta, en diez ó veinte años.
206 DEOECHO CIVIL.

Las leyes antiguas contenían otro modo de acabar-


se la enfiteusis , que las nuestras no mencionan si-
quiera, y era la redencion. Dichas leyes conferían el
derecho de redimir la enfiteusis , consignando por el
cánon un capital á razon del uno y medio por ciento,
y haciéndose otro cómputo para el laudemio [ 1. 24,
tít. 15 , lib. 10 Nov. Rec. ] ; esto es, se concedía la fa-
cultad de redimir, no al propietario sino al enfiteuta ,
no al censatario sino al censualista; lo que ciertamen-
te no podia provenir sino de un trastorno completo de
las ideas, haciendo al enfiteuta de mejor condicion que
al propietario, obligando á este á una expropiacion
forzada, y convirtiendo un mero gravámen, que él ha-
bia impuesto sobre su propiedad, en causa suficiente
para que se le privase de ella. Y, en efecto, ¿ quién
es el que debe redimir ? ¿ El propietario ó el censua-
lista ? Sin duda que el primero ; pero entonces , ¿ por
qué en la enfiteusis se concedía la facultad de redimir
al enfiteuta y no al propietario ? Tan absurdo nos
parece este sistema, que no podemos dejar de aplaudir
el silencio de la ley, que indudablemente no ha queri-
do conceder esa facultad de redencion á los enfiteutas .
Algo mas, habríamos deseado que la ley no se limita-
se á ordenar quc el censo enfitéutico, una vez extin-
guido por alguno de los modos que ella señala, no re-
vivirá jamás ( 1907 C. ) , sino que se hubiera avanzado
de una vez y en conformidad con las ideas del siglo ,
á abolir completamente la institucion enfitéutica , per-
judicial, al mismo tiempo, al progreso de la agricultu-
ra y á los intereses, tanto del dueño directo como del
mismo enfiteuta (1)

(1) Sabido es que en el Código Civil francés es ya desco-


nocida la enfiteusis. El juicioso autor del Febrero se pro-
nuncia tambien contra la institucion, declarándola pernicio
DERECHO CIVIL. 207

B. -Del censo consignativo y reservativo.

Censo consignativo es la imposicion de un capital


sobre un fundo, cuyo dueño no está obligado á redi-
mirlo, y en virtud de la cual, se adquiere el derecho
de cobrar cierto rédito ó cánon anual por tiempo in-
determinado [ 1908 , § 1º C. ]. Censo reservativo es
el derecho que un propietario se reserva, al ceder ó
enajenar un fundo, para cobrar un rédito ó cánon
anual; ó como dice la ley, es el derecho de cobrar el
cánon, en virtud de la cesion de un fundo, hecha con
esta condicion (ibid . § 2º ) . El cánon ó renta era an-
tes de cinco por ciento, sobre el capital impuesto 6
reservado; pero una ley patria lo redujo al dos por
ciento en los fundos rústicos y al tres en los urbanos

sa al Estado (lib. 2º tít. 4º, cap. 7º , § 19) . No es menos no-


table lo que dice Sala: "A los tres [censos] somos muy de-
safectos, por considerarlos muy perjudiciales al Estado, co-
mo lo prueba Vizcaino en su tratado Sobre los estragos que
causan los censos; y con especialidad á los enfitéuticos, aun-
que tenemos algunos en nuestro favor, heredados de nues-
tros antepasados (lib . 5º , tít. 14, § 2º)." Bajo este punto de
vista sería muy digna de acatamiento la resolucion suprema
de 27 de Febrero de 1861 , si hubiera emanado de autoridad
competente, si fuera una verdadera y genuina derogacion
de la ley, y no como es, una flagrante infraccion de ella [ Véa-
se el apéndice. ) Bastante extraño es, sin duda, que el Có-
digo Civil chileno guarde un silencio absoluto acerca de la
enfiteusis, y la extrañeza nace de la circunstancia de hallar-
se consagrados en él, no solamente los censos consignativo
y reservativo, sino aun otra nueva clase de censo, denomi-
nado vitalicio, que no es sino la renta vitalicia constituida
sobre un fundo que ha de pasar con esta carga á todo el que
lo posea. El censo vitalicio, segun el mismo Código, es ir-
redimible, y en cuanto al consignativo ó reservativo, está
prohibido redimirlo por partes.
208 DERECHO CIVIL.

(resol. leg. de 10 de Marzo y dec. de 22 de Abril de


1825.)
Ha sido tan perniciosa para la propiedad la institu-
cion de los censos, que no solamente las leyes , sino
aun las diferentes constituciones que nos han regido,
han prohibido expresamente gravar los inmuebles con
censos ó vinculaciones perpétuas (art. 6 Const. , 1909
C.) . Y además, se ha concedido á los propietarios la
facultad de redimir los censos existentes, cuando son
de libre disposicion, por medio de la oblacion del ca-
pital, en el todo, ó por partes que no sean menores
del décimo, si no hay avenimiento del censualista
(1910, 1914, 2.º C., art. 21 , ley de 16 de Marzo de
1850 ) (1 ) . En caso de que el capital no estuviere

(1 ) Tal como está redactado el artículo 1910, parece que


la facultad en él concedida se limitára al censatario ó poseedor
del fundo, y que ninguna otra persona extraña tuviese la fa-
cultad de redimir el censo; pero hay disposiciones legales
que destruyen esta presuncion. El artículo 1501 concede el
derecho de retracto al poseedor de un fundo , en la venta de
los capitales ó pansiones radicadas en él; lo cual supone natu-
ralmente la venta que el censualista haga de esos capitales
ó pensiones á otra persona distinta del poseedor del fundo.
Pero si este no puede retraer, debe consentir, voluntaria ó
judicialmente, en el cambio de censualista [ 1469 C. ]. EI
término que se concede al poseedor del fundo para retraer
los capitales vendidos es de dos meses (1512 C.). Fuera de
estas disposiciones comunes, existen otras especiales , relati-
vas á los censos pertenecientes al Estado. La ley de 21 de
Octubre de 1845 concede á los tenedores de cédulas de re-
forma militar, billetes ó documentos reconocidos de crédito
público, la facultad de pedir su amortizacion con los capita-
les del ramo de censos, prévia citacion del dueño del fundo,
obteniendo este la preferencia, si la solicita en el plazo de
seis meses . En caso de adjudicarse el censo á un tercero,
no podrá ei adjudicatario obligar al poseedor del fundo á la
redencion, ni tendrá mas derecho que el de cobrar los rédi-
tos ó frutos civiles . El artículo 21 de la ley de 16 de Marzo
DERECHO CIVIL. 209

fijado en la escritura de imposicion, se calculará en


razon de los réditos que se pagan , sobre la base del
dos ó tres por ciento, segun sea el censo rústico ó ur-
bano (1916 C. ) ; Y si el cánon se pagare en otra es-
pecie que no sea dinero, se computará el capital por
el valor de la especie en un año comun del quinque-
nio anterior á la redencion, incluyéndose los años ex-
traordinarios ( 1917 C. ) . Si el capital que se quiere
redimir no es de libre disposicion para el censualista ,
se oblará en la Caja de Consolidacion por conducto
de las tesorerías departamentales , y la renta que allí
produzca servirá para los objetos á que estaba desti-
nada ( 1918 C.) . El cánon de un censo que se redi-
me se rebajará en proporcion del capital redimido
( 1919 C. ) .
Además de la redencion, el censo se extingue tam-
bien:-19 Por destruirse 6 por hacerse infructífera la
finca en que está fundado; mas si el deterioro fuere
parcial, y tanto que la finca no produzca lo suficiente
para el pago de la pension, se disminuirá el cánon
hasta donde alcance el producto líquido ( 1914 , 1
C. ) .— 20 Por la prescripcion, debiendo transcurrir
treinta años para que queden prescritos el capital y
los intereses; pero antes de ese tiempo podrán co-
brarse, por accion ejecutiva , las pensiones de los nue-
ve últimos años , y por accion ordinaria, las de los diez
anteriores á esos nueve, quedando prescritas las pre-
'cedentes (561 , 1914 , 3º C. ) .
El fundo acensuado es siempre responsable de los
réditos corrientes como de los atrasados, aunque pase
poder de un tercero, y en el caso de hallarse regis-

de 1850, ai declarar admisibles los vales de la deuda interna


para la redencion de censos del Estado, nada dice en cuanto
á la persona que deba hacer la redención.
210 DERECHO CIVIL.

trado el censo en el libro de hipotecas, queda el fundo


sujeto á las mismas responsabilidades propias de este
gravámen ( 1911 , 1912 C.) . Si el fundo acensuado
pertenece á dos ó mas propietarios, estos son respon-
sables á prorata ó solidariamente , segun que tengan
ó no porcion determinada en el fundo, ó haya mejoras
con qué cubrir la responsabilidad (1913 ; cf. 1905
C.) (i ) .
El censualista tiene el derecho de retraer el fundo
gravado, si se vendiere; y el propietario, el de retraer
el derecho á la pension , si lo enajenare el censualista
(1915, § 1 , 1501 , 6.0, 90, 1512 C. ) . No gozan del
derecho de retracto las manos muertas; y si concur-
ren dos ó mas censualistas, será preferido el del cen-
so mas antiguo, y entre los de una misma antigüedad ,
el de mayor capital ( 1915 , § 2º, 3º C.).
Los censos extinguidos total o parcialmente, en la
forma indicada por la ley, no reviven jamás (1920
C.) (2).

C.-De las capellanias.

Capellanía es la fundacion de una renta , de que de-

( 1 ) ¿ Podrá trasladarse el censo de un fundo á otro ? Si;


porque la ley no lo prohibe. No, porque al salir el censo
de un fundo queda extinguido, sin que pueda revivir jamás
(cf. 1920 C. ); porque la prohibicion de gravar los inmuebles
con censos es general y no hace distincion alguna en el mo-
do de imponer el gravámen (cf. 1909 C. ), y no hay razon
para hacer á un fundo de peor condicion que otro.

[2] Nos hemos limitado aquí á la mera exposicion de las


disposiciones legales sobre censos, remitiendo al lector al
DERECHO CIVIL. 211

be gozar una persona, con la obligacion de celebrar ó


hacer celebrar cierto número de misas ó desempeñar
ciertos cargos ( 1189 C.) . Muchas y muy variadas
eran las distinciones que los autores establecían rcs-
pecto de las capellanías ; pero todas pueden reducirse
á dos, que son las que menciona nuestro derecho; á
saber: colativas ó eclesiásticas , y legas. Las prime-
ras son aquellas que han sido instituidas con autori-
dad eclesiástica y que sirven de título para ordenarse:
todas las demas son legas ( 1190 C. ) . Es de esencia
de la capellanía colativa, que su renta alcance para la
cóngrua sustentacion del capellan; de manera que si
falta ese requisito , queda reducida á la clase de lega
[ 1196 C. ]. Tanto la capellanía colativa como la lega
pueden tambien ser de libre nominacion ó de familia.
Es de libre nominacion , aquella er que se puede nom-
brar, para su goce, á cualquiera persona que tenga
los requisitos exigidos en la fundacion ; y de familia,
aquella en que se debe nombrar persona determinada
[ 1191 C. ] . En todo caso , la voluntad del fundador,
expresada en el instrumento de fundacion , es la regla
que debe seguirse en las provisiones ( 1192 ; cf. 1256 ,
1257 C. ) , pero si en el instrumento son llamados los
descendientes, sin requerirse expresamente la cuali-
dad de legítimos , se entenderán llamados, á falta de
estos, los naturales reconocidos [ 1193 C ] . En el
caso de no existir persona alguna de las llamadas á
una capellanía de familia, se adjudicará al mas próxi-
mo pariente, atendiendo, en igualdad de grado, á las
demas cualidades prelativas; y á falta de parientes, se
adjudicará á la Beneficencia del lugar en donde se
halle el fundo gravado (1197 ; cf. 883, 910, 5º C. ) .

apéndice, en donde encontrará tratada la cuestion con algu


na latitud.
212 DERECHO CIVIL.

En estos casos, el agraciado está obligado á cumplir


con las pensiones de la capellanía [ 1198 C. ] .
El que obtiene una capellanía colativa está obliga-
do á ordenarse, puesto que este es el objeto con que
se le confiere ; de modo que si no lo hace hasta la edad
de cuarenta años , la pierde , porque ya es de presu-
mir que no se ordenará ( 1199 , § 1: C. ). Sin embar-
go, si obtuviere la capellanía cumplida esa edad ó ha-
Ilándose próximo á cumplirla, la ley le concede, por
equidad , el término de cinco años para ordenarse
(ibid. § 2º)..
En caso de vacante, por muerte , incompatibilidad ú
otra causa legal , entrará en el goce de la capellanía el
inmediato sucesor, prévia adjudicacion con las forma-
lidades de ley, correspondiéndole los frutos desde la
fecha de la vacante [ 1202 C. ].
Antiguamente las capellanías eran inalienables, im-
prescriptibles é indivisibles ; pero ya una ley españo-
la de fines del siglo último ordenó que se procediera
á la venta de todos los bienes raices pertenecientes á
hospitales , hospicios, casas de reclusion y de expósi-
tos, cofradías , memorias, patronatos de legos , & . , sin
necesidad de probar la utilidad, por ser manifiesta
(1. 22 , tít. 5 , lib. 19 Nov. Rec. ) . Posteriormente las
leyes patrias han determinado que los actuales posee-
dores de capellanías de familia, así como los poseedo-
res de otra clase de vínculos, pudiesen disponer de la
mitad y enajenarla, salvo sus pensiones, quedando la
otra mitad en favor del inmediato sucesor , quien tam-
bien tiene respecto de ella igual facultad de disposi-
cion y enajenacion (art. 1º, 2º, 3º, 6º, ley de 20 de
Diciembre de 1829 , 1195 C. ) . Se entiende que es
inmediato sucesor aquel que tiene derecho á la cape-
llanía al tiempo de la muerte del anterior capellan ,
DERECHO CIVIL. 213

pero no el que vivía cuando se concedió la facultad de


enajenacion [art . 3º , ley de 4 de Setiembre de 1849 ,
1195 f. C. ) . La facultad de disponer y enajenar de
la mitad de la capellanía solo es concedida á los que
obtienen capellanías de familia ó gentilicias, pero no
á los poseedores de libre nominacion , quienes solo po-
drían disponer de los usufructos (resol . leg . de 21 de
Oct. de 1845 , art 6º , ley de 4 de Set . de 1849 ) . Si
el actual poseedor no solamente dispusiere de la mi-
tad , sino que tambien renunciare el goce de la otra
mitad , el inmediato sucesor, al tiempo de la renuncia ,
percibirá los frutos de ella ; pero la adjudicacion no se
hará , sino cuando muera el renunciante , al que en-
tónces sea inmediato sucesor ( 1200 , 1201 C. ) ; porque
puede , en efecto , suceder que aquel que era inmedia-
to sucesor al tiempo de la renuncia fallezca antes que
el renunciante (1) . En caso de faltar las demas per-
s
sona llam ad as en la fundacion , el actual capellan po-
drá disp on er libremente de todos los bienes vincula-
dos [ art. 4° ley de 20 de Dic . de 1829 ] .
El capellan tiene derecho para pedir la division de
los bienes en que está fundada alguna capellanía, á fin
de entrar en el goce de los derechos que le corres-
E. ) [ 2 ].

(1) Parece indudable que, en este caso, los frutos de la


capellanía, hasta la muerte del renunciante, pertenecen á los
herederos del que era inmediato sucesor al tiempo de la re-
nuncia.
(2) Cualquiera notará que la redaccion del artículo 1089
del Código de Enjuiciamientos es defectuosa, puesto que
parece conceder la facultad de pedir la division, no á los po-
seedores del vínculo, sino á los de los bienes en que está fun-
dado Solamente entendiendo la disposicion como nosotros
la entendemos, puede comprenderse el sentido de las pala-
bras pedir la parte que les corresponda, segu. las leyes espe-
oiales.
214 DERECHO CIVIL.

ponden y disponer de ellos conforme á la ley [ 1089


Las leyes no dicen cual deba ser la cuota de la
pension; pero en esta parte se han asimilado las cape-
llanías á los censos, de tal manera que, habiendo es-
tado en uso el cinco por ciento , el cánon ha quedado
reducido al tres ó al dos por ciento, segun sea urbano
ó rústico el fundo gravado , no obstante que el decre-
to supremo de reduccion del cánon censítico, nada di-
ce respecto de las capellanías [ cf. dec. de 22 de Abril
de 1825. ].
Tampoco dicen nada nuestras leyes sobre extin-
cion de las capellanías por redencion del capital, des-
truccion del fundo ó prescripcion; pero de esa misma
asimilacion con los censos y de las disposiciones con-
tenidas en las leyes españolas, se deduce claramente
que las capellanías pueden extinguirse por esos me-
dios. La redencion, en efecto, puede considerarse
como una venta hecha al propietario por el capellan ,
por convenio mútuo, y en caso de no existir este, las
leyes facultan al propietario para hacer la oblacion en
la Real Caja de amortizacion. Se hallan , pues , en
vigor, para la redencion de capellanías y patronatos,
los principios establecidos para la redencion de cen-
sos consignativos ó reservativos, en la forma y en los
casos que al hablar de ellos hemos expuesto [cf. 1914,
§ 20, 1918, 1919 C ] . En cuanto á la destruccion
del fundo, la razon natural indica que, pereciendo la
cosa, desaparecen las obligaciones á que estaba suje-
ta [cf. 2274 C. ] , bien que, en esta parte, deberán re-
gir las reglas establecidas para el censo en igualdad
de circunstancias [ cf. 1914, 19 C. ] . Por lo que hace
á la prescripcion, ya no puede caber duda en nuestro
derecho , desde que un precepto legal declara pres-
DERECHO CIVIL. 215

criptible, á los treinta años, toda renta perpétua de


cualquiera clase que sea (561 C.)
La prescriptibilidad ó imprescriptibilidad de los bie-
nes vinculados, en general, dió lugar, en épocas ante-
riores, á muchas y variadas controversias entre los
autores; sobre lo cual parécenos conveniente decir al-
go, porque todavía se suscitan litigios sobre esta ma-
teria, en atencion á haber sido fundados los vínculos
bajo el imperio de una legislacion que los permitía
Adviértese, desde luego , que no hay una ley positiva
que establezca la imprescriptibilidad de los bienes
vinculados, y que si se adoptó la afirmativa, fué uni-
camente por induccion . En una palabra, la impres-
criptibilidad era, no un precepto legal, sino una mera
doctrina, notándose, sin embargo, que los autores no
estaban en perfecto acuerdo sobre la materia. Gre-
gorio Lopez discute profusamente la cuestion [ 1. 10,
tít. 26, Part. 4 , glos . 3 ], indicando haber
約 meditado
mucho sobre ella. Expone despues las razones de los
autores que apoyan la prescriptibilidad , y menciona
en seguida la de los que sostienen la imprescriptibili-
dad. El glosador se adhiere á los últimos; pero es
incuestionable que, si son plausibles los fundamentos
aducidos por estos , no dejan de ser fuertes y podero-
sas las razones alegadas por los primeros , siendo una
de ellas la asimilacion que se hace de la prescripcion á
una sentencia judicial, cuyo objeto comun es poner
término á las disputas que naciereu de casos dudosos.
No obstante esto, Lopez manifiesta que la cuestion no
puede resolverse a priori y de una manera general y
absoluta, sino que es menester distinguir algunos ca-
sos, á cuyo exámen se contrae, decidiendo que, en al-
gunos de ellos , hay lugar á la prescripcion . Merece
llamar especialmente la atencion el cuarto caso pro-
216 DERECHO CIVIL.

puesto (vers. Sit quartus casus), en el que se pregun


ta si la prescripcion de muy largo tiempo, principia
da y concluida contra uno de los llamados en primer
lugar, dañará á los llamados despues, nacidos ó no
nacidos, y aunque el glosador se decide por la negati-
va, no lo hace de un modo concluyente , sino como una
mera opinion suya, sobre la cual aconseja que se mẻ-
dite con mas detencion , por no estar á su alcance ra-
zones que lo induzcan á participar de la opinion con-
traria.
De todo esto se deduce claramente , que la cues-
tion de la prescriptibilidad de los bienes vinculados
no era un punto de legislacion positiva, sino mera-
mente de doctrina, en la cual cada autor habia adop-
tado el partido que le parecia mas racional. Pero
aun concediendo que hubiese habido razon suficiente
para admitir la doctrina de los autores que se deci-
dieron por la imprescriptibilidad , hay otro punto esen-
cialísimo que debe tomarse en consideracion y que
por sí solo es suficiente para echar por tierra esa
doctrina. El principal argumento aducido por los
autores es que no puede prescribirse lo que no puede.
enajenarse, y esta es ciertamente una verdad in-
concusa, puesto que la prescripcion equivale á una
enajenacion tácita [ 1 ] . Que este sea el raciocinio
sobre que se basa la doctrina mencionada, se ve cla-
'ramente por lo que dicen Gregorio Lopez, Antonio
Gomez y los demas pragmáticos . Merecen particu-
lar mencion las palabras de Antonio Gomez:-" Pre-
gunto si los bienes de mayorazgo , ó aquellos cuya
enajenacion es prohibida (vel prohibita alienari) , po-

[1 ] Alienationis verbum etiam usucapionem contienet Fr. 28


D., de verb. sign. , 50. 16.
DERECIC CIVIL. 217

drán ser prescritos en el tiempo ordinario, aun su-


poniendo buena fé y justo título. Magistralmente y
de un modo resolutivo opino que nó." Se refiere en-
seguida á la opinion de Bartolo, segun la cual los bie-
nes cuya enajenacion está prohibida, ya sea por la ley
ya por el testador, ya por contrato entre vivos, no
pueden ser prescriptos. Y la razon se encuentra allí
mismo:-"Porque," se dice, "estando prohibida la
enajenacion absolutamente y sin ninguna condicion
se presume prohibida la usucapion , ó la prescripcion
de largo tiempo, que es la enaienacion legal y está com-
prendida en la palabra enajenacion: quia prohibita
alienatio absolute absque aliqua modificatione, cense-
tur proyibita usucapio, vel longi temporis prescriptio,
quæ alienatio legalis est, et alienationis verbo contine-
tur (Ad leg. Tauri. 1. 40 nº 90) ." De esto se sigue:
1º que para que esté prohibida la prescripcion, es
preciso que esté igualmente prohibida la enajenacion,
de una manera absoluta y sin condicion: 29 que aun
este principio no pasa de la esfera de una mera pre-
suncion, sengun el sentido de la palabra censetur:
3! que si no está prohibida la enajenacion absoluta-
mente y sin condicion , los bienes podrán enajenarse,
6 pura y simplemente, ó cuando se haya llenado la
condicion, y pudiendo ser enajenados pueden ser
prescritos.
Todo cambió, sin embargo, y quedó definitivamen-
te fijado y resuelto, con la publicacion de dos reales
cédulas, á fines del siglo último, por las cuales, no
solamente se permite la enajenacion de los bienes
vinculados, sinó que se estimula con la mayor efica-
cia á que se haga, concediendo para ello todas la fa-
cilidades posibles ( 1. 22 tít. 5 , lib. 1 116, tít. 17, lib.
184
218 DERECHO CIVIL.

10 Nov. Rec .). Con ellas caducó el principio de la


inalienabilidad de los bienes vinculados, y por consi-
guiente caducó tambien el otro principio, que se apo-
yaba en él y que de él se deducía como un forzoso
corolario, á saber, la imprescriptibilidad de los mis-
mos bienes; y si desde entónces pudieron enajenarse
pudieron así mismo prescribirse, como se prescriben
las demas cosas que se hallan en el comercio de los
hombres. Advertiremos por último, que las contro-
versias sobre prescriptibilidad de los bienes vincula-
dos fueron todas anteriores á las leyes que hemos
mencionado (1) .
La provision de las capellanías correspondía á los
jueces ordinarios ó eclesiásticos , segun fuesen ellas
legas ó colativas [ cf. 134 , 5 ° ; 1592 , 1603 , 1604 E. ] ;
pero posteriormente se abolió , primero por una ley
ad hoc, y despues por el reglamento de Tribunales,
el fuero privilegiado para las causas sobre capella-
nías eclesiásticas, viniendo en seguida las Constitu-
ciones de 1856 y 1860 que han declarado comple-
tamente abolidos los fueros especiales (ley de 25
de Agosto de 1853 , 66 , 67, R. T., art. 69 Const. de
1860) .
Para pedir la posesion de una capellanía , deberá ,
pues, presentarse ante un juez del fuero comun, el
instrumento de fundacion y la partida de muerte del
último poseedor, y el juez ordenará que, previa cita-
cion del agente fiscal, se dé la posesion al que la pi-
de, si es llamado nominalmente á su goce (1592 E. ).
El auto se hará saber á los poseedores del fundo , si
son distintos del solicitante, para que reconozcan al
patron ó capellan [ 1593 E. ]. Si el que se presenta

[1] Véase el apéndice sebre censos.


DERECHO CIVIL. 219

no fuese llamado nominalmente, acompañará siem-


pre los documentos indicados, y el juez mandará ci-
tar por edictos que se fijarán por treinta dias, y por
medio de los periódicos , donde los haya, á los que se
crean con derecho á la capellanía , debiendo inser-
tarse en los edictos la solicitud del interesado , la
cláusula ó cláusulas de fundacion y llamamiento y el
auto del juez [1594 E. ] . Vencido el término y no
compareciendo ningun opositor, probará sumaria-
mente el interesado su derecho, con citacion del
agente fiscal, y el juez resolverá segun el mérito de
la prueba (1595 E.). Habiendo opositor, se seguirá
un juicio ordinario ( 1596 E.) . Si los opositores sa-
lieren al concurso despues de desfijados los edic-
tos, seguirán la causa en el estado é instancia en
que se encontrare , y si salieren despues de vencido
el término ordinario pero antes de la sentencia, se
abrirá de nuevo la causa á prueba por ocho dias
comunes y prorogables solo hasta la mitad del tér-
mino probatorio; pero una vez ejecutoriada la sen-
tencia , no será ya admitido ningun opositor (1599
E.) .
Si la capellanía fuere de libre nominacion, basta-
rán el nombramiento del patron y la partida de
muerte del último capellan, para pedir la posesion
dentro de tres meses contados desde que el capellan
obtuvo el nombramiento , perdiendo su derecho si de-
ja pasar ese término sin interponer su solicitud (1597,
1598 E.).
Tambien se solicitará del juez la laicalizacion de
la capellanía eclesiástica cuya renta no baste para la
cóngrua sustentacion del capellan ; y se entiende que
no bastará, cuando la renta no llegue á la tercera
parte de la cóngrua designada en las sinodales del
220 DERECHO CIVIL.

obispado; en cuyo caso la lacailizacion se pronunciará


en la misma sentencia en que se designe al capellan;
pero si el hecho apareciere justificado en la funda-
cion ó en los autos la declaratoria se hará en cualquier
estado del juicio , á peticion de parte, ó del ministe-
rio fiscal (1196 C. , 1600 E. , circular de 21 de Agos-
to de 1845.) . Para proceder en esta materia, debe-
rá computarse la cóngrua, despues de deducir del .
cánon ó renta de la capellanía, los gravámenes por
misas, seminario, predios y demas de que no disfrute
libremente el capellan ( 1601 E. ) , y en caso de duda
sobre la calidad de la capellanía , se fallará en favor
de la laicalizacion ( 1602 E. ) . Si la capellanía esta-
ba provista, puede el capellan pedir la laicaliza-
cion, presentando su título y la fundacion , debiendo
oirse al ministerio fiscal, y recibiéndose á prueba, si
fuere necesario, por el término de ocho dias con to-
dos cargos [ 1603 E. ] ( 1) .
Las causas que versan sobre capellanías eclesiásti-
cas no pueden someterse á arbitrage [ 63 , 5º E. ] , por-
que su posesion no depende de la voluntad de las
partes, sino de las cualidades personales del que soli-
cita, cualidades que lo hacen apto para ordenarse ;
pero como en las legas no se requieren tales cualida-
des, pueden ser sometidas á arbitrage [arg. á contra-
rio ab eod. ].

[1 ] Poco importa que un individuo posea varias capella-


nías, cuyos productos, reunidos, formen la suficiente cón-
grua. Cada capellanía debe ser considerada en sí misma,
para determinar el carácter que le corresponde . Véase so-
bre este asunto la controversia sustanciada por la circular
de 21 de Agosto de 1845, y un discurso inserto en el Suple-
mento al Peruano de 26 de Noviembre del mismo año, que
contiene todos los puntos de doctrina sancionados despues
en el Código civil .
DERECHO CIVIL. 221

La provision de las capellanías de libre nominacion


dá lugar á un derecho que ejerce. la persona que ha-
ce el nombramiento. Ese derecho es el conocido com
el nombre de patronato ; que se define, en general ,
como la facultad de presentar á alguna persona para
que se le confiera un beneficio, y cuidar de los bienes
de este [ 1204 C. ]. El patronato es nacional ó priva-
do [ 1204 C. ]. El patronato nacional se ejerce por
el Supremo Gobierno, determinándose por leyes es-
peciales, cuyo exámen pertenece al Derecho público
y administrativo, los deberes, atribuciones y regalías
inherentes á él [ 1205 , 1206 C. ] .
Concretándonos, pues, al patronato privado, dire-
mos que es el derecho de presentar á la persona que
ha de obtener un beneficio ó capellanía vacante [ 1207
cf. 1191 C. ] . El patronato puede ser concedido á la
persona ó al cargo que esta inviste, y en este último
caso será inherente á él, cualquiera que sea la perso-
na que lo desempeñe [ 1208 C.J.
Pueden ejercer el patronato todas las personas ca-
paces; deduciéndose que están privados de su ejerci-
cio los incapaces, que deberán ser representados
por sus padres ó guardadores [ 1209 ; cf. 16 , 26 C.J.
El patrono debe presentar la persona á quien ha
de conferirse el beneficio, dentro de cuatro meses de
conocida la vacante, y en caso de haber pleito subre
el patronato, el término correrá desde que se ejecu-
toríe la sentencia; debiendo mientras tanto el admi-
nistrador del beneficio cumplir con las cargas de él y
reservar el sobrante [ 1210 , 1211 , 1212 C. ]. Si fue-
ren dos los patronos y cada uno presentare distinta
persona, decidirá la suerte quien ha de ser el cape-
Ilan [ 1215 C. ]. Si fueren mas de dos ó alguna cor-
poracion y hubiese varios interesados que tengan en
222 DERECHO CIVIL .

igual grado las cualidades requeridas por el fundador


se hará el nombramiento por votos , y el que obtuvie-
re mayor número será el capellan, decidiéndolo la
suerte en caso de empate [ 1214 C. ] . El patrono no
podrá presentarse á sí mismo, pero podrá presentar á
cualquiera de sus parientes [ 1216 C. ] .
Faltando las personas designadas en la fundacion
para ejercer el patronato, pasará éste al Supremo Go-
bierno [ 1217 C.] . Ultimamente, tanto en la suce-
sion del patronato como en la administracion de este
deberá seguirse rigorosamente la voluntad del fundador
[1213, 1218 ; cf. 1192 C.] .

B. -Servidumbres reales .

a. -CARACTERES GENERALES DE LAS SERVIDUMBRES

REALES.

Ya hemos dicho que la servidumbre real (1 ) es la


establecida sobre un fundo en favor y utilidad de otro
fundo que pertenezca á otro propietario . El fundo
en cuyo favor se establece la servidumbre se llama
.
predio dominante, y el que la sufre, predio sirviente
[1127 C.]. De la definicion que acabamos de dar se
deducen los caracteres de la servidumbre real:-10
Es un gravámen, como toda servidumbre [ cf. 1077
C.], puesto que es una carga que pesa sobre el fundo

[1 ] Las servidumbres reales son comunmente designadas


por antonomasia, con el nombre de servidumbres sin ningun
calificativo .
DERECHO CIVIL. 223

gravado y que naturalmente debe contribuir á hacer-


lo de menor valor. -2° Establecido sobre unfundo;
entendiéndose por esta palabra toda clase de inmue-
bles susceptibes de apropiacion . El fundo es, pues ,
el obligado y no el dueño de él; siguiéndose de allí
que la servidumbre se extinguirá por la destruccion
del fundo, pero no por la muerte del propietario; que
el gravámen subsistirá en el predio sirviente, cual-
quiera que sea su dueño [ 1128 f. C. ] , y que la obli-
gacion por parte del último se limitará á sufrir el
ejercicio de la servidumbre patiendo vel non faciendo,
puesto que el fundo no podrá ser obligado á hacer.
3. Para la utilidad de otro fundo; porque este es
el carácter esencial de las servidumbres reales y el
que la distingue de las servidumbres personales. Es-
to quiere decir, que la servidumbre es inherente al
fundo y no á la persona que la goza, que compete al
propietario del fundo, en cuyo favor está establecida,
pero solamente en su cualidad de propietario. Pu-
diera añadirse que es una estension del derecho de
propiedad del predio dominante, y que por lo mismo
es inseparable de él, que no puede trasferirse sino
con el predio, y que la enajenacion de este lleva con-
sigo la de la servidumbre [ 1128 pr. C. ] . 4 Que
pertenezca a otro propietario; porque no puede haber
servidumbre sobre la cosa propia, ya que el derecho
de propiedad comprende el goce ilimitado de la
cosa.
Para que la servidumbre pueda justificarse , por lo
mismo de ser una desmembracion de la propiedad,
es necesario que produzca alguna ventaja real para el
predio dominante . Se considera como ventaja todo
lo que contribuye á embellecer el fundo, porque esto
le dará naturalmente mas valor. Es menester tam-
224 DERECHO CIVIL.

bien que los fundos esten vecinos, porque solo así se-
rá posible el ejercicio de la servidumbre, sin que por
esto se entienda que han de estar precisamente con-
tiguos. Los Romanos exigían tambien causaperpé-
tra, esto es, que la situacion de los lugares fuese de
tal manera que pudiese ejercerse la servidumbre en
todo tiempo y por el poseedor, quien quiera que fue-
se, del predio dominante. Así es que no hay causa
perpétua, cuando el uso de la servidumbre ha de pro-
ducir su extincion , ó cuando depende exclusivamente
de la voluntad del dueño del fundo sirviente ( 1 ) . Sin
www.embargo, los mismos Romanos dieron bastante ex-
tension á este principio, admitiendo muchas excep-
ciones.
Del carácter de indivisibilidad que tienen las ser-
vidumbres, se sigue que la servidumbre predial ó real se
debe entera á cada uno de los dueños del predio do-
minante, y por cada uno de los del sirviente; de ma-
nera que si el predio dominante llegare á dividirse, la
servidumbre permanecerá á favor de cada porcionis-
ta sin que se aumente el gravámen del predio sir-
viente, y así, en una servidumbre de pasage, todos
los propietarios del fundo dominante podrán usar
de ella, pero por la misma senda ó lugar [1129,
1130 C. ].
El ejercicio de un derecho supone necesariamente
el de los medios que para ello son indispensables; de
donde se deduce que el poseedor de una servidum-
bre puede emplear los medios necesarios para ejer-
cerla, y que al establecer una servidumbre, se en-

(1) Non perpetuam causam habet, quod manu fit; at, quod ex cœ-
lo cadit, etsi non assidue fit, ex naturali tamen causa fit, et ideo per-
petuo fieri existimatur. Omnes autem servitutes prædiorum perpe-
tu as causas habere debent. Fr. 28, D., pe serv . præd urb. 8, 2.
DERECHO CIVIL. 225

tienden virtualmente concedidos esos medios (1170


C.). Así , el que tiene derecho de sacar agua de un
fundo ajeno, tiene tambien el de tránsito para llegar
á la fuente ó manantial. En este mismo principio se
funda la obligacion que el poseedor de una servidum-
bre tiene de hacer á su costa las obras indispensables
para ejercerla, á no ser que se haya pactado lo con-
trario [ 1151 C. ]. Existe, en verdad, una disposicion
por la cual se impone al dueño del predio sirviente
esa obligacion cuando la servidumbre se refiere al
derecho de apoyar un edificio sobre la pared 6 colum-
na del vecino [ 1155, 7 , 1158 C.] ; disposicion con-
traria al principio de que la servidumbre consiste
únicamente en sufrir ó no hacer, pero jamás en ha-
cer. Probablemente la ley ha supuesto que, al celebrar-
se el contrato, estableciendo esa servidumbre, el due-
ño del predio sirviente se ha impuesto virtualmente
esa obligacion; pero no se ha debido hacer semejante
suposicion, bastando dejar á las partes en libertad de
derogar al principio si lo creen conveniente. En todo
caso, el dueño del predio sirviente puede exonerarse
de la reparacion, y en general de la servidumbre mis-
ma, abandonando la heredad al dueño del predio do-
minante [ 1162 C. ] , puesto que la servidumbre no
constituye una obligacion personal, que haga necesa-
rio é indispensable el concurso del individuo. Pero
no podrá el dueño del predio sirviente hacer nada que esto
entorpezca el uso de la servidumbre; mas si probare
que cierta alteracion lo libertará de considerable per-
juicio, sin causarlo al dueño del predio dominante,
debe este permitirla [ 1163 C. ].
226 DERECHO CIVIL

b -Divisim de las ser vidumbres reales.

Entre las divisiones que se hacen de las servidum-


bres reales, las principales son: urbanas y rústicas,
continuas y descontinuas, aparentes y no aparentes ,
legales y convencionales. Son urbanas, las estable-
cidas en favor y para utilidad de un edificio [ 1125
C.]; como las de apoyar vigas , de abrir ó no abrir
ventanas, de no edificar mas alto, &a. Importa po-
co que el edificio esté en poblado ó en el campo, y
que esté destinado para habitacion ó para cualquiera
otro uso: la ley no distingue. Son rurales, las servi-
dumbres establecidas en favor y para utilidad de un
fundo rural, ya se encuentre dentro de una poblacion
ó en el campo [ibid. ] ; como las de acueducto, de pa-
saje, & . Continuas son las servidumbres cuyo uso
es ó puede ser continuo ó permanente, sin necesidad
de hechos de parte del hombre; como los conductos
de agua, los desagües, las vistas, &a; y descontinuas,
aquellas cuyo ejercicio necesita de esos hechos; como
las de tránsito, de pasto y de otras [ 1126 C. ] . Esta
division es importaute, en cuanto al modo de adqui
rir ó perder las servidumbres, segun veremos des-
pues. No es necesario, en las servidumbres conti-
nuas, que su ejercicio sea incesante ó que esperimen-
te algunas interrupciones, como sucede en las goteras
de los techos, por las que no corre agua sino cuando
llueve: basta, para que la servidumbre sea continua,
que su uso sea siempre posible, sin hecho alguno de
parte del hombre. Son aparentes, las servidumbres
que requieren alguna señal exterior, como una puer-
ta, una ventana ó un acueducto ; y no aparentes
DERECHO CIVIL. 227

las que no se revelan por ninguna señal exterior ;


como por ejemplo , la servidumbre de no edificar mast
alto . Servidumbres legales son las establecidas por
la ley, y convencionales, las establecidas por conve-
nio entre las partes.
Esta última division es la que nuestras leyes han
tomado por base y la que seguiremos tambien noso-
tros. Algunos comprenden esta division entres miem-
bros, haciendo nacer las servidumbres ó de la situa-
cion de los lugares, ó de la ley, ó de un contrato ( 1) . ·
Propiamente hablando, las servidumbres de la prime-
ra clase nacen tambien de la ley; como por ejemplo,
la servidumbre á que está sujeto el fundo inferior
para recibir las aguas que vienen naturalmente del
fundo superior; pero se justifica hasta cierto punto
la distincion, considerando las causas que producen
la servidumbre. La que nace de la situacion de los
lugares debe considerarse como un efecto de la natu-
raleza, siendo esta la única que impone la servidum-
bre, y limitándose la ley civil á confirmar su existen-
cia y reglar su ejercicio. No sucede lo mismo con
las servidumbres legales propiamente dichas, cuya
existencia emana únicamente de la ley, y que no son
mas que modificaciones del derecho de propiedad,
introducidas por el legislador en beneficio de la socie-
dad en general, de un municipio ó de los mismos par-
ticulares. Así es que deben considerarse como lega-
les las servidumbres que se refieren al ornato, aseo,
seguridad y á la policía en general de las poblacio-
nes [ cf. art. 44 , 1º, 2º, 3º , 4º , 7 , 8 , 9 % , 10 %, ley de
3 de Mayo de 1861 ] . Puede, sin embargo, suceder

[1 ] El Código civil francés adopta esta triple division, y


tambien la sigue el Código chileno .
228 DERECHO CIVIL.

que el dueño del fundo sirviente encuentre los medios


de libertarse de la servidumbre ó hacer menos one-
roso su ejercicio; en cuyo caso dependerá este del
convenio que celebre con el dueño del predio domi-
nante; pero no siendo esto posible, quedará la servi-
dumbre sujeta á lo determinado por la ley [ 1131 ; cf.
1163 C.J. Las verdaderas servidumbres, en la ex-
tension de la palabra, son las convencionales, pues
las legales son mas bien obligaciones que nacen de
la vecindad, sin que por eso d je de ser completa-
mente libre el fundo sirviente. Así es que, cuando
la ley impone al arrendatario de un fundo la obliga-
gion de indemnizar los perjuicios que cauce el loca-
dor, por no darle aviso de las usurpaciones que se co-
metan ó de la imposicion de servidumbre quescinten-
te contra la finca [ 1595 , 3 , 1596 C. ] , debe enten-
derse que no se refiere á las servidumbres que nacen
de la situacion de los lugares ó de la ley; porque na- .
die puede hacerse indemnizar de los daños que oca-
sione la naturaleza, ni rebelarse contra los preceptos
legales. Por la misma razon, debe entenderse del
mismo modo aquella otra disposicion de la ley que
dá al comprador la facultad de pedir la rescision de
la venta ó el saneamiento, si el fundo resultare gra-
vado con servidumbres que no estén de manifiesto y
de las que no se dió noticia al tiempo de contratar;
bien que la ley agrega la circunstancia de que ellas
sean de tanta entidad, que, á haber sido conocidas,
no se habria comprado el fundo [ 1426 C. ] . El ven-
dedor no está obligado, en general, á garantizar sino
las servidumbres que hayan sido impuestas por
él.
DERECHO CIVIL. $229

I - Servidumbres legales.

Estas servidumbres, como lo hemos ya indicado,


nacen ó de la situacion natural de los lugares, ó de
la ley, que las impone en beneficio y utilidad del pú-
blico ó de los mismos particulares. Las servidumbres
legales se refieren al agua, á la medianería, á la de-
molicion y al tránsito .
1ª Servidumbre de agua.- Las tierras mas bajas
que otras están sujetas á recibir las aguas que les
vienen de estas naturalmente y sin que haya contri-
buido la mano del hombre [ 1232 C. ] . El desagüe,
considerado en sus efectos económicos, debe reputar-
se, no tanto como servidumbre, sino mas bien como
un beneficio que las tierras se comunican recíproca-

mente. El agua que pasa de un fundo superior á


otro inferior lleva consigo elementos de fertilidad de
que aprovecha el último, formándose así una especie
de asociacion rural, que contribuye á la prosperidad
comun (1 ) . El desagüe y la filtracion son, pues,
efectos de las leyes naturales, de cuyo imperio nadie
puede sustraerse, y por lo mismo, aunque las aguas
ocasionáran perjuicios, no habría derecho á reclamar
indemnizacion. Resulta de aquí, que , así como el pro-
pietario del fundo sirviente no debe hacer nada que

[1] Ulpiano hizo ya mérito de este fenómeno económico


66
Si tamen lex non sit agro dicta, agri naturam
esse servandam , et semper inferiorem superiori servire, atque
hoc incommodum naturaliter pati inferiorem agrum a superiore
compensareque debere cum alio commodo; sicut enim omnis
pinguitudo terræ ad eum decurrat, ita etiam incommodum ad
eum defluere Fr. 1, § 23 m. D. , de aq, et aqpluv. are., 39. 3.
230 DERECHO CIVIL.

entorpezca la servidumbre, tampoco el del predio do-


minante hará cosa alguna que tienda á gravarla; á no
ser que la agravacion provenga de las obras que sean
necesario emprender en el fundo superior, para su
cultivo ó mejora. Lo único que la ley trata de evitar
es que se hagan obras con el exclusivo objeto de da-
ñar al vecino, y sin que conste la necesidad; pero,
siendo esta patente, no se debe impedir al dueño del
fundo dominante que haga uso del derecho que le
corresponde.
El dueño de un manantial, en su heredad, puede
usar de él á su arbitrio, sin perjuicio del derecho que
el propietario de la heredad mas baja haya adquirido
[ 1133 C. ]. El propietario de un fundo lo es de todo
aquello que se encuentra encima ó debajo del fundo,
y su derecho no tiene limitacion. Hasta aquí, no
hay servidumbre en el principio sentado, cuya prime-
ra parte no es mas que un corolario del derecho de
propiedad; pero la servidumbre nace, desde que un
tercero ha adquirido algun derecho al agua del ma-
nantial. Sin embargo, si el manantial suministrare á
los habitantes de un lugar el agua que necesitan, no
podrá el propietario cambiar su curso [ 1134 pr. C. ] ,
imponiéndole la ley esa servidumbre, en beneficio
del comun, aunque le deja el derecho de pedir una
indemnizacion , en caso de que el uso del agua no ha-
ya sido adquirido por alguno de los medios que esta-
blece la misma ley [ 1134 f. C. , 44, 7 ley de 3 de
Mayo de 1861. ] . La indemnizacion es de justicia,
puesto que se dispone de propiedad ajena [ cf. 462 ,
1133 C.]. Bien se comprende, por lo demás, que la
ley, en la disposicion que examinamos, supone el ca-
so del establecimiento de un pueblo, aldea ó lugar
cerca del fundo en que existe el manantial, y que la
DERECHO CIVIL. 231

indemnizacion deberá ser pedida dentro de diez años,


puesto que, pasado este tiempo, se habrá adquirido
la servidumbre por prescripcion [cf. 535 , 3 °, 543 , 2º
1165, 3 C.]. Tambien conviene advertir que la ne-
cesidad de la servidumbre debe ser con relacion á la
generalidad de los habitantes del lugar, y nó á deter-
minados individuos, aunque sean vecinos de él.
El uso de las aguas que atraviesan las heredades y
los derechos de estos sobre aquellas se sujetarán á los
respectivos reglamentos, salvo lo establecido por cual-
quier título justo [ 1135 C. ]. Como se vé, la ley se
ha limitado en este caso á sentar un pricipio general;
pero los reglamentos á que ella se refiere no existen,
á pesar de su indispensable necesidad para un asunto
de tanta importancia (1 ) . El conocimiento de los
asuntos relativos á agua, en la parte contenciosa, per-
tenecía á un juez privativo [ 11, 40, E. , 443 R. ]; pe-
ro un decreto dictatorial dispuso que la jurisdiccion
privativa de aguas se uniese á la jurisdiccion del fue-
ro comun, tanto para la distribucion de los riegos ,
cuanto para la decision de lo contencioso, alternán-

(1) En el Departamento de Lima se han adoptado las re-


glas que contiene el Tratado de las aguas de Cerdan, que co-
mo su título mismo lo indica, no es un reglamento . En los
demas lugares de la República, con muy pocas excepciones,
se sigue lo que se llama costumbre, que á veces no es sino
el capricho de los que mas pueden. Cuotidianas son las
controversias que se suscitan por el agua, sin que los jueces
tengan una norma segura, y sin que se sepa distinguir lo
correspondiente á lo contencioso de lo que es puramente de
policía. En el Diccionario de la legislacion peruana del señor
Calderon (cbra de indisputable mérito, que honra al país
tanto como á su inteligente y laborioso autor), se hace un
prolijo extracto del Tratado de Cerdan, en el artículo Agua
que contiene además reflexiones tan sólidas como útiles so-
bre la materia.
232 DERECHO CIVIL.

dose anualmente los jueces, cuando hubiere mas de


uno [art. 1°, 40, dec. de 4 de Junio de 1855 ] . El
mismo decreto [ art. 5 ] declara vigentes los regla-
mentos y leyes especiales para la distribucion de
aguas, y manda que los Prefectos de los departamen-
tos procedan, por medio de juntaspopulares, á la for-
macion de nuevos proyectos, que debian elevar al
Gobierno, con el informe respectivo, despues de oir á
las autoridades locales. Innecesario es añadir que
este precepto no ha sido cumplido. Posteriormente
se confirió á las Municipalidades la facultad de arre-
glar con sujecion á las disposiciones vigentes, la dis-
tribucion de las aguas y todo lo económico concer-
niente áese ramo, sin ingerirse en lo contencioso, nom-
brando á un municipal para que ejercicra gratuita-
mente esas atribuciones [ 45; 22º, ley de 29 de No-
viembre de 1856 ]; mas la última ley de municipali-
dades no ha reproducido las disposiciones de la ante-
rior, relativas al régimen económico y distribucionde
las aguas, y una resolucion suprema ha declarado vi-
gente el decreto dictatorial de 4 de Junio de 1855 ,
en lo relativo á jurisdiccion de aguas; esto es , en lo
relativo á la distribueion de ellas y á su regimen eco-
nómico, únicos puntos de que hablaba la ley anterior y
que ha omitido la posterior, cuyo silencio ha servido
de fundamento á la indicada resolucion [ resol. sup. de
24 de Setiembre de 1861 ] (1 ) .

( 1) Estas diferentes disposiciones han producido una gran


confusion en el asunto, y hay tan poca fijeza en lo concer-
niente, no solo á lo económico, sino tambien á lo contencio-
so en materia de aguas, que actualmente se gira ante el Su-
premo Gobierno un expediente, iniciado por la Municipali
dad de Arequipa, con el objeto de que se designe la autori-
dad que debe conocer en los litigios promovidos sobre
aguas.
DERECHO CIVIL. 233

Entre las pocas disposiciones terminantes que con-


tienen nuestras leyes, en materia de servidumbre de
agua, citaremos aquellas por las que se confiere al
dueño de una heredad el derecho de pedir la inspec-
cion ocular, en dos casos: 1 cuando la heredad esté
amenazada por las avenidas de un rio, á causa de las
obras que el vecino haga ó hubiese hecho para darle
esa direccion [ 347, 19 E.] ( 1 ) : 2º cuando el posee-
dor de un fundo quiere que se conserven las aguas
que riegan sus tierras, sin aumentar ni disminuir las
bocas o tomas, ni variar el curso de las aguas [ibid.
79]. En uno y otro caso, el dueño del fundo recibi-
ría un gran detrimento, si no tomase con tiempo las
medidas necesarias para evitarlo.
El interés de la sociedad exige que se aumenten
los elementos de la produccion; por consiguiente, si
existen terrenos eriales susceptibles de cultivo, pero
que no pueden ser regados sino atravesando acueduc-
tos por heredad agena, el dueño del erial tiene dere-
cho para que se le permita abrirlo; pero deberá pa-
gar el terreno que ocupe, las plantas que destruya y
cualquiera perjuicio que cause, y afianzar tambien la
indemnizacion de perjuicios futuros, cuando haya ra-
zon de temerlos [ 1149, § 1 ; cf. 1150 C. ], puesto
que no es permitido mejorar ó ensanchar el fundo
propio, con detrimento del ageno. Y si el derecho
de acueducto es concedido al dueño de campos eria-

(1) El mismo artículo concede ese derecho al dueño cuyos


terrenos estén amenazados por las avenidas de un rio por-
que naturalmente se dirijan las aguas sobre ellos . ¿ Qué prove-
cho resultará para el dueño, de semejante inspeccion? Lo-
grará que el rio detenga su curso natural! Y si no lo detie-
ne y le ocasiona perjuicios, los reclamará del rio?-
15 .
234 DERECHO CIVIL.

les, con mayor razon lo será el de una heredad culti-


vada que, por accidente, hubiese perdido su conducto
de riego, quedando siempre sujeto á las mismas res-
ponsabilidades [ 1149, § 2º; cf. 1150 C. ] ; pero cesará
el derecho, desde que el fundo recupere su antiguo
conducto [arg de los art. 1149 , § 2º, 1150 y 1151
combinados C.].
Cuando dos ó mas heredades vecinas tienen en co-
mun el uso de pozos, aljibes, albañales, desagües y
demas objetos semejantes, los prepietarios de ellas
están obligados á conservarlos á su costa [ 1148 C.],
ya que ellos son los que reportan el beneficio. La
conservacion del acueducto corresponde naturalmente
al que aprovecha de él, esto es, al dueño del fundo

dominante, quien debe evitar, en lo posible, cualquier


perjuicio al fundo sirviente [ 1160; cf. 1161 C. ]
2º Servidumbre de medianería. - Medianería es el
estado de una cosa que se halla entre dos fundos per-
tenecientes á distintos dueños; esto es, que se halla
al medio. Las palabras medianero y comun no son
sinónimas. Una cosa es comun ó indivisa, cuando
pertenece en su totalidad y en cada una de sus par-
tes á dos ó mas personas, sin que pueda determinar-
se cual sea la parte que corresponde á uno con ex-
clusion de los demas; es medianera, cuando divide
dos heredades, perteneciendo en consecuencia por
mitad á cada uno de los dos propietarios ; pero como
las dos partes son inseparables y forman un solo cuer-
po, se reputa la cosa como comun para ambos veci-
nos. Como esta comunidad no puede cesar por vo-
luntad de las partes [ cf. 2136 , 2137 C. ] , por estar los
dos vecinos interesados en su conservacion , se han
establecido respecto de ella reglas especiales, siendo
probablemente esta la razon porque se ha incluido la
DERECHO CIVIL. 235

medianería en el número de las servidumbres cuan-


do en el fondo no es mas que una manera especial de
ejercer el derecho de propiedad. Sin embargo, ha
parecido conveniente incluirla entre las servidumbres
en atencion á los derechos y obligaciones peculiares
que de ella nacen para los vecinos.
Toda pared, toda zanja y todo cerco situados entre
dos fundos, se presumen comunes , si no se prueba lo
contrario [ 1138 C. ] . La vecindad , ó mas bien dicho
en el caso presente, la contigüidad de los lugares es ,
en concepto de la ley, causa suficiente para reputar
como comun la obra situada entre dos fundos, pues no
abría razon para atribuirla al uno con exclusion del
otro, á menos que cualquiera de los propietarios pro-
base su exclusivo derecho á ella. Evidente es que el
interés de cercar el fundo es igual para el uno como
para el otro propietario, y debe racionalmente presu-
mirse que ambos han contribuido al cerramiento.
Cualquiera de ellos que tenga pruebas que destruyan
esa presuncion podrá presentarlas, mientras que al
otro le basta la presuncion de la ley.
De estos principios se sigue que, existiendo una
6
pared entre dos fundos, sin que haya edificios , ó por
lo ménos vestigios de que los ha habido, al uno ni al
otro lado de ella, la pared será reputada como media-
nera. Lo mismo sucederá si hay edificios á uno y
otro lado de la pared , ó siquiera vestigios en ambos ó
en uno de ellos. Mas si por un lado los edificios son
mas altos que por el otro, solo habrá presuncion de
medianería hasta la altura del edificio menos elevado
ex-
[1140 C. ] ; porque entónces ya se presume que el
ceso de altura se ha construido á expensas del dueño
del edificio mas alto, sin que el vecino haya tenido
236 DERECHO CIVIL.

parte, por no serle necesario [ 1 ]. Pero de esto mis-


mo debemos concluir, por analogía de razones, y no
obstante los términos generales y absolutos de la ley,
que si hay edificios por un lado y no los hay por el
otro, no encontrándose ni aun vestigios de que los ha-
ya habido, deberá cesar la presuncion, reputándose la
pared, no como medianera, sino como propiedad ex-
clusiva del dueño de los edificios; ó por lo menos, la
presuncion debería estar en favor de este, dejando al
otro en su derecho para probar lo contrario.⚫
La comunidad ó medianería confiere á los propieta-
rios vecinos el derecho de servirse de la cosa, para los
usos á que por su naturaleza está destinada. Estos
usos son el de edificar contra la pared medianera, co-
locar en ella tirantes ó vigas, y levantarla. Tiene,
pues, el propietario el derecho de edificar contra una
pared medianera, ó colocar en ella tirantes y vigas
hasta la mitad de su grueso, con tal que no perjudique
á la pared [ 1141 , § 1 C.] El derecho nace del ob-
jeto á que está destinada la pared medianera; pero no
se permite introducir las vigas 6 tirantes sino hasta
la mitad, porque solo hasta allí tiene derecho á ella el
vecino, y porque podría suceder que el otro quisiese
tambien colocar vigas ó tirantes en el mismo lugar.
Debe así mismo guardarse la condicion de no perju-
dicar la pared, porque de otro modo se la inutilizaría
para los objetos á que está destinada . Puede suceder
que una pared, contra la cual haya necesidad de edi-

[1 ] Si una pared de habitacion colinda con un jardin ó un


pesebre, solo será medianera hasta la altura del cerco del
jardin ó del pesebre, aunque las demas paredes de la casa, á
que el jardin ó pesebre pertenecen, tengan mayor altura. Los
agrimensores se desvían frecuentemente de esta regla, sin
duda porque no se han fijado bien en la letra y el espiritu
del artículo 1140 del Código Civil.
DERECHO CIVIL. 237

ficar ó en la que sea preciso introducir vigas ó tiran-


tes, no sea medianera, esto es, que aun cuando se
halle entre dos fundos, pertenezca en el todo á ur
propietario; como la medianería no puede en manera
alguna perjudicar á este, y mas bien contribuye á que
no se pierda terreno inútilmente y á dar un aspecto
mas uniforme á los edificios, tiene el otro propietario
la facultad de pedirla y obtenerla, indemnizando la
mitad del valor hasta la altura que le sea necesaria
[bid. § 2º] [1 ].
Cualquiera de los vecinos puede, á su costa, levan-
tar mas la pared medianera, siendo de su cargo los
gastos de reparacion y cualesquiera otros que exija la
mayor altura [ 1142; cf. 1140 C. ] . Establecida la me-
dianería para utilidad de los vecinos, no debe servir
de traba para que el uno haga lo que puede serle mas
provechoso, sin perjudicar al otro ni usurpar su dere-
cho, y no hay perjuicio ni usurpacion en levantar mas
la pared . La mayor altura le pertenecerá exclusiva-
mente (cf. 1140 C. ) , siendo por lo mismo de su cuen-
ta los gastos de reparacion y cualesquiera otros que
ella exigiere [ 2 ] . Pero si el vecino quiere adquirir

[1] Viciosa por demas es la redaccion del § 2º del artículo


1141. En primer lugar, califica de medianera una pared
que pertenece á uno solo, y en segundo lugar, impone la obli
gacion de indemnizar, sin conferir préviamente el derecho
de adquirir. De muy distinto modo y con mas exactitud se
expresa el artículo 661 del Codigo francés: -"Todo propieta-
rio vecino de una pared (dice), tiene tambien la facultad de
hacerla medianera, en todo ó en parte, indemnizando al due-
ño de la pared la mitad de su valor ...." El defecto de que
hablamos no se encuentra en el articulo 1143 , redactado con
propiedad, y que bien pudo servir de norma al 1141 .
(2) Quid, si la pared sufre detrimento á consecuencia de
la mayor altura. El que hace esta debe tambien reparar la
pared , puesto que él es la causa exclusiva del detrimento .
238 DERECHO CIVIL.

la medianería de la mayor altura , podrá obtenerla,


pagando la mitad de su valor ( 1143 ; cf. 1141 C.) .
Este valor debe ser el del costo que ha tenido la ma-
yor altura y no el actual, que puede ser inferior por
el transcurso del tiempo . Si así no fuera, el vecino
que tuviese necesidad de la mayor altura se excusaría
de contribuir á ella, con la esperanza de obtenerla
mas tarde y por menor precio.
El uso de una cosa debe hacerse, en cuanto sea
posible, sin perjudicar los derechos de un tercero, aun
cuando la cosa pertenezca á dos ó mas. Por consi-
guiente, el vecino que abra zanja ó acequia, ó cons-
truya chimenea, horno, almacen de materias corrosi-
vas, y en general cualquiera obra que perjudique á
una pared medianera , debe tomar las precauciones ne-
cesarias para evitar el daño ; y esta obligacion será
aun mas imperiosa , si la pared no es medianera y no
pertenece al que quiere hacer la construccion [ 1145 ,
2196 ; cf. 2191 , § 1º, 2210,
2210 , 2211 C. ) En todo caso,
deberán guardarse las reglas establecidas para con-
servar la seguridad , salubridad y ornato públicos [ cf.
44, 1º, 3º ley de 3 de Mayo de 1861 ] . Si la pared
no fuese medianera y no perteneciese al que quiere
hacer la obra, parece racional que, antes de empren-
derla, se adquiera la medianería , tanto por disminuir
el daño que recibiría el vecino, cuanto porque las obras
de que aquí se trata son indudablemente mas perju-
diciales que el edificio que se fabrique contra ella y
los tirantes ó vigas que en ella se coloquen, y como
para estas obras se exige la adquisicion de la media-
nería, con mayor razon debe exigirse tambien para las
otras [arg. de los art. 1141 y 1145 combinados C. ] .
La medianería impone necesariamente á los veci-
nos la obligacion de contribuir á los gastos que oca-
DERECHO CIVIL . 239

sione la reconstruccion 6 la reparacion de la pared,


zanja ó cerco medianeros, á prorata de la porcion
que á cada uno corresponda en la medianería [ 1139
C.]; pero si la reparacion ó reconstruccion fuesen mo-
tivadas por la falta exclusiva de uno de los vecinos,
este tendría la obligacion de hacerlas, por cuanto la
medianería está establecida para un uso racional y no
para el abuso. En general, el dueño del prédio do-
minante es quien debe hacer las obras necesarias pa-
ra usar de la servidumbre y conservarla [ 1161 C. ] ;
pero en la medianería puede decirse que la servidum-
bre es recíproca, que los dos fundos son, á un tiem-
po, dominantes y sirvientes, y que, por consiguiente,
los gastos de su conservacion corresponden con justi-
cia y sin prerogativa á los dueños de los fundos. Con
todo, cesando la causa, cesará el efecto, y un vecino
puede exonerarse de los gastos de reconstruccion y
reparacion, abandonando la medianería en favor del
vecino [arg. de los art. 1138 y 1162 C. ] ; pero el aban-
dono debe ser absoluto, de manera que si aquel que
lo ha hecho pretende despues hacer uso de la pared
intermedia , deberá antes adquirir la medianería, se-
gun los principios comunes [ cf. 1141 , § 2º C. ] . Y de
esto se deduce, que el abandono no tendrá efecto ,
cuando la pared sostiene un edificio perteneciente al
que quiere abandonarla, puesto que entónces la me-
dianería es indispensable, á no ser que abandone tam-
bien el edificio (1 ) .

(1) Superfluo parece añadir que si una pared medianera


exige reparacion ó reconstruccion y que uno de los vecinos
se niegue á contribuir á la obra, el otro vecino puede com-
pelerlo judicialmente. Aun en el caso de abandono, el que
lo hace ó pretende hacerlo estaría obligado á contribuir á la
reparacion ó reconstruccion de la pared medianera, si los
240 DERECHO CIVIL

3ª Servidumbre de demolicion.- Esta servidum-


bre, propiamente hablando no es tal, sino únicamen-
te el derecho que todo individuo tiene de precaverse
de los daños que pudieran sobrevenir á su propiedad
por el mal estado de otra contigua; pero ha sido con-
siderada en el número de las servidumbres, por la
obligacion que resulta para uno de los vecinos de im-
pedir el daño, aun contra su voluntad. Así, pues, si
amenaza ruina algun edificio,, tiene el vecino la facul-
tad de obligar al propietario á que lo demuela 6 apun-
tale; y si el peligro fuere próximo, puede el mismo
vecino pedir autorizacion para pracaverlo á su costa,
quedando el propietario obligado á reembolsarle, tan
luego come se le haga constar, así el gasto como el
peligro ( 1137 C. ) El modo de hacer constar la ame-
naza de ruina ó la inminencia del peligro es por me-
dio de la inspeccion ocular, que deberá practicar, á
peticion del vecino, el juez de primera instancia, ó , á
falta de él, el de paz, quien dará las órdenes corres-
pondientes para impedir el daño, 6 mandará demoler
la obra (347 , 3 , 351 , 352; cf. 93, 79 E. , 13, 7º J.
P.) (1). Para practicar esta diligencia, que el juez

daños ó la ruina que esta ha sufrido proviniesen de un he-


cho suyo ó de personas que de él dependen (cf. 2191, 2211 C.)

[1] Segun los artículos 93 del Código de Enjuiciamientos


y 13 del Reglamento de jueces de paz, deben estos conocer
á prevencion con los de primera instancia de las reclamacio-
nes y demas diligencias urgentísimas, que omitidas dañarían
á las partes, y eutre ellas debe naturalmente enumerarse la
que tiende á la demolicion de una obra qre amenaze ruina,
mucho mas si el peligro es inminente . Pero la ley agrega
que esta facultad solo se entenderá en los lugares en que no
resida el juez de primera instancia, á quien el juez de paz de-
berá pasur inmediatamente la representacion, con el simple auto
de haberla admitido. Y si el juez de primera instancia resi-
DERECHO CIVIL. 241

deberá hacer en persona, sin encomendarla á otro,


mandará citar á los interesados, ordenándoles que
nombren peritos, si fueren necesarios; se constituirá
en el lugar, y oirá á los interesados y á los peritos,
sentando de todo la respectiva acta (348, 349 , 350,
354 pr. E. ) . La resolucion del juez se ejecutará,
aunque de ella se interponga apelacion [ 354 f. E.] ,
puesto que la urgencia del caso no admite moratorias,
que pueden muy bien nacer de la mala fé, y malitiis
non est indulgendum (1) .

de en un lugar distante ? & Será, por ventura, racional que


se aguarde á que reciba la representacion y á que se ponga
en camino para hacer la inspeccion ? La inminedcia del
peligro dará lugar á tan gran retardo ?

(1) La seguridad personal y el buen aspecto de las pobla-


ciones están interesadas en la demolición de los edificios
ruinosos, y en esta consideracion se fundaba, sin duda, la
anterior ley de municipalidades de 29 de Noviembre de 1856,
para conferir á esos cuerpos la facultad de ordenar de oficio
la demolicion, comprobada que fuese la necesidad . No sa-
bemos por qué semejante facultad ha sido eliminada de la
ley de 3 de Mayo de 1861. Y ya que hablamos de demoli-
cion, no podemos menos de convenir en la justicia con que
el señor Paz Soldan ha criticado, en la obra del señor Cal-
deron, los vacíos de nuestra legislacion en varios puntos de
grave y trascendental importancia . Hemos creido, pues,
oportuno reproducir algunas de sus observaciones, porque
ellas contienen cuanto puede desearse en la materia. Dice
así:
"Al tratarse de la demoliciou no es posible dejar de consi-
derarla en todas sus relaciones posibles. Nuestros códigos
han dejado muchos vacíos en las cuestiones sobre servidum-
bres, denuncias, inspeccion, deslinde, obra nueva & . No
clasifican lo que es daño inevitable, ruina inminente peligro
que se teme, & . , y todo esto queda al arbitrio del juez el dis-
cernirlo, dando lugar á ligerezas y arbitrariedades. Los ei-
vilistas españoles se quejaban de la poca extension de las
242 DERECHO CIVIL .

En el mismo principio de precaver los daños que


puedan irrogarse á la propiedad, se funda el derecho
que tiene un propietario de pedir que se corten las
ramas de los árboles del vecino que se extiendan so-
bre su fundo, y de cortar él mismo las raices que se
hallen en este caso ( 1144 C. ) . Para lo primero, po-
drá, en caso necesario, recurrir al juez, quien practi-
cará la inspeccion ocular correspondiente (347 , 6 ,
8º E.) ; para lo segundo, puede proceder por sí, por-
que la operacion se hace sobre su fundo, sobre cosa

leyes en ciertos asuntos; y las disposiciones de nuestros có-


digos son todavía mas económicas y escasas. Es, pues, ne-
cesario que los abogados y jueces tengan mucho cuidado de
ocurrir á las disposiciones generales del derecho para pro-
ceder con acierto. Cuando se profundiza un poco en los ar-
tículos de los códigos , se advierte que lleva la mejor parte
en un juicio el vecino que de propia autoridad demuele una
servidumbre, quita la luz al vecino, cierra el conducto de al-
guna acequia ó cambia un lindero . Los preceptos inmuta-
bles del derecho nos enseñan que nadie puede mejorar de
condicion por medio de un delito: que nadie sufra las conse-
cuencias dei ódio ageno; que el poseedor no puede ser des-
pojado en juicio sumario, sino en ordinario (370, § 3 C.):
que el despojado debe ser restituido ante todo, & . &. Pero
nuestras leyes parece que quisieran que fuese mejor la con-
dicion del detentador 6 despojante, puesto que aprovecha
de sus violencias tanto tiempo cuanto dure el juicio ordina-
rio, y esto es fácil con decidir que no es daño inevitable cer-
rar una servidumbre, un camino, una ventana ó fuente. Con
efecto, el que sufre estas violencias no siempre experimenta
un daño inminente ó una ruina, y por eso quedará privado
de lo que es suyo y ha perdido por la arbitrariedad de su
vecino Nuestros tribunales han decidido en algunos ca-
sos, que una obra denunciada no continúe ó quede en sus-
penso, mientras se decida si habia derecho para emprender
su plantificacion, ó para contradecirla. Aunque esta regla
es equitativa, puede no serlo siempre: hay por lo mismo ne-
cesidad de mucha cordura para resolver semejantes cuestio-
nes: (Diccionario de la legislacion peruana, v. Demolicion ) ."
DERECHO CIVIL . 243

propia, y el árbol no sufre detrimento, como quizás lo


sufriría si las ramas no fuesen cortadas debidamente.
4 Servidumbre de tránsito.-El interés de la agri-
cultura exige que no queden sin cultivo los campos
susceptibles de él, y como pudiera suceder que un
terreno se hallase enclavado en otros , de manera que
solo fuese posible llegar á él atravesando aquellos ; la
ley concede al propietario la facultad de pedir un pa-
saje por cualquiera de los fundos colindantes [ 1150
pr. C.) , Lo mismo decimos de un terreno en que
pueda edificarse, pero que está rodeado de otros edi-
ficios, puesto que uno de los fines de la ley es asegu-
rar el goce de la propiedad. Como este es uno de
los casos de expropiacion forzosa , es menester no so-
lamente hacer constar la necesidad, sino tambien in-
demnizar el valor de la servidumbre y los perjuicios
que ocasionare [ibid . f.; cf. 462 C. ]. La necesidad,
y una necesidad manifiesta , es, pues, la única causa
que puede dar orígen á esta servidumbre; pero tam-
bien es cierto que no se requiere ningun otro título .
Lo largo y dificultoso de un pasaje anterior no sería,
segun el principio que hemos sentado, motivo sufi-
ciente para establecer otro nuevo, porque la ley no
puede sacrificar la propiedad de uno por la comodi-
dad de otro; pero la necesidad aparecería si el pasaje
anterior se hiciese peligroso (1 ) , Como la obligacion

(1) Si en la division de bienes resulta sin pasaje la parte


de un fundo asignada á un heredero, & podrá pedirlo de algu-
no de sus vecinos que no sean los dueños del resto del fun-
do ? No: el pasaje deberá hacerse por donde se hacía antes,
aun cuando hubiese de ser mas corto por el fundo vecino,
porque los derechos de un tercero no pueden alterarse por
medio de convenios en que no intervienen . Lo mismo suce-
derá en el caso de enajenacion de una parte de un fundo:
obligacion del vendedor es suministrar pasaje á esa parte.
244 DERECHO CIVIL .

de suministrar un pasaje es impuesta por la ley, á


nadie le es permitido eximirse de ella, bajo ningun
pretexto; mas para que la servidumbre sea menos
onerosa, deberá tomarse conciliando el menor perjui-
cio del fundo gravado y la mayor rectitud posible del
tránsito ( 1151 C.) . Por consiguiente, si puede esta-
blecerse el pasaje por dos fundos distintos, siendo el
uno mas corto y el otro mas cómodo, deberá hacerse
en el primero, á menos que el perjuicio fuese mas
considerable que el que recibiría el segundo. En
cualquier caso, el dueño del predio sirviente podrá
variar el tránsito, si de ello no nace perjuicio al pre-
dio dominante, y resulta para él mismo alguna venta-
ja [ 1153 ; cf. 1131 , 1163 C. ] . El pasaje debe natu-
ralmente tomarse por la parte del fundo en que cause
á este menos daños , aunque resulte menos cómodo
para el poscedor del fundo enclavado, pues no es su
comodidad la que se tiene en mira, sino la necesidad
que vá á satisfacerse con perjuicio de tercero , Exis-
tiendo varios fundos enclavados , unos al lado de otros,
el pasaje por ellos es obligatorio recíprocamente, siem-
pre que sea necesario. La indemnizacion debe regu-
larse, no por las ventajas que reporta el fundo domi-
nante, sino por los perjuicios que sufre el sirviente.
La indemnizacion debe además ser satisfecha prévia-
mente, como en los otros casos de expropiación for-
zosa (cf. 26 Const. , 462 C. ) . Si no se ha exigido el
pago prévio, la accion para reclamarlo debe intentar-
se antes de vencido el término señalado para la pres-
cripcion.
Desapareciendo la necesidad que ha dado orígen á
un derecho, desaparece tambien el derecho ; por con-
siguiente, si el propietario del prédio adquiere otra
heredad por donde pueda dar salida á aquel, cesará
DERECHO CIVIL. 245

la servidumbre [ 1152 C. ] Pero tendrá derecho á


reclamar la indemnizacion ? La ley no lo dice, sin
que deba interpretarse su silencio como una conce
sion ni como una prohibicion de esa facultad . La in-
demnizacion fué pagada por la servidumbre, la que
estaba destinada á ser perpétua, y desde que deja de
serlo, desaparece la causa que dió lugar á la indem-
nizacion, y por lo mismo debe ser devuelta . Sin em-
bargo, como el fundo sirviente ha sufrido algun detri-
mento con la existencia de la servidumbre, deberá re-
sarcirse al dueño, calculando su importe por el tiem-
po que la servidumbre haya durado.

IL - Servidumbres convencionales .

Las servidumbres convencionales , lo hemos dicho


ya, son aquellas que no derivan de la situacion de los
lugares ni de un precepto de la ley, sino de un con-
trato celebrado entre dos ó mas particulares, con el
objeto de mejorar sus respectivos fundos . Si un pro-
pietario tiene derecho para disponer de su propiedad
en el todo y como mejor le parezca , con mayor razon
lo tendrá para disponer de una parte, ó para imponer
sobre ella cualesquiera servidumbres [ 1154; cf. 1226
1227, 1246 , 1249, 1256 C.].
Entre las servidumbres convencionales que pueden
establecerse, la ley enumera las siguientes:-Como
urbanas:-1 El derecho de introducir ó apoyar vi-
gas ó tirantes en pared agena [ 1155 , 1º C. ]. Esto
debe entenderse, en el caso de que la pared no sea.
divisoria, ó que siéndolo y perteneciendo exclusiva-
mente al dueño del fundo vecino, no quiera el otro
246 DERECHO CIVIL.

adquirir la medianería [ cf. 1141 , 1143 C. ].-2ª El


derecho de abrir ventanas ó claraboyas en la pared
que separa los edificios [ 1155, 2° C. ] ; y la ley ha te-
nido cuidado de indicar expresamente que solo por
convenio se puede adquirir ese derecho [ 1146 C. ] ,
para manifestar que la medianería por sí sola no da-
ba lugar á él, pues que la ley no habia de concederla
tan ilimitada que se hiciese ya insoportable para el
vecino (1 ).- 3a El derecho de hacer correr por la
casa vecina las aguas de la propia [ 1155 , 39 C. ] .
Tampoco puede adquirirse este derecho sino por con-
vencion; es decir, que no hay servidumbre legal de
desagües artificiales ni de aguas lluvias [ 1147 C. ],
fundándose esto en la misma razon que hemos indi-
cado al hablar de la servidumbre anterior, y en que
las aguas no correrían de un fundo á otro sino en vir-

tud de las obras que para ello hiciese el vecino. -4ª


El derecho de impedir que se alze á mayor altura la
pared del vecino [ 1155 , 4º C.] ; porque solo de la vo-
luntad del dueño puede depender cualquiera restric-
cion al derecho de propiedad , en la cual se halla
comprendida la facultad de suspender un edificio has-

(1) Quid, si la pared no es medianera , sino que pertenece


al propietario de uno de los fundos? El único medio de im-
pedir que se abran las ventanas es adquiriendo la mediane-
ría- Evidente es que la pared de que habla el inciso 2º del
art. 1155 es una pared medianera, y tratándose de ella, solo
por convenio entre las partes puede establecerse la servi-
dumbre de ventanas ó claraboyas. Lo mismo sucederá en
el caso de que la pared sea medianera hasta cierta altura y
que el exceso pertenezca exclusivamente á uno de los veci-
nos: este puede, en la parte correspondiente á la mayor al-
tura, abrir ventanas y claraboyas; pero si el vecine adquie-
re la medianería, conforme al artículo 1143, entónces ya no
podrán abrirse ventanas ó claraboyas sino por convenio en-
tre ambos vecinos .
DERECHO CIVIL . 247

ta donde se crea conveniente, aunque esto tienda á


privar de la vista al fundo vecino ó disminuirle la
luz .-5ª El derecho de entrar á su fundo por el age-
no [ibid. 5° ] . Fácilmente se comprende que la ley
supone aquí el caso de que el fundo tenga otra salida,
pero que el propietario desee adquirir una que sea
mas fácil ó cómoda, puesto que si estuviera enclavado
usaría de la facultad que le concede la misma ley de
pedir pasaje sin necesidad de convencion [cf. 1150
C.]; á no ser que se prefiera á todo trance obtener un
pasaje por donde al propietario del fundo enclavado
le parezca mas conveniente.-6ª El derecho de con-
ducir agua por la casa vecina para la propia [ cf. 1155 ·
69 C.]. La servidumbre legal de acueducto es solo
para el riego de campos eriales y de los que, por ac-
cidente, han quedado sin agua [cf. 1149 C. ] ; pero esa
necesidad no existe para los fundos urbanos, á los
cuales, si se quiere dar agua, es únicamente para
mayor comodidad . - 7ª El derecho de apoyar un edi-
ficio sobre la pared ó columna del vecino ( 1155, 7!
C.). Se entiende que no se habla aquí de pared ni
pilar medianeros. La ley establece para esta servi-
dumbre una excepcion al principio general, pues im-
pone al dueño del predio sirviente la obligacion de
conservar á sus expensas la pared, columna ó pilar
en que descanse el predio domirante, salvo que se
haya establecido lo contrario ( 1158 ; cf. 1161 C. ) .
Esto es, se hace de la excepcion la regla, y de la re-
gla la excepcion, porque en las demas servidumbres
lo que mas bien puede estipularse es que el dueño
del fundo sirviente haga las obras necesarias para el
ejercicio de la servidumbre , subsistiendo , á falta de
estipulacion, la regla de que esas obras sean hechas
por el dueño del predio dominante. La ley peruana
248 DERECHO CIVIL.

ha copiado á la romana, que estableció semejante


particularidad (1 ) , y dió lugar á infinitas controver-
sias entre los comentadores, quienes por eso desig-
naban esta servidumbre con el adjetivo de calificada,
servitus qualificata. - Como, servidumbres prediales
rústicas, pueden establecerse . - 12 El derecho de
senda ó pasaje por heredad ajena á la propia (1156 ,
1º C. ) , del mismo modo que la servidumbre urbana
de tránsito [ cf. 1155 , 5º C.] . Si en el título consti-
tutivo de la servidumbre no se determinare su exten-
sion en latitud, se entenderá que es de una vara, es-
pacio suficiente para su cómodo ejercicio, salvo el
aumento que fuere necesario en las curvaturas [ 1159C . ]
-2ª El derecho de carrera , que consiste en llevar ó hacer
pasar por la heredad ajena, bestias cargadas [ 1156 , 20
C.J. No diciendo nada el título acerca de la dimen-
sion , se entenderá que la carrera es de dos varas de
ancho, salvo el aumento necesario en las curvaturas
[ 1159 C. ]. Esta servidumbre lleva consigo la de
pasaje.-3 El derecho de camino, que consiste en
llevar por la heredad ajena carros cargados ; debiendo

-(1 ) Aun entre los Romanos fué debatida la cuestion , se-


gun se vé en este pasaje de Ulpiano:-Etiam de servitute,
quæ oneris ferendi causa imposita erit, actio_nobis competit, ut
et onera ferat et ædificia reficiat ad eum modum, qui servitute
imposita comprehensus est. Et Gallus putat non posse ita
servitutem imponi, ut quis facere aliquid cogeretur, sed ne
me facere prohiberet; nam in omnibus servitutibus refectio-
nem ad eum pertinere, qui sibi servitutem asserat, non ad
eum , cujus res serviat. Sed prævaluit Servii sententia in pro-
posita specie, utpossit quis defendere, jus sibi esse, cogere ad-
versarium reficere parietem ad onera sua sustinenda. Fr. 6§
2, D. si serv. vindic.., &* 8, 5." Bien valía la pena de que
Ulpiano nos hubiese trascrito los fundamentos en que se
apoyaba Servio, que debieron ser muy poderosos para des-
truir las plausibles razones de Galo .
DERECHO CIVIL. 249

ser su anchura , si no se expresa en el título, de tres


varas fuera del aumento de las curvaturas [ 1156, 30,
1159 C. ] ] Esta servidumbre implica la de carrera.
-4 El derecho de conducir agua por una heredad á
otra, para cualquier objeto [ 1156, 4º C. ]. A esta
servidumbre va unida la de tránsito ó pasaje. No
debe confundirse esta servidumbre , puramente con-
vencional , con la legal de acueducto, que puede esta-
blecerse aun sin convenio y contra la voluntad del ve-
cino, cuando se trata de regar campos eriales ó un
fundo que ha perdido su riego, si no hay otro modo
de darles agua que atravesando acueductos por here-
dad ajena [ cf. 1149 C. ] -5 El derecho de sacar
agua de la fuente, acequia, pozo ó manantial del ve-
cino, para el uso de las personas, animales ó ganados
ó para regar algun terreno [ 1156 , 5º C. ] Tambien
va unida á esta servidumbre la de tránsito. La ley,
como hemos visto antes, concede al individuo que
tiene un manantial en su heredad, el derecho de go-
zar de él á su arbitrio, como un efecto del dominio
que ejerce sobre el fundo y todo lo que en él se en-
cuentra [cf. 1133 C. ] . Hasta aquí no hay servidum-
bre ni puede haberla; pero nacerá desde el momento
en que un tercero adquiera ó haya adquirido, sea por
convenio ó por prescripcion, el derecho de hacer uso
del agua del manantial, para cualquier objeto y espe-
cialmente para regar otros terrenos.-6ª El derecho
de introducir bestias ó ganados en la heredad ajena,
para que beban en la fuente, cisterna, manantial ó
pozo que haya en ella [ 1156, 69 C.]. Esta servi-
dumbre. implica la de carrera. - 7ª El derecho de
apacentar en prado ó debesa ajenos las bestias 6 ga-
nados propios [ibid. 7 ] . Tambien lleva consigo esta
16
250 DERECHO CIVIL.

servidumbre la de carrera.- 8ª El derecho de hacer


ó cocer cal, ladrillo ó cosas semejantes en heredad
ajena [ibid. 8 ] , debiendo ademas sujetarse en esta
materia á los reglamentos de policía . Esta servi-
dumbre implica la de camino 6 por lo menos la de
carrera, segun la costumbre del lugar [cf. 1157 C.].
-9a El derecho de sacar tierra, arena, greda ó pie-
dra del fundo ajeno [1156 , 9º C. ]. A esta servidum-
bre van tambien unidas la de camino ó carrera, segun
sea la costumbre [cf. 1157 C.] .
La extension y demas condiciones de las servidum-
bres convencionales dependen del título que las cons-
tituye [ 1157 pr.; cf. 1131 f., 1135,1256 , 1257 C.] . So-
lo en el caso de que el título nada diga, deberán las
partes sujetarse á lo que la ley determina en algunos
casos, como lo hemos visto; y si la ley tampoco es su-
ficiente deberá ocurrirse á la costumbre del lugar
[ 1157 f
. , cf. VI, tít. prel. C.] . Así, por ejemplo, es
una regla general que el dueño del predio dominante
está obligado á verificar á su costa las obras necesa-
rias para usar de la servidumbre y conservarla; pero
las partes pueden estipular lo contrario [ 1161 ; cf.
VII tít. prel . C. ]. Y ya hemos indicado que la ley
misma establece una excepcion , en el caso de adqui-
rirse el derecho de apoyar un edificio sobre la pared
ó columna del vecino, pues impone la obligacion de
hacer las reparaciones al dueño del fundo sirviente,
permitiendo, no obstante, que el convenio de las par-
tes deroguen á este principio ( 1158 C.). Es tambien
otra regla general que , en cualquier tiempo y en cual-
quiera especie de servidumbres, pueda el dueño del
predio sirviente libertarse de la carga, abandonando
su heredad al dueño del predio dominante [ 1162 C.].
Ultimamente, así como en las servidumbres legales ,
DERECHO CIVIL. 251

tambien en las convencionales es prohibido al dueño


del predio sirviente hacer algo que tienda á entorpe-
cer el uso de la servidumbre; pero si probare que
cierta alteracion lo libertaría de considerable perjuicio
sin causarlo al dueño del fundo dominante, deberá es-
te permitirla [ 1163 C. ] ; porque en los contratos no
solo se atiende á lo que en ellos se expresa, sino tam-
bien á lo que es de equidad, esto es, á aquellas alte-
raciones que sin variar su esencia ni disminuir la

obligacion, la hacen de mas fácil cumplimiento ó me-


nos onerosas [ cf. 1257 C.].

C. Modos de establecerse las servidumbres reales.

Las servidumbres reales se establecen: 1º por la


ley: 2 por título: 39 por adjudicacion : 40 por pres-
cripcion.
1: Por la ley.
-Hemos expuesto ya lo suficiente so-
bre este modo de establecer las servidumbres, al ha-
blar de las legales en general, examinando cada una
de ellas en particular. Hemos visto que, respecto de
algunas, de aquellas que provienen de la situacion de
los lugares, la ley se limita á reconocer su existencia;
y respecto de otras, que las impone en beneficio pú-
blico ó de los particulares.
20 Por titulo. - El dominio ó el derecho de pro-
piedad lleva consigo el de hacer uso de esta sin limi-
tacion, y de imponerle, por consiguiente, cualesquie-
ra gravámenes. Un título ó documento en que cons-
te la voluntad del dueño de un fundo basta, pues, pa-
ra constituir una servidumbre [ 1165, 1º C. ] . La
servidumbre puede establecerse gratuita ú onerosa-
252 DERECHO CIVIL.

mente, del mismo modo que se trasfiere la pro-


piedad; lo que quiere decir, que puede hacerse por
donacion entre vivos, por testamento ó por contrato
[cf. 572 , 589 , 591 , 592 , 630 , 769 , 1226 , 1249 , 1250
1256 C. ]. Advertiremos, sin embargo, que el esta-
blecimiento de servidumbres por testamento es mas
frecuente en las personales de usufructo, uso, habita-
cion y capellanía . Es evidente que quien pretende
imponer una servidumbre sobre un fundo, debe ser
propietario del fundo y tener ademas capacidad civil
para disponer de él [ cf. 1235 , 2º C. ] ; de lo cual se
sigue que no pueden establecer servidumbres las -mu-
geres casadas, los menores, los tutores, y los usufruc-
tuarios [ 1171 ; cf. 28 , 29 , 182, 346 , 9 , 1095 C.] .
No obstante, atendiendo á la extension de los dere-
chos de que goza el enfiteuta, se le ha concedido la
facultad de imponer servidumbres sobre el fundo en-
fitéutico; pero solamente por el tiempo que dure la
enfiteusis [ 1900 , 7º C.] . Pero ¿ podrá el dueño di-
recto establecer una servidumbre sobre el fundo en-
fitéutico ? Sin duda que nó ; porque es obligacion del
dueño directo dejar libre y expedito el dominio útil,
tal como se encontraba al constituirse la enfiteusis
[arg. del art. 1899, 1º C. ] . Sin embargo , si el enfi-
feuta consintiere en ellos, podrá establecerse la ser-
vidumbre, puesto que cada uno puede renunciar los
derechos que le corresponden y las leyes que le favo-

recen [ cf. VII tít. prel. C. ] . Si el tundo está sujeta


á usufructo, puede el propietario gravarlo con servi-
dumbres reales; pero con tal que no perjudiquen al
usufructuario [ 1172 C. ] ; porque este no tiene sobre
la cosa ninguna especie de dominio, como el enfiteu-
ta, sino únicamente el derecho de percibir los frutos,
y desde que estos no disminuyan, puede libremente
DERECHO CIVIL. 253

introducir el propietario en su fundo las alteraciones


que crea convenientes.
Pero si las mugeres casadas, los menores, los guar-
dadores y los usufructuarios no pueden imponer servi-
dumbres, pueden adquirirlas para los fundos que po-
seen 6 administran, adquiriendo la servidumbre no
para ellos, sino para el propietario del fundo [ 1171
C.]. Se comprende que semejante adquisicion, cuan-
do deba verificarse por título, solo podrán hacerla las
mugeres casadas en ausencia ó con licencia del ma-
rido, los guardadores y los propietarios proindiviso ,
puesto que los menores son incapaces para contratar
por sí, y los usufructuarios no tienen derecho para
obligar á los propietarios.
Entre las personas que, segun la ley, no pueden
constituir servidumbre, pero sí adquirirla, se mencio-
na á los propietarios proindiviso [ 1171 C. ] . Sin em-
bargo, la misma ley, un poco antes y en una disposi-
cion especial, dice que, si son dos ó mas los dueños
del fundo sobre el que se quiere establecer una ser-
vidumbre por título, deben todos coneurrir al acto
[ 1166 C. ] Ahora bien , serán dos ó mas los dueños
de un fundo, cuando lo posean proindiviso; porque si

estuviera dividido y cada uno tuviera su porcion deter-


minada, ya no sería un fundo solo sino varios, perte-
necientes á dueños distintos. En otro lugar dice la
ley, que todo heredero puede gravar los bienes que
posee con otros proindiviso y celebrar sobre ellos
cualquier contrato, entendiéndose únicamente que los
gravámenes no se extenderán mas allá de la parte
que obtenga en la particion [ 2131 , § 2º , 2132 C. ] .
Y todo esto, sin perjuicio de la obligacion general, á →
que están sujetos los que poseen en comun, de darse
mútuamente cuenta de todos los provechos y cargas
254 DERECHO CIVIL.

de los bienes [ 2135 C. ] . De lo que se deduce : 19


que cualquier propietario proindiviso está facultado
para imponer gravámenes, esto es, servidumbres, so-
bre los bienes que posee con esa condicion: 2º ar-
gumentando por analogía , que si á esa facultad lo tiene
uno solo, con mayor razon la tendrán todos . Existe ,
pues, segun lo que acabamos de ver, una notable an-
tinomia en las disposiciones legales que examinamos ;
y debe resolverse en el sentido afirmativo, tanto.por-
que las disposiciones que apoyan esta conclusion son
mas expresas y terminantes, cuanto porque no hay
razon para privar á uno ó muchos de la facultad de
disponer de un derecho que les corresponde eviden-
temente. Bien entendido que el uso de ese derecho
estará sujeto á la indeterminacion que implica la in-
division y que solo quedará fijado definitivamente
cuando los bienes sean divididos. En cuanto á la
adquisicion de la servidumbre, no puede caber duda
puesto que redunda en beneficio de todos; así es que
uno solo podrá adquirirla, por cualquier título, pues
la ley no distingue, aunque lo ignoren los demás
(1171 , 1172; cf. 2135 C.) . '
39 Por adjudicacion.- Las servidumbres se esta-
blecen tambien por adjudicacion , que es la apropia-
cion ó aplicacion que el juez hace de una servidum-
bre, en los juicios divisorios ( 1165 , 2º C. ) . Puede
suceder, en efecto, que al dividirse un fundo, alguna
ó algunas partes de él , adjudicadas á uno ó mas com-
partícipes, necesiten para su cultivo del ejercicio de
ciertas servidumbres, que deben prestarle las demas
partes; como por ejemplo, si se declara comun el uso
de un manantial, situado en la parte del fuudo adju-
dicada á uno de los compartícipes; en cuyo caso ten-
drán los demas ro solamente el derecho de sacar
DERECHO CIVIL. 255

agua, sino el de senda para llegar hasta el manantial (cf.


2144 C.) . Para proceder con acierto, en algunos ca-
sos que pueden ocurrir en materia de particiones, se-
rá muy conveniente tener presente el destino que la
persona, cuyos bienes se dividen, haya dado á cier-
tas obras, hechas con el objeto de facilitar el cultivo
ó hacer mas cómodo el uso del fundo ó fundos que se
dividen. Esas obras no son servidumbres, mientras
el fundo ó los fundos pertenecen á uno solo ; pero si
han sido divididos ó separados para adjudicarlos á
distintas personas, entonces semejantes obras serán
otras tantas servidumbres, cuya existencia hará ne-
cesaria la recíproca utilidad de los predios (1 ) .
4. Por prescripcion. -La prescripcion es un modo
de adquirir todas las cosas que se hallan en el co-
mercio de los hombres, y por consiguiente, es aplí-
cable tambien á las servidumbres ( 1165 , 3 ; cf. 526,
534, 535, 1º C.) . Adquiriéndose, en todo caso , el
dominio de una cosa ajena, es necesario, para pres-
cribir una servidumbre, el mismo tiempo que se re-
quiere para prescribir la propiedad; es decir, diez
años entre presentes y veinte entre ausentes (543,
39, 1167 C. ) . Esto, en cuanto á la duracion
de la posesion, que ademas debe ser continua
y de buena fé (cf. 467, 537, 538 C.) . Se presu-
mirá que la posesion ha principiado, desde que se hi-
zo algun acto ó alguna obra que tienda al ejercicio
de la servidumbre, si esta no requiere título, y desde

[1 ] El Código civil francés hace del destino dado por el padre


de familia un título de servidumbre; con tres condiciones:
1ª que la servidumbre sea continua y aparente: 2ª que el fan-
do o fundos divididos hayan pertenecido al mismo propie-
tario: 3 que este propietario sea quien haya puesto las cosas
en la situacion de que resulta la servidumbre.
256 DERECHO CIVIL.

la fecha del título en las demas ( 1169 , cf. 549 C.) .


No es de rigor el título para adquirir las servidum-
bres continuas y positivas; pero es indispensable pa-
ra las discontinuas y las negativas, sin que baste el
simple uso, por cualquier tiempo que dure (1168 C).
Esta diferencia se funda en que las servidumbres dis-
continuas y las negativas no son susceptibles de pose-
sion continua, la única que puede dar lugar á la pres-
cripcion (cf. 538 C.). Por consiguiente, la posesion
inmemorial 6 de cuarenta años solo podrá invocarse
en las servidumbres continuas y positivas (545 , 1168
C.). No solo el propietario, sino los que poseen por
él, pueden adquirir la servidumbre en favor del fun-
do. En este caso se hallan las mugeres casadas, los
guardadores, los propietarios proindiviso ó comune-
ros, el usufructuario , el enfiteuta y el arrendatario
(1171 , 1173; cf. 553 C.) .

d. -Modos de acabarse las servidumbres reales.

Las servidumbres reales se acaban: 1 ° por confu-


sion ó consolidacion: 20 por remision ó condonacíon :
39 por la pérdida del fundo: 49 por extincion ó reso-
lucion del derecho del constituyente : 59 por prescrip-
cion.
1: Por confusion ó consolidacion. -Cuando el pro-
pietario del fundo dominante adquiere el fundo sir-
viente, ó vice-versa, ó cuando un tercero adquiere
ambos fundos , la servidumbre queda extinguida (1180
1º C. ) ; porque entónces los dos fundos no forman
mas que una sola propiedad, realizándose la regla nu-
lli res sua servit [cf. 2249 C.]. Y la extincion es tan
DERECHO CIVIL . 257

completa en este caso, que, salvo las servidumbres


legales, las demas no revivirán, aunque despues se
separen los fundos ( 1181 C. ) , puesto que las restric-
ciones al derecho de propiedad, cuando no emanan
de la naturaleza ó de la ley, deben provenir de la vo-
luntad expresa del propietario , ó por lo menos de
ciertos hechos, como la prescripcion, que hagan pre-
sumir su consentimiento . [ 1 ].
29 Por remision ó condonacion.- La remision 6
condonacion es la sesion ó renuncia que un individuo'
hace del derecho que le pertenece; de manera que si
el poseedor de una servidumbre renuncia á ella, que-
dará extinguida ; y se entenderá que sucede esto,
cuando permita al dueño del fundo sirviente hacer
alguna obra ó labor que impida el uso de la servi-
dumbre, ó cuando se verifique cualquier otro acto que
acredite su consentimiento [ 1180, 20; cf. 2244 C.].
En estos casos, la remision es tácita, porque el con-
sentimiento se presume á causa de la tolerancia de
parte del dueño del fundo dominante . Si se otorga
un documento, entónces será expresa; y si la primera
es válida, con mayor razon lo será la segunda ( 1180,
2º C.) . Si la remision es hecha por un comunero,
¿surtirá su efecto en la parte que le corresponda?
Sin duda que nó, puesto que uno de los caracteres de
la servidumbre es el de ser indivisible; pero la re-
mision puede hacerse efectiva, despues de la division

[1 ] El Código civil francés exceptúa, sin embargo, el caso en


que haya señal aparente de una servidumbre; pero suponien-
do, no obstante, que la servidumbre haya existido desde an-
tes que los dos fundos perteneciesen al mismo dueño; circuns-
tancia de que se vale la ley para hacer nacer la presuncion
de que las pártes han convenido tácitamente en dejar las co
sas en el mismo estado. A la verdad, sería difícil justificar
semejante presuncion,
258 DERECHO CIVIL.

si el fundo se adjudica por entero al que la ha hecho


(1). De la misma manera, la remision hecha á uno
de los propietarios proindiviso del fundo sirviente
aprovecha á todos los demas y exonera completamen-
te al fundo (arg. del art, 1173 C.).
-
3: Por lapérdida delfundo. Si los fundos llegan á
sufrir un cambio tal, que haga imposible el ejercicio
de la servidumbre, es claro que esta se extingue; lo
que sucederá cuando el predio sirviente é el domi-
nante, ó ambos á un tiempo desaparezcan; esto es, cuan-
do uno de ellos ólos dos se pongan en estado deser in-
babitables ó incuestionables ( cf. 2274 § 1ºC.) Pero si no
hay destruccion total de los fundos; si subsistiendo es-
tos, hay solamente la imposibilidad de hacer uso de la
servidumbre, esta no se extinguirá, sino que cesará
únicamente; esto es, sa ejercicio quedará en suspen-
so (1182 pr. C. ) , porque entonces la imposibilidad
fisica destruye toda convencion y nadie está obligado
á lo imposible. Resulta de esto, que puede haber ca-
sos en que haya extincion de la servidumbre, y otros
en que solo habrá cesacion de su ejercicio. Habrá
extincion, por ejemplo, cuando uno de los predios ó
los dos han sido destruidos completamente por un in-
cendio; pero habrá cesacion del ejercicio, cuando las
cosas se encuentren, durante un tiempo mas o menos
largo, en tal estado, que no pueda usarse de la servi-
dumbre; por ejemplo, cuando una inundacion impida

(1) Las leyes romanas y españolas están de acuerdo sobre


esta doctrina ." ....Quoniam non persona sed prædio debetur
[servitus] , neque acquiri libertas, neque remitti servitus pro par-
te poterit. Fr. 34 pr. D. de serv. præd. rust. , 8, 3.,,-.."Si a casa
ó heredad de muchos deviesen la servidumbre , non la puede
el uno quitar tan solamente, sin otorgamiento de los otros.
L. 17, tit., 31, Part. 3."
DERECHO CIVIL. 259

apacentar los ganados en un prado . Es menester ob-


servar que, tanto la destruccion de la cosa, como el
cambio que haga imposible el ejercicio de la servi-
dumbre, deben provenir de caso fortuito y no de un
hecho de la parte del dueño del fundo sirviente, por-
que este nada debe hacer que entorpezca el uso de
la servidumbre [ cf. 1163 pr. C. ] . Evidente es, ade-
mas, que si la destruccion ó el cambio de los lugares
es parcial, la extincion ó la cesacion no tendrá efecto
sino en la parte destruida 6 cambiada, subsistiendo
en el resto, en cuanto lo permita el estado de uno y
otro fundo ( 1183 ; cf. 2274 , § 2º C. ) . Por la misma
razon, si hay derecho á varias servidumbres y la
destruccion ó cambio de los fundos hace imposible el
ejercicio solamente de alguna ó algunas, las demas,
cuyo ejercicio es posible, subsistiran como antes.
Si la imposibilidad física de ejercer la servidumbre
no produce la extincion , sino únicamente la cesacion
de ella, se sigue naturalmente que, desapareciendo la
imposibilidad, reaparecerá la servidumbre; 6 en otros
términos, la servidumbre revivirá, si se restablecen
los predios de manera que aquella pueda usarse
(1182 m. C.) . Por ejemplo, si un manantial, que
se secó por algun tiempo, vuelve á su primitivo esta-
do. Por lo demas, importa poco la manera como los
predios vuelven al estado en que sea posible el ejer-
cicio de la servidumbre . Esto quiere decir, que nosé
exige una identidad completa entre el estado presen-
te y el primitivo .
Las reglas anteriores son, sin embargo, suscepti-
bles, por nuestras leyes, de una excepcion. Aun
cuando los predios vuelvan al estado en que se en-
contraban antes, la servidumbre no revivirá, si ha
trascurrido. ya el tiempo necesario para la prescrip-
260 DERECHO CIVIL.

cion (1182 f.; cf. 1180 , 3º C.) . En este caso, puede


decirse que la cesacion va acompañada del no uso, que es
el elemento principal de la prescripcion; pero a pri-
mera vista se advierte que el no uso es forzado y no
voluntario; y es evidente que debe tener este último
carácter, para que nazca la presuncion legal del con-
sentimiento tácito. Contra non valentem agere non
currit præscriptio, dice una regla de derecho. Si
una fuente se ha secado y no vuelve á correr sino
despues de diez años, ¿ cómo suponer que aquel que
tenia sobre ella un derecho de servidumbre ha re-
nunciado á ese derecho? ¿ Por qué no ha hecho uso
de la fuente? Pero ¿cómo hacerlo, si estaba seca?
¿Podía acaso obligar al dueño de ella á que hiciera
un imposible, esto es, á que tuviera expedita la fuen-
te, haciendo correr agua por ella? La ley romana,
sin duda mas racional que la nuestra, ordena que, en
caso como aquel de que tratamos, reviva la servi-
dumbre, si los fundos vuelven á su antiguo estado,
aun despues de trascurrido el tiempo necesario para
la prescripcion ( 1 ) . El Código civil francés, por su

(1) Sifons exaruerit, ex quo ductum aquæ habeo, isque post


constitutum tempus ad suas venas redieritan aquæductus amissus
erit? quaeritur. Et Atilicinus ait: Cæsarem Statilio Tauro res-
cripsisse in hæc verba: Hi, qui exfundo Sutrino aquam, ducere
soliti sunt, adierunt me, proposueruntque , aquan, qua per
aliquos annos usi sunt, ex fonte, qui est in fundo Sutrino
ducere non potuisse. quod fons exaruisset; et postea ex eo
fonte aquam fluere cæpisse; petieruntque a mé, ut, quod jus non
negligentia aut culpa sua amiserant, sed quia ducere non pote-
rant, his restitueretur. Quorum mihi postulatio , quum non ini-
qua visa sit, succurrendum his putavi. Itaque quodjus habuerunt
tunc, quum primum ea aqua pervenire ad eos non potuit, id eis
restitui placet. Fr. 34, § 1. Fr. 35 D. de serv præd. rust. 8, 3. Si
locus, per quem via aut iter aut actus debebatur, impetu flumi-
nis occupatus esset et intra tempus, quod ad amittendam servi-
DERECHO CIVIL . 261 ..

parte, si bien contiene el mismo precepto, no dice


que quedará extinguida la servidumbre, sino única-
mente que nacerá la presuncion de su extincion: "á
menos, " dice ese Código, "que haya trascurrido el
tiempo suficiente para hacer presumir la extincion
de la servidumbre. " Esto quiere decir, que el dueño
del fundo dominante puede combatir y destruir la
presuncion, probando que de su parte no ha habido
hecho alguno que la autorice y que el no uso ha pro-,
venido exclusivamente de la imposibilidad física.
Para que el no uso produzca la prescripcion, es me-
nester que haya sido voluntario de parte del dueño
del fundo dominante, y puede muy bien haber cier-
tas circunstancias que indiquen claramente que ha
habido voluntad para no ejercer la servidumbre. Por
ejemplo: una casa que tenia sobre otra el derecho de
vista, ó la servidumbre de altius non tollendi , ha si-
do demolida ó incendiada, quedando en ese estado
por mas de diez aoñs: un estanque, del cual el vecino
tenía derecho de sacar agua, ha sido derrumbado , sin
que durante diez años el vecino haya exigido su res-
tablecimiento . En cualquiera de estos casos, el pro-
pietario del fundo dominante tenía el derecho incon-
testable de volver á tomar 6 de hacerse devolver el
ejercicio de la servidumbre, reconstruyendo la ca-
sa ó oxigiendo el restablecimiento del estanque, y no
haciéndolo, su silencion ó inaccio prestan mérito su-
ficiente para que se presuma que ha renunciado á
su derecho y que, por tanto, ha quedado extinguida
la servidumbre; pero no sucederá eso, cuando el si-

tutem sufficit, alluvione facta restitutus est, servitus quoque in


pristinum statum restituitur. Quodsi id tempus præterierit,
ut servitus amittatur, renovare eam cogendus est. Fr. 14pr. D.
quemadm. serv. amitt. 8, 6.
262 DERECHO CIVIL.

lencio y la inaccion hayan sido forzados , cuando no


ha dependido, en manera alguna , de la voluntad, la ce-
L
sacion del mal físico que por accidente ha sobrevenido
á los fundos ó á uno de ellos (1).
4: Por extincion del derecho del constituyente.
Extinguido que sea, por una causa cualquiera, el de-
recho del que ha establecido una servidumbre, se
extingue tambien esta, como se extinguiría cualquie-
ra gravámen que hubiese impuesto sobre el fundo ,
en virtud de la regla resoluto jure concedentis resolvi-
tur jus concessum, la cual se funda en que nadie pue-
de conceder mas derechos que los que tiene. Así, la
servidumbre establecida por el guardador sobre los
bienes del menor, por el marido sobre los bienes de
7 la muger, ó por el enfiteuta sobre el fundo enfitéuti-
co, quedará extinguida al terminar la minoría , la so-
ciedad conyugal ó la enfiteusis (arg. de los art. 1606 ,
90, 100 y 1900, 79 C. ) . Del mismo modo, si alguno
ha comprado un inmueble bajo condicion resolutoria

[ 1] Si quum jus haberes immittendi, vicinus statuto tempore


ædificatum non habuerit, ideoque nec tu immittere potueris, non
ideo magis servitutem amittes, quia non potest videri usucepisse
vicinus tuus libertatem ædium suarum , qui jus tuum non in-
terpellavit. Fr. 18, § 2. D. quemad . serv. amitt. 8, 6. Segun
este texto, la servidumbre no se pierde si el dueño del fundo
sirviente no ha contradicho el derecho del dueño del fundo
dominante, aun cuando el predio sirviente no haya
sido construido. Pero el silencio del dueño del fundo domi-
nante, ¿no es, por ventura, una presuncion mas que suficien-
te de que ha renunciado á la servidumbre que se le debía?
El texto supone que ha habido entre los dos propietarios un
convenio para que se edificara el predio en tiempo determi-
nado (statuto tempore) : si se ha cumplido el término sin ha-
ber sido edificado el fundo sirviente, nada mas natural sino
que el dueño del dominante exija del otro el cumplimiento
de la obligacion. Si no lo exige, su silencio equivale á una
renuncia tácita y debe servir de base á la prescripcion.
DERECHO CIVIL. 263

y mientras se realiza la condicion se ha impuesto una


servidumbre, desaparecerá esta; si se veeifica la con-
dicion (cf. 1285, 1286 C.).
5: Por prescripcion.-Así como se adquieren las
servidumbres por prescripcion, así tambien se pier-
den del mismo modo, y esto es muy nautral, desde
que aun el dominio se pierde por prescripcion. La
prescripcion nace de la falta de ejercicio, del no uso
de un derecho que nos corresponde, mientras que un
tercero lo ha estado ejerciendo ó haciendo uso de él.
Evidentemente es, en efecto, que si durante el tiem-
po requerido para la prescripcion, la persona que po-
see una servidumbre no la ejerce, mientras que el
dueño del fundo que la debe ejerce el derecho de pro-
piedab en toda su extension, habrá este adquirido la
propiedad libre é ilimitada de su fundo, habrá prcs-
crito para sí la libertad, usucapio libertatis, y esta
prescripcion producirá el efecto natural de extinguir
la seraidumbre que disminuirá la liberted como la
prescripcion de una cosa cualquiera produce el efec-
to de extinguir el derecho del antiguo propietario.
Es; pues, un principio que las servidumbres se extin-
guen por el uso: servitutes non utendo pereunt. Pe-
ro ¿cuanto tiempo deberá durar el no uso? La ley
distingue entre las servidumbres continuas y las dis-
continuas, y exige el término de diez años entre pre-
sentes ó veinte entre ausentes para las primeras, y el
de quince años entre presentes y treinta entre ausen-
tes para las segundas ( 118 , 39, cf. 543, 20, 1165 , 3°
C.). Sería, no obstante, difícil justificar la distincion
que hace aquí la ley, pues no hay razon plausible pa-
ra establecer, en favor de las servidumbres disconti-
nuas, un privilegio de que no goza ni aun la misma
propiedad, que se pierde íntegra y completa por la
264 DERECHO CIVIL.

prescripcion de diez ó veinte años. Basta cierta-


mente que la ley hubiese dicho que el tiempo del no
uso comenzará á correr desde que se hiciera alguna
cosa contraria á la servidumbre en las continuas, y
desde que no se hizo uso en las discontinuas ( 1187
C.), porque desde entónces puede decirse que el due-
go del fundo sirviente ha entrado en posesion de la
fibertad (cf. 549 C. ) ; pero aumentar el tiempo para
las unas, haciéndolas de mejor condicion que las otras
es establecer diferencias odiosas que no admiten jus-
tificacion. Quizás mas bien, en caso de haber lugar
á una diferencia, deberían merecer mas favor las ser-
vidumbres continuas. Con efecto, la ley dice que el
tiempo deberá contarse desde que se hizo alguna co-
sa contraria á la servidumbre en las continuas, y desde
que no se hizo sn uso las discontinuas; y cualquiera
percibirá á primera vista la gran diferencia que existe
entre hacer algo contrario al derecho ajeno y dejar
de hacer uso del derecho propio . En el primer caso
hay, por decirlo así, una verdadera usurpacion de par-
te de un tercero, mientras que, en el segundo caso,
habrá negligencia si se quiere , ó pereza, como díce la
ley de partida, mas no invasion de ajenos derechos.
¿Por qué, pues, ha de merecer mas consideracion el
usurpador que el negligente? Esto es, sin embargo,
lo que hace la ley en la disposicion que examinamos ,
siendo así que, aun cuando el negligente no merezca
disculpa ni sea digno de obtener una preferencia cual-
quiera sobre el usurpador, uno y otro, por lo me-
nos, deben ser considerados en igual condicion (1) .

6C [1] El Derecho Romano no establecía diferencia alguna:-


Censuimus ut omnes servitutes non utendo amittantur……
decennio contra præsentes vel viginti spatio annorum contra ab-
DERECHO CIVIL. 265

Incuestionable es, por lo demas, que en cualesquie-


ra disputas que se susciten, relativas á la prescripcion
extintiva de una servidumbre, la prueba del uso y
por lo mismo de la no prescripcion incumbe al dueño
del predio dominante, porque la presuncion de de-
recho siempre favorece á la libertad, mientras no ha-
ya pruebas en contrario ( 1188 C.; cf. 659 , 660 E.)
Pero importa poco que haya hecho uso de la servi-
dumbre el mismo dueño del predio dominante ó cual-
quiera otra persona, aunque sea estraña ; con tal que
lo haga por consideracion al prcdio, subsistirá la ser-
vidumbres (1186 C. ) . En este caso se encuentran el
enfiteuta, el arrendatario, el usufructuario, el admi-
ministrador en general, y aun el jornalero.

sentes..L, 13 C. de servit. 3, 34. " --Segun las leyes españolas


las servidumbres urbanas se prescribían en diez años entre
presentes y veinte entre ausentes: las rústicas contínuas por
tiempo inmemorial, y rústicas discontinuas én veinte años,
entre presentes ó ausentes. El Código civil francés no hace
distincion: todas las servidumbres se prescriben por el no
uso durante treinta años. -Tampoco la hay en el Código chi-
leno, que requiere veinte años en general.-- Siguiendo el prin-
cipio de nuestro Código civil, vamos á enumerar las servi-
dumbres que se extinguen en diez ó quince años , entre pre-
sentes, y veinte ó treinta entre ausentes, segun sean contí-
nuas ó discontinuas.
Prescriben en diez años entre presentes y veinte entre au-
sentes, estas: Urbanas: la de apoyar vigas ó tirantes en pared
ajeua (1155, 1° C ); la de apoyar un edificio sobre pared ó co-
lumna ajena (ibid. 7°); la de ventanas ó claraboyas (ibid. 20)
la de desagüe [ibid. 30]; la de acueducto [ibid . 60]; la de no
edificar mas alto [ibid . 4° ] .--Rústicas: la de acueducto [1156,
4° C).
Prescriben en quince añoz, entre presentes y trinta entre-
ausentes: Urbanas: la de trásito ( 1155, 5° C.) Rústicas: la de
senda (1156 1 ° C.); la de carrera fibid. 2: ] la de camino (ibid.
3º) la de sacar agua [ibid . 59 ] la de abrevadero [ibid. 69] la de
17
266 DERECHO CIVIL.

Como el término de la prescripcion de la propie-


dad no corre para algunas personas, tampoco les cor-
rerá el de la prescripcion de servidumbre (cf. 532,
533, 554, 1027 C.). Y en caso de que el predio
dominante pertenezca á varios propietarios proindivi-
so, basta que uno de ellos haga uso de la servidum-
bre, ó que sea persona contra quien no corra el tér-
mino de la prescripcion, para que la servidumbre se
conserve ( 1184, 1185 pr. C. ). Durante la comuni-
dad, cada uno de los comuneros tiene derecho sobre
el fundo comun en toda su extension y no en parte
determinada, y cualquier acto que prastique en favor
del fundo, aprovechará, no á una parte determinada,
sino al fundo entero, ni mas ni menos que si ese acto .
hubiese sido practicado por los copropietarios. Ade-
más, la comunidad hace que se considere á los socios
como mandatarios unos de otros, en todo lo concer-

pasto (ibid. 79 ] la de manufactura [ibid. 8 ]; la eftraccion


(ibid. 9 ).
Quid, de las servipumbres legales? Propiamente hablando,
son inprescriptibles, puesto que emanan de la ley. Sin em-
bargo el no uso, durante diez ó veinte añoz, autorizaal dueño
del predio sirviente para reputarlas como extinguidas, pues-
to que semejante no uso manifiesta que ha cesado la necesi-
dad que de ellas tenía el dueño del predio dominante. Pe-
ro si las cosas vuelven al estado en que se encontraban cuan-
do principió el no uso, esto es, al estado que determina la
ley para que exista la servidumbre, renacerá esta, tan Inego
como la pida el dueño del fundo en ceyo provecho se esta-
blece; pero estará obligado á pagar nuevamente la indemni-
zacion legal. En último análisis, debe decirse que, tra-
tándose de servidumbres legsles, no se extinguen por el no
uso, pero se extingue el derecho de seguir gozando de ellas
sin pagar nueva indemnizacion . En otros términos, el no uso
por parte del dueño del fundo dominante no dá derecho
al dueño del fundo sirviente para negar la servi-
dumbre; pero se lo dá para pedir una nueva indemnizacion .
DERECHO CIVIL 267

niente á ella, y así lo que hace el uno aprovecha á


los demás. Lo mismo sucede en el caso de que uno
de los comuneros sea menor ó cualquiera otra perso-
na contra quien no corre el término de la prescrip-
cion: el privilegio legal de que ella goza, aprovecha
tambien á los otros copropietarios . Pero una vez he-
cha la particion, como cada cual entra desde entón-
ces en posesion de un derecho propio y exclusivo,
los hechos de los demas, ó el privilegio de que alguno
de ellos goce, ya no le aprovecharán, puesto que des-
de ese instante existen tantos predios dominantes
cuantas sean las partes en que se ha dividido , y la
servidumbre se deberá á cada una de esas partes,
pudiendo muy bien conservarse para las unas y ex-
tinguirse para las otras (1185 f ; cf. 1129 , 1130 , 2157
2188 C.).
Advertiremos, por último, que la ley al exigir tan
solamente el no uso para la extincion de las servi-
dumbres reales , introduce una excepcion, ó mas bien
dicho, una modificacion al principio general de pres-
cripcion. Esta, como hemos visto, para que se rea-
lice en el dominio y en las servidumbres personales,
debe tener los tres requisitos de posesion, buena fé y г
justo título. En el no uso de las servidumbres pre-
diales, puede decirse propiamente que hay posesion
de parte del dueño del fundo sirviente, y sin duda la
ley no reputa como necesario el justo título, puesto
que se trata de la libertad del fundo. En cuanto á
la buena fé, se presume que la tiene el propie tario,
desde que, por su parte, nada hace que impida el
ejercicio de la servidumbre.
268 DERECHO CIVIL.

CAPITULO IV .

DE LCS MODOS COMO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD.

Hasta aquí hemos tratado del derecho de propie-


dad, considerado en si mismo, y de las modificacio-
nes de que es susceptible. Conviene, pues, hablar
de los modos como se adquiere la propiedad. Y en-
tiéndese por modos de adquirir, los actos ó hech os
que confieren inmediatamente á una persona la pro-
piedad de una cosa ó un derecho real sobre ella . El
Código, civil peruano consagra una sección especial á
los modos naturales de adquirir el dominio, y habla
en las secciones posteriores de otros modos de adqui-
rirlos. De lo cual se deduce que hay modos natura-
les y modos que-no lo son. El órden lógico hacia
necesario que se designase á estos últimos con un ca-
lificativo especial, que formase antítesis con el prime-
ro, y en efecto la doctrina los designa generalmente
con el de civiles; pero esto daría origen á algunas di-
ficultades. Al hablar de modos naturales y civiles
de adquirir el dominio, podría suponerse que los pri-
meros emanan de la naturaleza y los segundos nó; que
aquellos son independientes de la ley civil, y que
estos solo á ella le deben su orígen ; lo cual es un er-
ror. La ocupacion, por ejemplo, que es uno de los
` modos naturales, no es mas que un hecho, que por sí
solo no produce un derecho, y si lo produce, es por-
que la ley civil lo garantiza. De otro modo el ocu-
pante no tendria seguridad de poseer exclusivamente
para sí la cosa ocupada. Luego la ocupacion es un
DERECHO CIVIL 269

modo natural y civil al mismo tiempo. La compra-


venta es un modo civil; pero tampoco deja de ser na-
tural, puesto que es muy conforme á la naturaleza que
un individuo dé una cosa que posee y que no nece-
sita, por otra de que tiene necesidad y que no posee.
Si la compra-venta no fuese natural, esto es, si no es-
tuviese en la naturaleza del hombre y de las cosas ,
¿la admitiría el derecho positivo? Sin duda que nó;
porque aquello que no es natural no es justo, y la ley
civil no admite, ó lo menos á sabiendas, lo que se
opone á la justicia.
Mas propia, hasta cierto punto, es la division que
se hace de los modos de adquirir la propiedad en
primitivos ú originarios , y derivados. Se dice que son
originarios, cuando confieren la propiedad de una co-
sa que antes no pertenecía á nadie, ó cuyo dueño es
desconocido; esto es, cuando hay adquisicion sin tras-
mision, cuando la adquisicion se efectúa por el hecho
de un solo individuo, sin el concurso de la voluntad
de otro. Se entiende que son derivados, cuando
trasmiten la propiedad de una persona á otra, cuan-
do hay concurso de dos voluntades; y así, aun en la
prescripcion, hay la voluntad expresa del que
prescribe, y la tácita ó presunta del que deja prescri-
bir. Con todo, hemos dicho que la division es pro-
pia solamente hasta cierto punto, porque hay casos en
que se adquiere, por uno de esos modos llamados na-
turales ú originarios, la propiedad de una cosa que
pertenece á otro. Tal es el caso de la accesion in-
dustrial, en ciertas y determinadas circunstancias.
Hablando civilmente, esto es, con relacion al dere-
cho positivo, puede decirse, que todos los modos de
adquirir el dominio emanan de la ley, porque ella
los reconoce, los garantiza y les dá fuerza jurídica .
270 DERECHO CIVIL.

Sin embargo, hay casos en que la adquisicion de una


propiedad que ha pertenecido á otro se realiza por la
voluntad exclusiva del legislador, quien, en lugar de
limitarse á permitir la trasmision de ella, la verifica
por sí é inmediatamente, aunque al proceder de esa
manera no lo haga caprichosa y arbitrariamente , si-
no mas bien supliendo la falta de voluntad del pro-
pietario, presumiendo esta voluntad y llenando elˇva-
cío que ha dejado. Tales son los casos de prescrip-
cion y de sucesion legal. Otras veces, la ley no hace
mas que ratificar la voluntad del propietaris, como en
el caso de enajenacion y de herencia testamentaria.
Algunas veces tambien exige la intervencion de la
justicia para operar una adquisicion forzada, por cau-
sa de utilidad pública ó privada, como en el caso de
expropiacion.
A falta, pues, de una division mas rigorosa , adop-
taremos la de modos originarios y modos derivados,
aunque no sea sino para mayor claridad de nuestra
exposicion; advirtiendo, no obstante y por última vez,
por los motivos antes de ahora indicados, que aun
cuando entre los modos derivados figuran ciertos con-
tratos, se hablará de estos en el libro que trata de las
obligaciones.

SECCION 1ª

Modos originarios .

Los modos originarios de adquirir la propiedad


son la ocupacion y la accesion . El Código civil enu-
mera ademas el hallazgo 6 invencion; pero cualquie-
DERECHO CIVIL. 271

ra comprenderá que entre la ocupacion y el hallaz-


go hay á lo mas la diferencia de que el primero es el
género y el segundo la especie, pues el hallazgo pue-
de definirse como cierta clase de ocupacion. Aun la
distincion que establece el Código confirma nuestras
asersiones, no obstante haber dado del hallazgo una
definicion que jamás ha tenido. Ocupacion, dice, es
la aprehension de una cosa que no tiene_dueño, con
ánimo de conservarla para sí (479 C.). Poco impor-
ta ciertaurente que la cosa no haya tenido dueño nun-
ca, ó lo haya tenido alguna vez: basta que en la ac-
tualidad no lo tenga, para que sea susceptible de ocu-
pacion. En cuanto al hallazgo, no es mas, segun las
palabras del Código, reducidas á definicion, que la
adquisicion, ó lo que es lo mismo, la aprehension de
una cosa ocultada ó perdida, cuyo dueño no puede ser
conocido (514 C. ) . Una cosa de dueño desconocido
es una cosa sin dueño y que por lo mismo puede ser
ocupada. La circunstancia de estar oculta o perdida
no significa nada, porque ella no hace á la cosa de
mejor 6 peor condicion: la circunstancia esencial es
que no tenga dueño, y desde que este no puede ser
conocido, es claro que no lo tiene. Ademas, no siem--
pre será posible determinar con exactitud cuando de-
be ser una cosa considerada como oculta ó perdida,
y cuando nó. Esto dará lugar , como en efecto dá, á
presunciones legales , pero no á establecer principios
fijos é incontrovertibles. En fin, sea de esto lo que
fuere, hay tanta analogía entre la ocupacion y el ha-
llazgo, y es tan uniforme la doctrina para considerar
al segundo como una mera especie de la primera, así
como se considera á la habitacion como una especie
del uso, que lo mas racional es hablar de ellos en un
272 DERECHO CIVIL.

mismo capítulo, sin dejar por eso de determinar las


particularidades de cada uno.

§ 1º De la ocupacion .

A.-Caracteres generales de la ocupacion.

Ocupacion es la aprehension de una cosa que no


tiene dueño, con ánimo de conservala para sí (479 ,
514 C. ). Segun esta definicion, la condicion esencial
para que se verifique la ocupacion es que la cosa que
se trata de adquirir no tenga dueño, que sea res nu-
llius, en la acepcion mas limitada de esta frase, esto
es, que no perteneciendo á la clase de res extra com-
mercium, no haya tenido jamás dueño 6 haya sido
abandonada, ocultada 6 perdida por este, sin que se
sepa quien es: quod enim nullius est, id ratione natu-
rali primo occupanti conceditur. Hemos dicho ya
antes, que las leyes civiles de casi todos los paises
civilizados atribuyen al Estado el dominio de todas
las cosas que no pertenecen á nadie. El Estado, en
ciertos casos , renuncia á su derecho, en favor del
ocupante: por ejemplo, en la caza, en la pezca y en el
tesoro; pero otras veces lo hace efectivo, para exigir
del ocupante una indemnizacion, mediante ciertas
formalidades que la ley determina, y esto sucede par-
ticularmente en la ocupacion de inmuebles vacantes
ó mostrencos (1 ) . De manera que la ocupacion in-
mediata se verifica, propiamente hablando, en los bie-

(1) En la seccion de ingresos de las leyes de presupuesto,


se incluye la partida referente al ramo de mostrencos. Veán-
se la primera y última de esas leyes, expedidas en 10 de Ma-
DERECHO CIVIL. 273

nes muebles, especialmente en los semovientes, mien-


tras que para los inmuebles la ocupacion es mediata,
prévio el cumplimiento de ciertos requisitos. Ya he-
mos expuesto tambien que entre la ocupacion y el
hallazgo ó invencion no hay mas diferencia que la
del género á la especie, no obstante ciertas reglas que
son peculiares al último.

B. -Ocupacion inmediata.

a -De la caza.

Pueden adquirirse inmediatamente por ocupacion


los animales que vuelan ó vagan libremente, sin ser
de propiedad particular, ó en otros términos, los ani-
males salvajes y bravíos (481 C.). Llámanse así los
que viven naturalmente, libres é independientes del
hombre, á cuyo número petenecen las fieras y los pe-
ces que se crian en el mar ó en los rios y lagos. El
Código civil hace, respecto de los animales de que
hablamos, una triple division, cuyos vicios se notan á
primera vista. Segun él, entre los animales no do-
mesticados, que vuelan y vagan libremente sin ser de
propiedad particular, con el agregado de ser de toda
especie, no se hallan comprendidas la fieras que no
estan encadenadas ó enjauladas, ni los peces que se
crian en el mar ó en los rios y lagos. Pero es evidente
que las fieras y los peces de que se trata son animales
no domesticados, que vagan libremente, sin ser de

yo de 1848 y 25 de Mayo de 1861, y el artículo 21 de la ley


de 16 de Marzo de 1850,
274 DEOECHO CIVIL.

propiedad particular; de manera que hay, por lo me-


nos, redundancia al hablar de ellos en dos miembros
separados y como si no estuviesen incluidos ya en el
principal (1 ). Los animales salvajes y bravfos se
distinguen de los domésticos y domesticados. Son
domésticos, los que pertenecen á especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, co-
mo las gallinas , las obejas, & ; y domesticados, los
que, siendo bravíos ó salvajes por su naturaleza, se
han acostumbrado á la domesticidad y reconocen en
cierto modo el imperio del hombre.
Desde luego, se conoce la importancia de esta
clasificacion, puesto que no pudiéndose adquirir por
ocupacion sino aquello que á nadie pertenece, se si-
gue que solo podrán adquirirse de ese modo fos ani-
nales salvajes 6 bravíos, pero no los domésticos ni los
domesticados, ya que estos tienen dueño (485 y arg.
á contrario del art 481 , 1º C.) (2). Otra cousecuen-

[1] Bien conocida es la clasificacion de Justiniano:-"Fer-


ra bestia, et volucres, et pisces, id est omnia animalia, quæ mari,
cœlo et terranascuntur. § 12 pr. I. de rer. devis.; 2, 1; Fr. 1, § 1º
D. deacquir. rer. dom. 41 , 1. ” El defecto está en suponer que
hubiese animales que naciesen en el cielo . Advertiremos que
el texto de la Pandectas es mas propio ,pues dice capiuntur,
entendiéndose por cielo el aire.

(2) Los animales domesticados siguen la suerte de los do-


mésticos, mientras se hallan en poder del hombre, ó conser-
wan la costumbre de volver al lugar en donde se les cria; pe-
ro tan luego como recobran su libertad natural, entran de
66
nuevo en la clase de bravíos ó salvajes. Quidquid autem
eorum (animaliuum ) ceperis, eousque tuum intelligitur, donce-
tua custodia coercetur. Quum vero evaserit custodiam tuam, et
in libertatem naturalem se receperit, tuum esse desinit, et rur-
sus occupantis fit. Nuturalem autem libertatem recipereintelligi-
tur; cuum vel oculos tuos effugerit; vel ita sit in cospectu tuo; ut diffici-
is sit ejus persecutio.... In iis autem animalibus; quæ ex consuetudine
DERECHO CIVIL. 275

cia del mismo principio es que cualquier animal do-


méstico ó domesticado, que se interpole entre otros
agenos, puede ser reclamado, prévio el pago , á justa
tasacion, del daño que hubiese causado (487, 489;
cf. 2192 C. ) . La ley establece una excepcion, con
respecto á los peces que pasan de un estanque á otro,
disponiendo que queden en el segundo, si no fueren
notablemente conocidos (489 C. ) ; porque no siempre
será fácil obtener ese conocimiento. Pero si los que
pasan son todos los peces, de manera que no quede
ninguno ó solamente queden muy pocos, no tendrá
el dueño derecho de reclamar? Negárselo, sería una
palpable injusticia, puesto que el daño que recibe es
manifiesto. Se objetará que no es fácil distinguir los pe-
ces? Porlo mismo, le será indiferente al dueño del estan-
que devolver estos ó los otros, hasta que aproximadamen-
tey porun cálculo prudente se complete el número de los
que faltan. La ley misma parece determinarlo así, pues
fijándonos en su redaccion se advierte que ha em-
pleado, como de propósito , el singular en vez del plu-
ral. No dice "los peces de estanque particular que
pasen á otro," sino "un pez de estanque particular
que pase á otro," para manifestar indudablemente
que solo concede la facultad de retener la propiedad
ajena, cuando el daño es de poca entidad y cuando su
reparacion no compensa el trabajo que en ella debe-
ría emplearse. Aun en ese caso, es menester que
no haya dolo ó mala fé de parte del dueño del estan-

abire et redire solent; talis regula comprobata est; ut cousque tua esse
intelligantur; donee animun revertendihabeant. Nam si revertendiani-
mum habere desierint; etiam tua esse desinunt; et fiunt occupantion.
Revertendi autem animum videntur desinere habere; cum revertendă
consuetudinem deseruerunt. § 12; 15 I de rer. divis. 2 1. Fr. 3 § 2º Fr.
4, Fr. 5 pr., § 5º D. de acq. rerdom. 41 , 1 .”--Cf. ll. 19 y 23, tt. 28,
P.3a.
276 DERECHO CIVIL.

que á que ha pasado el pez (ibid. ) , porque si bien la


ley le confiere un derecho sobre él, en atencion á las
razones que hemos expuesto, quiere tambien que de-
penda de la casualidad, pero no de un hecho culpa-
ble é inmoral (cf. 1238 C.) . No se ha puesto la mis-
ma condicion al tratar de los demas animales, como
aves y cuadrúpedos, porque siendo fácil conocerlos ,
no es de presumir que se les haya hecho interpolar
voluntariamente entre otros ; pero si esto sucediere, es
claro que el dueño no estaría obligado á indemnizar
el daño ó perjuicio que el animal hubiese causado:
volenti non fit injuria [arg. de los art. 487, y 489
combinados. ]
Los medios empleados comunmente para la adqui-
sicion de los animales bravíos ó salvajes, son la caza
y la pezca, entendiéndose por estas palabras el dere-
cho que se tiene á perseguir y coger los animales de
cualquiera especie que sean, esto es, cuadrúpedos,
aves ó peces. La caza ha sido una de las ocupacio-
nes primitivas del hombre, y se la ha considerado
siempre como de derecho natural, reconociéndola y
sancionándola la ley civil , y por eso la nuestra dice
que es comun á todos el derecho de cazar (482 C.) .
Pero este principio general solo puede tener aplica-
cion en los lugares en donde no haya propiedad pri-
vada, porque, habiéndola , el cazador deberá respetar
los derechos de los propietarios. "La libertad abso-
luta en este ramo," dice un autor, "tiene muchos y
gravísimos inconvenientes; cuales son: la completa
aniquilacion de los animales, pues su destruccion se-
ría mas acelerada que su reproduccion : el peligro que
hay de que, atraidos por el placer de este ejercicio,
se dediquen á él un gran número de hombres , aban-
donando las artes, el comercio y la agricultura , con no-
DERECHO CIVIL. 277

table perjuicio de la sociedad, y entregándose á la ol-


gazanería, á la indigencia y tal vez al delito: el esta-
do de guerra en que estarian continuamente los pro-
pietarios con los cazadores; y en fin la multitud de le-
yes necesarias para arreglar este derecho y castigar
las violaciones" . El principio sentado en nuestro
Código puede ser cierto, considerado absolutamente ;
pero se halla sujeto á las restricciones que lleva con-
sigo el derecho de propiedad. La facultad de cazar
es comun á todos, cuando se ejerce en sitios ó luga-
res que no sean de propiedad privada , porque entón-
ces no daña al derecho de un tercero. Ademas, es
comun para todo propietario, cuando la ejerce sobre
sus dominios, pero no sobre los agenos; porque uno
1 de los efectos del derecho de propiedad es el de ser-

virse de la cosa propia, sin que haya derecho de exi-


gir igual servicio en la ajena. La caza es, pues, un
atributo inherente á la propiedad, ó por lo menos á la
posesion; y de este principio sc deduce naturalmente
la consecuencia de que un propietario puede impedir
que cualquier otro individuo caze sobre su propiedad
(484 f. C.) , y así, cualquiera caza que se hiciere en
heredad ajena , sin consentimiento del dueño , perte-
necerá á este y no al cazador (l. 17 , tit. 28 , P. 3ª).
Ni es admisible la excepcion que hace la ley de Par-
tida, concediendo al cazador todo lo que hubiese ca-
zado antes de la prohibicion del dueño de la heredad ;
porque el dueño puede no haber estado en ella cuan-
do principió la caza, y su ausencia no es motivo sufi-
ciente para autorizar la invasion de la propiedad (1).

(1) La doctrina de las Partidas está tomada del Derecho ro-


mano; pero con la diferencia de que este solo habla de un ca-
so, mientras que en aquellas se creyó conveniente hacer
mencion de otro interpretando el silencio de la ley romana´
278 DERECHO CIVIL .

Pero si el cazador hubiese herido al animal y lo per-


siguiere hasta tomarlo en fundo ajeno, entonces le
pertenecerá (486 C. ) ; porque ya ha ejercido sobre él
un acto de dominio, sirviendo la herida como de señal
manifiesta; pero estará obligado, á indemnizar el daño
que causare en el fundo ( arg. de los art 487 y 2192
C.) . Ultimamente, para evitar accidentes funestos ,
se ha prohibido la caza con armas de fuego en los ca-
minos públicos y en los de tránsito ó servidumbre,
siendo responsables los que las usen, así como aque-
llos que pongan redes, de los daños que causaren
(484 pr., 2198 , 5: C.).
No obstante las reglas generales sobre la caza y de
ser comun á todos é ilimitada la facultad de perseguir
y aprehender los animales bravíos ó salvajes, que no
son de propiedad particular, existen entre nosotros
ciertas restricciones en favor de las vicuñas y los pá-
jaros huaneros ; restricciones que se fundan en una ra-
zon de interés nacional, fácil de comprenderse. La

de una manera algun tanto forzada. La ley romana dice: nec


interest, feras bestias et volucres, utrum in suo fundo quisque co-
piat an in alieno. Y luego agrega: plane qui in alienum fun-
dum ingritur renandi aucupandive gratia, potest a domino, si
is præviderit,juec prohiberi ne ingrediatur. Aqui hay dos ca-
sos: en el uno se trata de tomar (copiat) al animal, despues
de hedha la caza, como cuando huye herido; en el otro, se su-
pone que el cazador se introduzca con intencion determinada
de cazar en el fundo ajeno (venandi aut aucupandi gratia). In-
cuestionable es ciertamente el derecho que el propietario
del fundo tiene para impedir que se caze en él; mas para es-
to es necesario que vea antes al cazador (si prævidcrit); y si
no lo vé antes, sino despues? La ley romana ha pasado por
alto esta circunstancia; pero ella no dá por sí ningun dere-
cho al cazador sobre la propiedad ajena, como lo supone
equivocadamente la ley española. - El Código chileno contie
ne los principios enunciados en nuestra exposicion.
DERECHO CIVIL. 279

matanza de vicuñas en cualquier número que sea, es


prohibida, aun con el pretexto de caza, y los que
quieran aprovechar de la lana, deberán trasquilarlas
en los meses de Abril, Mayo, Junio y Julio, para que
la benignidad de la estacion supla este abrigo de que
se las priva (art. 1º , 2º , 3º, dec. de 5 de Julio de 1825 ) .
Los infractores sufrirán la pena de cuatro pesos por
cada vicuña que mataren, aplicables al delator de la
infraccion, correspondiendo el mayor celo y vijilancia
sobre esta materia á los Prefectos, Sub- Prefectos y
Gobernadores (art. 4º, 5º). Las disposiciones de es-
te decreto son en la actualidad infringidas á menudo,
pudiendo decirse que han caido completamente en
desuso, no obstante que sería harto de desear su
exacto cumplimiento. Otro decreto concedia un pre-
mio á los que reuniesen rebaños de vicuñas, en razon
de las grandes ventajas que de ello reportaría la Na-
cion (dec. de 5 de Julio de 1825 ) ; pero sea que la
exigüidad del premio, que solo era de un peso por
cabeza, no fuese un poderoso y suficiente atractivo,
sea que la naturaleza indómita de esos animales no
se prestase á la domesticidad, lo cierto es que no
ha llegado el caso de ver un rebaño de vicuñas man-
sas, siendo pocas las que, solo porun exceso de aficion
han podido ser domesticadas. En fin, cualesquiera
que sean las disposiciones que se hayan adoptado ó
se adoptaren en adelante respecto de las vicuñas, de-
ben considerarse como extensivas á los huanacos y
alpacas (llamadas tambien pacochas) , que son de la
misma familia, y particularmente á las últimas , cuya
lana, de una calidad exquisita é infinitamente supe-
rior á la de la vicuña, es un ramo de considerable
exportacion,, mientras que la de aquella no se extrae
ni se consume en el país sino en cantidad comparati-
280 DERECHO CIVIL.

vamente muy pequeña ( 1 ) . En cuanto á los pájaros


es prohibido matarlos ó cazarlos en las islas huaneras
(y aun en los parajes que no sean islas, si en ellos
hay huano), así como tomar sus nidadas ó polluelos ,
debiendo el contraventor ser castigado con la multa
de un peso, á favor del denunciante, por cada pájaro ,
huevo ó polluelo que tomare ó matare (art. 20, dec .
de 21 de Marzo de 1848 , circ. de 22 de Diciembre
de 1848 ) . A los guardas de las islas está encargada
la mas estricta vigilancia sobre el cumplimiento de
estas disposiciones; y á fin de evitar cualquiera cau-
sa que produzca la desaparicion de las aves, está pro-
hibido tambien hacer tiros en las islas ó en los bu-
ques, así como la caza de lobos en dichas islas, so
pena de una multa de diez pesos (resol. sup. de 11 de
Enero y 1º de Agosto de 1845 ) . Apesar de esto, las
contravenciones son cuotidianas, desentendiéndose de
ellas las autoridades; pero tambien es cierto que no
es á ellas á las que debe imputarse, si no es en una
parte muy pequeña, la desaparicion de las aves, bas-
tando únicamente la gran concurrencia de buques é

[ 1 ] El Presbítero Don Juan Pablo Cabrera, vecino de la


provincia de Carabaya, logró cruzar la vicuña con la alpaca,
obteniendo el paco-vicuña, cuya lana era mejor que la de
aquellos animales. El Gobierno encargó al Prefecto de Puno
protegiese esa mejora, con las providencias que estuviesen en
sus facultades [ oficio de 12 de Nov. de 1845], y el Congreso
concedió á Cabrera y á su hermana una pension de cincuen-
ta pesos mensuales (resol. leg. de 7 de Enero de 1848). A pe-
sar de esto y no obstante de asegurarse que la nueva raza
era perfectamente domesticable, parece que se ha extingui-
do. Como complemento de las disposiciones relativas á al-
pacas y vicuñas , citaremos la resolucion suprema de 1º de
Abril de 1851 , que prohibe absolutamente su extraccion. La
resolucion se funda principalmente en que la alpaca y la vi-
cuña son animales propios y peculiares del Perú; pero no es
DERECHO CIVIL . 281

individuos ocupados en el carguío del huano.


Volviendo á la cuestion principal , puede preguntar-
se cuál sea la nuturaleza del derecho decaza; si es
un derecho, en la acepcion rigorosa de esta palabra,
ó un mero pasatiempo, y si la caza es fruto ó produc-
to de la cosa . Desde que la ley considera la caza co-
mo un modo de adquirir, es incuestionable que debe
considerársela como susceptible de producir frutos.
El derecho romano lo decide así formalmente, con-
cediendo al usufructuario los productos de la caza y
de la pesca , y es bien sabido que el usufructuariò so-
lo tiene derecho á los frutos (Fr. 9 , § 5º y Fr. 62 pr.
D. de usuf., &ª 7. 1) . Sin embargo, esos frutos, que
pueden ser y son casi siempre el objeto directo de la
caza, respecto del fundo mismo son considerados co-
mo accesorios, á menos que los frutos del fundo con-
sistan principalmente en la caza, como sucede en al-
gunos paises, en donde existen comarcas determina-
das que se destinan exclusivamente á ese objeto : ve-
nationem fructus fundi non esse, nisifructusfundi ex
venatione constet. La consecuencia de esta doctrina
es que, en general , y fuera del caso en que la caza
sea el único fruto del fundo, debe ser considerada co-
mo un entretenimiento mas bien que como un verda-
dero derecho, y sus frutos, como meramente acciden-
tales, pudiendo colocárseles en la categoría de los ex-

exacto; los hay tambien en Bolivia, y de esta circunstancia


ha nacido una duda. Teniendo libre tránsito por el Perú los
efectos que vienen de Bolivia, habrá derecho para impedir
la extraccion de alpacas ó vicuñas de origen boliviano? La
resolucion no se presenta con suficiente claridad, y aun cree-
mos que no puede haberla, mientras no intervenga un acuer-
do entre el Perú y Bolivia.
18
282 DERECHO CIVIL.

traordinarios que todo fundo es susceptible de pro-


ducir.

b
b.-De la pesca.
. De

La pesca sigue, en general, las mismas reglas que


la caza. Sin embargo, la pesca ha sido considerada
como de mayor importancia que la caza , porque sus
productos son regularmente mas valiosos y constitu-
yen un ramo de industria algunas veces muy lucrati-
vo, mientras que la caza no es, por lo comun, sino un
mero pasatiempo . De allí provienen las restricciones
que algunas naciones han establecido en materia de
pesca, reservándola para sus naturales; restricciones
que frecuentemente han hecho nacer serios conflictos;
y de allí tambien proviene, sin duda, que nuestra ley
civil no haya dicho, como para la caza, que es un de-
recho comun á todos, sino que la pesca es un derecho
comun á los naturales del país (483 C. ) . Semejan-
tes restricciones son justificables en aquellos lugares
tan abundantes de pesca y de produccion tan va-
liosa, que el Estado se haya reservado para sí un de-
recho exclusivo sobre ella , ó que si lo concede á los
naturales, para que puedan ejercer esta industria en
grandes proporciones, los sujeta al pago de una con-
tribucion; pero donde la pesca no es sino un ramo de
especulación en pequeño, cuya produccion apenas
basta para el consumo cuotidiano de las poblaciones ,
no se comprende que se establezca un privilegio en
DERECHO CIVIL. 283

favor de tales ó cuales individuos, aunque sean los na-


turales (1) .
Desde que el Estado considera la pesca, no como
un ramo de explotacion fiscal, sino como una industria
privada, y desde que sienta el principio de la liber-
tad de industria, ninguna razon plausible justifica la
excepcion que se hace de la pesca , que es una indus-
tria como cualquiera otra. Una disposicion consti-
tucional dice: puede ejercerse libremente todo oficio,
industria ó profesion que no se oponga á la moral, á
la salud, ni á la seguridad pública (art. 23 Const.) .
Una disposicion análoga existe escrita en todas las
Constituciones que hemos tenido desde nuestra inde-
pendencia , y á pesar de su tenor tan expreso y ter-

minante, no solamente se han expedido decretos y re-


soluciones por el Gobierno, con autoridad mas que
problemática , restringiendo la libertad de una indus-
tria como la pesca, sino que despues ha venido el Có-
digo civil á dar mayor fuerza á esa restriccion , sin
advertir que así los decretos y resoluciones como las
disposiciones del Código civil son esencialmente in-
constitucionales , y por lo mismo no son ni pueden ser

[ 1 ] El Código chileno dice: " Se podrá pescar libremente.


en los mares; pero en el mar territorial solo podrán pescar
los chilenos y los extrangeros domiciliados.- Se podrá pos-
car libremente en los rios y en los lágos de uso público." El
primer período del primer inciso confiere una facultad abso-
luta é ilimitada á toda clase de personas: en el segundo perío-
do aparece restringida esa facultad; pero vuelve á aparecer
en toda su amplitud en el inciso segundo , en el que la pala-
bra libremente se halla empleda del mismo modo que en el
primer período. De aquí nace una duda: ¿ por qué es libre la
pesca en los rios y lagos chilenos y no lo es en el mar territo-
rial? O al reves, no siendo libre la pesca en el mar territo-
rial ¿por qué lo ha de ser en los lagos y rios?
284 DERECHO CIVIL .

obligatorios. El comercio, las manufacturas y la


agricultura en todos sus ramos, y muy en particular la
explotacion de minas, son otras tantas clases de indus-
tria que gozan de plena libertad ; ellas son sin disputa
de mucha mayor importancia que la pesca, y si para
ellas no hay restricciones, no se concibe por qué las
ha de haber para esta.
Como lo hemos indicado, no nos falta gran cúmulo
de disposiciones reglamentarias sobre este ramo; y
basta pronunciar la palabra reglamento , al tratarse
del ejercicio de una industria, para que se comprenda
desde luego que hay allí un manifiesto absurdo. Un
decreto de 22 de Marzo de 1822 ordena que los indi-
viduos naturales del Estado, que deseen emplearse en
el ejercicio de la pesca, en cualquiera de los puertos
ó caletas de la extension de sus costas, se matriculen
ante los capitanes del puerto mas inmediato, quedan-
do habilitados con este requisito para poderse em-
plear en ese género de industria (art. 19) . Otro de-
creto de 6 de Setiembre de 1833 prohibe absoluta-
mente á los extrangeros la pesca de cetáceos y anfi-
bios en las playas é islas del Perú, y declara con-
trabandistas á los capitanes debuques extrangeros que
contraviniesen á esas disposiciones (art. 19 y 29).
Los capitanes de puerto podían dar permiso á los ciu-
dadanos del Perú para la pesca mencionada, con co-
nocimiento de la autoridad superior del departamen-
to, de la comandancia general de marina y de los ge-
fes de aduanas de la costa, y cualquier buque nacio-
nal que se encontrase en las inmediaciones de las
costas é islas sin los documentos legales que acredita-
sen el permiso, podía ser detenido como sospechoso ,
en cualquier puerto de la República, sin derecho á
reclamar por ello daños y perjuicios (art. 3º y 4º) .
DERECHO CIVIL 285

Adviértese que, cuando se expidió este decreto , se


hallaba vigente la Constitucion de 1828 , que en uno
de sus artículos dice: " es libre todo género de traba-
jo, industria ó comercio (art. 166 ) ; " por manera que
el decreto violaba la Constitucion de dos modos:
prohibiendo á cierta clase de personas el ejercicio de
una industria, y sujetando á los que á ella se dedica-
ban á ciertas trabas y restricciones , mediante los re-
quisitos que se les exigía llenar . Uno de los funda-
mentos del decreto es que en la época en que se ex-
pidió, se practicaba la pesca por algunos buques ex-
trangeros, invadiendo la propiedad, y privando por la
fuerza á los naturales del país que se empleaban en
ella. Que los buques estrangeros hiciesen la pesca
nada tenía de extraño, desde que , como lo hemos vis-
to, un precepto constitucional declaraba libre todo gé-
nero de industria. Por lo que hace á la invasion de
la propiedad ajeua y á la violencia contra los natu-
rales, entraban en la categoría de los delitos , que á
la autoridad competía reprimir enérgicamente, dic-
tando, si era necesario, no medidas de prohibicion,
sino medidas de precaucion . Vigente la Constitu-
cion de 1839 , que declaraba tambien libre todo género
de trabajo, industria ó comercio, y que además asimi-
laba á los extrangeros con los peruanos en el goce de
los derechos civiles (art. 169 , 178 ) , se expidió el de-
creto de 5 de Agosto de 1840, por el cual se declara
que la industria de las pescas de mar, en las costas de
la República y sus islas adyacentes, es exclusivamen-
te permitida á los naturales del Estado (art. 19) .
Para decirlo así, se funda el decreto en que la pesca,

en la costa é islas adyacentes, es una regalía exclu-


siva de los ciudadanos peruanos; pero esa regalía no
se encuentra en donde debería encontrarse , en el Có-
286 DERECHO CIVIL .

digo fundamental, ó por lo menos en una ley, * y no


corresponde por cierto al Gobierno establecer rega-
lías, aunque sean en favor de los naturales . El mis-
mo Gobierno lo conoció, á no dudarlo, pues dice que
la falta de una ley, que arreglase el ejercicio de la
pesca, habia dado ocasion á abusos que perjudicaban
á los nacionales y al Erario público, por las defrau-
daciones que sufria bajo el pretexto de la pesca . Si era
necesaria una ley , es claro que al Gobierno no le cor-
respondía dar un decreto que la supliese. Los abu-
sos provendrían probablemente del uso que se hacía
de una libertad concedida por la constitucion ; pero
entonces ya no son abusos sino el mero ejercicio de
un derecho. Mas fuerza puede tener la considera-
cion de que la pesca
no fuese sino un pretexto para
el contrabando; pero las precauciones que para evi-
tarlo debian y deben adoptarse, no autorizan para
restringir el libre ejercicio de un derecho que con-
cede la ley fundamental mucho mas cuando no hay
seguridad de que el contrabando desaparecerá, si los
naturales son los únicos que han de gozar del decre-
to de pesca, con exclusion de los demas. El decre-
to enumera enceguida las cualidades que se requie-
ren para ejercer la pesca, las licencias que se nece-
sitan y el modo de obtenerlas, y otras particularida-
des concernientes á ese ramo y cuyo exámen no es
de este lugar. Una resolucion suprema de 5 de
Agosto de 1841 confirmó posteriormente las disposi-
ciones del decreto anterior.
La facultad de pescar es ilimitada, cuando se ejer-
ce en los mares, rios y lagos; pero es prohibida en la
propiedad privada , á menos que se haga con consen-
timiento del dueño ( 488 C. ) . Fúndase esto en las
mismas razones en que se apoya la prohibicion de ca-
DERECHO CIVIL. 287

zar en fundo ajeno, debiendo, por lo mismo, aplicar-


se, por analogía, á la pesca, los principios que rigen
en materia de caza, cuando se hace en fundo ajeno
(cf. 484 f. , 487 C. ) ( 1 ) .

c.-Del tesoro.

Tambien se adquiere inmediatamente por ocupa-


cion el tesoro. Llámase tesoro cualquiera cosa ocul-
ta ó enterrada, cuyo dueño es desconocido y que es
descubierta por casualidad. Pueden , pues, consti-
tuir el tesoro cualesquiera objetos , susceptibles de ser
enterrados ú ocultados , y se consideran tales, no so-
lamente el oro y la plata, sino las alhajas, las está-
tuas, los vasos, utensilios, & a ; en una palabra, todo
objeto de valor. Sin embargo, parece que la ley hi-
ciera alguna distincion , pues habla del tesoro y de to-
da cosa enterrada ( cf. 522 , 1097 C. ) , limitando sin
duda el sentido de la palabra tesoro á los metales pre-
ciosos, que es la acepcion en que vulgarmente se la
toma. Esto proviene seguramente de la definicion
del derecho romano: thesaurus est vetus qrædam de-
positio pecuniæ (Fr. 31 , § 1º D. de acq. rer. dom. 41
1 ) ; entendiéndose por pecunia únicamente el dinero ;
pero es bien sabido que esa palabra significa todo lo
que se halla en nuestro patrimonio (cf. Fr. 5 pr. D.
de verb. sign., 50,16 ) .
Segun la definicion que hemos dado, tres condi-

[1 ] Segun el Código chileno, si alguno pescare en fundo


ajeno, sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obliga
do á obtenerlo, lo que pescare será para el dueño, á quien
ade mas indemnizará de todo perjuicio.
288 DERECHO CIVIL.

ciones se requieren para que una cosa sea considera-


da como tesoro:-1ª Que la cosa esté oculta ó enter-
rada , pues de lo contrario se consideraría cono cosa
perdida que debe restituirse á su dueño . Por lo de-
mas, importa poco que la cosa se halle oculta en el
suelo, en la pared ó en algun mueble , pues de todos
modos se verifica la condicion: -2ª Que el dueño sea
desconocido; de manera que si hay siquiera indicios
acerca de la persona á quien pueda pertenecer la co-
sa, entrará como en el caso anterior, en la clase de
las perdidas (arg: de las palabras no puede ser conoci-
do del art. 522 C. ) . Servirá, por ejemplo, de indi-
cio poderoso, la fecha de la moneda ó la que puedan
tener algunos objetos preciosos, pues siendo reciente ,
fácilmente se calculará quién fué el poseedor del fun- -
do en esa época. Pero hasta qué tiempo será per-
mitido hacer este cálculo retrospectivo? La doctri-
na ha establecido generalmente la época en que vi-
vía el dueño anterior del fundo , declarando expedito
el derecho de sus herederos para reclamar el tesoro:
-3 Que el descubrimiento se haga casualmente,
condicion que excluye la premeditacion . Esto no im-
pide que el propietario haga practicar deliberada-
mente excavaciones en un fundo, con el objeto de bus-
car un tesoro, cuya existencia presume ó sospecha,
ya que cada uno es libre para hacer en su propiedad
las obras que mas le acomoden: el principio se ha es-
tablecido únicamente para determinar los derechos
del inventor, cuando no es el mismo propietario. Por
eso y tambien porque nadie tiene derecho de usar de
la propiedad ajena , se ha establecido que no se pue-
da buscar tesoro en terreno labrado ó edificado, sin

!
DERECHO CIVIL. 289

consentimiento del dueño de este (523 C. ) ( 1 ) .


En cuanto á la propiedad del tesoro, hay que te-
ner cuenta de dos principios. El tesoro, considera-
do en su verdadero punto de vista, no pertenece á
nadie, y puede adquirirse por ocupacion , pertenecien-
do en su totalidad al descubridor, pero , de otro lado,
puede tambien decirse que el tesoro no es una res nu-
ilius en la extension de la palabra, puesto que forma
parte del fundo ó de la cosa en que se encuentra, y
que por consiguiente debe pertenecer, por derecho de
accesion, al dueño de la cosa (arg. de las palabras se
les une del art. 490 C. ) . En vez de adoptar cual-
quiera de estos dos principios, las legislaciones mo-
dernas han adoptado ambos, combinándolos, así co-
mo lo hizo la legislacion romana, en atencion á la
equidad natural: "thesauros.. divus Hadria-
nus, naturalen equitatem secutus, ei concessit, qui in-
venerit; ......... at si quis in alieno loco invenerit di-
midium inventori, dimidium domino soli concessit
(§ 39 I. de rer. div. 2 1 ) :" Eltesoro pertenece, pues
por mitad, al que lo descubre, por derecho de ocupa-
cion, y al dueño del fundo, por derecho de accesion .
Este es el principio general; veamos las aplicaciones.

(1) La ley dice que no se podrá buscar tesoro en terreno


labrado ó edificado, sin consentimiento del dueño de este .
Se seguirá de aquí que, no siendo el terreno labrado ó edi-
ficado, aunque pertenezca á un particular, se podrá buscar
tesoro sin consentimiento del dueño? A pesar del argumen-
to, en apoyo de la afirmativa, que podría sacarse de los tér-
minos al parecer limitativos de la disposicion legal á que
nos referimos, debe concluirse negativamente, puesto que
el derecho de propiedad, cualquiera que sea el objeto ó cosa
sobre que se ejerza, envuelve la idea de exclusion absoluta ,
que el propietario puede ejercer respecto de las demás . [cf.
461. 1° 4 , C.) .
290 DERECHO CIVIL.

Desde luego, si el mismo dueño del fundo es quien


descubre el tesoro, le pertenecerá en totalidad ( cf.
461 , 1 , 490 C. ) , puesto que en él se reunen las dos
cualidades de propietario é inventor. Si el tesoro se
encontrare en terreno público ó de ninguno , pertene-
cerá tambien íntegramente al inventor ( 522 C.) . Los
terrenos públicos ó de nadie pertenecen en rigor al
Estado, y este podría reclamar la mitad del tesoro;
pero ha renunciado á su derecho, sin duda por razones
de decoro (1 ) . Si el tesoro se hallare en propiedad
particular, por otro que no sea el dueño, se dividirá
entre este y el inventor, por iguales partes, salvo los
convenios especiales ( 524 C. ) El inventor tendrá
siempre derecho á la mitad, aun cuando estuviese tra-
bajando en el fundo por cuenta del dueño, siempre
que el trabajo no haya tenido por especial objeto la
indagacion del tesoro . Aun los criados se hallan en
el mismo caso que los trabajadores. Tampoco es ne-
cesario que la persona que descubre el tesoro se apo-
dere de él inmediatamente; basta que lo haya descu-
bierto , esto es , que lo haya hecho visible, para que sea

( 1 ) Las leyes romanas y españolas conferían al fisco la mi-


tad del tesoro hallado en terreno público (cf. § 39 I. de rer.
div . 2 , 1; ley 45, tit. 28, Part. 3 ; ley 3, tít. 22, lib. 10 Nov.
Rec. Las leyes de Indias ( 1. 1 , tít. 12, lib . 8) introduje-
ron otras innovaciones. Vidaurre hace de éstas leyes y de las
de la Recopilacion una fuerte y merecida censura, con ese
estilo apasionado que le es propio.- La ley peruana solo habla
de terrenos públicos ó de nadie: no se hallan, pues, compren-
didos en la disposicion los que pertenecen á una comunidad,
como por ejemplo al municipio. Una resolucion legislativa
de 28 de Noviembre de 1839 concedía á todos los peruanos,
que quisiesen trabajar en el descubrimiento de tesoros ocul-
tos, conocidos cor el nombre de Huacas, la facultad de ha
cerlo libremente, sin estar obligados á pagar los derechos
que exigían las leyes antiguas.
DERECHO CIVIL. 291

incuestionable su derecho á la mitad, aun cuando el


dueño se haya encontrado presente al tiempo de ve-
rificarse el descubrimiento . Se ha suscitado tambien
en cuanto al tesoro una cuestion: si un propietario
vende los materiales de que está hecha una casa y al
demolerla se halla dentro de ellos un tesoro, corres-
pondiendo la mitad al inventor, ¿pertenecerá la otra
Imitad al dueño de los materiales ó al del terreno?
Nuestro Código no permite resolver la cuestion , por-
que habla, en general, de propiedad particular, y tan-
to el terreno como los materiales tienen ese carácter.
Sin embargo, se ha convenido en adjudicar esa mitad
del tesoro al dueño del terreno y nó al de los mate-
riales, porque se considera que el tesoro es accesorio
de aquel y no de estos ( 1 ) . Si el tesoro se encontra-
re en un fundo sujeto á usufructo, no tendrá derecho á
él el usufructuario, sino el propietario del fundo
(1097 f C. ) ; porque el tesoro no entra en la catego-
ría de los frutos; mas si el usufructuario fuese el que
lo hallare, le corresponderá la mitad por su derecho
de invencion (524 C. ] . En cuanto al derecho del en-
fiteuta sobre el tesoro encontrado en el fundo enfitéu-
tico, hay divergencias de opiniones. Algunos le con-
fieren los mismos derechos que al propietario, por
cuanto posee el dominio útil, que se extiende á todo
lo que se encuentre encima y debajo del fundo ; pero
otros hacen una distincion, que parece muy racional:
si la enfiteusis se concede por dos ó mas vidas, el
enfiteuta tendrá derecho al tesoro; pero nó, si solo se
halla establecida por años ó por una vida; porque en

(1). La doctrina y la jurisprudencia han establecido este


principio de una manera incontrovertible, en todos los pai-
ses que han adoptado la legislacion francesa.
292 DERECHO CIVIL.

este último caso la enfiteusis presenta una gran ana-


logía y casi semejanza con el usufructo, deduciéndose
por paridad de razon , que no teniendo derecho el usu-
fructuario, tampoco debe tenerlo el enfiteuta. Si du-
rante la sociedad conyugal se encontrare un tesoro en
el fundo de uno de los cónyuges , ¿tendrá derecho ex- .
clusivó á la mitad el cónyuge propietario del fundo,
ó se la considerará como bienes gananciales, parti-
bles en esta calidad entre ambos cónyuges? Desde
luego, puede decirse que la mitad del tesoro adjudi-
cada al propietario, no es mas que dinero ú objetos
muebles , semejantes á los que componen la otra mi-
tad que se adjudica al inventor; y siendo muebles, no
están comprendidos en las disposiciones de la ley que
determinan cuales bienes son los que deben conside-
rarse como propios de cada cónyuge (cf. 957 , 960,
961 , 963 C.) ; y ademas podría invocarse en apoyo de
esta opinion otro precepto legal, que declara bienes
comunes los productos de los bienes propios de cada
cónyuge [ 964, 19 C. ]. Sin embargo , es menester
considerar que, cuando la ley determina la naturaleza
jurídica del tesoro, determina al mismo tiempo la
manera de resolver las cuestiones que se promuevan
sobre esta materia. Hemos visto que la ley, adop-
tando un partido medio, dá á la mitad del tesoro el
carácter de mueble, y á la otra el de inmueble , pues-
to que confiere la mitad al que lo descubre, por dere-
cho de invencion , jure inventionis, dejando la segun-
da mitad al propietario del fundo, por derecho de ac-
cesion jure accessionis. Y si el tesoro es meramente
un accesorio del fundo, es claro que debe seguirse á
lo principal, y corresponder exclusivamente al pro-
pietario de este , ya que es indudable que le corres-
ponde, por derecho de accesion, todo lo que se une al
DERECHO CIVIL. 293

fundo [ cf. 461 , 1 , 490 C. J. Poco importa que des-


pues la mitad del tesoro se convierta en mueble, pues
lo mismo sucede con otras cosas, muebles por su na-
turaleza , y que la ley considera, sin embargo , en
ciertos casos, como inmuebles. La disposicion rela-
tiva á los productos tampoco es aplicable, pues bien
se deja entender que la ley, en esa parte, ha querido
hablar de frutos , en cuyo número no entra el tesoro
(cf. 1097 f. C.) . Segun esta doctrina, la mitad del
tesoro pertenecerá exclusivamente al cónyuge en cu-
yo fundo se haya encontrado, como bienes adquiridos
por un título gratuito, segun el tenor y el espíritu de
la ley (arg. de las palabras titulo gratuito de los art.
960, 10 y 961 , 4 , y arg. á contrario de las palabras
título oneroso del art. 964, 3º C.) . Mas si el inven-
tor fuere uno de los cónyuges , la mitad que le cor-
responde, por derecho de invencion, pertenecerá á la
sociedad, porque ha sido adquirida por medio del tra-
bajo ó la industria ( arg. del art. 964 , 3 ° C. ) .
La ley, como hemos visto, al adjudicar el tesoro por
mitad al inventor y al dueño del fundo exceptúa el
caso en que haya convenio especial (524 f. C. ) . Es in-
dudable, en efecto, que cada uno está facultado para
renunciar á los derechos que le correspondan, cuando
no interesen al órden público ni á las buenas costum-
bres [ cf. VII tít. prel. C. ] , y ni estas ni aquel sufren
el mas leve daño en qualquier convenio que celebren
el inventor y el propietario sobre la reparticion del
tesoro. Así tambien, un propietario podría conve-
nir con el usufructuario en ceder á este la mitad 6 una
parte del tesoro que se encontrare en el fundo , y este
convenio surtiría todo sus efectos. Al caso de convenio
se refiere así mismo aquella disposicion de la ley que
no permite buscar tesoro en terreno ajeno ó edificade,
294 DERECHO CIVIL.

sin consentimiento del dueño de este [ 523 C. ] . Si falta


el consentimiento y se busca el tesoro, este pertenece-
rá en su totalidad al dueño del fundo, incurriendo ade-
más el inventor en una pena por su temeridad . Habi-
endo consentimiento, sin ningun otro pacto acerca de la
reparticion del tesoro , se dividirá por mitad [arg. de
las palabras en todo caso del art. 524 C. ] , pues el con-
sentimiento del dueño es ya un título suficiente que
acredita el derecho del inventor, y aunque su parti-
cipacion no fuera de rigorosa justicia, sería por lo me-
nos de equidad (cf. 1257 C) . En el caso en cuestion ,
la ley se limita à imponer al que ha buscado tesoro en
fundo ajeno, la obligacion de dejar el fundo en estado
que no cause perjuicio al propietario (525 C. ) . Y de
esta misma disposicion y de la que exige el consenti-
miento del dueño para buscar tesoro en fundo ajeno ,
se deduce la consecuencia de que la indagacion del te-
soro puede hacerse deliberadamente; lo cnales , en cier-
to modo una derogacion del principio que quiere que el
descubrimiento del tesoro sea casual; derogacion que
se justifica por sí misma, porque puede suceder que
un individuo posea indicios poderosos acerca de la
existencia de un tesoro, y no sería racional dejarlo per-
derse, únicamente por no haber intervenido la ca-
sualidad, ó por la mala voluntad del dueño del fundo ,
si se presume que el tesoro existe en él. Que si el due-
ño se resistiere á prestar su consentimiento, y apro-
vechando del aviso biciere la excavacion y encontra-
re el tesoro la mitad pertenecerá siempre al que dió
el aviso puesto que sin él no se hubiera encontrado,
equivaliendo entónces el aviso á un verdadero descu-
brimiento.
DERECHO CIVIL. 295

C -ocupacion mediata.

Hasta aquí, hemos tratado de las cosas que se adquie-


ren inmediatamente por la ocupacion , esto es, de
aquellas que pertenecen al primer ocupante por mi-
nisterio de la ley y sin que sea preciso practicar nin-
guna formalidad. Vamos ahora á hablar de aquellas que
tambien son susceptibles de ocupacion , pero de una
manera mediata , esto es, llenando antes ciertos re-
quisitos que la ley determina.

A - De cosas perdidas.

La ocupacion, en rigor, solo se aplica á las cosas que


no tienen dueño , y por extension , á aquellas que han
sido abandonadas [ derelicta]. Una cosa mueble, que
de pronto se encuentra y que por su naturaleza mani-
fiesta haber pertenecido ó podido pertenecer á alguna
persona, así como puede ser abandonada puede tam-
bien ser meramente perdida; y como á nadie le es líci-
to apropiarse de lo ajeno, debe el que la halla practi-
car las deligencias necesarias para el descubrimiento
del dueño. Estas diligencias tienen tambien por objeto
procurar una indemnizacion al inventor por el servi-
cio que presta al propietario, y en caso de que este no
parezca, asegurarle la propiedad de la cosa hallada .
El que halle una cosa está, pues obligado á poner
carteles en los lugares de costumbre avisando el ha-
llazgo, publicarlo en los periódicos, donde los haya, y
dar parte al juez (515 C.) . Si el dueño parece y prue-
296 DERECHO CIVIL.

ba que la cosa es suya , dando sus señales le será de-


uuelta, previa indemnizacion al inventor de los gastos
que haya hecho en la conservacion de la cosa y en la
averiguacion del dueño ( 516 , 517 C. ) . Si en el térmi-
no de seis meses contados desde la publicacion , no
pareciere el dueño de la cosa, corresponderá esta al
que la halló (521 C. ) , pues entónces ya es de presu-
mir que la cosa, mas bien que perdida, ha sido aban-
donada (cf. 1639 ; 1878 , 1879 C.) . Sin embargo el cum-
plimiento de estas formalidades; que equivalen á un
título, no confiieren desde luego el dominio sobre la co-
sa hallada, sino meramente la posesion; y para adqui-
rir aquel es menester que transcurra el tiempo fijado
para la prescripcion, que es de tres años [ 543,2 ° C. ] ,
pasado el cual la cosa pertenecerá irrevocable y ex-
clusivamente al inventor, pudiendo entónces disponer
de ella á su arbitrio . Podrá, por consiguiente, vender-
la, sin que ni él ni el comprador se hallen ya sujetos
á ninguna responsabilidad [ arg. del art.526 C. ]. Es,
pues de todo punto contradictoria é injustificable la
disposicion por la cual se establece que un tercer po-
seedor prescribirá las cosas perdidas despues del trans-
curso de seis años , siempre que las haya adquerido
con justo título en feria ó mercado, ó en alguna ven-
ta pública ó de persona que comercia con cosas de la
misma clase; exigiéndose doce años , cuando la adqui-
sicion se haya hecho tambien con justo título, pero en
otros lugares ó de otras personas, diferentes de los in-
dicados [ 547 C. ]. Que semejante teoría sea plausible
para las cosas robadas, no lo negaremos; pero no lo
es para las psrdidas, tanto porque la legislacion que
les concierne se halla perfectamente determinada, en
la parte relativa al hallazgo , cuanto porque está dia
metralmente en oposicion con los principios generales
DERECHO CIVIL. 297

de la prescripcion. En esta no se requiere, en efecto


sino posesion, justo título, buena fé y transcurso del
tiempo señalado por la ley. La posesion está mani-
fiesta con la aprehension de la cosa: la buena fé resul
ta claramente de las diligencias practicadas para des-
cubrir al dueño: el justo título, del derecho que la ley
confiere al inventor. No falta , pues, mas que el trans-
curso del tiempo, y si este, para todos los muebles en
general, no es sino de tres años no alcanzamos la ra-
zon por qué se haya hecho una excepcion de algunos
de esos muebles , únicamente porque han sido perdidos
siendo así que las mismas diligencias practicadas y
que no han producido resultado alguno, indican que
la cosa ha sido abandonada; conclusion que recibe ma-
yor fuerza, si se atiende á que el dneño puede, sin
aguardar gestion alguna de parte del inven-
tor, poner en conocimiento de la autoridad la pérdida.
que ha sufrido, para que se hagan las indagaciones
necesarias . La disposicion que examinamos no debe
segun esto, entenderse en un sentido ilimitado ; ni
como susceptible indistintamente de aplicacion á to-
das las cosas perdidas, sino tan solo á aquellas res
pecto de las cuales el inventor no haya practicado
las diligencias que previene la ley; porque entónces
la omision es prueba suficiente de mala fé, la cosa
perdida se asimila á la robada, y el inventor merece,

[ 1 ] . El Código Chileno es muy terminante. Ordena que


se venda en subasta la cosa perdida, despues de un año , y
desde entonces se mirará como irrevocablemente perdida para
el dueño. Sin duda que esto es mas racional. La disposi-
cion de la ley peruana es tanto mas chocante, cuanto que, al
hablar del caso de que no parezca el dueño, emplea la pa-

19
298 DERECHO CIVIL.

hasta cierto punto, el calificativo de ladron, que Te


dan los reglamentos de policía (1 ) .
Estos mismos reglamentos imponen al que halla:
una cosa, algunas otras obligaciones, fuera de las con-
tenidas en el Código. Segun el reglamento de poli-
cía de Lima, el inventor de una cosa perdida debe
llevarla á la casa de hallazgo, dentro de veinticuatro
horas, si la encuentra en la ciudad, y dentro de tres
dias, si fuere en el campo ó en los pueblos de las pro-
vincias, so pena de ser reputado y juzgado como la-
dron ( 108 , regl. de 11 de Nov. de 1839 ) (2 ) . La
casa de hallazgo ( 6 el Intendente de policía , segun los
demas reglamentos), debia abonar un premio al in-
ventor, conforme á la tarifa de reglamento ( 109 ibid. ).
Esta tarifa fué incluida en el reglamento, que se dió,
con igual fecha que el anterior, para la casa de ha-
llazgo , el mismo que contiene algunas otras disposi-
ciones relativas á ese objeto. La mas notable para
nosotros dice: que las especies de metal y toda clase
de alhajas deben conservarse por un año; las cabal-
labra corresponden. Segun el Diccionario de la lengua cor-
responder es tocar, pertenecer, y es innegable que una cosa
solo toca, pertenece, corresponde, al que tiene perfecto de-
recho á ella. Luego si las cosas perdidas corresponden al
que las halla . tan luego como hayan transcurrido los seis
meses indicados por la ley, es claro que, segun el tenor de
esta, bastará el transcurso de dichos seis meses, para que se
realice la prescripcion en este caso especial. No obstante
esto, creemos que no hay razon alguna para introducir una
excepcion al principio de la prescipcion trienal .
[2]. Los demas reglamentos contienen una disposicion se--
mejante, salvo que la entrega debe hacerse en la Intenden-
cia de policía. El de Chachapoyas se limita á decir que se
dará parte á la autoridad mas inmediata. Ni este ni el de
Puno fijan plazo para la entrega: el de Huaráz fijà el de
veinticuatro horas en la ciudad, y cuarenta y ocho en el
campo . El de Pasco guarda silencio sobre la materia.
DERECHO CIVIL. 299 .

gaduras por tres meses, y las demas especies por dos ; 1


y vencidos estos términos, se rematarán, pasando el
importe á la tesorería de policía ( 12, dec. de 11 de
Nov. de 1839 ). Sabido es que la casa de hallazgo no
se estableció y que, por tanto, las autoridades de po-
licía han quedado con las atribuciones que á ella se
"
le concedieron. A primera vista , se nota que hay
incompatibilidad entre las disposiciones reglamenta-
rias que hemos mencionado y los preceptos del Códi-
go civil, y aunque no quepa la menor duda acerca de
la preferencia de estos sobre aquellas, sin embargo
conviene desvanecer alguna que pudiera ocurrir.
Desde luego, la entrega de la cosa á la autoridad de
policía no es obligatoria, tanto porque la ley no lo
exige, cuanto porque ella no habla de esa autoridad
para ninguna de las diligencias que deben practicar-
se. Será, no obstante, muy conveniente que se le dé
parte del hallazgo, porque la policía tiene siempre á
su disposicion muchos medios de investigacion, que
puede poner en uso para descubrir al dueño; así es
que el parte debería darlo, no solamente el inventor,
sino tambien el juez, y á todo trance este último .
En cuanto al destino que debe darse á la cosa, se ha
visto que segun el reglamento de hallazgos, debía
venderse en subasta, adjudicándose el importe á la
tesorería de policía, sin mas derecho de parte del in-
ventor que el premio que se le daba al verificar la
entrega; pero segun lo dispuesto por la ley, la cosa.
corresponderá exclusivamente al inventor, sin que na-
die tenga parte en ella , y esto es una razon mas para
que no se haga la entrega de la cosa á la autoridad
de policía, á fin de evitar cualquier contratiempo , que
300 DERECHO CIVIL.

habia de redundar naturalmente en perjuicio del in-


ventor (1).
Entre las cosas perdidas, hay una clase especial ,
que solo tienen ese carácter, en virtud de una fuerza
mayor, que ha obligado á los dueños ó conductores á
abandonarlas, con el objeto de salvarse de un peligro
inminente, 6 cuyo abandono proviene tal vez de una
calamidad. Tales son las cosas arrojadas por el mar,
que llevan siempre consigo la presuncion de echazon
ó de naufragio (2) . Hay dos disposiciones en el Có-
digo civil, que parecen referirse á dos casos distintos ,
pero que indudablemente no comprenden sino uno
solo . Dice la primera, que cuando se hallen cosas
arrojadas por el mar, que se presume hayan sido de
la propiedad de alguno, se dará parte al juez del lu-
gar, quien las hará depositar y . dará cuenta inmedia-
tamente á la autoridad política del departamento , pa-
ra que se publique por los periódicos la relacion de
ellas (518 C. ). Dice la segunda, que las cosas en-
contradas en la playa, por resultado de naufragio ó de
echazon, se entregarán al dueño, tan luego que pa-
rezca y acredite que le pertenecen (519 Č . ) . Pare-
ce, segun el tenor de esta disposicion , que la primera
no se refiera á las cosas arrojadas por el mar, á con-
secuencia de naufragio é de echazon, sino á aquellas
que hayan sido perdidas en el mar involuntariamente.

[ 1 ]. El Código chileno manda que se entregue la cosa á la


autoridad competente y que, transcurrido un año , se venda
en subasta, aplicándose, despues de deducidos los gastos ,
la mitad al inventor y la otra mitad á la municipalidad .
(2) . El artículo 518 del Código civil dice:, "el que hallare
cosas arrojadas por el mar que se presume hayan sido de la
propiedad de alguno," pero es evidente que la presnicion es
forzosa en este caso, puesto que las cosas de que habla la
ley no han podido rer producidas por el mar.
DERECHO CIVIL . 301

Si este es el espíritu de la ley, no había necesidnd


de establecer diferencia entre esas cosas y las perdi-
das de cualquier otro modo. Pero esta interpreta-
cion es equivocada, desde que hay otra disposicion
que comprende, tanto á los objetos que provienen de
echazon ó de naufragio, como á los demas que arroje
el mar, cualquiera que sea su orígen . Esa disposicion
es la que, confiere al inventor el derecho de cobrar,
no solamente los gastos de conservacion , lo que es
muy natural, sino tambien un premio de quince por
ciento sobre el valor de las cosas que el mar arrojó
(520 C.) . Que el inventor tenga derecho á ese pre-
mio en los casos de echazon ó de naufragio, se con-
cibe fácilmente , por razones especiales , puesto que,
merced á él, quizás se ha evitado, ó por lo menos
minorado, una gran pérdida; pero que tenga opcion al
premio cuando no ha habido echazon ni naufragio , si-
no una mera casualidad, no es fácil justificarlo, ya que
el hallazgo , en este caso , debe sujetarse á las reglas
comunes (cf 517 C. ) . Fuera de estas consideracio-
nes, hay otra de mayor peso y que resuelve definiti-
vamente la cuestion . Extraño sería, por cierto, que -
la ley ordenase el cumplimiento de ciertas formalida-
des, como la de dar aviso al juez del lugar, poner el
suceso en conocimiento de la autoridad departamen-
tal y publicar por los periódicos, tratándose única-
mente de cosas arrojadas por el mar, que se presuma
hayan pertenecido á alguno, pero que no ha-
yan provenido de echazon ó naufragio, y que res-
pecto de las que provengan de estas causas se limite
á decir, con inusitado y sorprendente laconismo, que
se devolveran, al dueño tan luego que parezca y acre-
dite que le pertenecen ( 518 , 519 C) , siendo así que
á haber diferencia entre unas y otras, matores con-
302 DERECHO CIVIL.

sideraciones, mas cuidado y el empleo de mas esqui-


sitas diligencias merecen las segundas que las pri-
meras. Evidente es, pues, segun esto, que las dos
disposiciones á que nos referimos , aluden, como lo
hemos indicado, al mismo caso de echazon ó naufra-
gio siguiendo las demas cosas, que no provengan de
esas causas y sean arrojadas por el mar, las disposi-
ciones comunes que hemos expuesto anteriormente ,
siempre que sea posible reconocer que no provienen
de echazón ó de naufragio,
Fijada la cuestion en estos términos , es fácil la
aplicacion de los preceptos especiales que la ley con-
tiene para esos casos. Elque halle cosas arrojadas
por el mar, pertenecientes, segun las apariencias al
aparejo ó carga de un buque ( 1 ) , lo avisará al juez
del lugar, quien dará cuenta en el acto á la autoridad
departamental, para que se publique por los periódi-
cos la relacion de ellas [ 518 C. ] . Si el dueño pare-
ce y acredita que las cosas le pertenecen, le serán
entregadas, prévio el pago de los gastos de conserva-
cion y un prémio del quince por ciento sobre su va-
lor [519 , 520 C. ].
En cuanto al destino que debe darse á la cosa, en
caso de que el dueño no parezca, encontramos dos
disposiciones, algun tanto contradictorias entre sí y
que es menester conciliar. El Código civil dice, por
una parte, que si en el término de seis meses, conta-
dos desde la publicacion del hallazgo, no parece el
dueño de las cosas perdidas, corresponderán al que
las halló [ 521 C. ] ; mas, por otra , el Código de Co-
mercio establece que si en el término de un año no
se puede descubrir al dueño de las cosas recogidas,

(1). Esta frase, que es muy propia, la tomamos del Códi-


go chileno.
DERECHO CIVIL. 303

para darle el aviso de su existencia , procederá el Tri-


bunal, á cuya órden se depositaron, á venderlas en
pública subasta, y retendrá su producto, deduciendo
los gastos, para entregarlo á quien corresponda [ 1039
Com. ]. De pronto se advierte que esta última dis-
posicion se refiere tan solo al caso en que, naufragan-
do un buque, recoge otro la carga ó parte de ella y la
entrega á la autoridad del puerto de su destino [cf.
1035 Com. ]; pero como lo mismo puede suceder en
el caso de echazon, es muy natural hacer extensivo á
él el precepto legal, así como al caso en que los efec-
tos hayan sido recogidos en la playa, despues de un
naufragio ó echazon [ 1 ] . Respecto, pues de las co-
sas que provengan de alguna de estas dos causas , de-
berá regir la disposicion del Código de Comercio, ya
que por su naturaleza son cosas regidas por leyes es-
peciales. Por la misma razon, deberá regir el plazo
de un año, que señalan las leyes de comercio y no el
de seis meses, de que habla el Código civil, mucho
mas si se considera que este último plazo es dema-
siado corto para individuos que probablemente se ha-
llarán á una gran distancia del lugar en que se ha he-
cho la publicacion [ 2 ] . Pero si aun despues de ese
tiempo no parecen los dueños; ¿ qué es lo que deberá
hacerse con los efectos encontrados ? Segun la dis-
posicion del Código de Comercio, serán vendidos en
pública subasta y su producto será entregado á quien

(1) . El Código chileno dice, que los efectos arrojados por


el mar serán depositados, y el que se los apropiare quedará
sujeto á la accion de perjuicios y á la pena de hurto.

(2) El plazo fijado por el Código chileno es de diez y ocho


meses, durante los cuales se publicarán tres avisos, con in-
térvalo de seis meses de uno á otro-
304 DERECHO CIVIL.

corresponda. ¿Quién será este? No ciertamente el


dueño, puesto que no parece y que por no parecer se
venden los efectos. No puede, por consiguiente , ser
otro que el inventor, quien, desde que el dueño no
parezca, á pesar de las diligencias practicadas para
descubrirlo, se halla en el caso de ejercer la plenitud
de los derechos que le confieren las leyes comunes.
Estas disponen, en el caso en cuestion, que las cosas
pertenecen al inventor (521 C. ) , y debemos concluir
racionalmente que el inventor es la persona á quien
se refiere tambien la disposicion del Código de Co-
mercio. A él deberán , pues, entregarse las cosas,
sin que sea necesaria la formalidad prévia del rema-
te, tanto porque la ley no la exije en los demas casos
cuanto porque, aun verificado el remate, siempre le
corresponderia el producto ( 1 ) . La disposicion del
Código de Comercio puede, no obstante, tener efecto
en un caso, precisamente en aquel para el que pare-
ce estar destinada, y es cuando el inventor ha sido el
capitan de algun buque, que encontró en alta mar los
efectos provenientes de naufragio ó echazon; porque,
siendo necesario aguardar un año para disponer de
ellos , no es racional que permanezca en el lugar has-
ta que transcurra ese tiempo, despues del cual podrá
reclamar el valor que haya producido la subasta , de-
ducidos los gastos de conservacion ( cf. 517 , 521 C.
1039 Com.) .

[ 1 ] . El Código chileno aplica las cosas arrojadas por el


mar, lo mismo que las otras, la mitad al inventor, y la otra
mitad al municipio .
DERECHO CIVIL . 305

b. De inmuebles.

La última clase de bienes que pueden adquirir-


se por ocupacion mediatamente es la de inmuebles.
Ya hemos dicho antes , que estos, cuando no son de
propiedad particular ó de comunidad, pertenecen al
Estado y tienen la denominacion especial de vacantes ,
mostrencos ó baldíos ; pero como el Estado no se ha-
lle en aptitud de aprovechar de ellos, confiere á los
particulares el derecho de pedirlos, mediante una re-
tribucion que forma parte de las rentas fiscales. En
sustancia, la aplicacion de semejantes bienes es un
verdadero contrato de compraventa, en el que los
contratantes son el que hace la denuncia y el Estado ;
pero como este último no es dueño sino de lo que á
nadie pertenece, ha admitido el principio de libre
ocupacion, sin mas requisitos que la comprobacion de
que el fundo no es realmente de dominio privado.
A este fin se dirigen todas las formalidades prescritas
por la ley, al tratar de esta materia.
Si alguno, pues, quiere hacer suya, por ocupacion ,
una cosa inmueble, que no tiene dueño, podrá denun-
ciarla al juez del distrito en que está situada expre-
sando si ha sido ó no poseida anteriormente por al-
guno; si es rústica ó urbana; si está poblada ó desi er-
ta (1), con las demas señales que la distingan de

( 1 ) . Ea ciscunstancia de estar poblado ó desierto el in-


mueble ns se comprende facilmente. Si un fundo está po-
blado, claro es que está poseido por los que lo pu eblan.
Luego no debería ser denunciado. Sin embargo' á pesar de
lo que dice el art. 1385 del Codiho de Enjuiciamientos, un
fundo que tenga poseedor podrá ser denunciado, como el
306 DERECHO CIVIL.

otras ( 480 C. , 1387 E. ) . En la denuncia pueden


suceder dos casos : 1 que el terreno no haya sido
poseido anteriormente: 29 que haya sido poseido por
alguno.
En el primer caso, el juez admitirá la denuncia y
mandará que se avise al público, durante cuatro me-
ses, por carteles , ó por periódicos, donde los haya
( 1388 E.) , á fin de que la no presentacion de algun
interesado, sea una prueba de la no posesion. Den-
tro de este término puede, pues, presentarse el que
se crea con derecho al terreno denunciado, y si lo
hiciere y acreditare, con documento público ó autén-
tico, su propiedad, se cortará la causa y se le man-
tendrá en la posesion ( 1389 ; cf. 1356 , 1360 E. ) . Si
no se presenta instrumento público ó auténtico , pèro
se alega la posesion por mas de cuarenta años, se reci-
birá la prueba sobre esta circunstancia por el térmi-
no de veinte dias, y probada que sea, se amparará al
poseedor, sin que pueda ser molestado en ningun
otro juicio ( 1390 , 1391 E , 545 C. ) . En caso de de-
ficiencia de la prueba anterior ó del título público ó
auténtico, y ofreciendo el actual poseedor probar la
propiedad por cualquiera otro medio legal, se segui-
rá un juicio ordinario, amparándosele mientras tanto
en la posesion, si esta ha durado por lo menos un año
y un dia ( 1392 ; cf. 1365 E. , 470 , 1º , 2º , 3º, C.) .
Y si faltando todavia algun tiempo para ganar el do-
minio por prescripcion , se propone el poseedor adqui-
rirlo por composicion , se cortará el juicio sobre la de-
claracion de bien mostrenco y se dará cuenta al Go-

mismo Código lo indica ' mas abajo, siempre que antes de


ocuparlo el poseedor no haya tenido dueño, ni haya todavia
transcurrido el término de la prescripcion .
DERECHO CIVIL. 307

bierno ( 1393 E.; cf. 470, 40, 535, 543, 20 545 C.) .
El juicio continuará desde el estado en que se en-
cuentre, si el que pretendió la composicion no la ha
obtenido por su culpa ( 1394 E. ) . Si de las diligen-
cias anteriores resulta que el terreno no ha sido an-
tes poseido, ó si no se presenta ninguna persona ale-
gando derecho á él, ó , en caso de presentarse, no
prueba su propiedad ó posesion; ordenará el juez
que sea deslindado, medido y tasado por peritos
(1395 E. ) .
En el segundo caso, esto es, cuando se indique en
la denuncia que el fundo habia sido antes poseido , sẽ
expresará el estado en que el terreno ó sitio se en-
cuentra, relativamente al cultivo ó fábricas, y su es-
tado anterior; el abandono del último poseedor, por
cualquiera causa; el tiempo que está abandonado, y
si amenaza ruina lo edificado en él, y la disposicion
en que se encuentra el denunciante de probar con
testigos ó documentos los hechos deducidos en la de-
nuncia ( 1396 E. ). El juez ordenará que se reciba
la informacion ofrecida con citacion del dueño , si
si fuere conocido, y recibida que sea, le correrá tras-
lado por el término de tercero dia , y , en caso de opo-
nerse á la denuncia, se declarará esta sin lugar ( 1397
1398 E. ). Si el dueño no fuere conocido, se proce-
derá, como en el caso anterior, á fijar carteles y dar
avisos en los periódicos (arg. á contrario de las pala-
bras sifuese conocido del art. 1397 E. ) . Si transcur-
rido este tiempo, nadie se presentare, 6 si el dueño
que fué notificado no se opusiere , mandará el juez
practicar el deslinde, medida y tasacion del fundo
( 1399 E.) .
En cualquiera de los casos expuestos anteriormen-
te , si la prueba producida por el dueño ó poseedor
308 DERECHO CIVIL.

del predio denunciado , manifiesta la malicia con que


procedió el denunciante, se condenará á este en las
costas y perjuicios ( 1402 E. ) .
El Código de Enjuiciamientos dice que, despues
de practicado el deslinde , mensura , y tasacion del ter-
reno, remitirá el juez el expediente al Supremo Go-
bierno, y el objeto de esa remision es , sin duda, para
que el Gobierno examine si se halla en debida forma,
y encontrándolo así, ordene la venta, que deberá ha-
cerse en pública subasta, ante la junta de almonedas
(cf. 1513 á 1521 C. , 1551 E. ) . Una resolucion su-
prema de 19 de Noviembre de 1851 habia dispuesto
que los solares y sitios baldíos se adjudicasen al que
los rematase ante la junta de Almonedas, y que los
expedientes se sustanciasen ante el Prefecto . Esta
resolucion dió mérito á una consulta posterior, en la
que recayeron un dictámen fiscal y otra resolucion
suprema. En el primero se dice que, "con la reso-
lucion de 19 de Noviembre de 1851 , se había antici-
pado las que habria de expedir el Gobierno en todos
los casos en que conforme á los artículos 1395 y
1399 del Código de Enjuiciamientos , aparecieren los
solares y sitios como bienes de ninguno", y por tanto,
"estaba ya prevenido que, sin necesidad de dar cuen-
ta al Supremo Poder Ejecutivo, se vendiesen en ese
caso como baldíos en pública subasta , recibiendo su
precio la Tesorería principal". En consecuencia y
conformándose con el parecer fiscal, el Gobierno re-
solvió, en 4 de Junio de 1856 , que llegado el caso de
que hablan los artículos 1395 y 1399 del Código de
Enjuiciamientos, y practicado el deslinde y la tasacion
correspondientes, se remita lo actuado al Prefecto del
Departamento ó al Gobernador litoral, para que proce-
da á su enagenacion , conforme lo prescribe el decreto
DERECHO CIVIL. 309

de 19 de Noviembre de 1851. Ni el Fiscal ni el Go-


bierno se fijaron en que la resolucion de 19 de No-
viembre de 1851 era anterior á los Códigos, y que por
lo mismo ni podia prever lo que en ellos se habia de dis-
poner, ni tampoco variar sus disposiciones cuando fuesen
contradictorias con la resolucion ( 1 ) . Si la resolucion su-
premadecia que el remate debia hacerse sin dar cuenta al
Gobierno sino despues de verificado, mientras que el
Código de Enjuiciamientos ordena terminantemente
que el expediente se remita tan luego como se ha-
gan el deslinde, mensura y tasacion sin aguardar á
que se verifique el rematé (1395 f. , 1399 E. ), no es
ciertamente la resolucion suprema la que debe preva-
lecer sobre el Código , sino este sobre aquella , y tan
ilegal es en este caso el dictámen fiscal, como la pos-
terior resolucion de 4 de Junio de 1856 , que se con-
formó con él y confirmando la resolucion precedente
derogaba una terminante disposicion del Código de
Enjuiciamientos. Que esta disposicion sea superflua
y gravosa , salta á la vista, y que se halle, al mismo
tiempo en completa contradiccion con otras disposi-
ciones del Código civil, es tambien una verdad que
vamos á manifestar; así que, en esas consideraciones
debieron fijarse el fiscal y el Gobierno y no en el va-
lor ó fuerza que pudiese tener la resolucion de 19 de
Noviembre de 1851 , que habian desaparecido del to-
do con la publicacion de los Códigos. Veamos ahora
la contradiccion de estos. El de Enjuiciamientos di-
ce que despues de practicados el deslinde, la mensu-
ra y tasación del terreno, remitirá el juez el expe-

(1). No se puede dejar de notar que el Fiscal de la Córte


Suprema, que expidió el dictámen, fué uno de los miembros
de la Comiesion codificadora.
310 DERECHO CIVIL.

diente al Supremo Gobierno ( 1395 f. , 1399 E.) , in-


dicando así que la aprobacion suprema de las dili-
gencias practicadas hasta entonces era necesaria para
proceder á la venta . Pero el Código civil y el mis-
mo Código de Enjuiciamientos establecen otras re-
glas. Segun el primero, el remate de bienes nacio-
nales debe ser precedido del avalúo, hecho por peri-
tos, de los cuales uno será nombrado por la junta de
Almonedas ( 1514, 1º C. ) , y como es incuestionable
que el deslinde, mensura y tasacion por peritos, que
se mandan practicar despues de la declaracion de
bien mostrenco, no tienen mas objeto que hacerlos
servir de base para el remate, es claro que uno de
esos peritos debe ser nombrado por la junta de Al-
monedas. Convocada esta una vez, debe seguir fun-
cionando , para examinar y aprobar el avalúo, ó para
ordenar que se haga otro, si desaprueba el primero
(1514, 20, 30, 40.C. ) . Concluida esta operacion ya
podrá darse cuenta al Gobierno, para que dé licen-
cia para la venta (1551 E. ) ( 1 ) , y bien se compren-
de que si está en las facultades del Gobierno aprobar-
lo, tambien está desaprobarlo, por alguna causa fun-

(1) . Otra nueva contradiccion: el Código civil dice que se


dará cuenta al Supremo Gobierno despues de hecho el re-
mate y para la aprobacion de este; mientras que, segun el
Código de Enjuiciamientos, la licencia deberá pedirse tan
luego como esté aprobada la tasacion (cf. 1516 C. , 1551 E. ) .
¿Cuál de las dos disposiciones deberá seguirse? La del Có-
digo de Enjuiciamientos, porque este trata con mas especia-
lidad de las formalidadeside procedimiento, y, sobre todo,
porque es la mas racional, puesto que seian grandes los per-
juicios que se irrogarian á un postor, si el remate fuese de-
clarado sin lugar por el Gobierno, mientras que, llegando el
expediente solo al estado de tasacion, no se perjudica á un
tercero al ordenar que se subsanen las faltas que en él se
hubiesen cometido.
DERECHO CIVIL. 311

dada, y muy particularmente porque se haya faltado


á alguna de las ritualidades prescritas por la ley.
Basta, pues, que el expediente pase al Gobierno en
ese estado, para que se halle en aptitud de examinar
si ha sido ó no bien seguido, si verdåderamente se
ha probado que el terreno denunciado es baldío ó
mostrenco y si se han respetado los derechos de ter-
ceras personas. El Código de Enjuiciamientos con-
firma plenamente esta doctrina, como acabamos de
verlo , pues dice que, en la venta de bienes del Esta-

do , la licencia del Gobierno, que debe preceder á la


venta, se recabará despucs que la junta de Almoneda
apruebe la tasacion ( 1551 E. ) . A este respecto,
tambien pecan de ilegales el dictámen fiscal y la reso-
lucion suprema de 4 de Junio de 1856. En aquel se
indica que, apareciendo los terrenos como bienes de
ninguno, se vendan como valdíos en pública subasta,
sin necesidad de dar cuenta al Supremo Poder Eje-
cutivo, recibiendo su precio la Tesorería principal; y
la segunda determina que, hecha esa comprobacion,
proceda el Prefecto ó Gobernador litoral á la enaje-
nacion, y verificado que sea el remate, con las solem-
* nidades legales, dé cuenta al Gobierno para su apro-
bacion . Y decimos que son ilegales, porque aun
cuando la resolucion suprema parece adherirse á la
disposicion del Código civil, se halla en contradiccion
con la del Código de enjuiciamientos, y cuando dos
leyes están en contradiccion, solo al Cuerpo Legisla-
tivo y no al Gobierno corresponde aclarar las du-
das. (1) .
En la subasta de bienes mostrencos , como en la de

(1). La fecha de esta resolucion es del 4 de Junio de 1856


cuando se hallaba funcionando la Convencion Nscional.
312 DERECHO CIVIL.

los otros bienes nacionales, hay lugar á la admision


de pujas, aun despues de aprobado el remate, siem-
pre que se ofrezca la de la cuarta parte sobre el pre-
cio de la venta dentro de los quince dias, ó la de la
tercera dentro de treinta, sirviendo estas pujas de ba
se para abrir de nuevo el remate, en que tendrá pre-
ferencia, por el tanto, el licitador anterior ( 1521˚C.,
1551 § 1 E. ). Las pujas deberán hacerse directa-
mente ante la junta de Almonedas , quien las tomará
en consideracion , rechazando de plano las que no
llenen los requisitos legales y admitiendo las que los
reunan, para abrir. de nuevo el remate, sin que sea
permitido á los interesados ocurrir con ese objeto al
Gobierno [ resolucion sup . de 12 de Noviembre de
1861.] .
El producto de la venta ingresará á la Tesorería
principal, pudiendo satisfacerse en dinero, ó en vales
de la deuda interna [ dec . de 19 de Mayo de 1845 ,
art. 21 , ley de 16 de Marzo de 185Q y leyes del pre-
supuesto] , sin embargo que debemos observar que la
ley, al hablar del pago en vales, dice que serán ad-
mitidos por su valor, sin designarse cual sea este, si el
nominal ó el efectivo, puesto que casi siempre el pa-
pel del Estado tiene ambos valores. No habrá duda
ciertamente, cuando los vales se hallen á la par; pero
puede suceder que unas veces se hallen bajo la par y
otras sobre la par. ¿Cómo se hará el pago de uno ú
otro de esos dos casos? En el primero, esto es, cuan-
do estén bajo la par, se recibirán los vales por su va-
lor efectivo; mas en el segundo, esto es, cuando se
hallen sobre la par, se les admitirá por su valor no-
minal. La obscuridad de la ley dá lugar á esta in-
terpretacion, en virtud del axioma in dubium contra
fiscum .
DERECHO CIVIL. 313

¿ Cuál es el juez que debe conocer de las denun-


cias de bienes mostrencos ? Esta cuestion no es en-

teramente inútil, porque en algunos lugares se inter-


ponen las demandas indistintamente ante el juzgado
ordinario ó ante el privativo de Hacienda (1 ) . No
hay razon alguna ciertamente que justifique la pre-
tención de convertir estas causas en privilegiadas.
Se ha creido, sin duda, que merecian ese carácter
por tener en ellas intervencion el Estado, como duc-
ño primitivo de los bienes denunciados ; pero debe
advertirse que el Estado, lejos de intervenir como
parte opositora, está mas bien summente interesad o
en que se declare la vacancia, por el beneficio que de
ello reporta, de manera que no existiendo controver-
sia entre el denunciante y el Estado, único caso en
que este pudiera reclamar su privilegio de fuero, de-
saparece el fundamento en que sin duda se apoyan
· los que creen que las causas de denuncia de bienes

mostrencos corresponden al juzgado privativo de Ha-


cienda. Las disposiciones legales son ademas con-
formes con esa opinion. Una de ellas dice que es
juez competent e el del lugar donde está la cosa raiz,
materia del pleito (122 , 1º E. ) , siendo evidente que
el juez de que aquí se trata es el del fuero ordinario,
y desde que la ley habla en general de cosa raíz ,
sin hacer ninguna distincion, es claro que cualquiera
que sea el estado en que se encuentre, poseida ó sin
poseedor, el conocimiento de las causas relativas á

(1 ) . Esto sucede muy frecuentemente en Lima, como pue-


de verse en la seccion de avisos judiciales, que publican los
periódicos, en donde se instruye al público de una demanda
ante un juez ordinario, al lado de otra ante el juez de Ha-
cienda .
20
1 314 DERECHO CIVIL.

ella pertenece al juez del fuero comum. No es me-

nos concluyente la disposicion en que se ordena que


la denuncia de bien mostrenco se haga ante el juez
del distrito judicial en que aquel esté situado ( 1387)
pr. E.). Por distrito judicial, en sentido genérico, se
entiende el territorio comprendido en la circunscrip-
cion de un juzgado de primera instancia, y en ese
sentido emplea siempre esa frase el Código de Enjui-
ciamientos, ya que sus disposiciones no se aplican á
los asuntos de fuero privativo, regidos por leyes espe-
ciales, y ya que en estas últimas se especifican siem-
pre las materias sujetas al fuero privilegiado, como
sucede, por ejemplo, en materia de comercio y de
minas (cf. 1250, 1251 Com.; tít. 3º y 6º Ord. de Min.)
mientras que no existe ninguna ley expecial que atri-
buya á un juzgado privativo el conocimiento de las
causas sobre denuncia de bienes mostrencos, resul-
tando por lo mismo que son de la competencia del
fuero ordinario. Así lo comprendió tambien la reso-
lucion suprema de 4 de Junio de 1856, de que ya he-
mos hecho mencion, disponiendo que, cuando se so-
licite la enajenacion de un terreno, cuyo carácter
de baldío no esté comprobado, se sustancie el expe-
diente ante el juez de primera instancia de la provin-
cia respectiva. Nótese que esta resolucion parece
suponer el caso de que alguna vez se halle compro-
bado el carácter de baldío que tenga un terreno; pero
además de que no se dice lo que deberá hacerse en-
tónces, es incuestionable que semejante carácter no
aparecerá comprobado , sino en virtud de las diligen-
cias que se practiquen en la forma ordenada en el
Código de Enjuiciamientos, aunque el denunciante
tenga la evidencia de que el terreno jamás ha sido
DERECHO CIVIL. 315

poseido anteriormente. La suprema resolucion em-


pleó, pues, un lenguaje ambiguo inútilmente.
Entre los bienes vacantes ó mostrencos , que pue-
den adquirirse mediatamente por ocupacion y en vir-
tud de denuncia, se encuentran las minas, regidas
por leyes especiales. Respecto de ellas ha tenido
cuidado el Estado de sancionar expresamente el prin-
cipio general que hemos aplicado á los bienes mos-
trencos, declarando que son suyas, sin perjuicio de
conceder su dominio á los descubridores y aun de es-
timular al descubrimiento, por el bien comun que de
ello resulta. Las minas, pues, de cualquiera clase
que sean pertenecen al Estado (11. 12 y 2a, tit. 18; 1.
12, tit. 19, lib. IX Nov. Rec.; art. 1º y 2°, tit. 5°, art.
22, tit. 6º Orden. Min.; dec. de 2 de Agosto de 1825)
(1) ; pero se conceden al descubridor en propiedad y
posesion, de manera que pueda disponer libremente

(1) Segun la ley 2. , tit. 9. , lib. 20 de la Nov. Rec., ley


dada con el objeto de állanar las dificultades ocurridas en
el uso de los minerales de carbon de piedra, se declaran li-
bres el beneficio y tráfico de esa sustancia, porque el carbon
de piedra no es metal, ni semimetal, ni otra alguna de las cosas
comprendidas en las leyes y ordenanzas que declaran las minas
propias del Real Patrimonio . Esta ley es de 1789, y los que
la redactaron se olvidaron sin duda de las Ordenanzas pro-
mulgadas en 1783, en las cuales se habla no solamente de
minas de oro y plata, sino tambien de piedras preciosas, plo-
mo, cobre, estaño, azogue, antimonio, piedra calaminar, bis-
muto, salgema y cualesquiera otros fósiles, ya sean metales per-
fectos, ó medios minerales, bitumenes ójugos de la tierra (art. 22
tít. 6. ). La nueva ley de Minas de España, de 11 de Abril
de 1849, se expresa con mas propiedad, pues comprende, en
general, todas las sustancias inorgánicas que se presten á
una explotacion, sean metálicas, combustibles, salinas ó pie-
dras preciosas, y se hallen en el interior de la tierra, ó su su-
perficie, declarándolas como objeto del ramo erpecial de mi-
neria y de la propiedad del Estado . -Los términos ampare y
316 DERECHO CIVIL.

de ellas, por título oneroso ó gratuito, sin restriccion


alguna (art. 2º , tít. 5º Ord.; art. 12 dec. de 20 de Ju-
lio de 1824 ; dec . de 2 de Agosto de 1825 ) . El que
descubriere una mina, puede pedirla á la diputacion
del ramo, quien mandará fijar edictos por el término
de noventa dias, pasados los cuales, amparará en la
posesion de ella al descubridor, decidiendo breve y
sumariamente cualquiera oposicion que se haga den-
tro de ese término perentorio (art. 4º y 5 , tít. 6º
Ord. ) . El descubrimiento puede hacerse, no sola-
mente en terrenos que sean comunes ó de ninguno,
sino tambien en los de particulares, pagando la par-
te de superficie que se ocupare y los daños que resul-
ten, segun tasacion de peritos (art. 16 ibid. ) . Y no
solamente es permitido denunciar minas reciente-
mente descubiertas, que no hayan pertenecido antes
á otras personas, sino tambien aquellas que; habien-
do estado en trabajo, han sido abandonadas por los
que las elaboraban; y esto sucederá, cuando el pose-
edor falte á ciertas condiciones que la ley impone,
con el objeto de impedir que queden sin explotacion
esos veneros de riqueza (art. 3º, tít. 5º, art. 8 ° y 11
tit. 6? Ord'; dec. de 2 de Agosto de 1825) . La de-
nuncia de una mina desierta ó abandonada se hará
en los mismos términos y ante la misma autoridad
que la de una mina nueva, indicando quíen fué el úl-
timo poseedor, si hubiere noticia de él, y los de las
minas vecinas, todos los cuales serán citados : ' si no

pertenencia, frecuentes en la terminologia mineralógica, sig-


nifican, el primero, el mandamiento de la autoridad compe-
tente, para que se reconozca el derecho del dueño ó posee-
dor de una mina, y el segundo, la accion ó derecho que ese .
dueño ó poseedor tiene á la mina. La pertenecnia es el dere-
cho, y el amparo, el título que lo acredita.
DERECHO CIVIL. 317 .

comparecieren dentro de diez dias , se pregonará el


denuncio en los tres Domingos siguientes; y no ha-
biendo contradiccion, sè notificará al denunciante, pa-
ra que dentro de sesenta dias tenga limpia y habilita-
da alguna labor (art, 8?, tit. 69 Ord.) . Pasados los
sesenta dias, se dará posesion al denunciante, sin em-
bargo de contradiccion , pues esta no será oida, si no
se ha hecho dentro de los términos anteriores, en cu-
yo caso se decidirá la oposicion en justicia sumaria-
mente (ibid. f.) . Sin embargo, durante los sesenta
dias concedidos para la habilitacion , el dueño anterior
de la mina podrá ser oido, en cuanto á la propiedad,
mas no en cuanto á la posesion , y si venciere en el
juicio , satisfará al denunciante los gastos que hubiese
hecho, á menos que este haya procedido de mala fé
(art. 9 ibid.) . El denunciante que no habilita la
mina y notoma posesion de ella, dentro de los sesenta
dias, pierde su derecho , y cualquiera podrá denun-
ciarla (art. 10 ibid . ) .
Como las minas, segun se expresa la Ordenanza,
piden ser trabajadas con incesante continuacion y
constancia, porque para conseguir sus metales se ofre-
cen en ellas obras y faenas que no se pueden termi-
nar sino en largo tiempo, y si se suspende é inter-
rumpe su labor suele costar su restablecimiento lo
mismo que costó labrarlas al principio: á fin de pre-
caver este inconveniente y evitar que algunos dueños
de minas, que no pueden ó no quieren trabajarlas, las
entretengan inútilmente y por largo tiempo, impidien-
do con un afectado trabajo el real y efectivo con que
otros pudieran labrarlas; ordena la ley que cualquiera
que, en cuatro meses contínuos, dejare de trabajar una
mina, con cuatro operarios rayados y ocupados en al-
guna obra interior & exterior verdaderamente útil y
318 DERECHO CIVIL.

conducente, por el mismo hecho pierda el derecho

que tenía á la mina, y sea del que la denunciare , jus-


tificando su desercion en la forma antes indicada (art
13, tít. 9º Ord., art. 1º dec . de 18 de Nov. de 1833) .
Ademas, como la disposicion anterior se hacía fre-
cuentemente ilusoria por algunos mineros , con el
artificioso y fraudulento medio de hacerlas trabajar
algunos dias cada cuatrimestre , manteniéndolas así
por muchos años; se dispuso que cualquiera que deja-
re de trabajar su mina en la forma prevenida , duran-
te ocho meses en un año, contado desde el dia de la
posesion , aun cuando los ocho meses sean interrumpi-
dos por algunos dias ó semanas de trabajo , pierda por
el mismo hecho la mina y se adjudique al primero que
la denuncie (art. 14 , tít. 9?1 Ord. art. 2º dec. de 18 de
Nov. de 1833 , disp. sup. de 21 de Nov. de 1845 ) .
Solo están exceptuadas de la denuncia las minas aban-
donadas por causa de peste , hambre 6 guerra , en el
mismo lugar de las minas , ó dentro de veinte leguas
en contorno , y aquellas cuyos dueños han estado soli-
citando avíos, 6 buscando operarios y provisiones , ó
que tienen algun otro justo motivo que, combinado
con su antiguo mérito , los hace dignos de algua aten-
cion equitativa (art. 15, tít. 9º Ord.) [ 1] .
El conocimiento de todo lo concerniente al ramo
de minería, en lo gubernativo, directivo, económico y
contencioso, corresponde á los juzgados y tribunales
privativos de minería (art. 10 , 20, 30, 40, tít. 3º Ord .
11, 69 E., 438, 439 R. T.).

(1) La ley 4. , tít. 18, lib. IX de la Nov. Rec. , contiene


tambien una larga ordenanza de minas, cuyas disposiciones
son análogas á las de la Ordenanza vigente. De la misma
materia tratan tambien los tit. 19, 20, 21 y 22 del lib. 4. de
la Rec. de Indias.
DERECHO CIVIL. 319

Entre las demas sustancias inorgánicas que han si-


do objeto de disposiciones especiales, en cuanto al
modo de explotarlas, deben mencionarse, por su im-
portancia el salitre ó nitrato de soda, el bórax 6 bo-
rate de cal (1 ) , el huano y la sal. Respecto del pri-
mero, el decreto de 18 de Noviembre de 1833. de
que ya se ha hecho mérito, asimila completamente las
minas ó lugares donde se produce el salitre á las otras
minas de metales, en cuanto á las labores que deben
practicarse en dichos lugares, para no ser reputados
como desiertos ó abandonados, prohibiendo ademas
en lo absoluto que los individuos ocupados en este
trabajo puedan amparar, bajo ningun pretexto, aque-
llos terrenos que no les sea posible tener en labor el
tiempo señalado por la Ordenanza (art. 3° dec. cit.) .
La parte contenciosa, que se refiere á las salitreras,
incumbe á la jurisdiccion privativa de minería. En
cuanto al bórax, siendo su formacion semejante á
la del salitre, debe naturalmente hallarse sujeto á las
mismas reglas. Existiendo en terrenos de ninguno 6
de propiedad nacional, segun lo expresa el primer de-
creto relativo á esta sustancia, expedido en la época
de su descubrimiento, y atendiendo á que podia ser
explotado sin preparaciones químicas ó elaboraciones
que supongan aplicacion de capitales 6 procedimien-
tos facultativos; á que, por lo mismo, no eran aplica-
bles á su explotacion las reglas de la Ordenanza de
Minería, para concesion de amparos ó pertenencias,
y á que, además, eran cultivables los terrenos en que
se encuentra esa sustancia; se resolvió: 19 que queda-
sen sin efecto, como nulas y hechas sin autoridad bas-

[1] El diccionario de la lengua lo llama atíncar é borraj. El


primero de estos nombres es el mas usado, aun en el Perú.
320 DERECHO CIVIL..

tante, las adjudicaciones 6 amparos concedidos por la


autoridad provincial, en los terrenos que contenian
dicha sustancia : 2º que se declaraban de propiedad
nacional el borate de cal y los terrenos en que se pro-
ducia, reservándose el Gobierno la explotacion y usu-
fructo de los mencionados terrenos: 3 que la autori-
dad departamental tomase las medidas convenientes
para que no se hiciera explotacion alguna por cuenta
particular, hasta que el Gobierno resolvięse sobre el
modo y forma de administrar esos terrenos y de ex-
plotarlos por cuenta nacional ó como mejor convinie-
re (resol. supr. de 30 de Sept. de 1853 ) . Muy pron-
to conoció, sin embargo, el mismo Gobierno, que la

resolucion anterior se fundaba en principios demasia-


do absolutos y que no habia razon plausible para ne-
gar la explotacion del bórax, cuando se concedia la
de las minas, salitreras y salinas, no obstante de exis-
tir estas, como podia existir el primero, en terrenos
de propiedad nacional; así es que , apenas transcurrido
un mes, se vió obligado, en virtud de la reclamacion
de un particular, á expedir una nueva resolucion, cu-
yos fundamentos no eran mas que la refutacion de las
disposiciones contenidas en la anterior. En esta
nueva resolucion se establecian los principios siguien-
tes: 1 que al disponer el Gobierno la reserva de los
terrenos que contenian el bórax, como propiedad del
Estado, no hizo sino declarar lo mismo que las leyes
disponen sobre bienes públicos: 2º que era innegable
que, por esas leyes, todas las sustancias minerales ó
fósiles, que son objeto de las concesiones á particula
res, de que habla la Ordenanza de Minería, son de
propiedad nacional, concediéndose la posesion preca-
ria y mientras se trabajan las pertenencias: 3 que la
propiedad y administracion fiscal no se pueden en-
DERECHO CIVIL. 321

tender nunca una propiedad del Gobierno, sino de la


Nacion y en beneficio de su erario, como todos los

bienes del dominio público: 4 que el decreto ante-


rior no excluía la posibilidad y oportunidad de que
los terrenos boráticos fuesen concedidos por amparos
y pertenencias, en caso de exijirlo así la naturaleza
del beneficio que debia hacerse en ellos , lo que re-
sultaría del informe da la comision nombrada para su
exámen (resol. sup . de 2 de Nov. de 1853 ) . El Go-
bierno nada resolvió definitivamente, limitándose á
decir que se estuviese al resultado del reconocimien-

to, y reservándose hasta entónces las gestiones del


recurrente; pero mientras tanto habia siquiera senta-
do en la última resolucion bases y principios muy
distintos de los contenidos en la primera y que ma-
nifestaban claramente que, siendo las condiciones del
bórax las mismas que là del salitre, su explotacion
habia de hacerse como la de este, por medio del sis-
tema de amparos y pertenencias. Esta resolucion , á
falta de otra que, segunsu propio tenqr, debia venir
posteriormente á completar y á arreglar de un modo
definitivo el sistema de explotacion del bórax, dió sin
duda orígen á que de hecho se explotara esa sustan-
cia, segun se colige claramente del tenor de una nue-
va resolucion expedida mucho tiempo despues, esto
es, en 8 de Abril de 1858. En ella se dice, en efec-
to, haberse impartido una órden gubernativa, con fe-
cha 12 de Junio del año anterior, para que se sus-
pendiera la explotacion y exportacion del bórax, en
el concepto de que la Convencion Nacional hubiese
podido expedir sin demora la resolucion que para ese
arreglo se tenia ya en proyecto ; de lo que se deduce
claramente que hasta que fué conocida la expresada.
órden de 12 de Junio, el bórax era no solo explotado
322 DERECHO CIVIL.

sino exportado. Como la Convencion nada resolvió,


volvieron las cosas al estado en que se hallaban " antes
de la órden, en virtud de la resolucion suprema de 8
de Abril de 1858, expedida con el objeto de evitar los
grandes perjuicios que la prolongacion indefinida de
esa medida transitoria causaría á la industria y al co-
mercio de la provincia de Tarapacá; ordenándose, '
que se rehabilitase la exportacion del bórax, quedan-
do sujetos los exportadores á las ulteriores disposicio-
nes que expidiese el Cuerpo Legislativo ó el Gobier-
no. Segun esto, quedó autorizada la explotacion de
esa sustancia, puesto que para ser exportada es nece-
sario que sea explotada, apareciendo esto con toda
evidencia de la condicion impuesta á los explotadores
de sujetarse á las ulteriores disposiciones legislativas
ó gubernativas. En defecto de las que debian deter-
minar el modo de hacerse las concesiones, se sigue
actualmente el sistema adoptado para la explotacion
de las salitreras.
Respecto del guano, como es una sustancia que no
requiere ningun preparativo para su explotacion, en-
contrándose en grandes depósitos de fácil acceso, en
islas y otros parajes del litoral, y como además se lle-
gó á comprender que podia ser una fecunda fuente de
recursos fiscales, el Estado se reservó la propiedad
exclusiva de todos los depósitos, declarando que no
eran aplicables á ellos las disposiciones de la Orde-
nanza de Minería, pero concediendo , no obstante, á los
naturales la facultad de extraer la cantidad suficiente
para la agricultura del país (resol. sup. de 22 de Fe-
brero y 30 de Abril de 1842 ; resol. de 1º de Febre-
ro de 1848 ; cláusula 20 del contrato de 10 de Nov.
y resol. de 17 de Dic. de 1840 ; cláusula 15ª del con-
DERECHO CIVIL . 323

trato de 8 de Diciembre de 1841 y 22ª del contrato


de 19 de Feb. de 1842 ) .
En cuanto á la sal, es de notarse que el Estado so-
lo ha cuidado de reglamentar la extraccion que se ha-
ce de ciertas y determinadas salinas, tales como las
de Huacho, imponiendo un derecho sobre cada pie-
dra de sal, cuya recaudacion se hace por el sistema
de remate (resol. de 23 de Octubre de 1830 ) . Pos-
teriormente se declaró libre de todo derecho la ex-
traccion de sal para el consumo interior, de las sali-
nas de Nepeña, considerándose estas como bienes .
concejiles y manteniendo á los habitantes del distrito
en posesion del derecho inmemorial de extraccion,
sin gravámen alguno, que solo podia ser impuesto
por el Congreso, en uso de sus atribuciones (resol. de
27 de Abril de 1847 ) ; mas, á poco tiempo, fué dero-
gada en parte esta resolucion, porotra en que, olvidán-
dose el Gobierno de sus principios constitucionales y
atribuyéndose una facultad que él mismo habia decla-
rado como exclusiva y propia del Congreso, ordena
que se saquen á remate las salinas de Nepeña; y re-
conociendo como legítimo el impuesto de dos reales.
sobre cada costal de siete arrobas siete libras de pe-
so, lo declara subsistente é inalterable (resol. de 25
de Enero de 1848 ) . Relativamente á las demas sa-
linas que existen en la República , nada se ha deter-
minado, quedando por tanto sujetas á las disposicio-
nes especiales, si están reputadas como bienes muni-
cipales; ó si se hallan consideradas como bienes de
ninguno, seguirán las reglas comunes en materia de
ocupacion.
324 DERECHO CIVIL.

$ 29 -De la accesion ,

a - Caracteres generales de la accesion.

Accesion es la union 6 incorporacion de una cosa á


otra; y derecho de accesion es el que resulta de la
propiedad, sobre todo lo que esta produce, ó se le une
natural ó artificialmente, ó de ambos modos á un
tiempo. Al hablar de la propiedad, hemos visto que
comprende todo lo que ella produce y todo lo que le es
accesorio; de manera que el derecho de accesion no
es mas que una modalidad, un verdadero efecto del
dominio y nó un derecho independiente y distinto
de él (461 , 1 , 490 C. ) . Y en verdad , lo accesorio
deuna cosa constituye parte integrante de ella y
forma con ella un todo indivisible: accessio ceditprin-
cipali. De esto se deduce claramente que, en rigor,
la accesion no es un modo de adquirir el dominio;
porque el dominio comprende la cosa por entero , tan-
to en lo que es principal, como en lo que se conside-
ra accesorio. Por ejemplo, ¿ podrá determinarse el
momento en que se adquieren por accesion las mie-
ses de un campo ó la cria de un animal? No será
ciertamente desde que son cosechadas las primeras y
desde que nace la segunda, porque entonces se incur-
riría en una contradiccion, puesto que, al hacerse la
cosecha y al verificarse el parto, lo que estaba unido
se ha separado, para tomar una existencia distinta, y
habiendo separacion , no hay union, y por
lo mismo , no hay accesion , ya que esta tie-
ne por base á aquella . El derecho sobre un objeto
separado de la cosa que lo ha producido, no es ni
DERECHO CIVIL. 325

puede ser mas que la continuacion del que se tenia


sobre él antes de su separacion, cuando estaba unido
á la cosa. La cría de un animal pertenece al propie-
tario, desde que se halla en el vientre de la madre, y
cuando nace, sigue perteneciéndole, mientras que,
segun la teoría de la accesion, habría una verdadera
adquisicion en el instante del parto. Del mismo mo-
do, las naranjas que producen los árboles de una
huerta, son del dueño de la huerta, aun antes de ser
tomadas del árbol, siendo suyas despues de separadas;
y el dominio sobre la huerta no es distinto del que se
tiene sobre los árboles , ni uno ni otro distintos del
1
que se tiene sobre las naranjas. No sería propio de-
cir que se tienen varios y distintos bienes , á saber, la
huerta misma, los árboles y las naranjas, porque en
realidad no hay mas que un inmueble, la huerta, jun-
tamente con sus árboles y sus frutos , que forman un
todo, un objeto único y exclusivo del derecho de pro-
piedad . Por consiguiente, si en los casos que hemos
mencionado no hay mas que un objeto, que compren-
de indivisiblemente el mismo objeto y lo que produce.
no puede haber adquisicion de una nueva propiedad,
porque no hay un segundo y nuevo dominio, distinto
del que antes se tenía. Concluiremos, pues, dicien-
do, que para los productos de una cosa , no hay ad-
quisicion de propiedad, sino solamente el efecto ó la
modificacion de la propiedad anterior (1 ) . La ha-

(1) Segun el Código frances, pertenecen al propietario, por


derecho de accesion : 1. los frutos naturales 2º los frutos in-
dustriales: 3. los frutos civiles: 4. las crías de los anima-
les (que no son mas que frutos naturales) . El Código chile-
no sigue el mismo sistema. El Código peruano se aproxima
mas à la verdad, al considerar lo accesorio como efecto in-
mediato del dominio sobre lo principal, aun que incurre des-
326 DERECHO CIVIL.

brá en cuanto á las cosas que se unen ó adhieren á


etra, sin ser producidas por ella? Si se dá bárniz á
un mueble que nos pertenece,, no sería propio decir
que tenemos dos cosas distintas, el mueble y el bar-
niz, porque en realidad no hay mas que una sola co-
sa, un mueble embarnizado. Si pintamos un cuadro
sobre una tela de poco valor, aunque pertenezca á
otro, no diremos que tenemos dos propiedades, la de 1
la pintura y la de la tela, pues en todo caso no habrá
sido una, la del cuadro entero. Al hablar, pues, la
ley de accesion, no debe entenderse que existe jurí-
dicamente un nuevo derecho; y no existiendo éste, no
puede haber adquisicion. En el hecho, la adquisi-
cion existe, puesto que, en los casos que hemos con-
siderado, el barniz y la tela han entrado en nuestro
dominio; pero cn derecho, no . la hay, porque la ad-

pues en la inconsecuencia de enumerar á la accesion como


uno de los modos de adquirir el dominio, reputando asi lo
accesorio como cosa independiente de lo principal. Expo-
niendo Vidaurre esta materia, en su proyecto de Código civil
peruano, hace una crítica muy juiciosa. " Accesion, " dice, "
es el aumento de valor que reciben nuestras cosas por la
naturaleza, nuestra industria, ó por uno y otro. ¿Quien podrá
numerar las especies. El título de rerum divisiones de la Ins
tituta romana y el 28 de la Partida 3a. servirán para ejerci-
tar el entendimiento de la juventud . Todo Código que se de-
tenga mucho en casos particulares, ha de ser defectuoso . Al-
gunos son indispensables, pero que sean los menos posibles .
Para qué dictar leyes declarando que los frutos y granos de
mi campo me pertenecen? ¿Que son mios los partos de las bes-
tias que domestiqué ó compré? El artículo en esta parte de-
be ser uno solo; el aumento natural, industrial, ó mixto de
las cosas en que tengo un dominio legítimo y en que he traba-
jado me corresponde. " Es evidente que reducido el precepta
de la ley á esa sencilla expresion, no enunciará mas que
una consecuencia natural del dominio, y no un modo de ad
quirirlo.
DERECHO CIVIL. 327

quisicion solo se comprende de las cosas que existen


por sí, independientemente de otras, y ni el barniz,
ni el mueble barnizado, ni la tela en el cuadro exis-
ten ya por sí. Si la tela y el barniz pertenecían á
atro antes de ser aplicados al uso á que se les desti-
naha, si entonces existían por sí, la adquisicion se ha-
brá operado antes de esa aplicacion, resultando de
allí el deber en que estamos de indemnizar su valor.
Y esto es tan cierto, que si la accesion fuera un modo
de adquirir el dominio, se adquiriría pura y simple-
mente, por solo el derecho de accesion, sin que con-
trajéramos ninguna obligacion hácia el dueño de la
cosa accesoria. En derecho, como lo hemos indica-
do antes, las cosas accesorias no son verdaderas co-
sas, esto es, sustancias, sino meras cualidades, mane-
ras de ser, accidentes de la cosa principal, y tan im-
propio sería decirse propietario del barniz de un mue-
ble, como de su figura ó de su extension. En rigor,
no puede haber adquisicion jurídica de una cosa que
no existe jurídicamente. A pesar de esto, como en
el derecho y considerando la realidad material de las
cosas, la union ó adhesion á lo principal hace al due-
ño de este, dueño tambien de lo accesorio; los legis-
ladores, preocupados con la realidad de semejante he-
cho, han colocado á la accesion entre los medios de
adquirir la propiedad.

b -Division de la accesion.

La accesion puede ser producida por la naturaleza


sola ó por la industria del hombre, ó por ambas á un
tiempo, y de allí nace la division de la accesion en
328 DERECHO CIVIL.

natural, industrial y mixta (491 C.) . Tambien se


considera algunas veces á la accesion relativamente á
las cosas en que se opera, resultando de esto la clasi-
ficacion que se hace, de accesion de una cosa inmue-
ble, á otra inmueble, de una cosa mueble á una inmue-
ble, y de una cosa mueble á otra mueble . No se consi-
dera la accesion de una cosa inmueble á una mueble,
porque la inmueble es considerada siempre como la
principal. Nosotros seguiremos la primera division ,
por ser la que han adoptado nuestros Códigos.

a -Accesion natural.

La accesion natural solo se realiza en los animales.


y en los inmuebles, porque únicamente en ellos pro-
ducen las leyes naturales sus efectos, sin ayuda del
hombre. Segun lo hemos ya indicado varias veces,
los frutos de la cosa pertenecen al propietario; de don-
de se sigue, que las crías de los animales, que son re-
putadas como frutos, pertenecen al dueño de esos ani-
males, esto es , al dueño de la hembra , quia pars est,
viscerum matris , á no ser que haya pacto en contra-
ro (494 pr .; cf. VII tít. prel., 1256 C. , 1. 25 , tít . 28 ,
Part. 3 ).
En los inmuebles; ó mas bien dicho, en los fundos
rústicos, suelen realizarse ciertos hechos naturales,
que hacen nacer para el propietario el derecho de ac-
cesion. Uno de estos hechos es el aluvion , enten-
diéndose por él, el aumento producido paulatina é in-
sensiblemente en un fundo por un rio ó un arroyo.
El aluvion pertenece al dueño del fundo, por derecho
de accesion (494 f. C.) . Fúndase esto, en que el
DERECHO CIVIL . -329

fundo ribereño de un rio ó de un arroyo tiene, por la


naturaleza misma de las cosas, límites variables , que
pueden, segun las circunstancias, ensancharse ó acor-
tarse. Si el rio invade el fundo , la extension de este
disminuye; y aumentará, por el contrario , si el rio se
aleja hácia la ribera opuesta. Lo mismo sucede
cuando el rio va depositando lama 6 arena en una ú
otra orilla. En ambos casos, no hay mas que un
efecto de las leyes naturales, independiente de la vo-
luntad humana . Pero es necesario que el incremen-
to sea insensible ó imperceptible, incrementum latens,
de tal manera que no se pueda fijar el momento en
que se realiza, ni tampoco designar la persona á quien
pertenezca el terreno que se ha añadido (1 ) . Por
manèra que si ocurriere otro hecho, tambien natural,
tal como la avulsion, esto es, la separacion violenta,
ocasionada por el ímpetu de las aguas, de una parte
del fundo, que fuese conducida á otro fundo, pero de
manera que pudiese ser fácilmente reconocida , el
dueño de esa parte conservará su derecho á ella (495
pr. C. ) ; porque no hay razon para que el propietario
pierda una cosa notoriamente suya , y que solo por un
accidente ha cambiado de lugar. Esto sería aumen-
tar al daño, que con la separacion violenta ha sufrido ,
otro mayor, con la pérdida de la parte separada . Sin
embargo, la ley agrega, como condicion para que la
parte trasportada siga perteneciendo á su primitivo

[ 1[ Quod per alluvionem agrotus flumen adjecitjure gentium


tivi acquiritur. Est autem alluvio incrementum latens; per allu
vionem enim id videtur adjici, quod ita paulatim adjicitur, ut
intelligere non possis quantum quoquo momento temporis adjicia
tur. (§ 20 I., de rer. div. 2, 1 ; Fr. 7, § 1, D. , de acq . rer. dom .
41, 1.; cf. 1. 26 pr., tít. 28, Part. 3a .) .
21
330 DERE CHO CIVIL

dueño, que no se haya adherido al fundo ajeno; pero


que si ha habido adherencia, el dueño de este fundo
podrá hacer suya la accesion, pagando su valor (ibid.
£). Aquí tenemos un caso de enajenacion forzosa,
puesto que se concede al dueño del fundo, á que se
ha adherido la parte trasportada, la facultad de hacer-
la suya, sin que el dueño primitivo tenga la de opo-
nerse á la adquisicion, sino á lo mas la de reclamar
su valor. Sin duda, como la adhesion dá cierto ca-
rácter de incertidumbre á esa parte, la ley ha queri-
do evitar las dieputas que pudieran ocurrir con moti-
vo de ella; pero entonces era menester que impusie-
se tambien al dueño del fundo, en que se ha practi-
cado la adherencia, la obligacion forzosa de adquirir
la accesion, si su dueño prefería venderla. En otros
términos, era necesario que la ley no se limitase á
conceder al dueño del fundo un derecho facultativo,
sino que debía, por lo menos, concederlo tambien al
dueño de la parte transportada . Tal como está re-
dactada la ley, todas las ventajas se hallan en favor
del dueño del fundo á que se ha adherido la parte, y
en contra del dueño de esta, sin embargo de que de-
bería ser al contrario, por el daño que ha recibido.
Y adviértase que aun la razon de la ley no es satis-
factoria, puesto que , segun su propio tenor, ese ca-
rácter de incertidumbre no se realiza, desde que, al
hablar del terreno transportado , supone que sea fá-
cil de distinguirse, y es evidente que aquello que es
fácil de distinguirse pertenecerá á su dueño, en cual-
quiera parte en donde se encuentre. Pero de qué
manera se conocerá que el terreno se ha adherido al
fundo? Esta cuestion dió origen á algunas contro-
versias entre los comentadores del Derecho romano,
pues segun unos, la adherencia se verificaba cuando
DERECHO CIVIL . 331

los árboles del terreno transportado habian echado


raices en el fundo adherido. Fundábase esta opi-
nion en un texto de las Pandectas, mal redactado en
algunos ejemplares. El texto dice: quod si vis fiumi-
nis partem aliquam ex tuo prædio detraxerit, et meo
prædio attulerit palam est, eam tuampermanere: plane
si longiori tempore fundo meo hæserit, arboresque,
quas secum traxerit, in meum fundum radices egerint,
ex eo tempore videtur meofundo scQUISITA esse (Fr. 7,
§ 2 , D. de acqu. rer dom. 41 , 1 ). La controversia
nacía de las palabras videtur acquisita, que unos
leian de este modo, y otros videntur acquisita, refi-
riéndose en el primer caso á la parte transportada, y
en el segundo únicamente á los árboles; pero es in-
contestable que la segunda leccion videntur acquisi-
tæ, es la verdadera, tanto por ser conforme con la de
la Instituta, que reproduce literalmente el fragmento
del Digesto (§ 21 , I. de rer. div. 2 , 1) , cuanto por-
que siendo el Gayo el fragmento en cuestion, la doc-
trina de este autor, en sus comentarios, es análoga á
la version vulgar y á la Instituta, ya que se limita á
decir que la parte arrancada pertenece al antiguo
dueño: quod si flumen partem aliquam ex tuo prædio
detraxerit et ad meum prædium attulerit, hæc pars tua
manet (Gai. lib. 2, c. 71 ). Las leyes españolas adop-
taron la verdadera doctrina, aunque no la expresaron
de una manera categórica y esenta de duda . " Mas
cuando acaeciese, " dicen, "que el rio llevase de una
heredad ayuntadamente, assi como alguna partida
della con sus árboles, ó sin ellos , lo que assi llevase,
non ganan el señorío dello aquellos á cuya heredad
se ayunta ; fueras ende, si estuviese y por tanto tiem-
po que raygassen los árboles en las heredades de
aquellos á quien se ayuntassen. Ca estonce ganaría
332 DERECHO CIVIL..

el señorío dellos el dueño de la heredad do raygassen


pero seria tenudo de dar al otro el menoscabo que
recebió por ende, segun alvedrio do omes buenos, e
sabidores de labores de tierra (1. 26 f. , tít. 28 , Part.
3a) . "No cabe aqui duda de que lo único que pue-
de adquirir el dueño del fundo á que se ha adherido
el terreno transportado , son los árboles que estaban,
en él ó que hubiesen nacido despues , siempre que
ellos hubiesen arraigado en el fundo . Esto se dedu-
ce claramente de la marcada distincion que hace la ley
cuando dice primero, al hablar de lo llevado por el
rio, que non ganan al señorio dello, y despues al tra-
tar de los árboles arraigados, que ganaría el señorio
dellos, y aun entónces con la precisa condicion de pa-
gar al dueño de los árboles el menoscabo que sufrie-
se. La duda nace de que, colocándose la ley en el
caso de que el terreno llevado no tenga árboles (ó

sin ellos), nada dice sobre lo que habria de hacerse


entónces; pero la única deduccion que puede sacarse
de semejante silencio es que deberá seguirse la regla
general, que ella misma establece, esto es, que el ter-
reno transportado seguirá siendo de su primitivo due-
ño. La glosa considera este caso, y decide que el
terreno transportado pertenecerá al dueño del fundo á
que se ha adherido, ya sea porque los árboles, si los hay
hayan arraigado en él, ya porque, al impulso de la
lluvia, la superficie se haya transformado y unídose al
fundo: idem esse, si stetit tanto tempore, quod si arbo-
res ibi essent, coaluissent; vel si etiam infra modicum
tempus propter pluviam crusta illa sit dirupta, et agro
alterius unita; nam fit sua (gl. 6 ad. dict. leg. ) . La
glosa, como se vé, enmienda la ley y adopta la doc
trina errónea del Digesto florentino, videtur acquisi-
ta, que confiere al dueño del fundo la accesion, no
DERECHO CIVIL. 333

meramente de los árboles arraigados, sino del terre-


no mismo. En nuestro derecho, la adherencia no
puede deducirse del mero hecho de haber los árboles
echado raices en el fundo ajeno; pues que, segun una
disposicion especial, el dueño de ese fundo tendrá á
lo mas la facultad de cortar la raices ( 1144 f. C. ) ,
pero nunca la de hacer suyos los árboles: y mucho
menos en terreno en que están plantados. La ad-
herencia además no se concibe respecto de un terre-
no fácil de distinguirse, como lo supone la misma ley,
puesto que entonces se conocerá, á primera vista, que
ese terreno no hacía, ántes de la avulsion, parte del
fundo. Ysi no existe esta facilidad de distincion, por-
que las aguas hayan arrancado diversos terrenos de
diferentes fundos , y los han llevado á distintas portes
de manera que ninguno de los antiguos propietarios
pueda determinar cual es la parte que le pertenece,
entónces estas partes accederán al fundo á que se han
unido, cuyo dueño las tomará, no tanto por derecho
de accesion, sino por el de ocupacion , considerándo-
las justamente como res nullius, y sin estar obligado
á indemnizacion, porque no se sabría á quien se ha-
bía de dar.
Segun esto, es, pues, una cuestion dificil de resol-
ver cuando hay ó no adherencia del terreno traslada-
do, sin que pueda dar ninguna luz la doctrina del ar-
raigamiento de los árboles, mucho mas cuando nues-
tras leyes sole conceden al dueño del fundo el dere-
cho de cortar las raices . Lo mas natural habría sido
hacer recíproca la obligacion de comprar ó vender el
terreno trasladado, de manera que si su dueño qui-
siere venderlo , el propietario del fundo estuviese obli-
gado á comprarlo, y vice-versa, si este quisiera com-
prarlo, aquel estuviese obligado á venderlo. Aun po-
334 DERECHO CIVIL .

día completarse esta doctrina adoptando el sistema


del Código francés, que señala el espacio de un año
para que el propietario del terreno lo reclame, pues
pasado este tiempo, será desechada su demanda, á
menos que el dueño del fundo, á que se ha adherido
el terreno, no haya aun tomado posesion de él. La
ley debería, pues, en concepto nuestro, decir que el
dueño del terreno conservaba su propiedad, señalán-
dose el plazo de un año ó cualquier otro, sea para re-
clamarló, sea para pedir que el dueño del fundo á
que se ha unido lo comprara, y pasado ese tiempo , se
repute su silencio como un abandono tácito del terre-
no, salvo el caso de que, aun despues de expirado el
plazo, no haya todavía el dueño del fundo tomado po-
sesion del terreno [ 1 ].
Si el rio, en vez de arrancar una parte del fundo,
invade este fundo , formando un nuevo brazo y cor-
tando por consiguiente el . fundo, de manera que re-
sulte una isla, el dueño del fundo conserva su dere-

(1) El Código chileno contiene, á este respecto, una disposi-


cion que, por mas esfuerzos que hemos hecho, no nos ha
sido fácil comprender. Dice así: "Sobre la parte del suelo que
por una avenida ó por otra fuerza natural violenta es trans-
portada de un sitio á otro, conserva el dueño su dominio , pa-
ra el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del
subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio á que fué
transportada. " Advertiremos , en primer lugar, que la pala-
bra suelo nos parece mal empleada, porque no tiene el sen-
tido lato en que ha sido tomada, siendo por lo mismo sucep-
tible de equivocadas interpretaciones. Pero lo mas notable
es que solo se concede al dueño de ese suelo el derecho de
llevárselo. ¿Como entender esto? Llevar no es mas que la ac-
cion material de tomar una cosa consigo y transportarla
de un lugar á otro. ¿Podrá hacer esto el dueño de un terrę-
no separado de su fundo? Y si esto es un imposible fisico,
¿serájusto que se le prive de una cosa que es suya, única-
mente por no ser superior á las leyes de la naturaleza.
DERECHO CIVIL. 335

cho sobre esta [496 C.]. La justicia y la equidad


exigen que así sea. Considerable es ya el daño que
ha sufrido el propietario, viendo una parte de su fun-
do inundada y otra convertida en isla, y sería inicua
la ley que, agravando su infortunio, lo privase de la
propiedad del terreno aislado, mucho mas cuando no
es una isla la que adquiere, sino un resto de su pro-
piedad el que conserva. Pero si el rio, abandonando
completamente su lecho se abre un nuevo cauce en
fundos ribereños, los dueños de estos adquieren el an-
tiguo álveo, en proporcion del terreno que han perdi-
do [497 C.J. La ley concede, por equidad, esta com-
pensacion, como resarcimiento del daño sufrido por
el propietario. Es de notar que la adquisicion, en el
presente caso, no se hace por rigoroso derecho de
accesion, puesto que el álveo abandonado puede muy
bien encontrarse, nó en contacto, sino distante del
fundo inundado; así es que la propiedad se adquie
re, en nuestra hipótesis, por el ministerio de la ley
[1].
A veces los rios suelen formarse islas, y para que
no haya duda respecto de los derechos que sobre ellas
puedan alegarse, la ley establece dos principios: 1. si
las islas se forman en rios navegables, serán del do-
minio público (498 C.) : 2º si se forman en un rio no
navegable, pertenecerán á los propietarios de las ori-

(1) El Código peruano ha seguido el sistema eminente-


mente equitativo del Código frances , separándose, como es-
te, de las leyes romanas y españolas, que atribuyen el cau-
ce abandonado á los ribereños, como en el caso de accesion.
El derecho romano iba tan lejos , que aplicaba la misma re-
gla al caso en que el rio abandonase el nuevo cauce para
tomar el antiguo [ cf. § 23, I. de rer. div., 2,, 1; Fr. 7, § 5 D.,
de acq. rer. dom 41. 1; 1. 31, tít. 28, P. 3a. ). El Código chile-
no sigue el sistema del Digesto y de las Partidas.
336 DERECHO CIVIL.

llas, desde una línea divisoria, que se supondrá tira-


da por el medio del rio (499 C.) . Por manera qué

si la isla queda enteramente á un lado de la línea,


pertenecerá exclusivamente al propietario de la orilla
á cuyo lado se encuentre la isla . Las islas son con-
sideradas como accesorias del lecho del rio, y por con-
siguiente pertenecen al dueño del lecho . Los rios
navegables, con sus lechos, son del dominio público ,
pertenecen al Estado, y á este corresponden las islas
que en ellos se formen , pudiendo ser adquiridas por
los particulares, de la misma manera que los bienes
mostrencos, ó por prescripcion (cf. 480, 535 C. 1387
E.) . Los rios no navegables y sus lechos pertenecen
á los propietarios ribereños, y por tanto les corres-
ponden las islas que en ellos se formen . Sin embar-
go, esta propiedad del lecho se halla sometida á una
condicion que, á la verdad, se realiza muy rara vez,
pero que, llegado el caso de su realizacion, hace ce-
sar el derecho de propiedad. Esa condicion se veri-
fica, cuando el rio abandona su álveo é invade un fun-
do vecino. Entónces el dueño del fundo invadido se
hace dueño del lecho abandonado, en compensacion
de la pérdida que ha sufrido. Pero puede tambien
suceder que en el lecho abandonado existan islas for-
madas anteriormente y que han sido divididas entre
los propietarios de las orillas opuestas; á quien per-
tenecerán esas islas en el caso supuesto de que el rio
abandone su cauce y se abra otro nuevo por el fun-
do vecino? Segun hemos visto , el dueño de este fun-
do hace suyo el cauce antiguo; pero la duda nace res-
pecto de las islas, por haber sido estas concedidas an-
teriormente á los propietarios de las orillas opuestas.
Con todo, no parece dificil la solucion , teniendo en
cuenta los principios expuestos. Las islas son acce-
DERECHO CIVIL. 337

sorios del lecho ; la propiedad de este no es concedi-


da á título irrevocable, sino únicamente hasta que se
verifique la condicion resolutoria de cambio de cauce;
por consiguiente, la propiedad de las islas está sujeta
á la misma condicion, puesto que deben seguir
siempre la suerte de la cosa principal, que es el le-
cho.
Verificada la condicion, cesa la propiedad comun
del lecho y cesa tambien la de las islas, pasando uno
y otras al dominio de la persona á quien es concedi-
do el primero en compensacion . Y esto es tanto
mas natural, cuanto que, cambiado el lecho, las islas
dejan de ser islas y no son mas que pequeñas emi-
nencias de tierra, meros accidentes del terreno . Es-
to no obsta, ademas, para que el individuo que deja
de ser propietario de la parte de aquello que fué isla ,
reclame una indemnizacion por los trabajos que en
esa parte hubiese emprendido.
Del principio que rige en materia de accesiones,
esto es, que lo accesorio sigue á lo principal, accesso-
rium cedit principali, se deduce inevitablemente va-
rias consecuencias. En primer lugar, el usufructo de
lo principal comprende tambien el del accesorio.
Así hemos visto ya, que el usufructo de los animales,
da derecho al usufructuario sobre todo lo que ellos
producen y principalmente sobre las crías, considera-
das por la ley como frutos naturales (cf. 494 pr. ,
1087 pr. , 1107 C.) . Tambien comprende el usufruc-
to de un inmueble, el de los aumentos que reciba por
aluvion (cf. 494 f. 1096 C. ) . ¿Comprenderá tambien
el de las islas? La ley no dice, aunque del tenor
de la disposicion precedente , se colegiría que su inten-
cion no ha sido conceder mas que el usufructo del
aluvion, puesto que lo menciona expresamente y de una
338 DERECHO CIVIL.

manera al parecer exclusiva. Las leyes romanas ex-


cluían terminantemente á las islas del usufructo, fun-
dándose en una de aquellas razones cuya sutileza re-
vela patentemente la escuela: cuando la accesion es
latente, se dice, aumenta el usufructo; pero si aparece
como separada, no acrece al usufucto: si insula in flu-
mine nata sit, ejus usumfructum adfructuarium non
pertinere, Pegasus scribit, licetproprietati accedat; esse
enim velutipropriumfundum, cujus ususfructus ad te
nonpertineat: quæ sententia non est sine ratione: nam
ubi latitat incrementum, et ususfructus augetur, ubi
autem apparet separatumfructuario non accedit (Fr.
9, § 4, D., de usuf. etc., 7, 1. ) . Las leyes españolas
adoptaron el mismo principio (cf.1.30, tít. 28, P. 3 ).
Hemos insinuado que, en la razon dada por la ley ro-
mana, hay mas sutileza que verdad; y en efecto, si es
un principio general que lo accesorio hace parte de
lo principal y sigue la suerte de este, no se concibe
por qué se ha de establecer una diferencia marcada
respecto de ciertos accesorios, para excluirlos de esa
regla. Que el incremento sea latente ó que aparezca
separado, como dice el Digesto, poco importa, ya que
en ninguno de los dos casos deja de ser accesorio .
Por otra parte, el aluvion solo será latente durante
su formacion, y latente será tambien la formacion de
la isla, puesto que no es posible concebir que se for-
me de repente y en un solo instante; pero aun cuando el
aluvion tenga el carácter de latente, es incuestiona-
ble que solo llega á ser un objeto del derecho, esto es
una cosa sujeta al dominio, cuando ha aparecido y se
ha hecho susceptible de cultivo ó capaz de ser desti-
nado á un fin útil. Lo mismo puede decirse de la is-
la. Si se hubiese de considerar la isla, como parece
considerarla la ley romana, como un fundo separado,
DERECHO CIVIL 339

y que por eso no deba corresponder al usufructuario,


quedaría con semejante principio destruida completa-
mente la teoria de la accesion, porque entonces la is-
la no pertenecería ya al fundo por derecho de accesion ,
sino por otro derecho distinto, por el que pudiesen
hacer valer los dueños de los fundos vecinos, sobre
un nuevo y, distinto fundo que habia aparecido en las
inmediaciones . Tal vez ese derecho sería el de la
ocupacion; mas en ese caso, la isla pertenecería por
entero al que primero la ocupase, sin que tuviese la
menor parte el dueño del fundo fronterizo, quedan-
do tambien sin efecto la disposicion legal que le atri-
buye la propiedad de la isla hasta la mitad del rio.
Ademas, hay otra observacion, que basta por sí sola
para desvanecer cualquiera duda á este respecto.
La ley no concede á los propietarios el derecho de
accesion, sino sobre las islas que nacen en los rios no
navegables; pero, en esta clase de rios, las islas que
nazcan serán de muy poca consideracion , tal vez in-
significantes , de manera que en ningun caso merez-
can el carácter de fundos separados, desapareciendo
por lo mismo la razon plausible ó especiosa de la
ley romana, que, dicho sea de paso, no establecía di-
ferencia alguna entre los rios, al hablar de las islas
que en ellos naciesen, mientras que la ley peruana
distingue los rios navegables de los no navegables.
Concluiremos , pues, diciendo que, en materia de ac-
cesion natural, lo accesorio sigue siempre á lo prin-
cipal, y / que el usufructo de este abraza tambien á
aquel.
Lo que acabamos de decir del usufructo, se aplica
así mismo á la enfiteusis, que no es mas que un usufruc-
to de mayor extension, sin que quepa á este respecto
la mas pequeña duda, en vista de la terminante dis-

1
340 DERECHO CIVIL.

posicion de la ley, que concede al enfiteuta, no sola-


mente los frutos ordinarios y extraordinarios que pro-
duzca la cosa, sino aun aquellos que provengan de los
incrementos que ella reciba [ 1900 39 C. ], y estos in-
crementos son los que nacen de la accesion .
El legado de un inmueble comprende todos los au-
mentos que por accesion haya tenido desde la muerte
del testador, hasta que el legatario entre en posesion
del inmueble, puesto que el dominio del inmueble cor-
responde al legatario desde esa época [ arg. de los art.
461 , 1 490 , 784 y 785 C. combinados [ 1 ] .
Los aumentos que por accesion natural reciban los
bienes propios de uno de los cónyuges, le correspon-
derán exclusivamente , siempre que no pertenezcan á
la clase de frutos; esto es , el aluvion y la isla corres-
ponderán al dueño del fundo pero las crías de los ani-
males, que están consideradas como frutos, serán co-
munes [arg. de los art. 461 , 1º, 490 , 957, 964 , 1º
1000, 1004, 1045 C.] (2) : En los bienes colaciona-
bles, se considerará el mayor valor que hayan adqui-
rido por accesion natural [ cf. 941. 942 , 943 C. ] . Enel .
lugar oportuno haremos las observaciones convenien-
tes sobre este punto .

La hipoteca impuesta sobre un inmueble compren-


de tambien todos los accesorios del inmueble, esto es ,
el aluvion y las islas que se le hayan accedido, aunque

(1 ) Si quis post testamentumfactum fundi Tiliani legato, partem


aliquam adjecerit, quam fundo Titiano destinaret, id, quod adjectum
est, exigia legatario potest. Et similis est causa alluvionis, et maxime
si ex alio agro, qui fuit ejus, quum testamentum faceret, eam partem
adjecit (Fr. 24, § 2, D. , de leg. et fid. , 30, 1) .
(2) Si proprietati nude in dotem date ususfructus accesserit, in-
crementum videtur dotis, non alia dos, quemadmodum si qui alluvio
ne accessisset (Fr. 4 , D., de jur. dot; 233)
DERECHO CIVIL. 341

la accesion se haya verificado despues de la constitu-


cion de la hipoteca [ cf. 2046 C.] .
Si llegare el caso de revocarse la donacion de un
inmueble , los aumentos que hubiese recibido por ac-
cesion natural, desde el dia de la donacion hasta aquel
en que es revocada, corresponden al donante, puesto
que accessorium cedit principali, Lo mismo debe en-
tenderse en el caso de rescision de un contrato de ven-
ta: lo que el inmueble haya ganado, por accesion na-
tural, pertenece al vendedor.

b . Accesion industrial.

La accesion industrial es, segun lo hemos ya indi


se realiza por medio de la industria del
cado, la que se
hombre; esto es, uniendo el hombre una ó dos cosas
que están separadas, y de las cuales una de ellas es
considerada como principal y la otra ú otras como ac-
cesorios. La regla general que debe seguirse, en los
casos de accesion industrial, es siempre que lo acceso-
rio sigue á lo principal, accessio cedit principali; pero
muchas veces es dificil y aun imposible determinar
con precision cual de las cosas unidas debe ser consi-
derada como principal, sobre todo tratándose de cosas
muebles; y para obviar á este inconveniente, la ley
se limita é mencionar ciertos casos, para que sirvan de
ejemplos , dejando los demás al arbitrio del juez quien,
al decidirlos, deberá atender, no tanto á los principios
del rigoroso derecho, sino mas bien á los de la equidad
natural (493 ; cf. 1257 , 2110 C. ) . Conviene, sin em-
bargo, tener presente, que los casos de que habla es-
pecialmente la ley, por lo mismo de estar destinados
342 DERECHO CIVIL .

á servir de ejemplo, se hallan contenidos en disposi-


' ciones legislativas obligatorias, de manera que, ocur-
riendo uno de ellos, tal como la ley lo expresa, no po-
drá el juez separarse del tenor literal de la disposicion ,
aun cuando le parezca opuesta á la equidad natural,
pues esta no tendrá cabida sino en los casos no pre-
vistos, como lo dice la misma ley.
La accesion industrial puede realizarse de diferen-
tes maneras, segun sean los objetos que se unen, y
ellas han sido designadas con nombres especiales, que,
por lo menos, sirven para dar claridad al asunto . Es-
tos nombres son los de edificacion, adjuncion ó con-
juncion, especificacion, y mezcla, conjuncionó con-
mixtion- La edificacion se refiere á la accesion de
un mueble á un inmueble [ 1 ] ; las demás, á la acce-
sion de un mueble á otro mueble:
I. Edificacion .- La propiedad de un terreno com-
prende, no solamente la de la superficie, sino tambien
la de su parte inferior y la del espacio que se halla so-
bre él. El derecho del propietario, como lo ha dicho
alguno ingeniosamente, se entiende, por la parte su-
perior, hasta el cielo, y por debajo , hasta el centro
de la tierra. Como el derecho de propiedad es abso-
luto, el propietario puede hacer, encima y debajo de
su terreno, cuantas obras tenga por conveniente; y
como, además, ese derecho es exclusivo, al propieta-
rio únicamente corresponde la facultad de hacer esas
obras. Racionalmente se supone que el propietario
seá el único que haga uso de esa facultad, y de allí
nace una justa presuncion de la ley, que supone he-

(1 ) Este carácter particular, de la edificacion hace que se


hable de ella separadamente, pues, en rigor, no es sino una
especie de adjuncion.
DERECHO CIVIL . 343

chas por el propietario, á sus expensas, y por consi-


guiente que le pertenecen, todas las construcciones y
cualesquiera obras que se hallen sobre ó bajo de su
terreno (492 pr. C.) . Sin embargo, es posible que
un individuo, que no es propietario de un terreno, ha-
ga sobre él alguna construccion ú otra obra cualquie-
ra; pero entonces es necesario, para revindicar el de-
recho que le competa, que destruya la presuncion de
la ley, por medio de pruebas fehacientes (ibid t .) En
la edificacion domina siempre el principio de que lo
accesorio sigue á lo principal, accessio cedit principa-
li, y el terreno es considerado siempre como princi-
pal, de manera que cualesquiera edificios , construc-
ciones ú otras obras que sobre 6 debajo de él se en-
cuentren, con adherencia al suelo, se reputan como
accesorios del terreno: solo cedit quod solo inædifica-
tur. Fundado en este principio, el propietario podrá
reclamar, para sí, cuanto se encuentre sobre su terre-
no ó debajo de él; pero como la justicia y la equidad
no quieren que unos se enriquezcan á expensas de
otros, la ley, no solamente admite la prueba que des-
truya la presuncion que ella misma establece , sino que
aun ha fijado reglas especiales para los diversos casos
de edificacion que pueden ocurrir.
La edificacion puede realizarse de tres maneras: ó
bien construyendo en terreno propio con materiales
propios; ó bien construyendo en terreno propio con
materiales ajenos; ó bien construyendo en terreno
ajeno con materiales propios [ 1] . La primera de es-

(1). Aun podría mencionarse un cuarto caso: la edificacion


en terreno ajeno con materiales ajenos, pero entonces ya no
se concibe que haya derecho de accesión ni en favor ni en
contra del constructor. No en favor suyo, porque no es
344 DERECHO CIVIL

tas tres maneras de edificacion no ofrece dificultad al-


guną, puesto que es uno mismo el propietario del ter-
reno y de los materiales, y no hay, por lo tanlo, de-
rechos encontrados . Los hay ya en los otros dos
casos, en que aparecen dos propietarios, uno del ter-
reno y otro de los materiales, existiendo en favor del
primero la presuncion legal que nace de la accesion .
Esos dos casos son, pues , los que conviene examinar,
y para este exámen es tambien necesario considerar
la modificacion de que cada uno de ambos casos es
susceptible, segun haya obrado de buena ó de mala
fé el individuo que ha hecho la construccion .
Si la edificacion se ha hecho en terreno propio y
con materiales ajenos, pero de buena fé, el dueño del
terreno adquiere por accesion la propiedad de lo edi-
ficado, y por consiguiente, la de los materiales; pero
está obligado á pagar su valor al dueño de ellos ó á
darle otros de la misma especie y calidad, á eleccion ··
del damnificado ( 508 ; cf. 2110 C. ) . Nada mas justo
que indemnizar á quien ha sido privado de una cosa
que le pertenece; y es indudable que la ley iría dema-
siado lejos, si ordenara que los materiales fuesen pre-
cisamente devueltos á su dueño; porque, para verificar
la devolucion , sería preciso demoler el edificio cons-
truido, resultando de esto que, para reparar un mal,
se haría otro mayor. Además. ningun interés tiene ya
el dueño de los materiales en que se demuela el edi-
ficio, puesto que ha recibido 6 puede recibir otros igua-
les ó su valor. Los mismos principios y las mismas
razones militan aun en el caso de que el constructor
haya procedido de mala fé, esto es, sabiendo que los

dueño del terreno; tampoco contra él, porque no es dueño


de los materiales:
DERECHO CIVIL. 345

materiales eran ajenos ; pero en este caso, como la ma- 1


licia debe ser castigada, se le impone la pena de pa-
gar el doble del valor ó de los materiales mismos, á
eleccion del dueño de estos (508 C. ) . Bien se com-
prende que el dueño de los materiales, además de pro-
barsu derecho á ellos, debe probar así mismo la mala
fé del que los empleó [ cf. 541 , 1240 C. ] .
Si la edificacion se hace en terreno ajeno con ma-
teriales propios y de buena fé, lo edificado pertenece
siempre al dueño del terreno , por derecho de accesion ;
pero este debe indemnizar al dueño de los materiales,
pagándole el valor actual de las obras construidas , ó
el de los materiales y jornaleros á no ser que prefiera
cobrar el valor del terreno [ 506 C. ] . Si ha habido
mala fé de parte del constructor, el propietario del
terreno tiene , á su eleccion , el derecho de hacer des-
truir las obras á costa del que las hizo, ó el de conser-
varlas para sí, pagando su valor actual, ó el de los ma-
teriales y jornales [ 507 § 19 C. ] . A primera vista,
parece que fuera idéntica la obligacion que se impone
al propietario de pagar el valor actual de las obras ó
el de los materiales y jornales, ya sea de buena ó mala
fé el constructor; pero hay notables diferencias en uno
y otro caso. Si el constructor es de buena fé, tiene de-
recho para exigir ese valor y aun para comprar el ter-
reno, sin que el propietario pueda obligarlo á mas; pe-
ro en el caso de mala fé, el derecho del constructor,
para exigir el valor actual de las obras ó el de los ma
teriales y jornales, es completamente ilusorio , puesto
que el propietario, para obligarlo á recibir cualquiera
indemnizacion, puede conminarlo con la facultad que
la ley le concede para hacer demoler lo edificado ;
y como la demolicion se había de hacer á su costa, y
22
346 DERECHO CIVIL.

como además estaría tambien obligado á indemnizar


al propietario, despues de la demolicion , por los per-
juicios que le hubiese causado [ ibid § 2º ] , resulta que,
en realidad, el constructor de mala fé se encuentra á
merced del propietario, quien puede imponerle las
condiciones que mejor le parezcan .
Acabamos de ver que el constructor de mala fé
está tambien obligado á indemnizar al propietario los
perjuicios que le hubiese causado; pero esto se entien-
de únicamente en el caso de que las obras sean demo-
lidas, mas nó cuando el propietario las conserva para
sí (arg. de las palabras mandadas destruir del art.
507, § 2º C.) ; porque con el hecho de conservar las
obras, manifiesta el propietario que le son útiles y que
le ha sido, hasta cierto punto, provechosa la mala fé
del constructor .
Hay ciertos casos especiales en que las reglas re-
lativas á la edificacion sufren algunas alteraciones , no
obstante de que, en rigor, siempre subsiste el princi-
pio de que lo accesorio sigue á lo principal, Esos ca-
sos son aquellos que se refieren á los que, poseyendo
un fundo precariamente, esto es, á nombre de otro,
1
hacen en él ciertas obras para mejorarlo. Los po-
seedores de esta especie son los usufructuarios , enfi-
teutas , arrendatarios y depositarios [arg. de los art.
506 , 513 C.] . En general, las mejoras deben ser pacta-
das al constituirse el usufructo , la enfiteusis ó la loca-
cion , y si no hay pacto, ceden en beneficio del pro-
pietario, por derecho de accesion ( 1094, 1617 § 1º ,
1892 C.) . Pero debe tenerse presente, que las me-
joras de que habla la ley y que, segun ella, no son
abonables, sino en virtud de pacto expreso, son úni-
camente las útiles y las de recreo; pues por lo que ha-
ce á las necesarias, esto es, aquellas que tienen por
DERECHO CIVIL. 347

objeto impedir la destruccion ó el deterioro


de la cosa, hay casos en que deben ser abonadas
por el propietario , aunque no preceda pacto. Ante
todo, adve rtir emos a
que la ley llam mejo ras nece sari as ,
las obras que impiden la destruccion ó deterioro de
la cosa, útiles las que aumentan el valor y la renta de
la cosa ; y de recreo , las que sirven para ornato , luci-
miento ó mayor comodidad (1616 C. ) [ 1] .
Esto supuesto, ya es fácil comprender las disposi-
ciones especiales de la ley, en cuanto á las mejoras que
deben abonarse á los usufructuarios, enfiteutas , depo-
sitarios y arrendatarios, aun cuando no exista pacto

(1 ) No puede negarse que la terminología y la clasificacion


de las mejoras son viciosas. Mejora, segun el Diccionario de
la lengua, es la medra, adelantamiento ó aumento de algu
na cosa. Cualquiera obra que se haga, para impedir que la
cosa se destruya ó deterioie, será á lo mas, una obra de con-
servacion: mas nó una mejora, porque la cosa, gracias á esa
obra, permanecerá en el mismo estado que antes, pero sin
que aumente su utilidad ó su comodidad. Los vicios de la
nomenclatura son tan patentes, que ni aun los mismos legis-
ladores guardaron consecuencia al emplearla. Despues de
definir las mejoras necesarias, en el § 1º del articulo 1616, ha-
blan de reparos necesarios en el § 2º del artículo 1617, y no
sabemos que entre aquellas y éstos exista la mas pequeña
diferencia, en la sustancia, siendo, en cuanto á la forma, mas
propia la frase reparos necesarios. Pero endonde mas rigorosa-
mente marcada se encuentra esa diferencia es en los artícu-
los 1094, 1103 y 1104. En el primero, se habla de mejoras, en
el sentido de obras que aumenten el valor del fundo, mien-
tras que en los otros dos, se trata de reparaciones, esto es
de obras que tienen por objeto la conservacion del fundo en
el estado en que lo recibió el usufructuario. Esa inconsecuen-
cia explica porque en el artículo 513, se menciona á los depo-
sitarios entre aquellos que tienen derecho á reclamar el pa-
go de mejoras, siendo así que un depositario no puede me-
jorar la cosa (en el sentido propio de esa palabra], sino úni
camente atender á su conservacion .
348 DERECHO CIVIL.

expreso sobre ellas. En primer lugar, en cuanto al


usufructuario, deben abonársele las mejoras necesarias
esto es, las reparaciones sustanciales, como el resta-
blecimiento total de paredes maestras. techados, di-
ques y cercas, siempre que, requerido judicialmente
el propietario para que haga esas obras, haya dejado
transcurrir el término fijado por la ley 6 por el juez ,
sin emprender la obra ( 1103 C. ) ; á no ser que la repara-
cion sustancial se haya hecho indispensable por culpa
del usufructuario ( 1104 f. C.). Las otras reparacio-
nes, menos sustanciales, pero que son, sin embargo,
necesarias para la conservacion del fundo, corren de
cuenta del usufructuario y no son abonables (ibid .
pr.) . Tampoco son abonables las demás mejoras, es-
to es, las de utilidad ó de recreo, á no ser que haya
pacto en contrario ( 1094 y arg. de los art. 513 12561257
y VII tít. prel. C. ) . En segundo lugar, en cuanto al
enfiteuta, ninguna mejora es abonable , ni aun los re-
paros necesarios , por que el enfiteuta goza del fundo
con entera libertad y está , no solamente obligado, sino
aun interesado en conservar la cosa; por lo menos en
el estado en que la recibió (cf. 1900 , 19 , 1901 , 1º C. ) .
Tiene además el derecho de mejorarla sin restriccion
alguna ( 1900 4° C. ) , y sila ley no establece la obligacion
correlativa de ese derecho, de que las mejoras sean
abonables por el propietario, es porque supone racio-
nalmente que el enfiteuta ha de aprovechar de ellas
quizás mas que el propietario, en atencion á la larga
duracion de la enfiteusis. Esto no obsta , sin embar-
go, para que en el contrato se establezca expresamen-
te esa obligacion [ 1892 C. ] . Por otro lado, desde que
falte la presuncion en que se apoya la ley, falta tam-
bien la razon en virtud de la cual se reputan como
no abonables las mejoras, por y eso dispone ella
DEREGHO CIVIL. 349

que si antes de concluirse el tiempo de la enfiteusis ,


fuere desposeido el dueño del dominio útil, se le abo-
narán las mejoras, aun cuando no haya pacto de pa-
garlas [ 1893 C. ] ( 1 ) . En tercer lugar, en cuanto á los
depositarios, como no tienen el uso , sino únicamente
la guarda de la cosa [ cf. 1858 C. ] , las mejoras de que
habla la ley, son las necesarias, esto es, los gastos he-
chos meramente en la custodia y conservacion de la
cosa y que deben serle abonados por el depositante
[ 1856 , 1º C. ] En cuarto lugar, en cuanto álos arren-
datarios, en todo caso les son abonables las mejoras
necesarias, esto es, los reparos indispensables para el
uso de la cosa, siempre que se haya notificado priva-
da y judicialmente al propietario la necesidad de la
reparacion [ 1615, 1617§ 2° 1622 C. ] . Sin este requeri-
miento, las mejoras aunque sean necesarias, no son
abonables; y tampoco lo serán las demás, sino en los
casos de que haya convenio previo, ó que la locacion
se interrumpa, ántes de concluirse el tiempo, por cau-
sa ó culpa del dueño [ 1617 § 1º: 1622 C: ] .
Entre los bienes poséidos á nombre de otro , debe-
mos tambien mencionar los que hacen parte de la so-
ciedad legal entre marido y mujer, que pueden perte-
necer á la sociedad misma, ó exclusivamente al ma-
rido, ó exclusivamente á la mujer, teniendo , no obs-
tante, el marido la administracion de ellos. En esta
clase de bienes rige siempre la regla de que lo acceso-
rio sigue á lo principal; pero se halla sujeta á una mo-
dificaciou, originada por el carácter especial de la so-
ciedad. Segun la ley, pertenece á esta ó son bienes
comunes de ambos cónyuges, lo que cualquiera de ellos
adquiera con su trabajo, industria , profesion ú otro tí-

(1) Véase la nota de la págiua 160 .


*

350 DERECHO CILIL.

tulo oneroso ( 964 3º C. ) ; de donde se deduce que,


siendo las mejoras de un fundo resultado del trabajo
ó industria, pertenecérán nó al dueño del fundo , esto
es, nó exclusivamente á uno de los cónyuges, á aquel
que sea dueño del fundo, sino a la sociedad. Por
consiguiente, el principio que acabamos de sentar, se
aplicará, no solamente á los bienes pro-
pios del marido, sino tambien á los de la mujer, ya
sean dotales ó parafernales, si el marido tiene la ad-
ministracion de los últimos; mas si la ha conservado
la mujer, las mejoras perteneeen tan solo á ella [ 1005 ,
1045 C. ].
En los bienes traidos á colacion , las mejoras prove-
nientes de la industria del heredero que colaciona,
pertenecen á este exclusivamente y no forman parte
de la masa partible [ 941 , 942 , 943 C. ] ; y la razon es
muy obvia, pues desde que se le entregaron esos bie-
nes, entró á poseerlos en propiedad, pudiendo enaje-
nárlos, y si no lo ha hecho, siempre se le han de ad-
judicar en pago de su legítima [ cf. 946 , 952 C. ] .
II. Adjuncion.- La adjuncionó conjuncion es la
union de dos cosas que antes estaban separadas, pero
de manera que, aun cuando formen un solo cuerpo,
sea fácil distinguir una de otra Siempre que sea po-
sible la separacion de los objetos unidos, sin grave
detrimento del todo ni de sus partes, se devolverán á
sus respectivos dueños, á costa del que hizo ó mandó
hacer la union, si obró con buena fé; y si procedió
con mala fé, pagará además los daños y perjuicios que
hubiese ocasionado [500 ; cf. 541 , 1240 C. ] . Es evi-
dente que, siendo fácil ó posible la separacion , no hay
accesion; pero la habrá en el caso contrario, esto es,
cuando los objetos no puedan separarse, ó cuando de
la separacion resulte grave detrimento para el todo ó
DERECHO CIVIL. 351

para sus partes; y entonces el todo que resulte de la


union pertenecerá, por derecho de accesion industrial,
al que lo hizo ó mandó hacer, pagando á los dueños de
las cosas empleadas por él, el valor de estas, si obró
con buena fé, y el doble si obró con mala fé (501 C.) .
Esta regla no es, sin embargo, general, sino que está
sujeta á una restriccion importante, que la hace por
decirlo así, completamente ilusoria; ó mejor dicho, la
ley ha convertido en restriccion lo que debía ser la re-
gla, y de esta ha hecho la restriccion, El principio
cardinal, en materia de accesion, es que lo accesorio
sigue á lo principal; por consiguiente, el dueño de la
cosa principal, ¯ en una conjuncion, será siem-
pre el que tenga preferente derecho al todo que resul-
te, ya sea él quien lo haya hecho ó mandado hacer, ya
sea cualquiera otro. En vez de proceder de esta ma-
nera, la ley ha declarado primero el derecho del que
hizo y mandó hacer la union, aunque, á renglon se-
guido, reconoce el preferente derecho del dueño de la
cosa principal, con la obligacion de pagar lo accesorio,
si tuvo buena fé, ó el doble, si la tuvo mala (501 , 502 ,
§ 2º combinados C.) . Que si la accesion hubiese si-
do hecha, nó por el dueño de la cosa principal, sino
por el de las accesorias, entónces aquel estará obli-
gado únicamente á pagar el valor de lo accesorio, si el
que hizo la accesion procedió con buena fé, 6 la mitad
si se obró de mala fé (502 C. ) [ 1 ] .

(1) Tanto en las leyes romanas como en las espoñalas, y


en la doctrina que de unas y otras se desprende, se sigue inva
riablemente el principio de que el dueño de la cosa principal
adquiere el dominio de las accesorias (cf. Fr. 23. § 5 f. , D. de
reivind; 6, 1 ; ley 35, tit. 28, Part. 3 ) . El Código francés
sanciona el mismo principio; pero se aparta de las reglas ri-
gorosas de la estricta justicia prescribiendo que, aun cuan-
352 DERECHO CIVIL.

Para comprender mejor las disposiciones legales


relativas á este asunto , consideremos los dos casos que
mas frecuentemente pueden ocurrir; á saber: 1º que
la accesion se haga por el dueño de la cosa principal :
2º que se haga por el dueño de la cosa ó cosas acceso-
rias. En el primer caso, el todo pertenece al dueño
de la cosa principal, pagando el valor simple ó el do-
ble de lo accesorio. segun que haya procedido con buena
ó con mala fé. En el segundo caso, el todo pertenece siem-
pre al dueño de la cosa principal, debiendo pagar el
valor de lo accesorio, ó solamente la mitad, segun que
hubiese tenido buena ó mala fé el que hizo la accesion .
Siendo esto así, en qué casos tendrá aplicacion la re-
gla de que el todo pertenece al que lo hizo ó mandó
hacer? Unicamente en aquellos en que no sea fácil
determinar cuál es, en una conjuncion, la cosa princi-
pal.
No siempre es fácil hacer semejante determinacion,
y por eso la ley ha creido conveniente establecer cier
tas reglas, para resolver la dificultad . Estas reglas
son: 1 se considerará como parte principal la cosa á
la cual se una la otra para el uso, comodidad, or-
nato ó complemento de la primera : 23 si no puede ra-
cionalmente considerarse á la una como accesoria de
la otra, aunque sirva para el uso , comodidad, ornato ó
complemento de esta, se considerará como principal la
que sea de mas valor: 3ª si los valores fueren poco

do las cosas unidas puedan separarse, el todo pertenecerá


al dueño de la cosa principal. El Código chileno sienta tam-
bien el propio principio sin distincion alguna. Nuestra legis-
eacion apoyándose en la romana y española, es indudable.
inente mas justa y equitativa, en una materia en que segun
Il mismo Código francés, debe atenderse no solamente á la
ley, sino tambien á la equidad .
DERECHO CIVIL. 353

mas o menos iguales, se reputará como principal, la de


mayor volúmen [ 503 C. ]: 4ª si no pudiere determi-
narse, por ninguna de las tres reglas anteriores, cuál
es la cosa principal, quedará en comun para los due-
ños de las materias de que el todo ha sido formado, y
se venderá en subasta pública; gozando cada condue-
fio de preferencia por el tanto sobre otro comprador
extraño, y entre ellos el mayor porcionista [ 505 cf. 1501 ,
29 C. ] . Esta última regla es aplicable tambien al ca-
so en que la union sea casual (504 C.) ; aunque de-
bemos advertir, que la ley no se limita, como debería
haberlo hecho , á declarar comun el todo que resulte
de nna union casual, cuando no sea fácil determinar
cuál sea la cosa principal, sino que , hablando de un
modo general , hace extensivo el principio aun al caso
en que sea posible hacer semejante determinacion.
No alcanzamos á comprender el motivo de esta dero-
gacion al principio de que lo accesorio sigue á lo prin-
cipal, pues aun cuando la union fuese obra de la ca-
sualidad, debía á lo menos, concederse al dueño de
la cosa principal el derecho de retener, si quería , el
todo para sí, pagando el valor de lo accesorio.
III. Especificacion. - La especificacion es la ope-
racion por la cual se hace , con materia ajena , un ob-
jeto nuevo, pero de modo que la materia desaparece ó
cambia completamente de forma: ex aliena materia
speciem aliquam facere. La cuestion de saber á quien
pertenecerá el objeto nuevo, no es fácil de resolverse ,
porque, rigorosamente hablando, en la especificacion
no hay una verdadera accesion , esto es, la adherencia
de un objeto material á otro objeto material distinto
y separado del anterior y de manera que sea posible
determinar, si nó de un modo exacto , á lo menos
aproximadamente, cuál es el principal y cuál el acce-
354 DERECHO CIVIL.

sorio . En la especificacion, no existe mas que un


lo objeto, qne ha experimentado cierta transformacion,
tomando una nueva figura. Para aplicar, pues, á la
especificacion las reglas relativas á la accesion, ha si-
domenester considerar al arte ó industria, mediante
el cual se ha operado la transformacion, como un ob-
jeto material , distinto y separado del objeto que sirvió
para la transformacion, y desde entónces la cuestion
que ha de resolverse es la de saber cuál de esos dos
objetos debe ser considerado como principal y cuál
como aceesorio .
Los jurisconsultos romanos debatieron con calor la
cuestion en uno y otro sentido . Sostenían unos que
la industria debía ser reputada como accesoria, tanto
porque el objeto nuevo no era mas que una modifiea-
cion de la materia primera , cuanto porque, sin esta,
no habría podido hacerse aquel. De contrario se ale-
gaba que la materia debía adjudicarse al especificador,
como accesoria de la industria, porque esta era verda-
deramente la que había producido el nuevo objeto.
Justiniano puso fin á la controversia , adoptando un
término medio. Segun él, si el objeto nuevo podia ser
reducido á su primitiva forma, pertenecía al dueño de
la materia, y en caso contrario, al especificador, quien
además , conservaba el objeto, aun cuando pudiese
reducirse á su forma primitiva, si había empleado en
la especificacion parte de materlia propio [ 1 ] . La ra-

(1) Cum ex aliena materia species aliqua facta sit ab aliquo,


quæri solet, quis eorum naturalli ratione dominus sit, utrum
is, qui fecerit, an illepotius, qui materiæ dominus fuerit... Et post
multas Sabinianorum et Proculey anorum ambiguitates placuit media
setentia existimantium, si ea spccies ad materiam reduci possit, eum
videri dominum esse, qui materiæ dominus fuerat, si non possit reduci
eum potius intellegi dominum, quifecerit.... Quodsi partim ex sua ma-
teria, partim ex aliena speciam aliquam fecerit quique,.... dubitan-
DERECHO CIVIL. 355

zen jurídica de la adquisicion por medio de la especi-


ficacion, cuando el objeto no podía volver á su antigua
forma, era: que el objeto primitivo había perecido ,
considerándose como extinguido el derecho de propie-
dad que sobre él se tenía: nam mutata forma prope
interemit substantiam rei. Las leyes españolas adopta-
ron los mismos principios de las romanas. Si el ob-
jeto nuevo no podía volver á su primitiva forma, per-
tenecía al especificador de buena fé, con cargo de pa-
gar el valor de la materia; pero si el objeto podia vol-
ver á su antiguo estado, conservaba el dominio el due-
ño de la materia [ 1. 33 , tít 28, part. 32 ] . La ley agre-
ga que si el especificador obró de mala fé, perderá su
obra sin cobrar las despensas que hubiese hecho; de
lo que se deduce que, si tuvo buena fé, podrá cobrar
las despensas, aun en el caso de que el objeto pueda
volver á su primera forma.
Por mas exacta que parezca la regla contenida en
las leyes romanas y españolas, es susceptible de mu-
chas dificultades en la aplicacion, porque en un caso
dado, puede nacer la duda de si se deba ó nó consi-
derarse como especificacion la modificacion ó trans-
formacion que ha experimentado un objeto; esto es,
si el producto de la modificacion es una especie nue-
va, un objeto distinto del primitivo . Así segun las le-
yes romanas la operacion de pintar un cuadro era una
especificacion, pero no lo era la de aplicar colores á
una superficie. Además, como lo han observado ya
algunos , con sobrada razon, tanto las leyes romanas
como las españolas han obscurecido mas bien que acla-
rado el asunto, con los ejemplos de que se han valido
·
dum non est hoc casu eum esse dominum, qui fecerit: cum non solum
operam suam dedit, sed et partem ejusdem materiæ præstavit ( ?25, I;
derea div; 2, 1; Fr. 7, ? 7Fr. 24, Fr. 26pr. D; de acq. rer dom; 41)
356 DERECHO CIVIL.

ΕΙ que reduce, por ejemplo , á trigo las espigas ajenas


no hace una nueva especie, un objeto distinto de la
materia, sino que tan solamente descubre la substan-
cia en ellas contenida, empleándolas para el mismo
fin á que necesariamente estaban destinadas [ 1 ];
Aun cuando la dificultad de que tratamos fuese de
fácil solucion , de manera que pudiesen determinarse
con certeza los casos en que hay ó nó especificacion ,
está muy lejos de ser justo y equitativo el principio
admitido por las leyes romanas y españolas, de que la
nueva especie pertenezca al dueño de la materia, cuan-
do el objeto pueda volver á su antigua forma, y que
en caso contrario, se adjudique al especificador. Pue-
de suceder muchas veces , que de una materia casi sin
valor, ó que lo tenga muy ínfimo , se haga por medio
de la industria , un objeto nuevo de gran valía y esti-
macion, y no habrá equidad ni justicia si se despoja al
artista de una obra debida á sutalentoy desvelos, tan so-
lo porque pueda volver á su primitivo estado. El bron-
ce de que se hace una estatua vale sin duda bien po-
co, con relacion al trabajo del estatuario, y hay
hasta falta de buen sentido en pretender que la esta-
tua pertenezca al dueño del bronce, únicamente por-
que, fundida, podía volver á tomar la forma primitiva

[ 1 El párrafo de la Instituta, transcrito en la nota anterior


está casi literalmente copiado del fragmento del digesto que
tambien se ha citado; para, en el primero , probablemento por
inarvertencia, se dejó de copiar la parte final del último, en
la que Gayo rectifica su ooinion: videutur tamen mihi rectem
quidam dixisse uou debere cuvitari, quin alienis spicie excussu
frumentum ejus, sit cujus et spicæ fuerint; quum enim grana que, pi
cis continentur, perjactam habeat suam speciem, qui excusset spicas“
non nování speciam focie, sed eam , quæ est, deteguit.
DERECHO CIVIL. 357

[ 1 ]. El principio será justo, cuando el valor de la


materia exceda 6 sea por lo menos igual al de la in-
dustria; pero si esta es superior á aquel , debe adjudi-
carse la obra al especificador , porque entónces debe
racionalmente considerarse la industria como la parte
principal y la materia como accesoria [2 ].
El Código peruano no dice una sola palabra acerca
de la especificacion, pues todos los casos de que trata
se refieren á la mezcla, union , adherencia o modifi-
cacion de cosas de diferentes dueños , y es bien sa-
bido que, en cualquiera de esas operaciones, es nece-
sario que haya, por lo menos, dos cosas, mientras que
en la especificacion , no hay sino una. Este silencio

es bien notable, puesto que la especificacion es un


modo de accesion, tal vez mas frecuente que los otros,
y puesto que las tres fuentes de que, con razon, se
ha dicho que emana el Código peruano, hablan de-
terminadamente de la especificacion . Para este ca-
so, omitido por la ley, deberá , invocarse la equidad
natural ( 493 C.) , y esta equidad, en concepto nues-
tra, se halla consignada en los principios que dejamos
expuestos. Por de contado, así el dueño de la mate-

(1) Justiniano na habló de las estatuas , como lo hizo de la


pintura, A no haber incuraido en esa falta , habría dicho de
aquellas lo que de estas: ridiculm est enim, picturan Apellis
velParrhasii in accessionemvilissimæ tavulæ cedere.
(3) El Código civil francés euncia estos principios , aunque
al hablar del segungo, emplea una frase algun tanto vaga.
El nuevo objeto pertenece al especificador, si la industria fue
ce de tal importancia que excediese en mucho [surpassat de
beaucoup] al valor de la materia. ¿ Dónde principia y donde
acaba el límite de este mucho, tan absoluto? La ley no le dice
El Código chileno ha empleado una redaccion qee, si bien no
tiene la precision que era de desear, no es tan lata como la
francesa: " á menos" , dice que en la obra ó artefacto el precio
de la nueva "especie valga mucho mes que el de la materia."
358 DERECHO CIVIL.

ria, como el especificador, tienen derecho á reclamar


la indemnización del valor de la materia ó de la in-
dustria, de aquel á quien se hace la adjudicacion del
nuevo objeto. Esto es, en el caso de que el especi-
ficador haya obrado con buena fé: si ha procedido con
mala fé, no tendrá derecho á nada.
IV. Mezcla ó confusion .- Mezcla , confusion ó con-
mixtion es la reunion de un todo de cosas áridas , lí-
quidas ó liquidadas, pertenecientes á diferente dueños.
Distínguese de la conjuncion, en que esta se hace
con cuerpos sólidos que conservan, por decirlo así, su
individualidad, siendo facil distinguir una de otra,
mientras que, en la mezcla ó conmixtion , la distincion
es dificil y á veces imposible; como, por ejemplo, si
se une el trigo de dos sacos , ó el vino de dos barriles.
En rigor, aquí no hay una verdadera accesion, por-
que no puede decirse que el trigo ó el vino de un in-
dividuo sea principal, y el trigó ó vino del otro un
accesorio. Desde que las cosas que se mezclan son
de igual naturaleza, y desde que la separacion es po-
sible, sin que ninguna de ellas sufra detrimento, el
derecho de cada propietario no puede extenderse á
mas que á reclamar lo suyo, ya sea la union casual,
ya sea hecha deliberadamente, pero con buena fé; y
se podrá reclamar tambien la indemnizacion de da-
ños y perjuicios, si el que hizo la mezcla , procedió
con mala fé (arg. de los art. 493 , 501 y 504 C. ) .
Sin embargo de lo expuesto , puede suceder que
sea imposible ó por lo menos muy dificil la separa-
cion de las cosas unidas ó confundidas, por ser de di-
ferente naturaleza y haber resultado de la union ó
confusion un objeto distinto enteramente de las ma-
terias empleadas en su composicion. En este caso,
se considerará como principal la materia que tenga
DERECHO CIVIL. 359

mas valor, y si los valores fuesen poco mas o menos


iguales, la de mas volúmen (503 f. C. ) ; y el todo per-
tenecerá al dueño de la cosa principal, pagando el
valor de lo accesorio, si obró con buena fé el que hi-
zo la mezcla, y solamente la mitad, si procedió con
malicia (502 , § 1º C. ) . En lo que acabamos de`de-
cir, suponemos que quien ha hecho la mezcla sea el
dueño de una de las cosas accesorias; pero si fuere el
mismo dueño de la cosa principal, pagará el valor de
las accesorias, si tuvo buena fé, ó el doble si la tuvo
mala (501 , 502 , § 1 : C. ) . En fin , si el que hizo ó
mandó hacer la mezcla no es dueño de ninguna de las 0
materias y si entre estas no hay ninguna que pueda
reputarse como principal, el todo pertenecerá al que
lo mandó hacer, pagando el valor de las materias, si
tuvo buena fé, ó el doble si obró maliciosamente (501
C.) .
En el caso de que la union hubiese sido casual, el
todo pertenecerá á los dueños de las cosas unidas , á
prorata del valor de cada una , debiendo venderse en
subasta pública, con preferencia de cada dueño sobre
el comprador extraño, por el tanto, y del mayor por-
cionista sobre los demas condueños (504, 505 C.) .

C. -Accesion mixta.

La accesion mixta, que es la que se verifica con el


concurso simultáneo de la naturaleza y de la indus-
tria, se halla tambien sujeta al principio general de
que lo accesorio sigue á lo principal accessorium ce-
dit principali. Sus modos de realizarse se han de-
signado con los nombres de plantacion y siembra que,

1
360 DERECHO CIVIL.

si no expresan rigorosamente la misma idea, condu-


cen al mismo resultado . La accesion mixta se verifi-
ca únicamente en los fundos rústicos, de manera que
no hay ni puede haber dificultad en cuanto á la de-
signacion de la cosa principal, que es el fundo mis-
mo..
Ya hemos visto que el derecho de propiedad con-
siste en el goce absoluto y libre disposicion de las
cosas, y que comprende, tanto la cosa misina, como los
frutos que ella produce y todo lo que es accesorio (cf.
460 , 461, 1º , 3º C. ) ; y de aquí resulta la presuncion
legal, de que sean hechas por el propietario, á sus
expensas, y por lo mismo que le pertenezcan, las
plantaciones, siembras y cualesquiera obras que se
hallen sobre su terreno (492 pr. C.). Esta es la re-
gla general; pero la ley admite una excepcion , fijan-
do el caso de que pueda probarse que la siembra, la
plantacion ó las otras obras no hayan sido hechas por el
propietario ni á sus expensas (ibid. f.) ; y para este ca-
so especial, ha establecido ciertos principios particu-
lares.
Desde luego, puede suceder que el que ha hecho
la siembra ó plantacion haya procedido con buena fé,
creyendo que el terreno le pertenecía , ó bien que ha-
ya obrado con malicia, sabiendo asertivamente que el
terreno no era suyo . En la primera
primera hipótesis, esto
es, si ha habido buena fé , lo sembrado y plantado
pertenece al dueño del terreno, por derecho de acce-
sion; pero como nadie debe enriquecerse á costa aje-
na, y favoreciendo al que sembró ó plantó la buena
fé con que ha procedido, tendrá derecho á exigir que
se le pague, ó lo que hubiese gastado en las labores , ó
el valor de lo sembrado y plantado, ó bien, si el due-
ño lo consiente, podrá sacar ó cortar los árboles y
DERECHO CIVL.I 361

plantas y recoger la cosecha, satisfaciendo al dueño


del fundo el arrendamiento correspondiente (509,
510; cf. 2110 C. ). Mas aquí se presenta una cues-
tion: el hecho de sembrar ó plantar en un terreno,
está indicando que aquel que ha hecho la siembra ó
plantacion ha estado en posesion del terreno, y como
ha abrigado al mismo tiempo la creencia de que el
terreno era suyo, su posesion tiene el carácter de
buena fé. Ahora bien, hemos visto ya que, entre los
efectos que la posesion de buena fé produce para el
poseedor, se enumeran los siguientes: 1 el de hacer
suyos los frutos de la cosa (470, 5º C. ) : 2º el de es-
tar obliagdo á devolver los frutos, únicamente desde
que es citado con la demanda sobre la cosa poseida,
pero deduciendo siempre las expensas necesarias y
útiles (473 C.) . De esto se colige, que, antes de la
citacion, los frutos pertenecen exclusivamente al po-
seedor, y no al propietario, del terreno, no obstante
que respecto á ellos , tenga el derecho de accesion
derecho que, en cuanto al propietario, queda en sus-
penso, ó mas bien no se le reconoce , porque el posee-
dor, mientras dura la posesion, es reputado legalmen-
te como dueño de la cosa (470 , 1º C. ) . Llegado el
caso de la citacion, varía completamente la situacion
del poseedor, y entonces se presenta cierta dificultad
en la aplicacion de las diferentes disposiciones de la
ley. En una parte dice esta, que el poseedor resti-
tuirá los frutos percibidos desde que fué citado, dedu-
ciendo tan solamente las espensas necesarias y útiles
(473 C.), y en otra , que lo plantado ó sembrado per-
tenece al dueño del terreno, por derecho de accesion,
pero teniendo el que plantó ó sembró el derecho , ó ỏ
bien de pedir lo gastado en la plantacion ó siembra ,
23
362 DERECHO CIVIL.

ó el valor actual de estas; ó bien de sacar ó cortar los


árboles y recoger la cosecha , si el dueño lo consien-
te (510 C. ) . De esto se deduce que, en la posesion
de buena fé, la accesion nace, en favor del propieta-
rio, desde que se hace la citacion al poseedor, puesto
que uno de los efectos de la citacion es constituir al
demandado en poseedor de mala fé, é impedir que
haga suyos los frutos de la cosa que se le demanda
(600, 5º E.) . Pero ¿será justo que el poseedor deje
de hacer suyos los frutos de lo que sembró ó plantó
con buena fé, sin remuneracion de ninguna clase?
No ciertamente , y la ley que lo ordenase sería muy
injusta. Por eso ha concedido al que ha hecho la
siembra 6 plantacion, la facultad de elegir uno de los
los tres medios de indemnizacion que hemos indicado.
La disposicion relativa á la obligacion de devol-
volver los frutos percibidos despues de la citacion , se
refiere únicamente al caso en que el poseedor no ha-
ya hecho plantacion ó siembra, esto es, al caso en
que la cosa produzca frutos meramente naturales ó
civiles, pudiendo aun entónces deducir las espensas
necesarias y útiles. Preciso es, pues, proceder con
cuidado al resolver una cuestion en que se hallen en-
contrados los derechos de un poseedor de buena fé y
de un propietario, siempre que aquello que se recla-
ma entre en la clase de la accesion mixta , porque
entonces no debemos atenernos exclusivamente á los
preceptos sobre posesion ni á los efectos rigorosos
que se atribuyen á la citacion en los demas casos co-
munes. La citacion hecha al plantador ó sembrador
de buena fé, esto es, á aquel que creía suyo el terre-
no en que plantaba ó sembraba, si bien lo constituye
ya poseedor de mala fé, en cuanto al terreno, no lo
priva del derecho á los frutos mismos, si el dueño
DERECHO CIVIL . 363

consiente en que los recoja, ó por lo menos al pago


de su valor actual, fuera de las espensas necesarias,
y útiles que haya hecho para la conservacion y me-
jora del mismo fundo (473 , 509, 510 C. combina-
dos.
En la segunda hipótesis, esto es, si el que plantó ó
sembró ha procedido con mala fé, sabiendo que el
terreno no era suyo , debe racionalmente entenderse,
aunque no sea sino para castigar su malicia, que ha
hecho esas mejoras para el propietario (511 pr. C. );
La ley, al consignar esta disposicion , agrega que el
propietario no tendrá, por su parte, ninguna respon-
sabilidad (ibid . f. ) ; pero esto no debe entenderse de
un modo absoluto, sino únicamente en el sentido de
que aquel que ha hecho la accesion de mala fé no
goza de los mismos derechos que el que procedió con
buena fé. Nadie debe enriquecerse con detrimento de
otro, dice la misma ley (cf. 2110, 2º C. ) , y si es jus-
to impedir que el plantador ó sembrador aproveche
de su mala fé, no es equitativo que se le prive aun
de aquello que necesariamente había de gastar es
dueño del terreno. El que tiene una accesion en ter-
reno ajeno, sabiendo que es ajeno, se halla colocado
en la misma situacion que el poseedor de mala fé, y
entónces es necesario averiguar si obtuvo la posesion
con fuerza ó sin ella; porque si la obtuvo con fuerza ,
indudablemente no tendrá opcion ni á los frutos ni á
las espensas (474 C.) ; pero si la obtuvo sin fuerza,
aun que sea justo que se le niegue todo derecho á los
frutos , la equidad milita en su favor para que se le
abonen, por lo menos, la espensas necesarias (472,
364 DERECHO CIVIL.

511 combinados C. ) [ 1 ] . Por lo demas, es necesa-


rio que la mala fé se compruebe , porque ella no se
presume (cf. 541 , 1240 C.).
Las plantaciones y siembras hechas por convenio
de partes ó por aquellas personas que poseen el ter-
reno, en virtud de un título especial, se sujetan á las
reglas fijadas por los contratantes ó por las disposi-
ciones particulares de la ley, relativas á cada contra-
to ( 512, 513 ; cf. 1256 , 1257 C.) . A este respecto,
son perfecta y completamente aplicables á la excep-
sion mixta los principios que hemos establecido, en
cuanto á la accesion industrial de las mejoras hechas
por usufructuarios, enfiteutas arrendatarios y
depositarios. Por lo que toca á las siembras
y plantaciones hechas durante la sociedad conyugal,
he aquí las reglas que establece nuestro Derecho,
partiendo del principio de que son comunes los pro-
ductos de los bienes propios de cada cónyuge (cf.
964, 19 C.) . Los productos pendientes al disolverse
la sociedad, son comunes, en proporcion al tiempo

(1) No puede negarse que, tomando aisladamente el artículo


511 , se deduce, en rigor, que el propietario no tiene ninguna
responsabilidad respecto de la siembra ó plantacion hecha por
otro, enterreno que sabía no era suyo; pero nos parece justo y
equitativo combinar ese artículo con el 472 para deducir de allí
la obligacion en que está el propietario de pagar siquiera las
espensas necesarias. Esto es tanto mas racional, cuanto que so
ha sancionado respecto del que ha edificado en terreno ajeno,
sabiendo que era ajeno; y si en este caso, el articulo 507 conce-
de al edificador de mala fé derecho á una indemnizacion , no
encontramos motivo alguno para que se proceda de distinto mo-
do con el plantador ó sembrador que se halle en las mismas con
diciones que aquel . Las leyes 39, 42 y 44, del titulo 28 de la
Partida 3a., que hablan de la accesion mixta hecha con mala fé,
resuelven clara y expresamente la cuestion del mismo modo
que nosotros la hemos expuesto.
DERECHO CIVIL. 365

corrido hasta el dia de la disolucion (966 C. ) ; pero si


al disolverse la sociedad, no hay frutos pendientes, no
habiéndose hecho mas que labores preparatorias pa-
ra el sembrado; ó si verificado este no se manifiesta
todavía sobre la tierra, esas labores ó lo sembrado, en
su caso, corresponden al dueño del fundo, por dere-
cho de accesion, pagando el dueño á la sociedad el
valor de lo gastado (967; cf. 509 C. ) . Lo propio de-
be decirse de las labores hechas en fundos de olivar,
viña ú otros semejantes, si al disolverse la sociedad,
no aparece el fruto y no hay, por consiguiente, pro-
ductos pendientes (968 C.). En cuanto á la planta-
cion misma, que haya sido hecha durante la sociedad
en el fundo de uno de los cónyuges, se reputa como
bien comun, tanto porque la buena fé entre los cón-
yuges es de rigorosa presuncion , cuanto porque, ha-
biendo una parte de industria en la accesion mixta,
la ley ha establecido de antemano el principio de que
pertenezca á la sociedad lo adquirido por el trabajo
ó industria de cualquiera de ambos cónyuges [969;
cf. 964, 3º C. ].
1

134
APENDICE .
APENDICE .

I.

Muebles é inmuebles .
1

Al hablar de los bienes y sus divisiones, hemos apuntado,


de un modo general, las diferencias que existen entre ellos ;
particularmente, respecto de los muebles é inmuebles, hemos
establecido los caracteres especiales de unos y otros. Sin
embargo, existe además una diferencia muy notable, que no
hemos hecho sino indicar, y sobre la que vamos á hacer algu-
Has observaciones. Esa diferencia es la que se refiere á las
leyes que rigen á unos y otros.
Los inmuebles están sujetos á las leyes de la República,
cualquiera que sean la naturaleza y la condicion del poses-
dor (V tit. prel. C.) . Este principio admitido por todas las
legislaciones, tiene su fundamento en la independencia de
las naciones: cada una posee y ejerce sola y exclusivamente la
soberanía y la jurisdiccion, dentro de su propio territorio; si-
guiéndose de esto, que las leyes de un Estado abrazan y ri-
gen á todas las personas que habitan en el territorio, á to-
dos los bienes muebles ó inmuebles que se hallan en él , y á
todos los actos que en él se realizan. El uso y el convenio
tácito de las naciones han establecido , como regla general ,
que las leyes personales ( estatuto personal) sigan af indivi-
duo á cualquiera parte á donde vaya; de manera que su ca-
II. DERECHO CIVIL.

pacidad personal dependerá de esas leyes y nó de las del pais


donde se encuentre, si es otro que el de su nacimiento . Pero
así como las leyes de una nacion ejercen su imperio sobre
las personas de todos los miembros de ella, así tambien lo
ejercen sobre todos los bienes que se hallan en su territorio,
sin atender á la naturaleza ni á la condicion de las personas
que los posean; pero sin que los efectos de la ley puedan ja-
más traspasar los limites del territorio . Poco importa, se-
gun este, que el dueño de un inmueble sea peruano ó extranje
re; el inmueble estará siempre y necesariamente sujeto á la
ley peruana, y ella será la que se aplique en toda cuestion
que directa ó mdirectamente se refiera al inmueble. La situa-
cion de este es tambien la que determina cuál es el juez com-
petente para entender en las causas relativas á él [ 122, 1.º,
20 E.].
A primera vista se nota que, dividiéndose los bienes en
muebles é inmuebles, la disposicion que hemos examinado,
relativa á los últimos, hacia necesario un segundo miembro
que se refiriese á los muebles. Con efecto si todos los bie-
nes, de cualquiera clase que sean, han de ser regidos por las
leyes de la República, ¿por qué hablar exclusivamente de
los inmuebles? Y si son distintas las leyes que deban regir á
unos ú otros, siendo las de la República las aplicables á los
inmuebles, cuales serán las que se apliquen á los muebles?
Nuestro Código guarda silencio sobre este punto, y bien se
vé que el precepto en él, contenido ha sido tomado casi al
pié de la letra del Código civil francés [ 1 ] . Ese silencio ma-
nifiesta que la intencion del legislador ha sido poner á los
muebles , en ciertos casos, bajo el imperio de otras leyes que
no sean las de la República; en otros términos, que se ha
adoptado implícitamente para el Perú un principio univer-
salmente admitido por la doctrina y reconocido por la juris-

[1 ] "Los inmuebles aunque estén poseidos por extranjeros, es-


tán sajetos á la ley francesa,” dice el artículo 3º , § 2º del Código
Napoleon. Las legislaciones de diversos paises guardan el mismo
silencio , siendo muy pocas las que hablan expresamente de los
muebles, y mas pocas todavía las que aplican la misma ley tanto
á los muebles como á los inmuebles. Entre las últimas debe ci-
tarse á la chilena. El artículo 16 de su Código dice: " los bienes
situados en Chile están sujetos á las leyes chilenas, sus dueños
aunque sean extranjeros y no residan en Chile." Como se vé,
aquí se habla de bienes en general, sin distincion de muebles é in-
muebles.
AFENDICE . III.

prudencia; á saber, que los muebles son regidos por la ley


del domicilio del poseedor [ 1 ] . Fúndase esto, en que los
muebles, por su naturaleza, no tienen permanencia fija é
inamovible, como los inmuebles , aunque de hecho se encuen-
tren en un lugar determinade , sino que dependen de la per-
sona á quien pertenecen y están sujetos á cuantos cambios
quiera darles. Se presume, pues , legalmente, que un indi-
viduo haya reunido todos sus bienes muebles para llevarlos
al lugar en donde haya prefijado su domicilio, aunque de
hecho se encuentren en otra parte, en virtud de las maxi-
inas: mobilia sequuntur personam; mobilia ossibus inhærent.
Por eso tambien la ley, al hablar del procedimiento se limita
á indicar cuál es el juez competente en las causas relati-
vas á inmuebles, designando como tal al del lugar donde se
encuentra el funde ( 122 , 1º , 2º E. ) ; pero no dice qué juez es
el que deba conocer de las causas en que se trata de muebles;
deduciéndose naturalmente que no puede ser otro que el dei
domicilio de la persona responsable á la entrega del mueble.
La regla que hemos mencionado tiene su aplicacion en el
caso de que un individuo posea bienes muebles ó inmuebles ,
en diferentes paises; pues entónces las leyes de la situacion
rigen á los inmuebles, mientras que los muebles son regidos
por las del domicilio del poseedor, aun cuando de hecho se
hallen en otros lugares. Las mismas leyes del domicilio son
las que determinan cuáles bienes no son muebles y cuales lo
son, sea por su naturaleza sea por razon del objeto á que se
aplican, así como los derechos que sobre elles correspondan.
Hemos dicho que el principio, aunque universalmente
adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, y aunque deba
ser admitido entre nosotros, como una consecuencia inme-
diata del silencio que respecto de los muebles guarda la ley
reposa únicamente sobre una ficcion legal y se apoya en la

[ 1 ] Aquí conviene rectificar un error de imprenta del primer


tomo de esta obra, que como algunos otros , provino de uo haber
podido el autor dirigir personalmente la impresion . En la página
25, se dice: "Los muebles, por su naturaleza, siguen á la persona
á quien pertenecen, y la ley que se les aplica es la del lugar en que
se encuentran. Pero no sucede asi con los inmuebles ....Las leyes
á que están sujetos son las del Estado en que se encuentran." En
la frase relativa á los muebles debió decirse que la ley que se les
aplica es la del lugar en que la persona se encuentra. De otro mo-
do, no se comprendería que se estableciese una regla distinta para
los inmuebles, como se colige de la frase pero no sucede así.
IV. DERECHO CIVIL.

consideracion de que los bienes muebles son, por su natura-


léza, ambulatorios y siguen á la persona del poseedor. Bas-
ta, sin embargo que haya una mera ficcion, para que el prin-
cipio no se halle conforme con la naturaleza misma de las
cosas y para que, en su aplicacion, se presenten graves difi-
cultades. Desde luego, se nota que no hay uniformidad, ni
aun en la enunciacion del principio, pues los mismos autores
que lo sostienen lo formulan de dos maneras que, por cierto
son muy diferentes; siendo de notar que, á veces, un mismo
autor adopta ambas maneras, como si fueran completamen-
te semejantes. Se dice pues, que los muebles son regidos
por la ley del domicilio del poseedor; y como si se quisiera
expresar la misma idea con distintos términos, se dice tam-
bien que los muebles están sujetos al estatuto personal, así
como los inmuebles lo están al real. Pero entre ambas pro-
posiciones existe una notabilísima desemejanza . El estatuto
personal sigue al individuo á cualquiera parte á donde vaya
y determina y rige su capacidad personal, cualquiera que sea
el lugar donde se encuentre. El estado civil de un peruano
será el mismo en el Perú, en Chile , en Francia ó en Inglater-
ra. Pero ese individuo, sin cambiar de nacionalidad, sin
que su estado civil sufra la menor alteracion, puede variar
de domicilio, fijándolo sucesivamente en diferentes paises,
en cada uno de los cuales puede haber dejado algunos bienes
muebles. Con la variacion , el estado personal no ha cam-
biado, pero han cambiado las leyes del domicilio . Un pe- ·
ruano que tenga bienes muebles en Chile, pero que se halle
domiciliado en Francia, estará evidentemente sujeto, en cuan-
to á su estado civil, al estatuto personal, esto es, á la ley pa-
ruana; pero en cuanto á los muebles existentes en Chile, no
se sabe á punto fijo qué ley es la que deba regirlos . Si es-
tán sujetos al estatuto personal, como quieren unos, será la
ley peruana; si á la ley del domicilio, como dicen otros será la
ley francesa. Como se vé, hay una gran diferencia en las
dos maneras de enunciar el principio relativo á los muebles,
puesto que el estatuto personal no es lo mismo que la ley del
domicilio. De donde resulta que, cuando uno y otro se con-
funden, empleándolos simultánea ó¡ alternativamente, como
idénticos é por lo menos semejantes, en vez de encontrar la
luz , no se encuentra mas que obscuridad (1) . Aun los

! ] Al hablar de esta materia, no se puede prescindir de citar á


Felix, que ha tratado exprofeso las cuestiones de derecho interna-
cional privado, En su obra, brillantemente descmpeñada, es, sin .
7% APENDICE .

aforismos latinos , que sirven de apoyo á la doctrina relativa


á los muebles, se prestan á la adopcion de cualquiera de las
dos opiniones. El uno mobilia ossibus inhærent, se refiere
evidentemente al estatuto personal , porque supone que lo s
muebles forman parte integrante de la persona, estando por
lo mismo sujetos á las mismas leyes que ella. El otro, mobi-
lia sequuntur personam , parece indicar mas bien la realizacion
de aquella ficcion legal que supone á los muebles como reu-
nidos en el lugar donde se encuentra la persona, donde tie-
ne su domicilio, quedando de hecho y por cuanto son cosas ,
sujetos á las leyes del lugar en donde está el domicilio. Esta
opinion es, si se quiere, mas racional que la primera, puesto
que no aplica á las cosas, leyes que solo son aplicables única
y exclusivamente á las personas .

embargo, donde mas resalta la confusion que hemos señalado. El


autor emplea indistintamente los términos ley del domicilio y esta-
tuto personal, para aplicarlos á los muebles; juega con ambas frases
admirablemente, de modo que el lector queda ampliamente satis-
fecha, á no ser que tenga muy presente la diferencia que entre am-
bas existe; pero, con un poco de atencion, se descubre que dá la
preferencia al estatuto personal. Mas esto mismo lo hace incurrir
en contradicciones, expresadas , no obstante, en un sentido algun
tanto anfibológico. Así cuando pasa á indicar algunas de las conse-
cuencias del principio se expresa, de este modo: "Cuando un in-
dividuo tiene dos establecimientos de igual importancia en dos
,, paises diferentes, habiendo fijado su domicilio tanto en el uno
29 como en el otro, la ley del lugar á que está sujeto (où il est sujet)
29 rige á los muebles que le pertenecen. Si cambia de nacionali-
dad el nuevo domicilio decide . - Si el individuo no tiene otro do-
micilio conocido, es menester referirse al de su origen." En una
nota, refuta la opinion de los que pretenden que se siga, en el pri-
mer caso, la ley de los domicilios. "Este es un error, dice: el prin-
cipio de esta materia es que el estatuto personal se sobrepone al
,, estatuto real." Cualquiera notará el'anfibologismo de la frase en la
que se dice que la ley que deba regir á los inmuebles, es la del lu-
gar á que está sujeto (la loi du lieu où il est sujet) , porque puede
entenderse tambien que se habla de la ley del fugar de donde es
súbdito (sujet), el individuo. Evidente es que si siempre rige el
estatuto personal, no había para qué proponer el caso de los dos es-
tablecimientos . Lo mismo debe decirse de la ultima hipótesis rela-
tiva al caso en que el individuo no tenga otro domicilio conocido, pa-
ra referirse entónces al de su orígen. Si los muebles estuvieran in-
variablemente sujetos af personal, jamás se realizaría el caso supaes-
to, porque, sabiéndose cual era la nacionalidad del po cedor, poco
importaría saber si su domicilio había sido este ó el otro, si era co-
nocido ó desconocido.
VI. DERECHO CIVIL.

No por esto, sin embargo, desaparecen los inconvenientes:


que resultan de la ficcion legal. Verdad es que las leyes no
ejercen sobre los muebles una accion tan directa como sobre
los inmuebles, pudiendo ser fácilmente eludida, por la natu-
raleza variable y movible de esos bienes, que tan pronto se
hallarán en un lugar como en otro. Los inmuebles no son
susceptibles de cambio de localidad, y están perennemente
sometidos à la ley del lugar, al estatuto real . Por otra par-
te, las personas, aunque se trasladen de un lugar á otro, se
hailan siempre sometidas al estatuto personal. Hay pues,
para los primeros un vínculo de hecho, que es imposible ha-
cer desaparecer, y para las segundas, un vínculo moral, que
solo se destruye con el cambio de nacionalidad. En cuanto
á los muebles, no existe ni el vínculo de hecho ni el moral,
y esta consideracion determinó, sin duda , al legislador á
guardar silencio respecto de los muebles, en cuanto á las
leyes á que debian estar sujetos ; pero es indudable que de--
ben estar sujetos á alguna ley, y lo mas racional es que esta
no sea otra que la del lugar en donde los muebles se encuen-
tran actualmente. Los bienes muebles son, en todo caso, y
no pueden dejar de ser cosas, lo mismo que los inmuebles, y
no se alcanza la razon de la diferencia que se quiere intro-
ducir entre unos y otros. Suponer que los muebles no tie-
nen una situacion fija y determinada, es casi un absurdo
puesto que de hecho la tienen,. puesto que no hay ningun
ser material que no la tenga; es atribuir á las cosas el carác-
ter de ubicuidad, que no se concede ni á las personas, no
obstante de que son de mejor condicion que las cosas. Si
el estatuto personal sigue á la persona, no es para suponer-
la existiendo físicamente en otro lugar, distinto de aquel en
que verdaderamente se encuentra; es tan solo para determi-
nar su capacidad civil; capacidad que se refiere no á sus fa-
cultades físicas, sino á las morales é intelectuales . Ni ese
mismo estatuto personal exime al individuo de la observan-
cia de las leyes del pais en donde se encuentra, pues si quie-
re formular algun acto solemne, para el que sea apto, segun
los preceptos de su estatuto personal, deberá hacerlo cou
extricta sujeción á las leyes del lugar. Se dice tambien
que los muebles son ambulatorios y que por eso deben estar
sujetos á la ley del domicilio; pero el domicilio es tambien
ambulatorio; hoy se halla en un lugar y mañana en otro ; y
sería preciso ir constantemente siguiendo todos los cambios
de la persona, para saber á punto fijo cuál era la ley que de-
bia aplicarse á los muebles de su pertenencia. Además el
APENDICE. VII.

domicilio en nada influye sobre la capacidad personal, del


individuo, y por esto es enteramente indiferente que cambie
ó varíe, puesto que las leyes á que está sujeta la persona son
siempre y en todas partes las mismas. La capacidad perso-
nal del peruano domiciliado en Chile, depende exclusivamen-
te de la ley peruana: si traslada su domicilio á chalquier
otro pais, esa capacidad seguirá dependiendo invariablemen-
te de la misma ley peruana. Y por qué esos cambios, que
nada influyen en el estado civil del peruano, han de influir
en el carácter de los bienes muebles que tenga en el Perú?
La ficcion no reposa, pues, sobre ningun fundamento racio-
nal, y no se concibe cómo ha podido ser tan generalmente
admitida, desentendiéndose de la realidad . ó mas bien dicho,
poniéndose en abierta contradiccion con ella. Ni se ha te-
nido en cuenta que la ficcion presenta mas inconvenientes
que la realidad, en cuanto á la aplicacion . Si un español do-
miciliado en el Perú ha dejado bienes muebles en Marruecos
¿de qué manera podrá hacerse efectiva la ley del domicilio,
la ley peruana, en un pais que no está sujeto al Perú, ni
siquiera en relacion con él? Sin duda que la sujecion de
los muebles á tal ó cual ley es instable, por cuanto es muy
fácil que cambie de situacion; pero la instabilidad es igual
en cualquiera de los casos propuestos, esto es, ó con respec-
to á la ley del lugar de la situacion, ó con respecto á la ley
del domicilio, y entre ambas especies de instabilidad, és mas
racional dar la preferencia á la primera, porque tiene, á lo
menos, en su apoyo, un hecho que la dá gran fuerza, la exis-
tencia actual de los muebles en ese lugar. Con la ley del
lugar se hallan los muebles en una relacion directa y real ;
de hecho y en realidad están sujetos á ella, y es chocar con
el buen sentido declarar que, en virtud de una mera ficcion,
están sometidos á las leyes de otro pais.
Como hemos dicho ántes, nuestros Códigos guardan un si-
lencio absoluto acerca de las leyes que deben regir á los mue-
bles, imitando así á muchas otras legislaciones; y de este si-
lencio se deduce forzosamente la adopcion del principio que
hemos expuesto , en razon de estar universalmente admitido
por la jurisprudencia y formar una regla de derecho interna-
cional, que se sigue invariablemente, á falta de disposiciones
positivas del derecho privado . Por lo mismo; juzgamos muy
conveniente que cada legislacion decida formalmente sobre
este punto , como ya lo han hecho algunas, sea sujetando los
muebles, de un modo expreso, á la ley del domicilio, sea y
esto nos parece lo mas racional, sometiéndolos pura y sim-
VIII. DERECHO CIVIL.

plemente á la ley del pais donde se encuentran , ni mas ni


menos como los inmuebles. Pero mientras no venga esa de-
cision, debemos seguir el principio general y resolver que los
muebles están sujetos á la ley del domicilio de la persona á
quien pertenecen .
Los mismes autores que admiten y sostienen esta doctrina
convienen, sin embargo, en que no es aplicable sino cuando
los muebles tienen el carácter esencial de accesorios de la
persona, pero no cuando entre la persona y los muebles no
existe una relacion íntima é indispensable. Así, cuando exis-
te duda ó controversia acerca de la persona á quien perte-
necen los muebles; cuando se trata de un derecho de prenda
sobre ellos; cuando hay gestiones para impedir que se ven-
dan; ó en fin, cuando de cualquier modo un tercero alegue
un derecho cualquiera sobre los muebles; la regla queda sin
aplicacion, y la ley que se sigue es la del lugar en donde los
muebles se encuentran, porque, de hecho la ficcion ya no exis-
te .
Una de las cuestiones á que han dado lugar las reglas re-
lativas á los muebles é inmuebles, es la de saber si la suce-
sion testamentaria ó ab intestato debe ser regida, en cuanto
á los inmuebles, por el estatuto personal ó por la ley del lu-
gar donde se encuentran. Inútil nos parece aducir los fun-
damentos que se han alegado en favor de una ú otra opinion
puesto que, para nosotros no puede haber duda, en presen-
cia de la disposicion expresa de la ley peruana, que somete
á los inmuebles á las leyes de la República, cualesquiera que
sean la naturaleza y la condicion del poseedor ( V tít. prel.
C. ). Por consiguiente, los inmuebles comprendidos en una
sucesion y que estén situados en el Perú, estarán sujetos á
la ley peruana, observándose, en cuanto á los muebles, la
ley del domicilio del difunto poseedor.
Esta misma cuestion se halla comprendida en la que se re-
fiere á la capacidad del extranjero para adquirir bienes en
el Perú, sea por título gratuito ó por título oneroso. El ar-
tículo 28 de la Constitucion dice: "todo extranjero podrá ad-
quirir, conforme á las leyes, propiedad territorial en la Re
pública; quedando, en todo lo corceniente á dicha propiedad
sujeto a las obligaciones y en el goce de los derechos de pe-
ruano" ( 1) , Como se vé; la Constitucion limita su precepto

[1 ] Este artículo está reproducido literalmente de la Constitu-


ion de 1856.
IX. APENDICE.

á la propiedad territorial, esto es, á los inmuebles , no cier-


tamente porque, segun ella, la adquisicion de muebles deba
ó pueda hacerse de cualquier modo, aun contraviniendo á
las leyes: la disposicion constitucional no ha tenido mas ob-
jeto, sino levantar la prohibicion que anteriormente pesaba
sobre los extranjeros para la adquisicion de inmuebles, ya
que, por el mismo hecho de adquirirlos, perdian su naciona-
lidad y se hacian ciudadanos del Perú, segun el tenor del
artículo 168 de la Constitucion de Huancayo, que se expresa
así:, ningun extranjero podrá adquirir por ningun título pro-
piedad territorial en la República, sin quedar por este hecho
sujeto á las obligaciones de ciudadano, cuyos derechos go-
zará al mismo tiempo." Vigente aún esta Constitucion, se
publicó el Código civil, cuyo artículo 34 dice: "la adquisicion
de inmuebles y las condiciones del comercio de los extranje-
ros, dependerán de los tratados que se celebren con sus res-
pectivas naciones, y de las leyes y reglamentos especiales."
La simple comparacion de este artículo con el 168 de la Cons-
titucion anterior, manifiesta, á todas luces, que el Código
civil derogó la disposicion constitucional; porque segun esta
la adquisicion de inmuebles era prohibida al extranjero; es
decir, que un individuo podia ser, al mismo tiempo , extran-
jero y propietario de inmuebles; mientras que, segun el Có-
digo civil, habia ya la posibilidad de reunir ambas cualida
des, si asi se habia estipulado en el tratado celebrado con la
nacion á que el extranjero pertenecía. Indudablemente, mien-
tras subsistió la Constitucion de Huancayo, la disposicion
del artículo 34 y otras análogas del Código civil eran esen-
cialmente inconstitucionales .
La interpretacion hecha por el Gobierno de los artículos
6.0 y 168 de la Constitucion de Huancayo, dió lugar, pocos
meses despues de publicada esta, á una polémica, digua en
verdad de llamar la atencion , por la naturaleza de las cues-
tiones que, acaso por la primera vez en el Perú, se debatian
tan sesudamente.
El Ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores dirijió,
cn 31 de Julio de 1840, dos oficíos uno al Ministro de Nego-
cios Eclesiásticos y otro á los Presidentes de las Cortes Su-
periores de Justicia, indicando en el primero las formalida-
des que debian observarse para el cumplimiento del inciso
4.º del artículo 6. ° de la Constitucion, relativo á la naturali-
zacion de los extranjeros por medio del matrimonio (1 ), y de-

[1 ] Una resolucion suprema, expedida en 10 de Noviembre de


DERECHO ČIVIL. X..

termando, en el segundo, ciertas formalidades concernien-


tes artículo 168, que habla de la misma naturalizacion ,
por dio de la adquisicion de una propiedad territorial.
Este segundo oficio, que es el que pertenece á la cuestion de
que matamos, dice así:-
"Sor Presidente. -El articulo 168 de la Constitucion es-

1841 , suspende la disposicion de la circular de 21 de Julio de 1840


en cumato á la necesidad de que los extranjeros que se casen en el
pais e inscriban previamente en el registro cívico, y se ordena
que las autoridades á quienes incumbe, expidan libremente las li-
cencias de costumbre para tales matrimonios, con tal que los peti-
cionarios declaren en sus pedimentos que no reclamarán contra
el principio del derecho de gentes, por el cual se reputan como pe-
ruanos de nacimiento los hijos que tuvieren los dichos peticiona-
rios para todos los propósitos , hasta que llegados estos á la mayo-
ría, declaren por sí mismos su voluntad, y reclamen oportunamen-
te la nacionalidad que les corresponda. Hemos copiado literal-
mente los dos primeros artículos . En el 4º se ordena que se someta
á la consideracion del primer Congreso que se reuna, la materia de
la circular de 31 de Julio de 1840. Esto india claramente que el
Gobierno conocía ya que esa materia no entraba en el círculo de sus
atribuciones, y añadirémos que tampoco entraba en las de un Con-
greso ordinario, tratándose de un precepto constitucional. En los
considerandos de la resolucion, se dice que el objeto principal de
la circular fué asegurar la observancia del principio reconocido de
derecho de gentes, que los hijos de extranjeros nacidos en el Perú son
peruanos, para todos los propósitos, confirmado por el artículo 5º de
nuestra carta fundamental. Prescindiendo de la cuestion de consti-
tucionalidad ó inconstitucionalidad de la resolucion snprema, ad-
vertirémos únicamente que la circular de 31 de Julio de 1840 no se
refería al artículo 5º de la Constitucion, sino al artículo 6º , y por
consiguiente, mal podío estar destinada á asegurar la observancia
del principio confirmado en el artículo 5º Pero ¿es cierto que ese
principio confirmado, segun la circular, en el artículo 5º , y en el
que se apoya la resolucion, sea verdaderamente un principio reco-
nocido de derecho de gentes? Casualmente es todo lo contrario.
El verdadero principio del derecho de gentes, es que el hijo siga la
condicion ó nacionalidad del padre, ó la de la madre, si el padre es
desconocido. "Es necesario" dice Vattel, "haber nacido de padre
ciudadano, para ser de un pais, porque este, para el hijo de un ex-
tranjero, será solamente el paraje de su nacimiento, pero no será
su patria" Solo la Inglaterra y los Estados Unidos (y el Perú ba-
jo el imperio de la Constitucion de 1839) , se han apartado de este
principio inconcuso de derecho de gentes [ Vattel, lib. 1. , cap. 19
§ 212 y 215 , Bello, part. Ia. , cap . 5 ; Felix, lib. 1. tit. 1o. sec. 12
etc.) .
APENDICE. XI.

tablece que los extranjeros, por el hecho de adquirir propie-


dad raiz, quedan naturalizados.- Esta disposicion terminan-
te de la Constitucion es preciso hacerla efectiva; y para lo-
grarlo, ha dispuesto S. E. que por las Ilustrisimas Cortes
Superiores se prevenga á los Escribanos, que no extiendan
escritura alguna de traslacion de dominio directo ó útil de
un fundo ó parte de él, traspaso de capital, ú otro contrato
traslativo de la propiedad funciaria, en favor de un extran-
jero, europeo ó americano, ó de cualquiera otra parte, sin
poner como cláusula forzosa y expresa, la renuncia de la ciu-
dadania ó condicion de súbdito del Estado á que pertenecen
y sumision á las leyes del pais y condicion de ciudadano na-
turalizado; dando al mismo tempo noticia al Tribunal para
que este la trasmita á quien corresponda, á fin de que el ad-
quirente naturalizado sea inscrito en los registros cívicos.—
Asímismo ha dispuesto S. E. que en todos los casos de em-`
bargo por hipoteca legal, expresa ó judicial, en que á conse-
cuencia de ellos, ó por un embargo de cualquiera especie , se-
adjudicase judicial ó extrajudicialmente un fundo ó una ac-
eion funciara á un extranjero, se ponga en la sentencia ó en
el instrumento, por el juez ó el escribano, igual declaracion
á la mencionada antes, y se dé el aviso que tambien se ha
prevenido; y que lo mismo se observe para los autos de po-
sicion hereditaria ó no hereditaria de cualquiera especie, en
que el interesado sea extranjero .”
En la controversia á que dieron márgen los dos oficios del
Ministerio de Relaciones Exteriores, sucedió lo que frecuen-
temente sucede en las polémicas; á saber, que cada parte tie-
ne razon. Los impugnadores de las resoluciones ministeria-
les se colocaron en el terreno del derecho filosófico, y bajo
ese punto de vista pudieron hacer una crítica fácil de los
artículos constitucionales. Ni se detuvieron allí sino que
creyeron encontrar tambien alguna contradiccion entre el
espíritu de esos artículos y las resoluciones supremas que á
ellos se referian. Sus adversarios contestaron victoriosa-
menté sobre este punto; y en verdad que los artículos de la
Constitucion de Huancayo eran demasiado explícitos y ter-
minantes para que fuera posible someterlos á ninguna inter-
pretacion distinta de su tenor literal. Por lo demás , dejan-
do á un lado el campo de la filosofía y apoyándose en el de-
recho positivo , la refutacion de las teorías aducidas de con-
trario fué completa y aparejada con gran cópia de doctrina.
En 23 de Agosto de 1845, expidió el Gobierno un nuevo
decreto, por el cual se derogaban las circulares de 31 de Ju-
XII. DERECHO CIVIL.

lio de 1840 y el decreto de 10 de Noviembre de 1841 ( 1 ) y se


declaraba que los extranjeros quedaban libres de las condi-
eiones á que por ellos se les sujetaba, pudiendo adquirir bie-
nes raices y casarse con peruana conforme á las leyes del
pais . Los fundamentos que el Góbierno adujo para resolver
de este modo, fueron: 1.0 que habiendo sido consultado el
Consejo de Estado sobre las circulares de 31 de Julio, con-
testó que el Ejecutivo no habia faltado á la letra de la Cons-
titucion, y que el Congreso era el único cuerpo autorizado
1 para fallar sobre las razones políticas que hubo para expedir
aquellas; con cuyo dictamen ni se conformó el Gobierno, ni
tampoco lo desechó: 2° que en las citadas resoluciones y en
el decreto de 10 de Noviembre de 1841 , se interpretaron los
artículos 168 y 178 de la Constitucion, los cuales no deberian
interpretarse ó reformarse ó explicarse, sino del modo que
ella lo establecía : 3.º que los citados artículos ofrecian du-
da, pues por uno de ellos los extranjeros que adquiriesen pro-
piedad territorial en la República quedaban sujetos á las
obligaciones de ciudadano, lo mismo que á sus derechos; y
por el otro, el goce de los derechos civiles al igual de los pe-
ruanos, era, con tal que se sometiesen á las mismas cargas y
pensiones que estos; lo que importaba tanto como exigir de
su parte un consentimiento ó una declaracion expresa, que
no debe presumirse sino probarse, segun los principios de
justicia universal, para hacerse ciudadano: 4.0 que las cita-
das resoluciones habian privado al pais de capitales y hom-
bres útiles y dado lugar á la inmoralidad; males que el Go-
bierno debia evitar librando providencias, segun sus faculta-
des constitucionales: 5º que la ciudadanía era un beneficio
que no se adquiría de hecho, sino que debiá pedirse al Con-
greso, á quien competia conceder cartas de naturaleza, y al
Ejecutivo expedir las que aquel concediese, como lo determi
naba la Constitucion, despues de practicadas las diligencias
prescritas en la ley de 22 de Diciembre de 1822 , cuyas dispo-
siciones hacian conocer, que debian otorgarse con expresa
manifestacion de la voluntad del que la pretendía: 6º que no
debian sostenerse disposiciones en que aparecia dudosa la
inteligencia de la Constitucion y que habían causado males
que era preciso evitar: 7° que la adquisicion de propiedades
por extranjeros no privaba á la Nacion de sus derechos y ju-
risdiccion sobre ellas, por ser principio reconocido en todos

(1) Este decreto es el que hemos examinado en la nota anterior.


APENDICE . XIII.

los pueblos, que las causas suscitadas sobre propiedades, ad


quiridas por ellos , quedaban sujetas y subordinadas á las le-
yes del pais en que se hallaban situadas.
Nadie desconocerá que, discurriendo filosóficamente, hay
mucha verdad en algunos de los argumentos anteriores. La
privacion de capitales y hombres útiles podia ser muy bien
el efecto inmediato de los principios contenidos en la circu-
lar de 31 de Julio de 1840, pero, en derecho positivo , tam-
poco puede negarse que la circular no hacía mas que repro-
ducir los principios consignados, con demasiada claridad, en
la Constitucion de 1839. Que la adquisicion de propiedades
por extranjeros noprive nunca á la Nacion de sus derechos
y jurisdiccion sobre ellas, es ciertamente un principio incon-
cuso, admitido por todos los pueblos; pero, mientras tanto
es igualmente cierto que la Constitucion peruana, á imitación
de la ley inglesa, no había querido que ninguna parte del
erritorio perteneciese en propiedad á un extranjero. Y gera
cierto que la circular de 31 de Julio de 1840 hubiese inter-
pretado los artículos 168 y 178 de la Constitucion? En cuan-
to al artículo 178, nada diremos, porque no hace mencion de
él la circular; pero respecto del otro, creemos firmemente que
no hubo interpretacion; porque se interpreta lo que es dudo-
so, y el artículo es tan claro que no deja lugar á duda . La
circular no hacia mas sino dictar ciertas medidas, que po-
dríamos llamar precautorias, con el objeto de hacer efectiva
la disposicion contenida en ese artículo; lo cual entraba en
los límites de las facultades gubernativas. No defendemos la
disposicion constitucional, no hablamos sobre su mérito in-
trínseco; nos limitamos á la parte, por decirlo así, externa,
y á las providencias que para su cumplimiento creyó de su
deber expedir el Gobierno, y á la facultad que para ello tuvo
este.
El Gobierno había consultado al Consejo de Estado sobre
los puntos resueltos en las circulares de 31 de Julio , y el
Consejo contestó que el Ejecutivo no habia faltado á la letra
de la Constitucion y que el Congreso era el único cuerpo au-
torizado para fallar sobre las razones políticas que hubo pa-
ra expedir las disposiciones constitucionales de que se en-
cargaban las circulares . El Consejo opinó bien, y creemos
que lo mismo opinará cualquiera que lea, aunque sea some-
ramente, los artículos 6.0 y 168 de la Constitucion de Huan-
cayo . Por absurdas que aparezcan ahora, eran preceptos
constitucionales, y su derogacion correspondia al Congreso,
en la forma prescrita, para semejantes casos, en la misma
XIV. DERECHO CIVIL.

Constitucion. Se dice que el Gobierno no se conformó con


el dictámen del Consejo; pero que tampoco lo desechó . Fal-
tó el Gobierno á un requisito esencial? No lo creemos. Pue-
de ser que la consulta la hiciese únicamente para acallar al-
gunos escrúpulos, nacidos á consecuencia de la circular; el
dictámen del Consejo vino á disiparlos completamente y co-
mo la consulta no se hizo con el objeto de adoptar una nue
va resolucion, el Gobierno juzgó sin duda innecesario reves-
tir al dictámen de la fórmula de aprobacion . El dictámen
no hizo mas que corroborar un hecho ya consumado , y nin-
guna nueva fuerza podía dar á este la resolucion de un cuer-
po meramente consultivo .
Pero, en fin, sí era indispensable que el Gobierno aprobase
ó desechase el dictámen del Consejo de Estado, bien pudo
hacerse cuando se pensó en expedir un nuevo decreto, come
se expidió en efecto en 23 de Agosto de 1845. Y ya se con-
formase el Gobierno con el dictámen, ya lo desechase, se de-
bió, en todo caso, ocurrir al Congreso, que, casualmente se
hallaba reunido en Agosto de 1845. Si era cierto que las
circulares de Julio de 1840 y el decreto de 1841 habian inter-
pretado algunos artículos de la Constitucion, lo único que en-
traba en las facultades del Gobierno era derogar pura y sim-
plemente el decreto y las circulares; pero sin decir una pala-
bra mas. Cualquiera disposicion tomada en este ó el otro
sentido, era una interpretacion, incurriendo, por lo mismo ,
-el Gobierno en el propio defecto que criticaba en el decreto
y las circulares que derogaba. Si estas y aquel habian he-
cho nacer dudas acerca de la inteligencia de los artículos
constitucionales , solo el Congreso, como lo dijo el Consejo de
Estado, era la autoridad competente para resolverlas.
Y el Gobierno no desconocié esto, pues él mismo dice, en
uno de los considerandos del decreto de Agosto de1845, que
los artículos constitucionales ofrecían duda. Ya hemos dicho
que, para nosotros, la duda no existe; pero suponiendo que
existiese, no era al Gobierno á quien competía desvanecerla
dando tal ó cual interpretacion á los preceptos constituciona-
les . El Gobierno debió ocurrir al Congreso, reunido á la sa-
zon, exponiéndole cuanto creyese conducente al asunto y con
manifestacion de las circulares de Julio de 1840, del decreto
de 1841 , y del dictámen del Consejo de Estado .
De los tres artículos que forman el decreto de 23 de Agos-
to de 1845, el primero y el tercero se hallan en perfecta con-
formidad con las atribuciones del Poder Ejecutivo; pero ne
aís el segundo . Este contiene, nó como quiera una interpre-
APENDICE . y.

tacion del artículo 168 de la Constitucion, sino su e- resa


derogacion, puesto que permite á los extranjeros casar Con
peruana y adquirir bienes raices, sin perder su nacion lad,
esto es, sin hacerse ipso facto peruanos, contrariament á lo
que disponía la Constitucion de 1839. Bajo el punto vis-
ta del derecho positivo, constitucional y civil, vigente n el
Perú en esa época, la cuestion no puede en manera a una
ser resuelta en diverso sentido . Otra cosa sería bajo Dun-
to de vista filosófico, sin disputa mas racional, y qu por
fortuna, va triunfando por todas partes ( 1).
Desde que los Romanos sentaron aquel célebre af smo
adversus hostem æterna auctoritas [ 2 ] , hasta los tiempo mo-
dernos, sin duda que ha cambiado mucho y con ventaj para
ellos , la condicion de los extranjeros; pero el cambio h. sido
paulatino, sin que por ese pueda decirse que ya en la tua-
lidad solo quedan vestigios de la institucion antigua . i en
algunas legislaciones [ muy pocas en verdad, acaso una sola,
la francesa], ha desaparecido completamente y solo e
últimos tiempos, en otras existe, o bien con ciertas mo fica-

[1 ] Un hombre de Estado que formó parte del Gobierno en 1845


explica el decreto de 23 de Agosto por las circunstancias especia
les en que se hallaba la nueva administracion, y por el temor de,
que el Congreso sostuviera los efectos de las circulares y dien asi
lugar á nuevas cuestiones diplomáticas. Se creyó tambien te el
decreto encontraba su apoyo en las leyes expedidas en varias épo-
cas, concediendo bienes raices á los colonos que poblasen las bisio-
nes del Ucayali, Sarayacu, Cuzco , etc., concesion que se acía
gratuitamente y con esenciones de predios , diezmos y más
gabelas; así como se determinó despues, en decreto de Abl de
1853, sobre inmigracion. Juzgábase tambien la adquisicion bie-
nes por extranjero estaba encarnada en todos nuestros Códigos an-
tiguos y modernos, y que el Congreso de Huancayo solo habíatri-
buido á los peruanos la propiedad de tesoros, huacas, etc., fuéra
de algunas concesiones á compañías mineras. En fin, que a la
época á que aludimos, dominaba el espíritu anti-extranjero que
por lo mismo, era necesario tener presente la máxima de Iacio:
Etatis cuyusque notandi sunt tibi mores.

[ 2 ] Hostis (fostis, de foris de fuera) , extraejero enemigo. Hos-


tis apud majores nostros is dicebatur, quem nunc peregrinum diemus.
Indicat duodecin Tabula: ut status dies cum hoste; itemque: & ver-
sus hostem æterna auctoritas...... Id nomen durius effecitjm ve-
tustas: aperegrino enim recessit, et proprie in eo, qui arma contrafer-
ret, remansit [ Cic. de offic., lib . I, cap. 12. ] .
XVI. DERECHO CIVIL.

ciones , ó bien en todo su vigor. ¿ Quién no sabe que, hasta


una época muy reciente, el derecho de albinagio [ 1 ] ha cons
titnido una parte esencial de la legislacion y de la jurispru
dencia europeas? Pues ese derecho aun subsiste y en vir-
tud de él, los bienes de un extranjero pasan, á su fallecimien-
to, al fisco del pais en que ha fallecido.
Algunos reyes de Francia, desde San Luis hasta Luis
XVI, procuraron introducir ciertas reformas en esta materia
ya por medio de edictos, ya por medio de tratados con otras
naciones, sustituyendo al derecho de albinagio el de detrac-
cion, esto es, el derecho que se concedia al fisco de percibir,
no ya el todo, sino una parte, ordinariamente el décimo , dé
la sucesion del extranjero. Aquí conviene advertir que,.
tanto el derecho de albinagio como el de detraccion, supo-
nían la facultad en el extranjero de adquirir bienes , muebles
ó inmuebles, pero siempre con la perspectiva de que las ad-
quisiciones cediesen en favor del fisco y nó de los herederos
6. sucesores del propietario; lo cual naturalmente tendía á
hacer ilusoria esa facultad . Sin embargo, como veremos
luego, no han faltado legislaciones, que han prohibido abso-
lutamente á los extranjeros adquirir, si nó toda clase de bie-
nes, por lo menos los inmuebles .
La primera Asamblea constituyente de Francia abolió com-
pletamente y de una manera absoluta, tanto el derecho de
albinagio como el de detraccion, por ser contrarios, segun el
estilo de aquellos tiempos, á los principios de fraternidad que
deben ligar á los hombres, cualesquiera que sean su patria y su
gobierno. Pero el hecho es que la Asamblea creyó que los
demás pueblos de Europa habian de seguir el impulso de la
Francia, acatando las ideas que en ésta dominaban, y que,
por lo mismo se apresurarian á declarar igualmente abolidos
en sus respectivos territorios, esos odiosos derechos , tan
opuestos á la fraternidad. La Asamblea se engañó; porque
ninguna otra nacion ímitó su ejemplo, y el albinagio y la de-
traccion siguieron formando parte del derecho internacional
privado .
Los redactores del Código civil encontraron las cosas en
ese estado, y desde luego comprendieron que no era pruden-
te dejar á los franceses avecindados en pais extranjero, en
una condicion inferior á los extranjeros avecindados en
Francia; pues mientras los primeros estaban sujetos al dere.

[3] Jus albinatus (de albi natus).


APENDICE. XVII.

cho de albinagio ó al de detraccion, los segundos gozaban


de la facultad plena de adquirir bienes cn el territorio fran-
cés, sin que el fisco interviniera para nada. Por otra parte,
creyerou que sería un absurdo retroceder á la legislacion an-
tigua, consagrando nuevamente, sea el derecho de albinagio
sea el de detraccion, que ciertamente contribuyeron á fo-
anentar la rival dad entre los pueblos. Adoptaron, pues, un
término medio, racional y justo, basado en un principio de
eqnidad, como que su fundamento puede encontrarse en
aquella máxima: no hagas é otro lo que no quieras que hagan
contigo. Ese principio no fué otro que el de la reciprocidad.
Digna de recuerdo es la exposicion que sobre este punto hi-
zo el célebre jurisconsulto Treilhard. Dice así:- -
"Los que quieren conceder á los extrangeros la total y ab-
soluta participacion de nuestros derechos civiles, creen en-
contrar el origen del derecho de albinagio en la feudalidad ,
y consideran la supresion completa de este derecho como
una consecuencia necesaria de la abolicion del sistema feu-
dal, y como una exigencia del interés público y aun del orí-
gen mismo de ese bárbaro derecho . El antiguo gobierno
habia reconocido la necesidad de proscribirlo en algunos
tratados, que, por lo menos, atenuaron su vigor, pues juzga-
ba que no debia subsistir, desde que el comercio habia uni-
do á los pueblos con los vínculos del comun interés. Segun
ellos, esa ha sido la opinion de los mas célebres publicistas;
pues Montesquieu denunció al mundo el derecho de albina-
gio como un derecho insensato, y la Asamblea constituyente,
foco de las luces y centro del talento, habia decretado la abo-
licion total y absoluta y sin condicion de reciprocidad, como
medio de llamar algun dia á los demás pueblos á la partici-
pacion de los beneficios de una universal fraternidad.
"El proyecto de destruir las barreras que separan á los
pueblos y consolidar sus intereses, de manera que no formen,
por decirlo así, mas que una nacion sobre la tierra, es sin
duda un concepto atrevido y generoso; pero los que lo han
formado han considerado á los hombres tales como son, 6
mas bien, tales como desean que fuesen? Consultemos la
historia de todos los tiempos y de todos los pueblos, y veamos
lo que pasa en torno nuestro. Penosos aunque inútiles es-
fuerzos se han hecho para mantener la armonía en una sola
macion, á veces en una sola familia; y podrá esperarse ra-
cionalmente la realizacion de una armonía universal, y el
sistema moral se verá al abrigo de los contratiempos y bor-
B
XVIII. DERECHO CIVIL.

rascas á que está sujeto el sistema físico ? En lugar de en-


tregarse á las ilusiones engañosas de la teoría, & no es mejor
hacer leyes aplicables á los caracteres y á las inteligencias
que conocemos ?
"La admision indefinida de los extranjeros ofrecerá sin
duda algunas ventajas; pero demasiado sabemos que no
siempre la riqueza proviene de las pérdidas del vecino y que
á veces cuestan caro los presentes del enemigo . A lo me--
nos, debe convenirse en que la reciprocidad, estipulada en-
los tratados, trae consigo la positiva ventaja de que, que-
dando estos en suspenso por efecto de una declaracion de
guerra, cada pueblo es árbitro, en esos momentos críticos,
para adoptar su interés propio y particular como única re-
gla de conducta.
"¿ Ni por qué habiamos de dar á nuestros vecinos privile-
gios que ellos se obstinan en rehusarnos ? Se dice que siem-
pre será útil atraer á nuestro territorio á los extranjeros ri-
cos por sus poses ones, por su talento ó por su industria; pe-
ro ¿ vendrán esos opulentos y estimables extranjeros, sa-
biendo que, al establecerse en Francia, se hacían extranje-
ros para su país natal, y que no pueden aspirar al título de
franceses sin sacrificar los dereclios adquiridos ó eventuales
que tuviesen en su patria, puesto que ella no concede los de-
rechos de la reciprocidad y persiste en considerar siempre á
los franceses como extranjeros ? Repitamos, pues, que no
debemos tener gran confianza en las teorías, por mas seduc-
toras que sean, y tomemos mas bien por consejera á la ex-
periencia.
"Cuando el antiguo gobierno manifestó su intencion de
abolir ó por lo menos de reformar el derecho de albinagio,
con respecto á las naciones que adoptasen sus principios,
algunos gobiernos se apresuraron á tratar con la Francia,
con el fin de asegurar, por medio de una justa reciprocidad
el beneficio de la supresion ó de la modificacion de ese dere-
cho; porque ei interés es la medida de los tratados entre las
naciones, como lo es en los contratos entre particulares; pero
desde la abolicion del albinagio en Francia, no hay una sola
nacion, entre aquellas que no hubiesen tratado anteriormen-
te, que haya alterado su legislacion; sin duda porque no te-
nian ya necesidad de conceder á los franceses la participa-
cion de los derechos civiles , para alcanzar, en favor de sus
naturales, la misma participacion en Francia. Por esto es-
que han conservado, á este respecto y contra los franceses
toda la severidad de la legislacion; y actualmente está de-
APENDICE. XIX

mostrado que si el interés general de los pueblos exige, en


verdad, la abelicion absoluta del albinagio, el mismo interés
exige tambien que se establezca una ley de reciprocidad, co-
mo único medio de obtener el resultado que se desea.
"Despues de lo que acabamos de decir, será necesario
refutar las autoridades que se han citado ? Montesquieu, es
cierto, ha calificado el derecho de albinagio como un derecho
insensato; pero la misma calificacion y en la misma frase dá
tambien al derecho de naufragio; y sin embargo, grande es
la diferencia entre el derecho bárbaro de naufragio ; que cas-
tigaba la desgracia como un crímen y confiscaba las perso-
nas y las cosas arrojadas á una playa por la tempestad, y el
derecho de albinagio, fundado sobre el principio del goce ex-
clusivo deos d erechos civiles en favor de los nacionales;
principio erróneo, si se quiere, pero en el que no se encuen
tra el carácter de atrocidad que el otro revela. Además ,
acaso Montesquieu ha pretendido que una sola nacion de
hia apresurarse á abolir completa y absolutamente el dere
cho de albioagio, hallándose establecido y en vigor en las
demás naciones ? Demasiado sabia que ciertas institucio-
nes, dañosas en sí mismas, pero acatadas universalmente, no
podian ser abolidas por una sola nacion, sin aventurar su
rosperidad, mientras exista entre los pueblos extranjeros
una especie de coalicion para conservarlas.
"La abolicion de una institucion mala en sí, puede traer
funestas consecuencias, y aquí viene bien recordar la máxima
vulgar, de que lo mejor es muchas veces un gran enemigo del ·
bien.
"Pero la Asamblea constituyente decretó la abolicion com-
pleta del derecho de albinagio. Es cierto, y reconozco todo
el peso de semejante autoridad; pero quién podrá decir que
esa Asamblea, que ha dejado tan gratos recuerdos, no se
extralimitó alguna vez, cediendo al impulso de ideas filan-
trópicas, que la experiencia aun no habia sometido á reglas
seguras ? Y sin desviarnos del objeto de que tratamos,
han comprendido las demas naciones el llamamiento que
les hizo la Asamblea constituyente ? & Ha respondido una
sola de entre ellas ? At contrario, & no vemos que todas han
conservado el derecho de albinagio ? Concluyamos, pues,
que si la Asamblea constituyente ha querido preparar la
abolicion total del derecho de albinagio, el medio mas segu.
ro de realizar ese concepto liberal, es sancionar el principio
de reciprocidad, que puede inducir mas tarde á las otras na-
ciones, en consideracion á sus propios intereses, á que pres-
XX. DERECHO CIVIL.

ten su consentimiento para la abolicion de ese derecho .


"Tan poderosas razones han motivado la disposicion del
proyecto, por la cual no se conceden en Francia al extranje
ro, sino los mismos derechos civiles concedidos á los france-
ses por los tratados con la nacion á que el extranjero per-
22
tenece.
Los principios aducidos en esta luminosa exposicion fue-
ron acogidos favorablemente por los tres cuerpos legislado-
res, y, en consecuencia, se adoptó el artículo quo los conte
nia y que es el 11º del Código civil, concebido en estos tér-
minos: " el extranjero gozará en Francia de los mismos de-
rechos civiles concedidos ó que se concedan á los franceses
por los tratados con la nacion á que ese extranjero perte-
nezca. " Otros dos artículos del mismo Código no son mas
que corolarios del principio sentado en el que acabamos de
transcribir. Al tratarse de las cualidades que se requieren
para suceder en una herencia, se dice, en el artículo 726:
"un extranjero no puede succeder en los bienes que su pa-
riente, extranjero ó francés, posee en el territorio del Impe-
rio, sino en los casos y de la misma manera que un francés
succeda al pariente que posea bienes en la nacion de este ex-
tranjero, conforme á lo dispuesto en el artículo 11 , del títn-
lo del goce y de la privacion de los derechos civiles . " Y al ha-
blar de la capacidad de disponer ó recibir por donacion en-
tre vivos ó por testamento, dice el artículo 912: "no se po-
drá disponer en favor de un extranjero, sino en el caso en
que éste extranjero pueda disponer en favor de un francés. ”
En virtud de estos principios y segun la doctrina y la juris-
prudencia constantes y uniformes, los derechos civiles de los
extranjeros en Francia, y particularmente su capacidad de
recibir donaciones y de heredar por testamento ó ab intestato,
dependían exclusivamente de los tratados celebrados por la
Francía con otras naciones. Si no habia tratados, faltaba
el título de la capacidad, y por consiguiente, la capacidad
misma; las donaciones y sucesiones, de cualquiera especie,
caducaban, presentándose el fisco como sucesor legal, para
ejercer en toda su fuerza el derecho de albinagio.
Algunos años despues de la publicacion del Codigo civil,
se creyó conveniente volver al sistema proclamado por lá
Asamblea constituyente, por haber desaparecido los motivos
que dieron lugar á la admision del principio de reciprocidad .
Una ley de 14 de Julio de ese año, abrogó los artículos 726
y 912 del Código; pero no tampoco de una manera comple-
tamente absoluta , sino fijando ciertas reglas de compensa-
APENDICE. XXI.

cion. Hé aquí el texto de la ley: -" Art. 1º Los artículos


726 y 912 del Código civil quedan abrogados . En conse-
cuencia , los extranjeros tendrán el derecho de suceder , dis-
poner y recibir, de la misma manera que los franceses , en
toda la extension del reino. -Art. 2º En el caso de division
de una misma herencia entre coherederos extranjeros y fran-
ceses, estos tomarán de los bienes situados en Francia una
porción igual al valor de los bienes situados en país extran-
jero, de los cuales estuviesen excluidos , por cualquier título, en
22
virtud de las leyes ó costumdres locales.
Mientras tanto, el Código civil francés habia sido adopta-
do por algunas naciones, sujetas en un tiempo á la Francia
y que recobraron su independencia á la caida del Imperio.
Es cierto que ellas introdujeron despues algunas modifica-
ciones en la legislacion civil; pero existe una en donde el
Código Napoleon ha sido conservado íntegro hasta una épo-
ca muy reciente: esta nacion es la Bélgica [1]. El reino de
Bélgica heredó el Código civil francés del de los Paises Ba-
jos, así como este lo heredó del imperio francés. El reino de
los Paises Bajos, siguiendo el espíritu y la letra de los artí-
culos 11 , 726 y 912 del Código civil, habia celebrado con
diez y siete naciones, tratados derogatorios del derecho de
albinagio. Cuando se formaron los reinos de Holanda y
Bélgica, á consecuencia de la revolucion de 1830 , cada uno
de ellos conservó el Código francés; pero en la Holanda se
le sujetó á una reforma, que se terminó en 1838. La Bélgi-
ca aceptó los diez y siete tratados de reciprocidad celebra-
dos por el Gobierno anterior de los Paises Bajos, y entre
ellos figura el celebrado con la misma Francia en 30 de Ma-
yo de 1814, cuando aun se hallaban en vigor, en esta última
nacion, los artículos 11, 726 y 912 del Código civil. Poste-
riormente y hasta el año de 1846, habia celebrado treinta
tratados mas, con otras tantas naciones . Y como si se hu-
biera ereido que no eran suficientes las disposiciones del Có-
digo, se expidió una nueva ley, con fecha de 20 de Mayo de
1837, en que no solamente se reproducían esas disposiciones
sino que se determinaba la manera de hacer constar la reci-
procidad. La ley dice así: -"Art. 1. El extranjero puede

[1] Prescindiendo de las alteraciones relativas á la nacionalidad


y a la abolicion de la muerte civil [ alteraciones que fueron la con-
secuencia de la revolucion de 1830] , la única modificacion verda-
deramente sustancial del Código francés, es la introducida por la
ley de 16 de Diciembre de 1851 , sobre el sistema hipotecario.
XXII. DERECHO CIVIL.

suceder en los bienes que su pariente, extranjero ó belga,


posea en el territorio del reino, en los casos y de la manera
que un belga suceda á su pariente que posea bienes en el
país de este extranjero Las mismas reglas se observarán
en cuanto á la capacidad de disponer ó de recibir por dona-
ciones entre vivos ó por testamento.-Art. 2º Esta recipro-
cidad se hará constar, sea por los tratados celebrados entre
las dos naciones , sea por la exhibicion de las leyes ó actos
que prueben su existencia, "
Entre las demás naciones que adoptaron el Código frau-
cés, pero que despues lo reformaron en parte, citaremos la
Holanda, Cerdeña, Nápoles y algunos cantones de la Suiza.
En el Código holandés, las disposiciones de los artículos
726 y 912 del Código Napoleon se encuentran reproducidas
literalmente, bajo los númsros 884 y 957, no obstante de ha-
berse modificado la del artículo 11.
Este mismo artículo y los otros dos sufrieron un cambio
notable en el Código sardo, cuyo rigorismo bien merece el
calificativo de exagerado . Hé aquí las disposiciones de este
Código:-" Art. 26. El extranjero que quiera gozar de los
derechos civiles que pertenecen al súbdito , deberá estable-
cer su domicilio en los Estados, obtener el privilegio de na
turalizacion y prestar juramento de fidelidad al rey.-Art.
27. Los extranjeros que no residan en los Estados y los que
residan en ellos sin haber obtenido el privilegio de natura-
lizacion, serán incapaces de suceder á los súbditos del rey,
sea ab-intestato, sea en virtud de disposiciones de última vo-
luntad, á menos que la reciprocidad en las sucesiones se
halle establecida por tratados entre el Estado y la potencia
á que esos extranjeros pertenecen. -Art. 28. Los extranje
ros no podrán, pena de nulidad del contrato, adquirir, tomar
en anticresis ó en arrendamiento, como arrendatarios ó co-
mo celonos porcionistas colons partiaires) , bienes inmue-
bles en los Estados, á una distancia menor de cinco quiló-
metros de las fronteras . Los inmuebles situados en este ra-
dío no podrán adjudicarse á ningun extranjero en pago de
deudas, sino que deberán siempre venderse en subasta, y el
extranjero solo tendrá derecho para hacerse pagar con el
precio que resulte. Lo dispuesto en este artículo no deroga
á las prohibiciones mas ámplias contenidas en leyes especia-
les, respecto de algunos Estados extranjeros.-Art. 702. El
extranjero puede disponer, conforme al artículo 26, de los
bienes que posea en el Estado; pero si, segun ese artículo,
se halla privado de semejante facultad, puede disponer en
APENDICE. XXIII.

favor de un súbdito . -Art . 705. Son incapaces de recibir


por testamento .... el extranjero, conforme á los artículos 26
y 27. - Art. 1153. Las personas incapaces de recibir por tes-
tamento no pueden adquirir por donacion entre vivos, ni
aun bajo el nombre de un tercero. "
Mas liberal, sin duda, que el Código sardo es el napolita-
no, pues concede á los extranjeros el ejercicio de los dere
chos civiles, sin restriccion en dos casos: 1. cuando la ley
del pais á que el extranjero pertenece concede igual benefi-
cio á los súbditos del rey: 20 cuando el extranjero ha obte
nido autorizacion para residir en el reino [ art. 9 ]. En ma-
teria de sucesion, se expresa así, en el artículo 828: "el reg-
nícola puede disponer en favor de un extranjero, con tal que
entre las dos naciones haya reciprocidad, salvas las excep-
ciones contenidas en los tratados diplomáticos. " Esas otras
restricciones odiosas del Código sardo no se encuentran en
el de las dos Sicilias .
Entre las legislaciones independientes de la influencia
francesa, merece particular mencion la austriaca, que con-
tiene dos preceptos terminantes sobre el punto de que tra-
tamos. El artículo 22 del Código civil dice: " para que un
extranjero pueda suceder á un austriaco, es necesario que
la reciprocidad exista con el Estado á que el extranjero per-
tenece . ,, Y el artículo 33 agrega: " los extranjeros gozan
de los mismos derechos que los indígenas, cuando no se exi-
ja la cualidad de ciudadano: pero en los casos dudosos, se
""
declara vigente el derecho de albinagio.
Entre las legislaciones europeas, la mas liberal era, sin
disputa, la española de las Partidas y de la Novisima Reco-
pilacion, pues en ella no se ponia traba ni condicion alguna
á la capacidad del extranjero para adquirir bienes de cual-
quiera clase y por cualquier título (1).
El artículo 57 del Código chileno dice: " la ley no recono-
ce diferencia entre el chileno y el extranjero, en cuanto á la

[1] El proyecto de Código civil español, presentado en 1851 , di-


ce, en el artícuio 26: "los extranjeros gozarán en España de los
mismos derechos civiles que gocen en su pais los españoles , salvo
lo dispuesto ó que se disponga por los tratados y leyes especiales."
El artículo 604 dice: “la capacidad activa y pasiva ( en materia
de herencia) de los extranjeros se regula por lo dispuesto en el ar-
tículo 26." Comentando este artículo el señor Goyena, se refiere
á la ley francesa de 1819, y califica la disposicion en ella conteni-
da, de mas liberal que política.
XXIV. DERECHO CIVIL.

adquisicion y goce de los derechos civiles que regla este


Código. "
Mientras tanto, el novísimo pacto fundamental de los Es
tados Unidos de Colombia, dice en su artículo 9º : “ los ex-
tranjeros no podrán adquirir en adelante bienes inmuebles
en el territorio colombiano, ni formar sociedades anónimas,
sin autorizacion expresa de la Legislatura del Estado res-
pectivo, y en el Distrito federal , de la autoridad ó corpora-
eion que determine la ley que lo organize [ 1 ] .
De propósito hemos dejado para lo último el decir algo
acerca de la legislacion de la Gran Bretaña, de esa nacion
que tanto se distingue por su liberalismo en materias mer-
cantiles y que indudablemente ocupa un lugar muy promi-
nente en la escala de la civilizacion .
Las leyes inglesas no reconocen en el extranjero el dere-
cho de adquirir ni de heredar nua propiedad inmueble; á lo
mas, le permiten la adquisicion de muebles. Blackstone di-
ce, que el extranjero puede adquirir la propiedad de merca-
derías, dinero ó cualesquiera otros efectos muebles ( personal
state ) , ó alquilar una casa para su habitacion, "porque los
efectos muebles " , repite el autor, " son de una naturaleza
transitoria y movible ( Comment. lib. 1º , cap. 10 ) ." Sin em-
bargo, el mismo autor dice, que los extranjeros pueden com-
prar tierras ú otros inmuebles; pero no para sì: si compran
para sí, el contrato es uulo [ ibid., ibid. ]: la venta de un in-
mueble hecha á un extranjero es causa de confiscacion, en
favor de la corona; no solamente por la incapacidad del ex-
tranjero para retener el inmueble, lo que dá lugar á que se
le separe de las sucesiones de inmuebles, sino tambien á
causa de su atrevimiento en pretender ( his presumption in
attempting, ) por un hecho propio, adquirir una propiedad in-
mueble (lib. 2.0, cap. 18): los extranjeros no pueden retener
nada de lo que han comprado, y cualesquiera compras (se
---
[ 1 ] La fecha de este pacto es de 20 de Setiembre de 1861. En
23 de Octubre de 1860, habia sido sancionado y promulgado el
Código civil del Estado de Panamá, el mismo que debia principiar
á regir el 1º de Marzo de 1862. El artículo 63 de ese Código dice:
"la ley no reconoce diferencia entre el nacional y el extranjero, en
cuanto á la adquisicion y al goce de los derechos civiles que regla
este Código." Por decontado, esta disposicion ha quedado sin
efecto, desde la publicacion del pacto .- A propósito del Código
de Panamá, se advierte que no es sino la reproduccion literal del
Código chileno, salvo algunas modificaciones en los títulos relati-
vos á personas y varias correcciones gramaticales.
APENDICE . XXV.

entiende de inmuebles), que hayan hecho y que resulten


comprobadas por una pesquisa de oficio, serán confiscadas
á favor del rey [ibid . , cap. 19]; tampoco pueden heredar por
testamento ni ab intestato, porque no se reconoce en ellos
sangre hereditaria que les de derecho á la herencia (1 ); y si
por casualidad un extranjero posee alguno de esos fundos
que no debe homenaje á la corona, y muere dejando sola-
mente parientes extranjeros, las tierras vuelven al señor
(ibid., cap. 15). Luego agrega:-"Como los extranjeros no
pueden heredar, se encuentran, á este respecto, en la misma
condicion que los bastardos; pero como además no pueden
tampoco adquirir por compra, se hallan en una situación mas
desventajosa . Y como no pueden adquirir por compra ni
por herencia, es casi supérfino decir que no pueden tener he,
rederos, ya que nada tienen que el heredero pueda heredar;
y así está determinado expresamente, porque ellos no tienen
sangre hereditaria [ ibid. , ibid . , ] ." Y al hablar de los indig-
nos, díce:-" Existe tambien una diferencia entre los extran-
jeros y los indignos: la ley no hace mencion de los extranje
ros, porque no pueden jamás, en manera alguna ( never by any
possibility ) , ser herederos [ ibid. , ibid. ]."
Del exámen comparativo que hemos hecho, se desprenden
las consecuencias siguientes: 1ª que en los paises en donde
subsiste aun el derecho de albinagio, en toda su extension,
el derecho que el extranjero tiene sobre sus bienes es casi
precario, pues solo dura mientras vive, á menos que , duran
te su vida, los transporte á otro pais: 2ª que en los paises
que admiten el principio de reciprocidad, el derecho de al-
binagio no existe para el extranjero, cuya nacion haya cele-
brado tratados, en que se estipule esa condicion, con el Es-
tado en donde el extranjero reside; probándose la reciproci-
dad, á falta de tratados, con las leyes del país á que el ex-
tranjero pertenece; y no existiendo ni leyes ni tratados que
establezcan la reciprocidad, el derecho de albinagio subsiste
en toda su fuerza: 3ª que para conocer la extension de la
reciprocidad, cuando no se deduzca de los tratados, es nece-
sario atender á las disposiciones especiales de las leyes ex-
tranjeras que se trata de aplicar, y ver si en ellas se estable-
cen diferencias en cuanto á los bienes, segun sean estos

[ 1 ] La frase de Blackstone, de no muy fácil traduccion, es muy


enérgica y expresiva: for they are not allowed to have any inherita-
ble blood in them. Literalmente: porque no les es permitido tener
en sí sangre de herencia.
XXVI. DERECHO CIVIL.

muebles ó inmuebles: porque puede suceder qué haya reci-


procidad en cuanto á los unos y no en cuanto á los otros.
Esta última consecuencia se refiere á los estatutos que ri-
gen á los muebles y á los inmuebles. Puede suceder, en
efecto, que en un país se ejerza el derecho de albinagio so-
bre los inmuebles solamente, dejando libres los muebles,
mientras que, en otro, ese derecho se haga extensivo á am-
bas clases de bienes.
¿ Qué es lo que á este respecto dispone la ley peruana ? Ya
hemos visto que la Constitucion se refiere á las leyes secun-
darias, en cuanto al modo como los extranjeros puedan ad-
quirir propiedad territorial, esto es, propiedad inmueble.
Por su parte, el Código civil, léjos de establecer y fijar ese
modo, se refiere, en el artículo 34, á los tratados que se ce-
lebren con otras naciones y á las leyes y reglamentos espe-
ciales. Estas leyes y reglamentos existen para arreglar el
comercio de los extranjeros, que es tambien uno de los pun-
tos de que se encarga el artículo 34; mas no existen para
determinar el modo de adquirir inmuebles por extranjeros,
á no ser que por tales leyes y reglamentos se entiendan al-
gunos que se han dado para favorecer la inmigracion; pero
aparte de semejantes disposiciones, de un carácter especialí-
simo, no existen leyes generales sobre las adquisiciones de
inmuebles hechas ó que se hicieren por extranjeros; y aun
creemos racional añadir, que leyes de esa naturaleza debe-
rían hallarse incluidas en el Código civil.
Argumentando a contrario sensu de las disposiciones del
artículo V del titulo preliminar y apoyándonos en la doctri-
na, universalmente admitida, que sujeta los muebles al esta
tuto personal del poseedor, hemos deducido la consecuencia.
de que los bienes muebles poseidos en el Perú por un ex-
tranjero no están sujetos á la ley peruana, sino á la de la
nacion á que el extranjero pertenece. La misma consecuen-
cia se desprende del artículo 34, que se limita á hablar de
inmuebles, sujetando su adquisicion á las estipulaciones con-
tenidas en los tratados diplomáticos.
Esto, en cuanto á la adquisicion en general, es decir, por
los diversos medios que reconoce el derecho . Pero además,
el Código civil trata especialmente del modo de adquirir por
herencía ó sucesion, y á este respecto, el artículo 635, corres-
pondiente al título que trata de las personas capaces de he-
iedar, dice: "el extranjero podrá heredar los bienes que es-
tán en el Perú, si acredita que en su país gozan los perua-
nos del mismo derecho de heredar." En esta disposicion se
APENDICE XXVII.

establece, en todo su vigor, el principio de reciprocidad, de


manera que, faltando esta, no hay derecho en el extranjero
para heredar los bienes que están en el Perú, y entonces
caen ellos bajo el principio del derecho de albinagio, sea en
favor del fisco ó de la beneficencia del lugar, segun que el
de cujus haya tenido ó no domicilio en la República (cf.
863 C.).
La disposicion del artículo 635 está concebida en térmi-
nos generales, sin que se haga distincion de bienes muebles
ó inmuebles. Se deducirá de allí que deba aplicarse indis-
tintamente á ambas clases de bienes ? Sin duda que no, y
basta para probarlo, recordar la doctrina que hemos sentado
en cuanto á las leyes que rigen á los muebles y á los inmue
bles, que son distintas. Les inmuebles se hallan sujetos á
las leyes del territorio, mientras que los muebles siguen las
que se refieren al estado personal del poseedor. Por consi-
guiente, siendo el poseedor extranjero, los muebles que le
pertenecen y que quedan á su fallecimiento, se reputan como
existentes en el lugar de donde era originario, y por lo mis-
mo, se hallan Quera del alcance de la ley del pais en que
acaeció la muerte. En semejante caso y en virtud de la fic-
cion legal que respecto de ellos se ha admitido generalmen-
te, puede decirse que los muebles de un extranjero, al falle-
cimiento de este, gozan en cierto modo del derecho de ex-
traterritorialidad , debiendo aplicárseles, no la ley del lugar
donde actualmente se encuentran, sino la del pais á que per-
tenecía el poseedor .
Mas aquí tropezamos con otras disposiciones del Código
civil, que parecen opuestas á los principios que acabamos de
consignar. El articulo 692 dice; "el extranjero que dispon-
ga en su última voluntad de los bienes que tiene en el Perú,
hará su testamento arreglándose á las disposiciones de esté
Código ." Las disposiciones de que aquí se trata no se refie
ren únicamente á las formas externas del testamento, sino á
su parte intrínseca y esencial, á la designacion de herederos
y legatarios, á las asignaciones de bienes y á la disposicion
de estos, sean muebles ó inmuebles; porque , como se notará,
el precepto legal, á semejanza del contenido en el articulo
635, no hace distincion alguna. Cabe, pues, repetir aquí lo
que mas arriba hemos dicho, acerca de la necesidad de tener
siempre presentes las leyes que rigen á ambas especies; de
bienes. Por lo demás , bien claro es que la facultad que el
artículo 692 concede al extranjero está subordinada á la con-
dicion de reciprocidad que exige el artículo 635, sin que obs-
XXVIII DERECHO CIVIL.

te decir que aquella so refiere á la facultad de dejar en tes-


tamento y esta á la capacidad de adquirir; pues eria ci erta-
mente una extraña anomalía que un extranjero fuese capaz
para disponer de sus bienes, siendo incapaz para adquirir
esos mismos bienes. La capacidad de disponer lleva consi-
go la de adquirir, y quien no tiene esta no puede tener aque
lla. Lo contrario sucede mas bien algunas veces, en casos
muy señalados y especiales , pues hay personas que no po-
seen la facultad de disponer, aunque tengan capacidad para
adquirir.
És tan evidente lo que hemos sentado, respecto á las leyes
que rigen á los muebles, que el articulo 694 del Código civil
contiene una disposicion, que parece destinada á consagrar
esa doctrina. Dice así: " se permite al extranjero que tenga
en el Perú un establecimiento mercantil, en que solo vende
por mayor, el que pueda disponer de él sujetándose á las le-
yes del país de su nacimiento." Los bienes que existen en
un establecimiento mercantil son muebles, y al decirse que
el extranjero puede disponer de ellos con sujecion á las le-
yes del pais de su nacimiento, se reconoce que esos muebles
están regidos por el estatuto personal. Pero la disposicion
del Código, por los términos en que está concebida, da már-
gen á dos observaciones. La primera se refiere á las pala-
bras se permite, que implican la idea de una concesion, de
una gracia, y no el reconocimiento de un derecho; porque si
en concepto del legislador, tuviese el extranjero derecho
perfecto para disponer de los bienes muebles que contiene
un establecimiento mercantil, sujetándose á la ley del pais
de su nacimiento , no se habría limitado á concederlo como
un beneficio, sino que habria estado en la obligacion, de re-
conocerlo expresamente y sin restricciones. Luego si se li-
mitó á conceder un permiso, fié porque creyó que era nece-
sario é indispensable, y que no otorgándolo, estaba el ex-
tranjero obligado á disponer aun de esos muebles con suje
cien á ias leyes de la República, segun el precepto general
del articulo 692. Pero esta es una equivocacion. Con per-
miso ó sin él, y ya muera el poseedor de los muebles bajo
disposicion testamentaria ó sin ella, sus bienes muebles, de
cualquiera clase que sean, estarán sujetos, no á las leyes de
la República , sino á ias del lugar del nacimiento del difunto.
Para que asi no fuera, habria sido necesario que el Código
declarase expresamente que las leyes de la República regian
á los muebles, asi como lo declaró respecto de los inmue
bles. Faltando esa declaracion, ha quedado subsistente el
APENDICE. XXIX.

principio de derecho internacional privado, de que los mue-


bles no siguen la ley de la situacion, sino el estatuto perso
nal del poseedor; principio sancionado en algunos tratados
diplomáticos celebrados por el Perú, como veremos luego.
Asi dejamos tambien absueltas las dudas que pudieran na-
cer de la inteligencia del artículo 695 , que restringe el per-
miso concedido en el artículo 694, en el caso de que el ex-
tranjero tenga herederos forzoso en el Perú. Puede suce-
der, en efecto, que en el Perú sea heredero forzoso un indi-
viduo en quien la ley del pais del nacimiento del extranjero
no reconozca semejante cualidad; por ejemplo, un hijo natu.
ral reconocido por parte del padre, ó un ilegitimo por parte
de la madre. Si estos hijos se hallan aun bajo de la patria po-
testad, el estatuto personal del padre ó de la madre, en su
respectivo caso, comprende tambien á ellos, asi como com-
prende á los muebles que al padre ó á la madre pertenecen.
Luego la disposicion del artículo 695 daria por resultado
aplicar las leyes de la República á bienes que no estan suje
tos á ella y en favor de personas con quienes esas leyes nada
tienen que ver, puesto que su estatuto personal es distinto .
¿ Hay algun interés de órden público que justifique un pro-
ceder que se presenta con los caracteres de violento? Cier-
tamente que no. Si los hijos se hallan fuera de la patria
potestad, es necesario averiguar si siguen en la nacionali-
dad del padre ó de la madre, ó si se han naturalizado en el
Perú. En el primer caso; subsisten las razones que hemos
aducido al hablar de los menores. En el segundo, aun cuan-
do los herederos sean peruanos, debe tenerse presente que
no heredan á un peruano, sino á un extranjero. Ahora bien ,
las leyes de la República reconocen, acatan y respetan el es-
tatuto personal del extranjero, sin que les sea dable intro-
ducir en él ninguna innovacion . De ese estatuto dependen
los biedes muebles, y es violar el principio que á él se refie
re determinar el modo cómo el extranjero ha de disponer de
sus bienes muebles ,
La segunda observacion á que dá lugar el artículo 694,
nace de la calidad que se atribuye al establecimiento mer-
cantil, pues se trata de uno en que el extanjero solo venda
por mayor. ¿Qué deberá pues, entenderse de un estableci-
miento en que se vende por mayor y menor? ¿ Qué de aquel
en que no se venda sino por menor? ¿ Qué de los demás
bienes muebles que no forman parte de un establecimiento
mercantil? El contexto del artículo, en que aparece una fa-
cultad limitada á un caso especial, dá lugar á suponer que
XXX DERECHO CIVIL .

en los demás casos no goza el extranjero de ese permiso, y


que, por lo tanto , no debe disponer de esos bienes con suje-
cion á la ley del pais de su nacimiento . ¿ A qué ley se suje-
tará entonces ? A la peruana ? El Código no lo dice, y
además viene luego el principio mobilia sequuntur personam.
Por otra parte, ¿ cómo suponer que se haya concedido per-
miso para lo mas y se niegue para lo menos ? Porque evi-
denteinente los bienes de un establec miento mercantil ei
que se vende por mayor, sou generalmente valiosos y de mu-
cha mas importancia que los de un establecimiento eu que se
hacen las ventas al menudes. Difícil es , por cierto, compren-
der en esta parte la mento del legislador, y lo mas racional
nos parece atender en este, como en los otros casos, al prin-
cipio de doctrina que sujeta los muebles al estatuto personal.
Las dificultades y tropiezos desaparecerían, desde que to-
das las naciones sancionasen en sus leyes el principio de que
todos los bienes, de cualquiera clase que fuesen, se halla-
ban sometidos á las leyes del lugar donde se encontraban.
Nada tendríamos que decir respecto á la disposicion del
artículo 693 , si no se hubiera hecho tambien extensiva á ella
la restriccion del artículo 695. Esa disposicion dice: " el ex-
tranjero que teste en el Perú de bienes que tiene fuera de él,
podrá arreglarse á las leyes del pais donde tenga los bienes,
ó á las del lugar de su nacimiento " Repetimos que nada
habríamos tenido que observar acerca de esta disposicion ,
porque en sí no es mas que una verdadera superfluidad . Eĺ
legislador peruano no ha podido tener la pretension.de esta-
blecer reglas para objetos que se hallaban fuera de su al-
cance, que no estaban ni podian estar, en manera alguna, su-
jetos á la ley peruana, ni por razon de su situacion. ni por
razon de la persona á quen pertenecian. No por lo prime-
ro, puesto que el artículo del Código habla de bienes que el
extranjero tenga fuera del Perú; tampoco por lo segundo,
puesto que siendo el poseedor extranjero, su estatuto perso-
nal no es la ley peruana . Y lo mas extraño es, que no so-
lamente ha incurrido el legislador en la pretension de que
hablamos, sino que aun la ha calificado de permiso, esto es,
de gracia, de concesion , y se ha creido con derecho hasta
para restringirlo . "Cesa el permiso concedido á los extran-
jeros en el artículo 693, si tienen en el Perú herederos forzo-
sos conforme á este Código . "" Asi se expresa el artículo
695; de lo que se deduce, que el legislador peruano ha suje-
tado á la ley peruana los bienes propios de un extranjero,
situados en pais extranjero . El hijo natural reconocido dé
APENDICE . XXXI.

un inglés muerto en el Perú, apoyándose en los preceptos


de los artículos 693 y 695 , se presentará á reclamar en In-
glaterra los bienes que su padre haya dejado allí. Pero las
leyes inglesas no conceden á los hijos naturales la cualidad
de herederos forzosos, como se la concede la ley peruana.
Recurrirá el hijo de un súbdito inglés á la intervencion del
Perú, para que se le ponga en posesion de una propiedad in-
glesa ? Basta esto, para comprender los absurdos que en-
cierran las disposiciones que hemos citado, y para concluir
que el legislador peruano ha estatuido sobre cosas y mate-
rias que no debia, pues se hallaban fuera de su alcance, y
sujetas á leyes distintas de las peruanas.
Hasta aquí, hemos hablado únicamente de los muebles ,
para aplicar á ellos las disposiciones de los artículos del Có.
digo que hemos citado. En cuanto á los inmuebles es cosa
distinta. Estando sujetos á las leyes de la República, cua-
lesquiera que sean la naturaleza y la condicion del poseedor,
segun lo ordena el artículo V del título preliminar, les son
perfecta y absolutamente aplicables las disposiciones de los
artículos 635 y 692. Quiere esto decir que, supuesta en el
extranjero la capacidad de adquirir inmuebles, conforme á
los artículos 34 y 635, puede disponer de ellos con arreglo á
la ley peruana, en virtud de la facultad que para ello le con-
cede el artículo 692. Por consiguiente, el punto esencial
que debe averiguarse, para determinar la capacidad del ex-
tranjero, en cuanto á la adquisicion y disposicion de inmue
bles, es la reciprocidad de que habla expresamente el ar-
tículo 635 y que tambien va imbibita en la disposicion del
artículo 34.
La ley peruana exige que el extranjero acredite la reci-
procidad , esto es, que la pruebe, y es claro que, en esta ma-
teria, solo pueden admitirse dos modos de prueba; á saber,
la ley misma del pais á que el extranjero pertenece, ó el tra-
tado que su nacion haya celebrado con el Perú. Si no exis-
te tratado, ó si en él no se estipula la reciprocidad, ó si la
ley extranjera, á falta de tratado, no la concede, el extran-
jero no puede adquirir y los inmuebles caen bajo el dominio
del derecho de albinagio, Ya hemos hecho las necesarias
referencias á algunas legislaciones extranjeras; pero ahora
conviene, trayendo la cuestion á un punto mas inmediato ,
examinar los tratados vigentes entre el Perú y otras nacio-
nes, para ver en cuales se establece el principio de recipro
XXXII. DERECHO CIVIL.

cidad y en cuales no [ 1 ] . Para esta exposicion , vamos á se-


guir el órden cronológico de los tratados, con una sola alte-
ra ciou.
El primero de ellos es el celebrado con Méjico , en 16 de
Noviembre de 1832, cuyo artículo 6? dice así: -" Los perna-
nos en Méjico y los mejicanos en el Perú, serán garantidos
en sus derechos civiles y propiedades, del mismo modo que
lo están por las respectivas constituciones y leyes los natu-
rales del pais en que residen. Tendrán en consecuencia li-
bertad de testar y heredar por testamento y ab intestato, ad-
quirir bienes muebles é inmuebles por donacion ó por cual-
quier otro título legal, y enajenar los que les pertenezcan.
Cuando se celebró esté tratado, se hallaba vigente la Cons-
titucion de 1828, que no coutenia restriccion alguna en cuan-
to á las adquisiciones de bienes por extranjeros. Tampoco
la habia en la Constitucion de 1834, y solo en la de 1839 se
prohibieron absolutamente tales adquisiciones, puesto que
se las sujetaba á la cond.cion de que el extranjero adquirien-
te quedase, por el mismo hecho, naturalizado peruano. De
aquí resulta que todas las adquisiciones hechas por mejica-
nos, hasta la época en que se promulgó la Constitucion de
Huancayo, eran válidas, sin que los propietarios hubiesen
perdido su nacionalidad. Pero ¿ qué diremos en cuanto á
las adquisiciones posteriores á dicha Constitucion ? Si nos
atenemos al tenor rigoroso de su artículo 168, parece que
deberíamos concluir que, desde Noviembre de 1839 , ya los
mejicanos eran incapaces de adquirir propiedad territorial,
á menos que consintiesen en perder su nacionalidad; mas
esta conclusion no es exacta. El artículo 20 del tratado ha-
ce obligatoria su duracion, para ambas partes, por el térmi
no de diez años , contados desde el dia en que se cambiasen
las ratificaciones, y segun el artículo 21 el cange debia veri-
ficarse en el término de doce meses, contados desde el 16 de
Noviembre de 1832. El tratado no fué ratificado por el Go-
bierno del Perú sino el 3 de Enero de 1833 y las ratificacio-

[1 ] Sobremanera extraño es que Fælix no haya tratado, en la


obra que hemos mencionado, la cuestion relativa á la adquisicion
de bienes por extranjeros, no obstante de ser un punto muy impor-
tante de derecho internacional privado. Fælix tomó por base la
legislacion francesa, para sus estudios comparativos; y en ella se
encuentran los artículos 11 , 726 y 912 del Código civil. Probable-
mente el autor creyó innecesario ese exámen, desde que se halla-
ba vigente la ley de Julio de 1819. De todos modos, es de sentir-
se semejante omision.
APENDICE . XXXIII.

nes solo debieron ser canjeadas en el curso de ese año. De


cualquier modo que sea, es evidente que el tratado con Mé-
jico estuvo vijente desde 1833 hasta 1843, y que hubo un es-
pacio de cuatro años durante los cuales existieron simultá .
neamente el tratado, que permitía la adquisicion de inmue-
bles á los mejicanos, y la Constitucion de 1839 , que prohi
bia semejantes adquisiciones á los extrangeros en general.
Entre ambas disposiciones contradictorias, ¿cuál debia pre-
valecer? Sin duda que la del tratado, porque era un pacto
vilateral, obligatorio forzosamente para ambos contratan-
tes, sin que ninguno de ellos, por un hecho propio, y en que
el otro no hubiese intervenido, tuviera facultad para invali-
darlo. Ese hecho propio fue la Constitucion de 1839, obliga-
toria para los peruanos, pero que no lo era para los extran-
geroș, sino en cuanto sus disposiciones no se hallasen en
contradiccion con tratados preexistentes .
En fin, el tratado caducó en 1843, y si hasta entonces se
encontraban bajo su amparo las adquisiciones de inmuebles
hechas por mejicanos , á partir de esa época quedaron suje-
tas á los preceptos de la Constitucion de 1839. Por consi-
guiente, ningun mejicano pudo ya adquirir propiedad in-
mueble, sin perder por el hecho mismo su nacionalidad . Es-
ta situacion duró hasta la abolicion de la Constitucion de
Huancayo, cuando quedaron en todo su vigor las disposi-
ciones del Código civil, que establecian el sistema de reci-
procidad. Esta no existe en Méjico para los peruanos, pues-
to que allí rije la ley de 12 de Marzo de 1828, cuyo artículo
6° prohibe la adquisicion de propiedad territorial rústica á
los extrangeros no naturalizados. De los términos de la ley se
deduce que el extranjero no naturalizado podrá adquirir pro-
piedad territorial urbana, y en este caso subsiste la reciproci-
dad. La misma ley declara vigente la de 12 de Agosto de
1824, que concede á los extranjeros la facultad de colonizar
los terrenos de la Nacion que no sean de propiedad particu-
lar ni pertenezcan á corporaciones. La ley de 1828 hace exten-
siva esa facultad á terrenos de propiedad particular; pero
con las siguientes condiciones: 13 que se obtenga permiso
del Congreso general ó de un Congreso particular, segun
que la propiedad estuviese situada en un territorio ó en un
Estado: 2ª que la cuarta parte de los colonos fuesen mej ca-
nos: 3 que dentro de siete años quedase dividido el terreno
en suertes pequeñas, á juicio de las legislaturas: 4 que
el empresario no naturalizado no pudiese reservarse un ter-
C
XXXIV. DERECHO CIVIL.

reno mayor de diez y seis leguas cuadradas, el cual deberia


enajenarse dentro de doce años, contados desde el dia en que
la finca se dividiese en suertes : 5ª que estas deberian quedar
vendidas dentro del mismo periodo. Fuera de este caso y
aun comprendiéndolo, el artículo 11 de la ley previene que
las propiedades adquiridas en fraude de ella por extrange-
ros no naturalizados, sean denunciables por cualquier meji-
cano, á quien se adjudicarán, justificado que sea el fraude .
En el artículo 12 se encarga al Gobierno federal y á los go-
bernadores de los Estados obren religiosamente , al ejecutar
la ley, lo prevenido ó que se prevenga en los tratados cele-
brados ó que se celebraren con las potencias extranjeras.
Esto quiere decir que la reciprocidad dependerá de los tra-
tados, y que, á falta de estos, regirá la ley de 1828 ( 1 ) .
El segundo tratado, por órden cronológico, es el celebra-
do con Bolivia en 10 de Octubre de 1848. Por el artículo
15 se concede á los bolivianos residentes ó transeuntes en el
Perú, el goce de los mismos derechos civiles que la Consti-
tucion y las leyes secundarias conceden á los peruanos. Co-
mo entre los derechos que la Constitucion y las leyes secun-
darias conceden á los peruanos, se enumera el de adquirir
inmuebles por cualquier título, se deduce que, segun el tra-
tado, del mismo derecho debian gozar les bolivianos. Pero
la Constitucion prohibia expresamente á los extrangeros
adquirir inmuebles, perdiendo, en caso de hacerlo , su na-
cioualidad; luego el tratado que conc dia semejante derecho
á los bolivianos, permaneciendo tales, violaba indudable-
mente un precepto constitucional. La cláusula 15ª que hemos
reproducido era, segun esto, esencialmente inconstitucional
y no debia surtir efecte alguno, puesto que ninguna ley se
cundaria puede derogar la Constitucion, ni contra el tenor
expreso de ésta pueden celebrarse tratados internacionales.
Por consiguiente, las adquisiciones de inmuebles hechas por
bolivianos, bajo el imperio de esa cláusula inconstitucional,
adolecian de ilegalidad, y subsistieron así hasta la época en
que la Constitucion de Huancayo desapareció y fué sustitui-
da con otra que permitió la adquisicion de inmuebles por
extrangeros, bajo el sistema de la reciprocidal . Esta debe
probarse hoy con las leyes bolivianas, habiendo caducado
ya el tratado .

[1 ] Ignoramos si esta ley ha sido derogada; pero ella estaba vi-


jente en 1855 y se encuentra en las Ordenanzas de tierras y aguas
de Galvan, edicion de ese año.
APENDICE. XXXV.

Viene, en seguida, el tratado celebrado con Bélgica, en


16 de Mayo de 1850, hallándose vigente la Constitucion de
Huancayo, que prohibia á los extrangeros adquirir inmue
bles. A pesar de esto, en el tratado se supone que los súbdi-
tos belgas pudiesen tener ya inmuebles en el Perú, pues en
el artículo 5 se estipula expresamente que en ningun caso
estarian sujetos los ciudadanos ó subditos de cualquiera
de las dos partes contratantes, por sus bienes muebles é in-
muebles, á otras cargas, restricciones, contribuciones óim-
puestos que á los que estén sujetos los mismos ciudadanos na-
cionales. Es evidente que, bajo el imperio de la Constitucion
de 1839, semejante esencion er ilusoria, porque los belgas
no podian, conservando su nacionalidad, adquirir inmuebles
en el Perú; de lo que resulta que los peruanos se hallaban
en Bélgica en las mismas condiciones, ya que faltaba el
principio de reciprocidad que exigen los artículos 11,726 y
912 del Código frances, vigente en Bélgica, y la ley de 20 de
Mayo de 1837. Porque importa poco que la reciprocidad
hubiese sido estipulada en el tratado: desde que ella era con-
traria á un precepto constitucional, que violaba abierta y
directamente la estipulacion, carecia de valor y no debia
surjir efecto alguno. Lo mismo decimos de las cláusulas del
articulo 7 , por las cuales se concedia á los ciudadanos de
ambas partes contratantes el derecho de poseer, en los ter-
ritorios respectivos, to la especie de bienes, y disponer de elles
del mismo modo que los naturales del país; deduciéndose de
allí la facultad de adquirirlos por testamento ó ab intestato,
ó por cualquier otro título traslativo de dominio ( 1 ) .
Abolida la Constitucion de Huancayo , la que le sucedió
• en 1856 dejó á las leyes secundarias el cuidado de determi-
nar las condiciones con que los extrangeros pudiesen adqui-
rir inmuebles en el Perú, y ya hemos visto que, segun los
artículos 34 y 635 del Código civil, esas condiciones depen-

[ 1 ] Allí mismo se hace una formal renuncia del derecho de detrac-


cion, no obstante de que no tenemos noticia de que semejante de-
recho haya existido ni en el Perú ni en Bélgica. Opnestas omo
son las cláusulas contenidas en los artículos 5º y 7° del tratado á
lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitucion de Huancayo,
bien pudiera haberse suscitado una grave cuestion, al tratarse dé
all car el artículo constitucional á los bélgas que hubiesen adqui-
rido propiedades inmuebles en el Perú. Esto manifiesta, por lo me-
nos, que, al celebrarse tratados internacionales, debe tenerse mu-
ho cuidado en no olvidar las disposiciones de las leyes funda-
mentales y secundarias del 1 ais.
XXXVI. DERECHO CIVIL .

den de los tratados y de la reciprocidad; y como esta se ha


lla estipulada en el tratado con Bélgica, y además es con-
cedida por las leyes civiles de esa nacion; se deduce que, en
la actualidad, los súbditos belgas pueden adquirir inmuebles
en el Perú, por cualquier título.
En el tratado celebrado con los Estados Unidos en 26 de
Junio de 1851 , se encuentran ya algunas diferencias nota-
bles en la materia de que hablamos. Téngase presente que, -
cuando se celebró, se hallaba vigente en el Perú la Constitu
ciou de 1839, cuyo artículo 168 prohibia la adquisicion de
inmuebles por extrangeros: y además que las leyes civiles
vigentes en la Union eran y son todavia, con pocas excep
ciones, las mismas que rijen en la Gran Bretaña, que segun
hemos expuesto, no conceden al extrangero capacidad para
adquirir sino bienes muebles, pero en ningun caso inmue-
bles. De acuerdo, pues, con la Constitucion á que nos he-
mos referido, se redactó el artículo 15 del tratado, concebi-
do en estos términos:-" Los ciudadanos de cada una de las
partes contratantes podrán disponer de sus efectos persona-
les (1 ), dentro de la jurisdiccion de la otra, por venta, dona-
eion, testamento ó de cualquier otro modo, y sus herederos
ó representantes, si son ciudadanos de la otra parte, sucede-
rán á los susodichos efectos personales ya sea por testamento
ó ab intestato; y pueden tomar posesion de ellos, bien por
sií mismos ó por otros que obren en su nombre, y disponer
de ellos á su voluntad, pagando únicamente aquellos dere-
chos á que, en tales casos, están sujetos los habitantes del
pais donde se hallan los efectos precitados.”
Hasta aquí el artículo 15 del tratado habla puramente de
los bienes inuebles, y concede á los ciudadanos de ambos
paises facultades ilimitadas para adquirirlos y disponer li-
bremente de ellos. Sin embargo, en la segunda parte del
mismo artículo se hace una suposicion relativa á los inmúe-
bles, nó en cuanto á la manera de adquirirlos por contrato
entre vivos, porque esto era opuesto á la ley fundamental
del Perú y á las leyes civiles de los Estados Unidos, sino
únicamente al caso en que, habiendo inmuebles en una he-

[ 1 ] Efectos personales es un anglicismo, traduccion literal de per-


sonal property, frase del texto inglés, que quiere decir bienes mue-
bles ó propiedad mueble; pero el texto inglés es mas completo que
el español, pues dice personal property and effects; esto es, los
benes y efectos que tengan el carácter de personales, que puedan
moverse con la persona.
APENDICE. XXXVII.

rencia, los herederos ó sucesores á ellos fuesen en el Perú


ciudadanos americanos, ó ciudadanos peruanos en Estados
Unidos. Para el caso en que ocurriera semejante hipótesis,
el tratado no concede tampoco el derecho de retener los in-
muebles, sino que impone la obligacion de venderlos, seña-
lando, como gracia especial, el término de tres años . La
cláusula á que nos referimos dice así:-" Y si, en el caso de
ser bienes raices, estuviesen impedidos los susodiches here-
rederos de entrar en posesion de la herencia, en razon de
ser extrangeros; se les concederá el término de tres años pa-
ra que dispongan de ellos, segun lo estimen eonveniente, y
para exportar su producto; lo cual podrán hacer sin obstá-
culo y sin pagar otros derechos ó impuestos qae aquellos
que en general imponen las leyes del pais." Cualquiera nota-
rá que el giro condicional que se dió á esta cláusula era,
hasta cierto punto, indebido, porque el caso que en ella se
snpone era una realidad, en el Perú por su Constitucion, y
en los Estados Unidos por sus leyes.
Del tenor del artículo que hemos trascrito, se deduce que
los ciudadanos americanos solo podian adquirir inmuebles
en el Perú por herencia ó sucesion,; mas no para retenerlos
sino para disponer de ellos inmediatamente, en el plazo pe-
rentorio de tres años; de manera que, pasado este tiempo, el
inmueble poseido por uu ciudadano de los Estados Unidos
caería irremediablemente en comiso, presentárdose el fisco
á ejercer el derecho de albinagio.
La abolicion de la Constitucion de Huancayo no ha alte-
rado en lo menor la situacion de los ciudadanos de los Es-
tados Unidos, en cuanto á su capacidad para adquirir in-
muebles . De un lado, existe en vigor el tratado , que no
concede sino una reciprocidad temporal y para un caso de-
terminado, y de otro existen tambien las leyes de los mis-
mos Estados, que no admiten el principio de reciprocidad .
Tan cierto es esto, que, en el anterior tratado celebrado
entre la confederacion Perú--Boliviana y los Estados Uni-
dos, cuando en el Perú no existía Constitucion alguna que
prohibiese á los extranjeros la adquisicion do inmuebles, se
encuentra el artículo 8.0, redactado en los mismos é idén-
ticos términos del artículo 15 del tratado vigente. Y esto
provenía de que, entónces como despues, los negociadores
tuvieron cuenta de los preceptos de las leyes americanas.
En el tratado celebrado con Cerdeña el 14 de Junio de
1853, se halla consignada la condieion de reciprocidad, que
exigen simultáneamente las leyes civiles peruanas y sardas.
XXXVIII. DERECHO CIVIL.

En el artículo 6° se garantiza la mas completa proteccion a


las propiedades de los ciudadanos y súbditos de ambos pai-
ses, sujetándose a las leyes del pais en que residen, y además
se declara que dichas propiedades, muebles 6 inmuebles, no
sufrirán otros gravámenes, exacciones óimpuestos que los
que sufran los nacionales ó súbditos de la nacion mas favo-
recida. En elartículo 9 se trata de las adquisicionesde bie-
nes, y en una cláusula especial se habla de lo que deba ha-
cerse cuando esos bienes son inmuebles. El artículo dice
así: -"En caso de que pase á los ciudadanos ó súbditos de
uno de los dos Estados la propiedad de bienes situados en
el territorio del otro, sea en virtud de contrato ó donacion ,
sea por testamento ó ab intestato, podrán tomar posesion de
dichos bienes por sí ó por apoderado , retenerlos y disponer
libremente de ellos, pagando solo los derechos á que en ca-
so semejante estén sujetos los nacionales. Pero si por ser
los bienes raices, estuviesen tales personas- impedidas, como
extrangeras, de retenerlos, tendrán el término de tres años
para enajenarlos, sin pagar otros impuestos ó derechos que
los que para tal caso señalan las leyes á los nacionales.”
Esta restriccion relativa á los inmuebles era motivada,
por parte del Perú, en atencion á las disposiciones de la
Constitucion vigente, que prohibia á los sardos como á to-
dos los extrangeros, adquirir inmuebles en el Perú; y por
parte de Cerdeña, respecto al precepto contenido en el artí-
culo 28 de su Código civil, que prohibe absolutamente á los
extrangeros, aun bajo el imperio de la reciprocidad , adqui-
rir inmuebles á una distancia ménor de cinco quilómetros
de las fronteras. En virtud del tratado, la prohibicion que-
daba vigente en Cerdeña, y únicamente se concedia á los
peruanos, que adquiriesen inmuebles dentro de ese rádio,
el plazo de tres años para desapropiarse de ellos. En el Pe
rú, subsistía tambien la prohibicion constitucional, pero tem-
perada por el plazo de tres años, otorgado á los súbditos
sardos, para enajenar los inmuebles adquiridos. De lo que
se deduce que, pasado ese término, las propiedades caían en
comiso, á no ser que los propietarios obtuviesen inmediata-
mente carta de naturaleza. Tal era la condicion de los súb
ditos sardos, desde 1853 hasta 1856. Despues de este últi-
mo año, en que fué derogada la Constitucion de 1839 , la re-
ciprocidad existe en todo su vigor, y las adquisiciones de-
inmuebles por súbditos sardos no están ya sujetas á ningu-
na restriccion .
Los tratados celebrados con Costa Rica, en 31 de Enero
APENDICE. XXXIX..

(artículo 33), con Guatemala, en 20 de Abril ( artículo 11 ) ,


con Nicaragua, en 18 de Junio (artículo 12), y con San Sal
vador, en igual dia de 1857 [artículo 11 ), establecen el
principio de reciprocidad sin limitacion alguna.
En Francia, como hemos visto, no existe ni el derecho de
albinagio ni el de detraccion, ni tampoco se exige la reci-
procidad para la adquisicion de inmuebles por extrangeros
y por cualquier título. Por consiguiente, la reciprocidad:
que exige la ley peruaua existe de hecho y de derecho; pero
no obstante eso, ha sido estipulada en el tratado celebrado
por el Perú con esa nacion el 9 de Marzo de 1861. El artí
culo 6º dice así:-"Los súbditos ó ciudadanos (1) de cada
una de las dos altas partes contratantes tendrán dentro de
la jurisdiccion de la otra, el derecho de adquirir, poseer y
disponer por compra, venta, donacion, cambio, matrimonio
ó de cualquier otro medo, bienes, muebles ó inmuebles, y
sus herederos ó legatorios que lo fuesen por testamento ó
ab intestato, podrán entrar en posesion de la herencia sin
impedimento alguno, y disponer de ella á su voluntad sin
pagar otros ó mas altos derechos de sucesion, ó de otra es-
pecie, que aquellos á que en casos semejantés, estuvieren
sujetos los nacionales del pais en que los bienes se encuen-
tren. A falta de herederos ó representantes, la propiedad
será tratada de la misma manera que, en circunstancias
iguales, lo serían las propiedades pertenecientes á naciona-
les."
Réstanos ahora hablar del tratado, celebrado en 10 de
Abril de 1850, entre el Perú y la Gran Bretaña. Su artículo
8. dice así: "En todo lo que tiene relacion con la policía
de los puertos, carga y descarga de buques, depósito y se.
guridad de sus mercancías, productos y efectos, sucesion.
de bienes muebles (personal estates)por testamento ó de otra
manera, y libre disposicion de cualquier propiedad mueble
(personalproperty) por venta, donacion, permuta, ó por tes
tamento; ó de otro modo cualquiera, así como por lo que
hace á lá administracion de justicia, los ciudadanos ó súb.

[1 ] Debía decir los ciudadanos 6 súbitos, anteponiendo siempre


al Perú y á sus ciudadanos en el texto español. Este olvido de la
fórmula de percedencia, tan esencial en los tratados, se nota no
solamente en el artículo 6º , sino en todos y en cada uno de los
artículos de que se compone; lo que ciertamente deja de ser extra-
No, cuando se vé que, en los dos textos, la firma del negociador
francés se halla antepuesta á la del peruano. Veáse el periódico
oficial de 5de Febrero de 1862 , tomo 42, número 2.
XL. DERECHO CIVIL.

ditos de cada una de las partes contratantes gozarán en los


territorios ó dominios de la otra, los mismos privilegios
franquicias y derechos, que los ciudadanos ó súbditos na-
turales; y no estarán sujetos en tales casos á pagar otros ó
mas altos derechos que los que pagan ό pagaren los respec
tivos ciudadanos ó súbditos naturales, sujetándose siempre
á las leyes y estatutos locales vigentes en dichos territorios
ó dominios."
Lo que mas llama la atencion en esta cláusula del trata-
do, es que se habla en ella úicamente de bienes muebles,
de propiedad mueble, estableciéndose respecto de ellos las
reglas que deben seguirse para su adquisicion, ya sea por
contrato entre vivos, ya por causa de muerte. El tratado
nada dice en cuanto á la adquisicion de bienes inmuebles,
de propiedad inmueble, y por lo mismo sería en vano bus-
car en él la reciprocidad que exigen los artículos 34 y 635
de nuestro Código civil. En defecto del tratado, esa reci-
procidad debe naturalmente buscarse en las mismas leyes
inglesas, pues podría suponerse que, habiéndo sido ajustado
el tratado en una época en que regialla Constitucion peruana
de 1839, se hubiese querido respetar los preceptos en ella
contenidos. Pero esta última hipótesis desaparece, obser-
vando: 1 que en otros tratados celebrados ó en la misma
época ó bajo el imperio de iguales circunstancias, no se tra-
jeron á consideracion los preceptos constitucionales vigen-
tes en el Perú, y siempre se estipuló en los tratados con
otras naciones cuanto se creyó conveniente respecto de los
bienes inmuebles adquiridos ó que hubieren de adquirirse
por los ciudadanos ó súbditos de la nacion con quien se tra-
taba: 2.0 que en el tratado celebrado por la Gran Bretaña
con la Confederacion Perú-- Boliviana, en 5 de Junio de
1837 , se encuentra una cláusula idéntica, redactada en los
propios términos que la del tratado de 1850; de manera que
el artículo 9. del primero no es mas que la reproducion
casi literal del artículo 8º del segundo; y cuando se celebró
aquel no regía en el Perú ninguna Constitucion, y por tanto,
no había trabas que estorbasen la adquisicion de inmuebles
por extrangeros.
Claro es, segun esto, que si en los tratados celebrados por
la Gran Bretaña con el Perú, se habla tan marcada y dis-
tintamente tan solo de bienes muebles, de propiedad mueble.
no ha sido esto por consideracion á las leyes peruanas. Lue .
go habrá sido por consideracion á las leyes inglesas. Y esta
ses la verdad ; porque, como lo hemos visto ya, al examinar
APENDICE. XLI.

las disposiciones de la ley civil inglesa, en la Gran Bretaña,


no se concede á ningun extrangero la facultad de adquirir
inmuebles, por ningun título, ni entre vivos ni por causa
de muerte. El extrangero es absolutamente incapaz de ser
propietario de bienes raices y no se le reconoce, en cuanto á
esos bienes, la cualidad de heredero ó sucesor legal, y
los que hubiesen de corresponderle pasan ip sofucto á poder
de la Corona. No podia, pues, la Gran Bretaña, en un tra-
tado en que naturalmente debian estipularse derechos
recíprocos para sus naturales y para los de la nacion con
quien trataba, suscribir cláusulas relativas à bienes inmue-
bles, siendo así que las leyes inglesas negaban al extrangero
todo derecho sobre semejantes bienes . Al haber procedido
de otro modo; esto es, al haber estipulado reglas concernien-
tes á la adquisicion de inmuebles, aun sobreda base de la re-
ciprocidad, se habrian violado las leyes civiles del Reyne
Unido, saliendo, por lo mismo, el Gobierno de la esfera de
sus atribuciones. Hé allí la razon porque el tratado sole
habla de bienes muebles, de propiedad mueble, la única cuya
adquisicoin es permitida á los extrangeros en el Reino Uni-
do [1].
De esto deducimos, desde luego, que cuantas veces se ha-
ble en el tratado de bienes ó propiedad, sin ningun califica-
tivo, debe entenderse únicamente de los bienes muebles, de
la propiedad mueble, ya que solo esta clase de bienes ó de
propiedad pueden adquirir y retener legalmente los perua-
nos en Inglaterra y los ingleses en el Perú Por esto, al es
tipularse, en la segunda parte del propio artículo 8 , que en
caso de morir ab intestato algun ciudadano ó súbditó de una
de las partes contratantes, en los dominios de la otra, el
consul ó vice-- consul de su nacion se haga cargo de los bie-
nes del difunto, en beneficio de sus herederos ó acreedores;
no obstante qué la palabra bienes se halla sola y sin califi-
cativo, se agrega que se proceda asi, en cuanto las leyes del
pais lo permitan, y como las leyes de Inglaterra no permiten
que un peruano suceda en bienes raices situades en Ingla-
terra, es claro que el agente consular peruano no podrá ha-
cerse cargo de los inmuebles que hagan parte de la sucesion.
Y del mismo modo, no habiendo reciprocidad y no existien-

[1] Esto esplica tambien por qué entre las muchas naciones
que han celebrado tratados con los Paises Bajos, la Bélgica y otros
Estados, sancionando el principio de reciprocidad, no se cuenta á
la Gran Bretaña.
XLII. DERECHO CIVIL.

do por tanto derecho de herenciaó sucesion para los ingleses,


respecto de los inmuebles situados en el Perú, que perte-
nezcan á la sucesion de un inglés ó en que el heredero ó
sucesor sea inglés, el cónsul ó vice-- cónsul británico no ten-
drá facultad para hacerse cargo de los mencionados inmue-
bles [1 ].
De lo expuesto resulta, que no existe el principio de reci-
procidad en el tratado con la Gran Bretaña y que tampoco
se encuentra en las leyes de esa nacion, sino mas bien la
prohibicion expresa. ó mejor dicho, la d' negacion absoluta
de la capacidad de adquirir inmuebles, por cualquier título,
sea entre vivos, sea por causa de muerte, respecto de los ex-
trangeros en general, y por consiguiente respecto de los pe-
ruanos, en Inglaterra. En consecuencia, debiendo los ingle-
ses ser tratados de la misma manera en el Perú, conforme
á los principios sentados en los artículos 34 y 635 del Códi-
go civil, se deduce que, en el Perú, ño puede ningun inglés
puede adquirir propiedad territorial ó inmueble, y que si
en una sucesion hay inmuebles á que tenga derecho un súb-
dito inglés, como heredero testamentario ó como sucesor
legal, esos inmuebles deben pasar á la Beneficencia ó al Fis-
co, segun que el de cujus haya tenido ó no domicilio.
en la República, conforme á la disposicion del artícalo 883
del Código civil, siempre que no haya otros herederos ó su-
cesores peruanos .
El resultado á que hemos llegado no es mas que la expre
sion rigorosa del tenor literal y del espíritu , tanto de nues
tra legislacion, cuanto de aquellas que hemos pasado some-
ramente en revista . Que halla en ello algo de opuesto al es-

[1 ] El artículo 13 del tratado dice, en su primer párrafo: "los


ciudadanos ó súbditos de ambas partes contratantes que residan
en los territorios ó dominios de la otra , continuarán gozando co-
mo hasta aquí, de la proteccion del Gobierno en sus personas, ca-
sas y bienes." Los bienes de que se trata solo son y no pueden ser
mas que los muebles, y esto se deduce, no solamente del tenor
del artículo 8?, sino de haber usado esa palabra como distinta
de la de casas. En cuanto á estas, no debe entenderse que se ha-
bla de ellas como poseidas en propiedad por los ingleses en el Pe-
rú ó por los peruanos en Inglaterra, puesto que tal propiedad no
ha sido reconocida por las leyes de ninguno de los dos Estados: se
entiende únicamente de las casas poseidas en alquiler, segun la fa-
cultad concedida en el artículo 2º del tratado. Si así no fuera, las
prohibiciones de las leyes para laadquisicion de inmuebles por ex-
tnanjeros, se habrian hecho ilusorias, puesto que las casas perte-
ecen á esta clase de bienes
APENDICE. XLIII

píritu puramente filosófico del derecho, no lo negamos y aun


lo hemos hecho ya notar; pero, entre tanto, tenemos que ate--
nernos á los principios del derecho positivo, mientras no se
crea conveniente alterarlos.

IH.

Enfiteusis .

Ultimamente se ha suscitado una cuestion, que ha pasa


do casi desapercibida y que ha sido resuelta por el Gobier-
no, acerca de los contratos enfitéuticos sobre bienes de Be--
neficencia. Como la resolucion suprema choca abiertamen-
te con la ley, hemos creido conveniente decir algo sobre ella
en este lugar.
El artículo 1889 del Código civil dice: "para constituir la
enfitéusis sobre bienes eclesiásticos, de comunidades, ó de
Beneficencia, se observarán las mismas formalidades prescri-
tas para el caso de enajenarlos." El tenor literal de esta dis-
posicion indica claramente que es permitido celebrar contra-
tos enfitéuticos sobre las diferentes clases de bienes á que
se refiere, sin mas condicion que sujetar el contrato á las
formalidades prescritas para el caso de venta. Entre esos
bienes figuran los de Beneficencia, y es indudable, segun el.
texto expreso de la ley, que sobre ellos pueden celebrarse
contratos enfitéuticos, siempre que, al hacerlo, se guarden
las reglas establecidas para su enajenacion. Pero la supre--
ma resolucion á que aludimos, expedida en 27 de Febrero
de 1861 , ha venido á introducir en esta materia una extra-
ña novedad. Ella está concebida en los siguientes tér-
minos :-
"Siendo las rentas de Beneficencia bienes nacionales, y de-
biendo el Gobierno evitar que en lo sucesivo se euajenen ó
arrienden por tiempo dilatado, no ha lugar á la venta enfi-
téutica que por cincuenta años solicita Don Francisco Thicle,.
de un terreno situado en la calle del acueducto dela Provin-
cia Constitucional del Callao; y al efecto , devuélvase este
expediente para que se saque à subasta pública el arrenda--
miento de los expresados terrenos, como está dispuesto en
Supremo decreto de 1º. de Julio de 1855. Publíquese." (Pe
uno, tomo 40 número 19),
XLIV. DERECHO CIVIL.

El decreto á que esta resolucion se refiere dice que, para


mayor seguridad y mejora de las rentas de Beneficencia.
"los arrendamientos de sus bienes que se otorguen por es-
critura pública, sean mediante la subasta que para el ca-
so de venta exige el artículo 1359 del Código civil ." Este
decreto, prescindiendo de sus defectos de redaccion, entra,
si se quiere, en la esfera de las atribuciones del Poder Eje-
cutivo, porque se limita á tomar medidas precausionales pa-
ra el mejor cumplimiento de la ley, en cuanto á la manera
de arrendar los bienes de Beneficencia; mas no puede decir-
se lo mismo respecto de la Suprema resolucion que hemos
copiado arriba, puesto que deroga expresamente un precep-
to claro y terminante de la ley, cual es el contenido en el
artículo 1889 del Código civil. Si la ley solo exije ciertas for-
malidades para la constitucion de enfitéusis sobre bienes
eclesiásticos, de comunidad y de Beneficencia, es evidente
que permite la enfitéusis sobre esos bienes, sin mas requisi-
to que el cumplimiento de dichas formalidades. ¿ En qué ha
podido, pures, fundarse el Gobierno para prohibir que los
bienes de Beneficencia sean constituidos en enfitéusis? Ha-
llándose la resolucion de 27 de Febrero de 1861 en abierta
contradiccion con el artículo 1889 del Código civil, debe cou-
cluirse que es esencialmente ilegal
Los fundamentos de la resolucion no son, por otra parte,
muy apropósito para cohonestar siquiera el vicio insanable
de la ilegalidad . Aquello de ser las rentas de Beneficencia
bienes nacionales, no está muy claro, ó mejor dicho, es un
error jurídico; porque las rentas de Beneficencia son bienes
de Beneficencia, pertenecen, nó al Estado ó al fisco que lo
representa, sino á una corporacion legalmente reconocida,
con existencia propia, aunque en muchos actos de adminis
traciou se halle bajo la dependencia del Gobierno. Los bie.
nes nacionales, propiamente hablando, son los que el artícu-
lo 459 del Código civil llama cosas publicas, euyo uso es de
todos; los que el mismo artículo denomina cosas de nadie, y
los que dependen inmediatamente del fisco, y que este arrien-
da ó vende, segun le convenga; pero no los que actualmente
pertenecen á sociedadesó corporaciones que tienen una exis-
tencia legal. Cuando estas sean disueltas legalmente, sus
bienes volverán, es cierto , al Estado y serán entónces bienes
nacionales; pero mientras la reversion no se realize; las socie-
dades ó corporaciones son exclusivos dueños de esos bienes.
No porque las corporaciones tengan un carácter público, se
han de reputar tambien sus bienes como públicos. El ca-
ÁPENDICE . XLV.

rácter público de las corporaciones emana del fin social


que se proponen realizar, de la autorizacion que para ello
reciben de la ley, y de la facultad que todos tienen de per-
tenecer á ellas, reuniendo los requisitos que la ley y los re-
glamentos exigen; pero los bienes no pertenecen á todos, ni
aun siquiera á les miembros de la corporacion, considerados
como individuos, sino á la corporación misma , en su cuali-
dad de persona moral ó civil, debiendo ser aplicades única-
mente á la consecucion del fin que tiene en mira la corpora-
eion. Para que no sean distraidos de él, se ha atribuido al
Estado el derecho de vigilancia, muy distinto, en verdad,
del derecho de propiedad ó dominio. Los bienes son destina-
dos al servicio público, pero en sí mismos no son públicos ,
aunque exista la contingencia de que lleguen á ser tales,
cuando la corporacion sea disuelta. Tan absurdo es, por con-
siguiente, fundándose tan solo en esa contingencia, decir
que los bienes de Beneficencia son nacionales ó públicos,
como lo sería decir que son nacionales los bienes de conven-
tos ó Iglesias, porque con la supresion futura de aquellos ó
fa destruccion probable de estas, esos bienes han de pasar
al fisco; ó como lo sería decir que son bienes nacionales los
de un individuo que, segun las probabilidades, ha de tener
por heredero al fisco, por carecer de herederos ó sucesores
legales. Siguiendo las consecuencias de tan extraña doctri-
na, se llegaría á sentar como principio verdadero, que eran
nacionales aun los emolumentos que, por sus servicios, per-
ciben los empleados públicos. Lo serían, á no dudarlo, cuan-
do se hallaban en las arcas del fisco; pero despues de distri-
buidos, ya son bienes particulares . Los bienes de Beneficen-
cia, perteneciendo á una corporacion legalmente reconocida,
no son bienes públicos; son bienes comunes, como lo dice ter-
minantemente el artículo 459 del Código civil; esto es,
son bienes que pertenecen a la corporacion y nó al Estado .
¿Cómo pudo olvidar el Gobierno esa disposicion de la ley,
que por otro lado, no es sino una nocion elemental de juris-
prudencia? [ 1 ]

[1 ] El código austriaco es quizá el que con mayor claridad y


exactitud ha formulado la diferencia de que hablamos. En el ar-
tículo 286 dice:-" Las cosas existentes en el territorio del Estado
son bienes del Estado ó bienes privados. Son pribados los queper- .
tenecen ápersonas solas ó á personas morales, á sociedades menores,
ó á comunidades enteras. " Un concienzudo jurisconsulto italiano,
Romagnosi, hace la siguiente observacion:-"Muy impropiamen-
te se denominan contratos nacionales los hechos sobre bienes ad-
ELVI. DERECHO CIVIL.

Y, aun cuando fuera exacta la denominacion de bienes na-


*cionales que dá á los de Beneficencia la suprema resolucion
de 27 de Febrero de 1861, donde está el precepto de la ley
que prohiba constituir en enfitéusis aun los bienes naciona-
des? Ese precepto no existe, y nadie, ni aun el fisco , ni aun
el Gobierno, está impedido de hacer lo que la ley no prohi
be Por el contrario, el artículo 1888 del Código civil solo
exige en los contratantes de una enfitéusis, la misma capa-
cidad que se requiere para el acto de enajenacion ; y si el fis-
co es capaz para vender, es tambien, afortiori, capaz para
celebrar una enfiténsis . Mas, aunque asi no fuera,
aunque el silencio del artículo 1889 respecto de los
bienes nacionales debiera interpretarse como una prohi-
bicion para constituirlos en enfitéusis, ¿como ha podido ha-
cerse extensiva esa prohibicion interpretada, á los bienes de
Beneficencia, cuando precisamente el artículo determina las
formalidades que deben observarse para constituir la enfitéu-
sis sobre bienes de Beneficencia .?
El segundo fundamento de la suprema resolusion es, si
cabe, aun mas deleznable. Alega el Gobierno que es deber
suyo evitar que las rentas de Beneficencia, que son bienes
nacionales , se enajenen ó-arrienden en lo sucesivo por tiem-
po dilatado . En todo esto no hay mas que una mera y auto-
jadiza suposicion, porque semejante deber, en el sentido que
aquí se le dá, no existe, ni ha podido existir, desde que los
deberes del Gobierno nacen de la ley, y esta ordena preci-
samente lo contrario de lo que el Gobierno ha dispuesto. Y
luego véase hasta donde pueden conducir las resoluciones
inconsultas y los términos vagos y aun impropios que en
ellas suelen emplearse. El Gobierno se supone en el deber
de evitar que, en le sucesivo, se enajenen ó arrienden por di-
latado tiempo los bienes de Beneficencia [ 1 ] . Esto se dice
para prohibir los contratos entitéuticos; luego con mayor ra-
zon se aplicará á las enajenaciones perpétuas, á las ventas
reales, Rechas, no ya como quiera por tiempo mas o menos
dilatado, sine para siempre. Luego ya, en adelante, ni el fis-

judicados al fisco de una manera ordinaria ó extraordinaria. Ti-


cio muere sin sucesores legítimos: ¿podria decirse que el contra-
to hecho sobre alguno de sus bienes es nacional, tan solo porque
el fisco es el sucesor?"
(1 ) No decimos rentas, como se lee en la resolucion suprema,por-
que, tratándose de enajenacion y arrendamiento; no cuadraría bien
la aplicacion del término. Esto puede pasar como un descuido de
edaccion.
APENDICE XLVII.

co, ni las sociedades de Beneficencia, ni ninguna otra corpo-


racion podrá vende: sus bienes. ¿Qué se han hecho entónces
las disposiciones de la ley que expresamente conceden la fa-
cultad de vender á esas corporaciones, á esas sociedades y
aun al fisco mismo?
La resolucion suprema de 27 de Febrero de 1861 fué, y con
razon, objeto de reclamaciones, hechas ante el Gobierno por
el Director de la sociedad de Beneficencia de Lima. El oficio
que, con fecha 20 de Marzo del propio año , dirigió al Minis-
tro del ramo, examina detenidamente la cuestion, aunque nó
bajo el punto de vista legal é jurídico, sino bajo el de la uti-
lidad que de los contratos enfitéuticos reporta la Beneficen-
cia, y concluye de esta manera :--
"Los contratos entitéuticos que dejo apuntados son los úni-
cos que ha celebrado la Beneficencia en estos últimos años.
De la relacion que de ellos he hecho y de todo lo demás que
he expuesto, resulta, que la Beneficencia para iniciar un ex-
pediente sobre venta enfitéutica, procura ante tode conven-
cerse de la necesidad del negocio; que vé y fija en seguida
los términos en que puede serle mas conveniente, y sobre
ellos verifica la subasta, reportando: 1º un considerable au-
mento en sus ingresos; 2º una entrada extraordinaria que es
el laudemio; 3º la reconstruccion del fundo y muy á menu-
do la fábrica de sus aires; 4º el ahorro que hace del pago de
contribuciones y de los gastos de refaccion, blanqueos, pin-
turas y limpias de acequias; y 5º el provecho que le resulta
de entenderse para el cobro del arrendamiento con una so-
la persona, librándose de vacíos y de los perjuicios que cons-
tantemente se le ocasionan por la faga clandestina de los in-
quilinos y por las dificultades que ofrecen para el pago de
lo que adeudan . En el estado en que actualmente se halla
la Beneficencia, esto es, sin recursos para emprender por sí
las reformas que requieren sus fincas, ha considerado hasta
ahora precisas las eufiténsis; otra sería su opinion, si el Su-
premo Gobierno, accediendo á las indicaciones que se permitió
hacerle uno de mis antecesores en nota de 8 de Octubre de 1859,
le dejase la suficiente libertad para poner en práctica los elemen-
tos con que cuenta y dar asi maqor ensanche á sus entradas.” (1)
Esta reclamacion pasó en vista al Fiscal de la Corte Su-

[1 ] En la nota citada, de 8 de Octubre de 1859, el Director de


Beneficencia proponía la adopcion de las medidas siguientes: 1
separacion del Colegio de maternidad, por ser un establecimiento
de instruccion pública y nó de misericordia: 2ª supresion de la casa
ILVIII. DERECHO CIVIL.

prema, y de experarse era que ese funcionario, como defen-


sor de la ley, pidiese el cumplimiento de ella y reclamase de
la infraccion palpable que se habia cometido en la suprema
resolucion. Sin embargo, no lo hizo así; guardó silencio so-
bre la infraccion, y se limitó á aconsejar á la Beneficencia
que obedeciese ciegamente los mandatos ilegales del Gobier-
no. He aquí el dictámen: -
"Excelentísimo Señor. -El fiscal dice: que persuadido de
la exactitud y zelo con que la Direccion de Beneficencia de-
sempeña sus funciones y de que cuando ha propuesto con-
tratos enfitéuticos ha sido convencida de su necesidad y uti-
lidad, sacando las posibles ventajas de ellos, ha emitido el
que suscribe dictámenes en sentido favorable á esos contra-
tos; pero V. E. no ha tenido por conveniente prestar su per-
miso para algunos de ellos, y por último ha recaido en el re-
lativo á unos terrenos del Callao el Supremo decreto de 27
de Febrero de este año, cuya parte considerativa parece
que cierra la puerta á las ventas entitéuticas, y aun á
los arrendamientos de bienes de Beneficencia por tiempo di-
latado . No tiene, pues, mas que hacer la Direccion que dar
cumplimiento á dicho supremo decreto, si V. E. tiene á bien
mandar que se lleve á efecto, y en cuanto á las indicaciones
que, se dice, se hicieron en Octubre de 859 de que no tiene
antecedentes el que suscribe, V. E. se servirá proveer lo
conveniente. Lima, Julio 3 de 1861. - Alzamora.”
A consecuencia de este dictámen, el Gobierno en 8 de Oc-
tubre de 1861; expidió la nueva resolucion siguiente:-
"Vista la anterior consulta; de acuerdo con lo dictamina-
do por la Corte Suprema [ 2] , y en atencion á que el Gobier-
no al fundar la resolucion de 27 de Febrero último y las pos-
teriores que con igual objeto se han expedido, ha expuesto
la necesidad de que no se enajenen los bienes de Beneticen-
cia por tiempo dilatado; se dispone que se abstenga de cele-
brar en lo sucesivo contratos enfitéuticos de los bienes per-

de Amparadas, cuyo local se arrendaría en provecho de la Benefi-


cencia: 3 supresión de las limosnas y pensiones ilegales: 4 conce-
sion á la Beneficencia de mayores facultades para hacer los arre-
glos y mejoras convenientes en sus fincas. De todas estas medi-
das solo se adoptó la segunda, quedándose el Gobierno con el
local.
[ 1 ] Como se ha visto, no fué la Corte Suprema sino su Fiscal
quien dictaminó. Segun parece, el error existe, no solo en el oficio
de transcripcion, sino aun en la resolucion original, y tratándose
de un punto de legislacion, no debe pasar desapercibido.
APENDICE XLIX

tenecientes al ramo que administra , y que procure por los


medios posibles mejorar las fincas pertenecientes á la Bene-
ficencia y arrendarlas con ventaja, por el término de diez
años que las leyes conceden, prévio conocimiento y aproba-
cion del Gobierno"
Las resoluciones posteriores , á que se hace alusion en la
anterior, no se han publicado, y es sensible semejante omi-
sion, pues tal vez en ellas se encuentre la exposicion de la ne-
cesidad de no enajenar los bienes de Beneficencia por dilata-
do tiempo; exposicion que en vano se buscaría en la resolu-
cion de 27 de Febrero de 1861 , cuyos únicos dos fundamen-
tos son, el primero un absurdo jurídico, y el segundo una
vaguedad.
La cuestion ha quedado en ese estado. La Beneficencia,
mal de su grado, se ha visto obligada à someterse á lo dis-
puesto por el Gobierno, no obstante la patente ilegalidad
de las resoluciones supremas .

III,

Censos.

La institucion de los vínculos habia sido, en el curso del


siglo pasado, el objeto de una atencion preferente, de parte
de los monarcas Españoles, quienes dictaron algunas leyes
encaminadas ó la extincion de esas trabas tan funestas como
perniciosas de la propiedad. Realizada la emancipacion del
Perú y cuando sus legisladores pudieron echar una mirada
sobre las instituciones civiles, se fijaron tambien en los vín-
culos, bajo sus distintas formas de mayorazgos , censos, ca-
pellanías, &, adoptando las disposiciones que creyeron mas
oportunas para su total abolicion. Los efectos de ellas fue-
ron eficaces, en cuanto á los mayorazgos, pero nó en cuanto
á los censos y capellanías, que subsistieron como antes, sal-
vas pocas excepciones, fundándose otro posteriormente, ya
porque se diese una torcida interpretacion á los preceptos
prohibitivos contenidos en las constituciones y otras leyes
secundarias, limitándolos á los mayorazgos; ya porque esɔs
Ꭰ .
L DERECHO CIVIL.

preceptos no fuesen realmente tan claros y terminantes co-


mo era de desear. El Código civil llenó este vacío, prohi-
biendo expresamente y de un modo absoluto la fundacion
de censos y capellanías. Sin embargo, subsisten todavía
las fundaciones que encontró en pié el Código civil , sin que
hayan sido parte para extinguirlas las muchas leyes y reso-
luciones que se han expedido con ese objeto, entre las cua
les merecen particular mencion las de 10 de Marzo y 22 de
Abril de 1825, que rebajaron el cánon de los censos y cape-
llanias, y la de 20 de Diciembre de 1829 que declaró de libre
disposicion la mitad de los bienes vinculados para los po-
seedores actuales y la otra mitad para los sucesores. Con
todo esto, las redenciones no eran muy numerosas entre
particulares, sirviendo tal vez de traba mas bien que de es-
tímulo para efectuartas la reduccion del cánon . Solo se re-
dimieron, en épocas anteriores, con algun anhelo , los censos
y capellanias pertenecientes al Estado, pero esto era debido
á que la redención podia hacerse con cédulas de reforma ó
con billetes del crédito público , practicándose la operacion
cuando aquellas y estos se encontraban á bajo precio, sien-
do, por consiguiente, muy segura la ventaja que de la re-
dencion reportaba el propietario .
En la no interrumpida serie de nuestras conmociones po-
líticas, no dejó de ocurrir á alguno la idea de compeler á
los prépietarios á la redencion de esas fundaciones; medida
que, de un lado, debia ser grata á los dueños de fundos, y,
de otro, estaba llamada á proporcionar grandes recursos fis-
cales. En 1854, hallándose uno de los caudillos revolucio-
narios en la ciudad de Moquegua, echó mano de ese arbitrio
y no solamente obligó á la redencion de capellanías y cen-
sos consignativos 6 reservativos , sino que aun vendió el do-
minio directo de algunos fundos pertenecientes á conventos
y sobre los cuales se habian colebrado contratos enfiteúti-
cos. Es de suponer que quien esto hacia, tuviese para ello
las suficientes facultades, on virtd de autorizacion expresa,
puesto que ellas no podian ir anexas al simple carácter de
gefe politico y superior de los departamentos del sur, de
que se hallaba investido. Sea de esto lo que fuere, la revo-
lucion triunfó y todo lo hecho por sus caudillos fué aproba-
do expresa ó tácitamonte quedando, por lo mismo, válidas
las redenciones hechas en Moquegua . Lo que no se ha sabi-
do es, qué regla se siguió para practicarias, y si la cuota fué
uniforme para todos ó distinta para cada propietario. La
APENDICE . LI

Convencion nacional aceptando, sin exámen ni comentarios ,


los hechos consumados, expidió, en 12 de Junio de 1837,
una resolucion , por la cual y 66 en virtud de los documentos
que acreditan la enajenacion que en 1854 se hizo en el de-
partamento de Moquegua de varios censos y fundos consi-
ticos," se reconocia, á favor de los establecimientos públi
cos del expresado departamento, el capital de 94,218 $ 5 rs.
y sus rentas, conforme al cuadro que allí se insertaba, y en
el que figuran capitales con el interés del 2, del 3 y del 5
por ciento. Se ordena tambien el pago de 17,540 $ 7 rs.,
de réditos devengados, que se tomaron para atenciones dé
la guerra; otros 2,000 $ y sus intereses, al cinco por ciento,
al colegio de Educandas, y 12,794 $ 5 rs. , con sus intereses,
al concurso del Garvanzal. Los réditos de los capitales
enagenados debian pagarse desde el dia en que se hizo la
enajenacion . Ademas, la resolucion . legislativa debía ha-
cerse extensiva á todas las enajenaciones de censos, fun-
dos y capitales tomados á establecimientos públicos, du-
rante la revolucion del mismo año 54 (Peruano, tomo 32 nú-
mero 131 ) .
En 1857, el Gobierno revolucionario establecido En Are-
quipa convocó una junta de arbitrics, y entre los que pro-
puso figuraba la redencion de censos y capellanías, mediante
la erogacion en tesoreria de la mitad del capital; pero mas
tarde se expidieron un decreto y varias resoluciones supre
mas fijando distinta cuota y haciendo obligatoria la reden-
cion. Como estas medidas y las posteriores que dictó el ge-
neral en gefe del ejército que venció á la revolucion, dieron
motivo á una representación que los propietarios de Are-
quipa dirigieron al Congreso, el cual expidió una resolu-
cion en sentido favorable; creemos oportuno reproducirlas,
así como la representacion misma, en la que se cuidó de ex-
poner cuanto era conducente al esclarecimiento de la cues-
tion, principalmente bajo el punto de vista económico.

Manuel Ignacio de Vivanco, Gefe Supremo de la República,


General de Brigada de sus Ejércitos &-Considerando.

Que la redencion de capitales censíticos, destinada á res-


tituir á la propiedad la importancia y el valor que le cor-
LII DERECHO CIVIL .

responden, se ha hecho hasta ahora completamente ilusoria,


por cuanto no se ha tomado por base el cánon sino el capital
de las imposiciones, irrogando asi gravísimos perjuicios á
los propietarios, tan solo por el deseo de que el fisco repor-
tára una mezquina ganancia.
Que las disposiciones legales que actualmente rigen no
concilian ni los intereses del Estado, ni los de los propieta-
rios, ni los de los mismos censualistas, porque, por una par-
te, no se ha logrado ni puede lograrse el objeto que la ley
se propuso de proporcionar un nuevo medio de amortizar
la deuda pública, exonerando al mismo tiempo á la propie-
dad de los gravámenes que sobre ella pesan, y, por otro ,
los dueños de los capitales acensuados quedan siempre su-
jetos á la incertidumbre y á la contingencia en la percep-
cion del cánon que les corresponde;
Que ese objeto que se ha tenido en mira solo puede conse-
guirse estableciendo para la redencion una base fija, que de-
penda de la justicia, de la equidad y de un cálculo formado
sobre el interés corriente del dinero;
Que sustituyéndose el Estado á los propietarios y propor
cionando á estos un medio facil y cómodo de libertar sus
propiedades, se ofrece á la vez á los censualistas todas las
garantias apetecibles de seguridad y fijeza en el pago delas
pensiones;
Que esta seguridad será tanto mayor, si se concede á los
mismos censualistas el derecho de pedir el reembolso de sus
capitales;
Que es conveniente adoptar los medios mas oportunos pa-
ra mejorar las rentas de las iglesias, de las comunidades re-
ligiosas y de los establecimientos de Beneficencia, á fin de
que no sufra deterioro el culto ni se perjudique á la huma-
nidad doliente;
Decreto:-Art. 1° Los censos y capellanias que gravan so-
bre fundos urbanos podrán redimirse por la oblacion en di-
nero de la cuarta parte del Capital.
Art. 2º Los censos y capellanias que gravan sobre fundos
rústicos podrán ser redimidos por la oblacion en dinero de
la sexta parte de su valor.
Art. 3 Tambien se admitirá la redencion con vales del
crédito público, observándose las reglas siguientes:
1a Cuando el interés de los vales sea el del doce por
ciento anual, la redencion de los censos urbanos se hará por
la cuarta parte, y la de los rústicos por la sexta:
APENDICE. LIII

2ª Cuando el interés de los vales sea el del seis por


ciento anual, la redencion de los censos urbanos se hará por
la mitad, y la de los rústicos por la tercera parte.
Art. 4 Para hacer las redenciones de que habla el artí-
culo anterior, solo se admitirán los vales por el valor efecti-
vo que tengan en el mercado y no por el representativo ó
nominal.
Art. 5° La redencion de censos y capellanias puede ha-
cerse en la caja de consolidacion ó en las tesorerias depar-
mentales, dando el respectivo aviso á la caja.
Art. 6º La caja de consolidacion inscribirá en un libro
odos los capitales redimidos y expedirá la correspondiente
cédula de reconocimiento .
Art. 79 La caja de consolidacion por sí, ó por conducto
de las tesorerias departamentales, abonará á los propieta-
rios de los capitales redimidos el mismo interés que perci-
bian antes de la redencion, esto es, el tres por ciento por
os capitales que provengan de censos urbanos y el dos por
ento por los de los censos rústicos.
Art, s Cuando los capitales redimidos pertenezcan á
glesias, comunidades religiosas y establecimientos de bene-
cencia y educacion , la caja de consolidacion satisfará el in-
erés del cuatro por ciento por los capitales provenientes de
ensos urbanos, y el tres por ciento por los de los censos
sticos.
Art. 99 Los capitales que no sean de libre disposicion po-
rán ser redimidos conforme á este decreto, quedando en lo
-demas sujetos á lo prescrito en el artículo 1910 del Código
civil.
Art. 10. Las cédulas de reconocimiento que expila la ca-
ja de consolidacion son enajenables indefinidamente, asimi-
lándose en el todo á los documentos del crédito público .
Art. 11. Los capitales redimidos, como la demas deuda
pública, estarán sujetos á la amortizacion, en el tiempo y for-
ma que ulteriormente se determinen; pero en este caso, solo
se pagará por el Estado la cantidad por él recibida, más no.
el capital nominal de la redencion .
Art. 12. Los capitales redimidos, pertenecientes á la igle
sia, comunidades religiosas y establecimientos de benefi-
cencia y educacion, quedan exceptuados de la disposicion
del artículo anterior, en cuanto a la amortizacion obligato.
ria, pudiendo series devueltos cuando las iglesias , las car
poraciones y los establecimientos expresados lo soliciten.
LIV DERECHO CIVIL.

Art. 13. Se concede á las iglesias, á las comunidades re-


ligiosas y á los establecimientos de beneficencia y educacion
la facultad de destinar sus capitales á la compra de fundos
urbanos, con tal de que adquieran la propiedad íntegra de
ellos.
Art. 14. Solo las comunidades mendicantes , á quienes es .
té prohibido por su instituto adquirir propiedades,, tendrán
la facultad de imponer á censo sus capitales sobre fundos ,
pero con la precisa condicion de que estos sean urbanos.
Art. 15. Los censos enfitéuticos no se hallan comprendi-
dos en las disposiciones del presente decreto .
Art. 16. Para la redención de capitales impuestos de
cualquiera otra manera sobre fundos rústicos ó urbanos y
que ganen un interés mayor que el del dos ó tres por ciento
prefijado por la ley, se adoptará una base proporcional á las
establecidas en este decreto.

Disposiciones transitorius.

Art. 17. Mientras duren las actuales circunstancias , la re-


dencion de los censos y capellanias en el departamento de
Arequipa se hará únicamente segun lo dispuesto en los artí-
culos 1 y 29.
Art. 18. La tesoreria departamental hará la inscripcion y
expedirá los certificados de que habla el artículo 6 .
El Oficial mayor del Ministerio general encargado del
despacho cuidará del cumplimiento de este decreto y de ha-
cerlo publicar y circular. - Dado en Arequipa á 28 de Di-
ciembre de 1857.-Manuel I. Vivanco.- El Oficial mayor en-
cargado del despachic ―T. Pacheco. ( “ Regenerador ” núme-
ro 75),

República Peruana.-Ministerio General.- Arequipa, Enero,


16 de 1857.

Al Señor Coronel Prefecto del Departamento.


En la nota de US. , de esta fecha, en que consulta si , du.
rante las actuales circunstancias y en atencion à la urgente
necesidad que hay de proporcionar recursos , se puede hacer
obligatoria la redencion de censos y capellanias, prescrita
APENDICE. LV

por el supremo decreto de 28 del mes y año pasado; se ha


expedido la resolucion siguiente:-
" En atencion á las poderosas razones que expone el Pre-
fecto del Departamento, se le autoriza para que, durante las
actuales circunstancias, haga obligatoria la redencion de
censos y capellanías, conforme al Supremo decreto de 28 de
Diciembre del año próximo pasado."
Que trascribo á US. para su inteligencia y contestacion .
Dios guarde á US. - El Oficial mayor encargado del des-
pacho. -T. Pacheco. ("Regenerador" , número 4, año 2º).

A consecuencia de una nota del Prefecto del Departa-


mento, fecha 28 de Enero, en la que expone las dudas que
se han suscitado sobre la inteligencia del artículo 16 del su-
premo decreto de 28 de Diciembre último, S. E. el Gefe Su-
premo se ha servido resolver lo que sigue: --

Arequipa , Enero 20 de 1858.

Vista esta consulta y considerando: ---


1. Que segun el tenor y el espíritu de las disposiciones
contenidas en el título 1 ° , seccion 4 , libro 3º del Código ci .
vil, el contrato llamado mútuo no puede celebrarse impo-
niendo un capital sobre un fundo con las condiciones de
tiempo ilimitado y de pago de intereses con los arrendamien-
tos ó productos del fundo gravado:—
2 Que segun las disposiciones mas especiales de los artí-
culos 1889, 1810 y 1811, debe establecerse un plazo para la
devolucion de las cosas que se hayan dado á mútuo , y cuan-
do no haya plazo convenido, se entenderá que es el de scis
meses:---
3 Que, segun las anteriores disposiciones, no puede ni
debe considerarse como mútuo un contrato por el cual se
haya dado una cantidad de dinero, imponiéndola sobre un
fundo y dejando el pago al arbitrio del propietario, sin pla-
zo determinado:-
49 Que los contratos de esta naturaleza, á los que indebi-
damente se designa con el nombre de mútuo, con infraccion
manifiesta de la ley, no son mas que imposiciones disfraza-
LVI DERECHO CIVIL .

das de censos, en las que igualmente se violan las disposi-


iones legales, que prohiben en lo absoluto gravar con ellas
as propiedades:-
50 Que existiendo una completa similitud entre los censos
y esta nueva clase de imposiciones y permitiéndose la re-
dencion de los primeros era justo permitirla tambien con
respecto á las segundas, siendo este el objeto del artículo 16
del supremo decreto de 28 de Diciembre último, sobre cu-
yo tenor se han suscitado las dudas á que se refiere la con-
sulta del Prefecto oficiante; se resuelve:-
Que el artículo 16 del decreto de 28 de Diciembre de 1857
Ife refiere á todas aquellas imposiciones de capitales sobre
sundos rústicos ó urbanos , cualquiera que sea el nombre
con que se las designe, con tal de que tengan el carácter de
perpetuidad por no haberse en ellas estipulado un plazo para
el pago . Regístrese, trascríbase y publiquese. - Vivanco.-
El Oficial mayor encargado del despacho - T. Pacheco ("Re-
generador" número 7) .

El Libertador Ramon Castilla, Presidente Provisorio de la Re-


pública y General en Gefe de sus Ejércitos. Considerando.

Que segun el inciso 10 artículo 5° de la Constitucion son


nulos los actos de los que usurpan funciones públicas.
Que el titulado Gobierno Regenerador, despues de haber
asaltado de distintas maneras la propiedad pública y priva-
da, se avanzó, tambien, á euagenar los censos de las igle-
sias, de los monasterios y aun de personas particulares por
un ínfimo precio, concurriendo expontáneamente los censua-
listas á esta fraudulenta operacion, por el interés que de ella
les resultaba;
Decreto:-Art. 1º Son nulas las ventas y enajenaciones
hechas por el Gobierno revolucionario desde el 1° de No-
viembre de 1856 , hasta seis de Marzo de 1858, tanto de los
bienes nacionales y de dominio público, como de los munici-
pales y de propios y arbitrios de la ciudad y de las provin-
cias que componian el departamento de Arequipa.
Art. 2 Son igualmente nulas las ventas y redenciones
de censos y capellanias, sea que perteneciesen á iglesias ó
monasterios ó á personas particulares, pudiendo los censua-
ilstas continuar cobrando sus pensiones de los poseedores
APENDICE. LVII

de los fundos gravados, aunque aparezcan chanceladas las


escrituras de imposicion .
Art. 3: Por la misma razon se declaran insubsistentes y
como no hechas las exacciones y cobros de deudas agenas,
arrendamientos de fincas, depósitos judiciales y privados, y
demas operaciones del mismo género practicadas por las
autoridades facciosas, pudiendo los perjudicados reclamar
la indemnizacion de quienes corresponda con arreglo á las
leyes dictadas por la Convencion Nacional.
Art. 4 Esta medida , dictada por lo apremiante de las
circunstancias, se someterá ála aprobacion del Excmo . Con-
sejo de Ministros; y por su digno órgano se elevará al pri-
mer Cuerpo Legislativo que se reuna: Dado en Arequipa
á 31 de Marzo de 1858. - Ramon Castilla.- Manuel Nicolas
Corpancho (Boletin del Ejército, número 21 ) .

Representacion de los propietarios de Arequipa al Eoberuno

Congreso.

Señor: Los que abajo suscribeu, vecinos y propietarios


del departamento de Arequipa, se dirigen respetuosamente
al Soberano Congreso, con el objeto de llamar sa atencion
hácia un mal de gravísima trascendencia que sobre ellos
pesa, y para el cual, no dudan un momento que la Repre-
sentacion Nacional sabrá, en su sabiduria y justificacion,
proporcionar el conveniente, oportuno y eficaz remedio.
De mas seria recordar los hechos ocurridos en el Perú,
desde el 1º de Noviembre de 1856 hasta el 7 de Marzo de
1858. Bien conocidos de todos , acaso seria preferible rele
garlos á perpétuo olvido, pues que la memoria de épocas
tan infaustas, como aquella de que hablamos, no sirve
mas que para lastimar el corazon de todo buen peruano,
que sinceramente desearia no haber sido jamás ni aun tes-
tigo, y mucho menos actor, en una lucha fratricida . Por
eso es que, pasando por alto las reflecciones á que pudiera
dar lugar tan penoso recuerdo, los exponentes se limitan á
hacer constar la realidad de un hecho incontestable, pres-
cindiendo en lo absoluto, del juicio que cada uno está en li-
bertad de formar acerca de él. Ese hecho es la existencia
en Arequipa, desde el 19 de Noviembre de 1856 hasta el 7
LVIII DERECHO CIVIL.

de Marzo de 1858, de una autoridad independiente de aque-


lla que regía en el resto de la República, autoridad que, en
virtud de su mismo orígen y de circunstancias peculiares y
excepcionales , se hallaba revestida de un poder absoluto y
en ejercicio de las mas estensas facultades. Repetimos que
no es nuestro ánimo ni puede entrar en nuestro propósito
examinar la legalidad ó ilegalidad de ese poder: nosotros
nos limitamos á reconocer la existencia de un hecho, que
ni estuvo en nuestras manos impedir, ni nos era permitido
entónces, como no lo es ahora mismo, revocar á duda, ya
que su realidad es para todos manifiesta, y ya que no está
en el poder del hombre hacer que no haya existido lo que
ha existido, ó que un hecho consumado deje de ser un he-
cho.
Emancipado, pues, el Departamento del Gobierno de la
Capital y sometido á una autoridad de hecho, independiente
y discrecional, reconocia y obedecia los préceptos que de
esta emanaban, siendo evidente á todas luces que ninguna
fuerza podia tener en él los actos contemporáneos del Go-
bierno de Lima, cuya autoridad era por entonces desconoci-
da. Los principios del derecho público son bastante obvios
sobre esta materia, y aun casi no hay necesidad de apelar á
ellos, sino al buen sentido, para resolver cuestiones que so-
lo pueden discutirse cuando los hombres se hallan bajo el
imperio del fervor apasionado, que es la inmediata conse-
cuencia de las contiendas.
Pero si ese rigorismo es, hasta cierto punto, justificable
en las guerras nacionales, en que están interesados no sola-
mente el honor, la dignidad y la respetabilidad de una na-
cion, sino aun su propio engrandecimiento, no lo es en ma-
nera alguna en las disensiones intestinas, pasadas las cua-
les, la prudencia aconseja que se trate á los vencidos con le-
nidad, puesto que al fin son miembros de una misma fami-
lia, y que se procure á todo trance borrar las funestas hue-
llas que en los intereses materiales y en los espíritus hayan
dejado sucesos cuyo recuerdo , doloroso para los vencidos , no
puede dignamente ser un motivo de satisfaccion para los
vencedores.
Y al hablar de esta manera, no les es dado á los exponen-
tes dejar de hacer reminiscencia de aquella época memora-
ble en que, destruido un poder de hecho, reconocido por ca-
si toda la República, y restablecido el sistema constitucio-
nal, se inauguró un régimen esencialmente nacional, rele-
APENDICE. LIX

gando á eterno y merecido olvido los hechos pasados , lla-


mándose al servicio á los hombres que fuesen útiles al pais,
sin atender á que hubiesen pertenecido á otros bandos, y se
aceptaron como hechos consumados los actos del poder que
acababa de ser derrocado . Pero qué mucho que así suce-
diera siendo peruanos los vencidos, cuando pocos años antes
se habia observado un procedimiento análogo con los actos
de una faccion extrangera que, por algun tiempo, habia so-
juzgado al Perú? Lastimoso es, por cierto, que en la actua-
lidad no se haya juzgado oportuno seguir tan laudables y
honrosos ejemplos, siendo así que sería dificil encontrar una
razon plausible que justifique tan extraña y perniciosa ex-
cepcion . Merced á esto, en Arequipa se ha realizado desde
el 7 de Marzo de 1858 y se realiza actualmente un hecho, que
acase no tendrá igual en la historia. Durante diez y seisonez.
meses que subsistió la revolucion, se administró justicia por
los juzgados y tribunales nombrados por la autoridad su dress
prema de Arequipa; y se administró, porque la justicia es
un elemento esencial , una condicion de existencia para toda
sociedad, cualquiera que sea el estado en que se encuentre ,
y porque sin ella no se concibe que pueda vivir un hombre
en paz al lado de otro . Pues bien, esa administracion de
justicia, durante esos diez y seis meses, ha sido declarada"
como no hecha y se ha reputado como nulo lo obrado en
esa época, resultando de allí males de gravísimas trascen-
dencias, como los de hacer revivir procesos fenecidos , é ir-
rogar insanables perjuicios á los interesados en tales proce-
sos ó en los que se hallaban aun en curso' no obstante que
los mismos interesados reconocieron la competencia de los
funcionarios que fallaron en sus causas ó que conocian de
ellas. ¿Qué mal podia resultar al Estado de reconocer la
validez de esos actos? Ninguno absolutamente, mientras
que harto patentes son los que sufren los particulares. Pe-
ro no queremos insistir mas sobre un punto, que no es el
objeto principal de nuestra exposicion, bastándonos haberlo
indicado como una de las anomalias engendradas por el es-
píritu de partido, para que el Soberano Congreso, penetra-
do de su trascendental gravedad, impida, si aun es posible, que
se hagan mas perniciosas é irreparables sus consecuen-
cias (1) .

(1) . El Congreso no llegó á resolver esta cuestion, ni sabemos


tampoco cómo decidió la Corte Suprema los recursos que ante ella
LX DERECHO CIVIL .

Bajo el imperio de las circunstancias que hemos procura-


do bosquejar, se expidió un decreto, con fecha 28 de Di-
ciembre de 1857, publicado en el periódico oficial del 29 del
mismo mes. Era su objeto facilitar y estimular la reden-
cion de capitales vinculados . Pero antes de examinar sus
disposiciones, conviene hacer presente que, en Mayo del-
mismo año, una junta de personas notables, al designar al
Gobierno de Arequipa los medios que podia adoptar para
procurarse los recursos necesarios , señaló como uno de ellos
la redencion de censos y capellanías, erogándose en tesore-
ria la mitad del capital acensuado . Esta resolucion fué
adoptada por un decreto de 27 del propio mes. A pesar
de eso, las redenciones, practicadas en el curso de siete me-
ses fueron insignificantes, siendo de notar que las pocas que
se realizaron no fueron voluntarias, sino exijidas por la
fuerza. Podia esto atribuirse á dos causas: 1ª el temor de
que, fracasando la revolucion de Arequipa, se declarasen
insubsistentes las redenciones hechas; 2 la poca ó ninguna
ventaja que reportaban los propietarios de una redencion
á un precio que no correspondia á la cuota de la pension.
El Gobierno regenerador atribuyó sin duda á la segunda
causa la indiferencia de los propietarios y para hacerla de-
saparecer, expidió el decreto mencionado do 28 de Diciem-
bre de 1857.
Grandes eran ciertamente los alicientes que este decreto pre-
sentaba á los propietarios, para libertar cómoda y equitati-
vamente á susfondos de las cargas que sobre ellos pesaban;
pero, no obstante esto , bien prouto y fácilmente se compren-
dió que la primera de las causas arriba mencionadas era
mas influyente que la segunda, porque los propietarios no
acudían á verificar las redenciones. En vista de esta re-
sistencia tácita y siendo cada dia mas urgente la necesidad

se interpusieron por algunos interesados. Los jacces y la Cor-


te Superior de Arequipa siguieron annlando cunico se habia he-
cho judicialmente desde el 19 de Diciembre de 1856 hasta el 8 de
Marzo de 1858, pero, mientras tanto, habia ocurrido que la Corte
Suprema recibiese los expedientes que le venian de la Corte Supe-
rior que funcionó en Arequipa durante la época revolucionaria,
resolviendo los recursos de inlidad interpuestos de los fallos de
vista, como emanados de autoridad competente (Véase la Gaceta
judicial de 1857. )
APENDICE. LXI

de recursos, se resolvió hacer obligatoria la redencion por


las dos resoluciones supremas de 16 y 27 de Enero, trascri-
tas á la Prefectura y publicadas en el periódico oficial de
20 de Enero y 6 de Febrero de 1858. Entónces principió
esa série de redenciones forzosas , que se exigian por medio
de oficios conminatorios, dirigidos por la autoridad de-
partamental á los particulares, y que se hacian efectivas
por la coaccion y el apremio, empleándose contra los reni-
tentes, ya las guardias en el domicilio, ya la detencion cor-
poral, ya en fin cualquier otro medio que produjese el resul-
tado apetecido y que lo producia en verdad, como es natu-
rak suponer, entrando así en el tesoro algunas cantidades
que contribuian al sostenimiento de la causa que defendía
Arequipa. Llegó, por último , el dia en que la ciudad fuese
tomada por asalto, y, como consecuencia de la victoria , se
expidió por el General en Gefe del Ejército el decreto de 31
de Marzo, entre cuyas disposiciones se encuentra la que de-
clara nulás las ventas y redenciones de censos y capellanias.
De advertir es que el artículo 4º de ese decreto manifiesta
que semejante medida, dictada por lo apremiante de las cir-
cunstancias, debia ser sometida á la aprobacion del Excmo.
Consejo de Ministros, á fin de que por su digno órgano se
elevase al primer Cuerpo Legislativo que se reuniere . Fun-
dándose en este decreio, algunos censualistas han reclama-
do el pago de las pensiones, originándose de allí otros tan-
tos pleitos, en que ciertamente ni las partes ni los jueces
pueden moral y legalmente encontrar una base segura para
sus procedimientos.
El decreto de Diciembre de 1857 principia por exponer
que la redencion de capitales censiticos, destinada á resti-
tuir á la propiedad la importancia y el valor que le corres-
ponden, se habia hecho completamente ilusoria, por no ha-
berse adoptado como base el cánon sino el capital; que las
disposiciones legales en vigor no conciliaban los intereses
del Estado, ni de los propietarios, ni de los mismos censua-
listas, porque no se habia realizado el objeto de proporcio
nar un nuevo medio de amortizar la deuda pública, exone-
rando al mismo tiempo á la propiedad de los gravámenes
que sobre ella pesaban; que tal objeto solo podia alcanzarse
estableciendo para la redencion una base fija, que dependie-
se de la justicia, de la equidad y de un calculo formado so-
bre el interés corriente del dinero; que sustituyéndose el
Estado á los propietarios, se ofrecia á los censualistas todas
LXII DERECHO CIVIL.

las garantias apetecibles de seguridad y fijeza en el pago


de las pensiones, y que esa seguridad seria tanto mayor, si
se concedia á los censualistas el derecho de pedir el reem-
bolso de sus capitales. En consecuencia, disponia el decre-
to 19 que los censos y capellanias que gravasen sobre fun-
dos urbanos pudiesen redimirse por la cuarta parte del ca-
pital, y por la sexta, los que gravaban sobre fundos rústicos :
2: que esta redencion se hiciese en dinero, ó con vales del
crédito público , admitiéndolos la caja de consolidacion
por su valor de plaza y en la cuota proporcional al interés
que ganasen; esto es, que siendo del doce por ciento , la re-
dencion se verificase por la cuarta ó la sexta parte respecti-
vamente; si era de un seis por ciento, la redencion de los
censos urbanos se haria por la mitad y la de los rústicos por
la tercera parte: 3 que el Estado abonaria á los dueños de
los capitales redimidos el mismo interés que percibian antes
de la redencion; esto es, el tres par ciento por los capitales
provenientes de censos urbanos y el dos por ciento por los
de los rústicos: 4 que las cédulas de reconocimiento expe-
didas por la caja de consolidacion serian enajenables indefi-
nidamente, asimilándose en el todo á los documentos del
crédito público: 5 que los capitales redimidos , como las
demas deudas públicas, estarian sujetos á la amortizacion ,
pagando el Estado únicamente la cantidad por él recibida,
mas no el capital nominal de la redencion. Tales son las
principales y mas marcadas disposiciones contenidas en el
ya citado decreto de 28 de Diciembre de 1857. Y antes de
entrar en el exámen de las razones económicas en que se
apoya y que acaso contribuyan poderosamente á fijar el áni-
mo de los Representantes de la Nacion, sobre un punto cu-
ya importancia no puede ocultárseles por un instante, con-
viene analizar la naturaleza externa de ese documento y su
fuerza obligatoria, así como la naturaleza y la fuerza de la
disposicion posterior que lo derogó.
La primera de estas cuestiones está ya resuelta satisfac-
toriamente, en las consideraciones que hemos presentado, al
hablar de la situacion del departamento de Arequipa, du-
rante el curso de la revolucion . Arequipa se hallaba so-
metida á un Gobierno de hecho, revestido de las mas omní-
modas facultades: las resoluciones que de él emanaban eran
preceptos supremos, que era preciso obedecer y á los que
no habría sido posible resistir. A pesar de esto, en el caso
particular de que nos ocupamos y no obstante que el
APENDICE . LXIII

decreto que permitia la redencion presentaba un poderoso


y legítimo aliciente, para aliviar á la agricultura de un pe-
so que la oprimía y hacer mas llevadera la situacion nada
envidiable del propietario, si hubo redenciones voluntarias,
fueron muy pocas, efectuándose por la fuerza la mayor par-
te. Se ha dicho que la violencia no fué mas que simulada;
puede haberlo sido en algunos casos; pero ¿cómo podria hoy
esclarecerse semejante hecho? Seria necesario fiscalizar la
conciencia, empleando arbitrios inquisitoriales, que harian
mas odioso el remedio que el mal.
Patente como es la fuerza irresistible que tenian las me-
didas de coaccion empleadas por el Gobierno revoluciona-
rio de Arequipa, no lo es ni puede serlo la de aquella que
declaró nulas las redenciones. Esta medida no fué otra que
un decreto, dado en 31 de Marzo de 1858 , por S. E. el Gran
Mariscal D. Ramon Castilla- Tenia, por ventura, el señor
General Castilla facultad para dictar ese decreto? Por eno-
josa que sea semejante cuestion, es necesario discutirla,
puesto que ahora mismo los magistrados encargados de
aplicar las leyes no profesan una opinion segura é incontras .
table, á cerca de la autoridad que deben atribuir á esa me-
dida, cuando se presenta alguno invocándola en apoyo de
su derecho. Desde luego , se advierte, á primera vista, que
el decreto tiene todos los caracteres de una ley, porque es
una medida de interés general, obligatoria para todos; y bas-
ta que se presente con semejantes caracteres para decidir que
competia exclusivamente al Cuerpo Legislativo. Conceda-
mos empero que no sea ley, si no un mero decreto , esto es,
un acto por el cual se prescriben ciertas reglas para el me-
jor cumplimiento de las leyes . Evidente es que solo tiene
facultad para dar decretos el Poder Ejecutivo, y desde que
el Gran Mariscal Castilla no se hallaba en ejercicio de ese
poder, no tenia semejante facultad . Que sucediese eso en-
tónces, es innegable, pues aun cuando no estuviese fresca la
memoria de aquella época tan reciente, bastaria fijarse en
el encabezamiento del decreto, en el que el Gran Mariscal
Castilla aparece como General en Gefe de los Ejércitos de
la República, para venir en conocimiento de que no era el
Gefe del Poder Ejecutivo quien lo expedia, puesto que, se-
gun los preceptos contenidos en los artículos 88 y 90 de la
Constitucion, estaba suspenso de ese ejercicio, que por en-
tónces correspondia al Consejo de Ministros, conforme al ar-
tículo 56. El Gran Mariscal Castilla no desconoció que la
LXIV DERECHO CIVIL.

medida adoptada por él no era de su incumbencia ni de la


del Consejo de Ministros, y por eso, en el art. 4 de su de-
creto, dispuso que se sometiera, no solamente á la aproba-
cion del Consejo de Ministros , sino tambien y por el órgano
de este, á la del primer Cuerpo Legislativo que se reuniera.
La confesion no puede ser mas explícita, para acreditar que
esa medida fué tomada únicamente, como lo expresa el
mismo decreto, en atencion á las circunstancias de la actua-
lidad, calificadas de apremiantes, equivocadamente en con-
cepto nuestro, porque ningun mal podia resultar de que
subsistiesen vigentes ciertos hechos que ninguna influencia
podian ejercer en el órden público, cuya conservacion de-
mandaba sin duda los cuidados preferentes de un General
en Gefe.
La medida, segun entendemos, fué como debia ser, sometida
al Congreso extraordinario de 1858 , que cerró sus sesiones
sin resolver nada acerca de ella, dejando este asunto sumer-
jido en la contingencia y en la incertidumbre, sin que los par-
ticulares sepan cual sea el partido mas conveniente que de-
ban tomar, ni los jueces tengan una regla segura para sus
decisiones . Por esto es que últimamente hemos visto á un
magistrado incurrir, tal vez á pesar suyo, en una flagrante
contradiccion; pues declarándose incompetente para fallar
acerca de la legitimidad ó ilegalidad de la redencion , se de-
clara al mismo tiempo competente para conocer acerca del
pago de réditos de les censos redimidos: lo que quiere decir,
que es incompetente para declarar si existe ó no una deuda,
pero es competente para fallar acerca de los intereses prove-
vientes de la misma denda. Tan extrañas y sorprendentes
anomalias requieren imperiosamente que se ponga un tér-
mino á ellas, y esto depende exclusivamente de la Repre-
sentacion Nacional, de cuya paternal solicitud esperamos
fundadamente una resolucion que, conciliando los intereses
opuestos, haga desaparecer la zozobra en que vivimos,
ya sea declarando como un hecho consumado la redencion,
ya anulándola expresamente y disponiendo lo que sea
de justicia acerca de las cantidades extraidas á los propieta-
rios.
Para que el Soberano Congreso adopte cualquiera de esas
dos determinaciones, no nos parece superfino indicar rápi
damente las razones, independientes de la política, que ha-
cen de la redencion de capitales vinculados una cuestion de
a grave y trascendental importancia para el bienestar
APENDICE. LXV

presente y la prosperidad futura de la Nacion . Ya lo ha-


bia comprendido asi el Congreso constituyente de 1825 y el
Consejo de Gobierno; el primero, al autorizar al Libertador
para que dictase las medidas que tuviese por conveniente
sobre la materia , encargándole el alivio de los propietarios;
y el segundo, al hacer uso de esa autorizacion, no solo para
reducir el rédito de los censos, sino tambien para pedir da
tos y fundamentos en qué apoyar una ley que diese el próxi
mo Congreso, el cual, por desgracia, no llegó á darla. Des-
de entónces, si ha quedado vigente la saludable medida de
la reduccion, ella no ha bastado para libertar á la propiedad
de uno de los gravámenes que mas directamente influyen
en su deterioro y que la han traido al lastimoso estado de
postracion en que hoy se encuentra.
Al discurrir sobre una cuestion que toca tau de cerca á la
economía social, como que tiene por objeto uno de los ele-
mento primordiales de toda asociacion humana, cual es la
propiedad, es menester tomar en cuenta los dos principios
reguladores de los hechos económicos, la justicia y la utili-
dad. Aun cuando el primero nada tuviera que ver en nues-
tro asunto, pues si la justicia no está interesada en que ha-
ya censos, tampoco se la ofende extinguiéndolos; la utilidad
y una utilidad patente y manifiesta, exige que desaparezcan
esas imposiciones absurdas, que son otras tantas rémorns al
progreso de la propiedad .
Los censos (no hablamos del enfitéutico) tuvieron su crí-
gen en los errores económicos de los prinieros tiempos del
cristianismo, nacidos de una equivocada y demasindo rigo-
rosa interpretacion de ciertar máximas del Evangelie. Je-
su-Cristo aconsejaba prestar dinero sin exigir interés , y de
allí se dedujo, que nadie debia hacer préstamos de dinero
en cambio de una retribucion pecuniaria; y como un error
conduce á otro, se llegó á considerar el dinero como un ob-
jeto esencialmente improductivo, por cuyo uso no habia de-
recho á exigir la mas pequeña recompensa. Este absurdo
se apoderó de los espíritus, fijándose en ellos como una ver-
dad inconcusa; penetró en la iglesia y en los palacios, y se
arraigó en el pueblo, dándose el calificativo de usurero, con
toda la infamia que encerraba, al hombre que, resistiendo
al error comun y sobreponiéndose á él, hacia el comercio
de plata, con el cual tal vez aliviaba grandes y supremas
necesidades. De allí nacieron las leyes, así canónicas co-
E
LXVI DERECHO CIVIL.

mo civiles, que condenaban la usura, y que hoy no son mas


que monumentos de la ceguera de esos tiempos, en que la
ciencia económica no era ni tan siquiera prevista por los
espíritus mas perspicaces; y de allí tambien se originaron
esas preocupaciones vulgares, que hoy mismo cuentan con
hartos prosélitos, aunque, por fortuna, no ejerzan ya su fu-
nesta presion sobre el ánimo de los legisladores. Hoy el
dinero es una mercancía como cualquiera otra, y la justicia
pide que quien quiera servirse de él, tomándolo de otro, le
indemnize la utilidad que habria reportado empleándolo en
su propio servicio. Admitido este principio, là consecuen-
cia es inevitable: el interes del dinero, esto es, su precio en
el mercado, estará sujeto á las mismas causas que determi-
nan el precio de las demas mercancias, y en especial á la
oferta y á la demanda: será barato, cuando haya muchos
que ofrezcan y pocos que pidan; será caso, cuando pocos lo
ofrezcan y lo pidan muchos.
Mientras tanto, como en los tiempos antiguos habia las
mismas necesidades que hoy, y como muchos no tenian los
medios de satisfacerlas, pues para ello necesitaban capita-
les, que nadie queria prestar, porque nadie tenia la buena
voluntad de dar gratuitamente su dincro, al paso que los
usureros, por lo mismo de ejercer una industria prohibida,
estipulaban intereses exorbitantes; se buscó un medio de elu-
dir el precepto legal dándole otra apariencia y lográndose así
no chocarcon la opinion vulgar. Tal fué la imposicion de cen-
sos, cuyo orígen, para justificarla, se fué á buscar en las pri-
meras épocas bíblicas (1). Un propietario que tenia necesi-
dad de un capital, para cultivar ó mejorar su fundo, ó para
cualquiera otra cosa, podia tomar dinero, haciendo directa-
mente responsable al fundo, de cuyos productos debia pa-
gar cierta cuota al prestamista . En realidad , el préstamo
era un verdadero mútuo, dándose por una parte cierta su-
ma de dinero y satisfaciéndose por la otra cierto rédito cor-
respondiente á ella; pero el ergotismo de la época procuró
(1) . Opinion comun es que el censo reservativo fué, por lo me-
nos, inventado por José, cuando estableció á sus hermanos en el
bajo Egipto; pero en la institucion de José puede encontrarse el
origen del diezmo, mas bien que el del censo. En concepto nues-
tro, mas atinados han estado los jurisconsultos que no han visto
en el censo reservativo sino una modificacion de la primitiva enfi-
teusis romana, tal como se estableció sobre los agri vectigales: "cen-
sus reservativus capitur pro contractu liberario et emphyteuticario."
APENDICE . LXVII

disfrazar el contrato, dándole otro carácter, particularmen-


te el de perpetuidad, que perdió despues en parte, aunque
se mantuvo la institucion . Ella fué, á no dudarlo , un bene-
ficio grande para los propietarios, cuyos fondos se arruina-
ban por falta de capitales; y alhagados con la idea de obte-
ner estos y sin fijarse en las consecuencias ulteriores, aglome-
raron sintasalas imposiciones censíticas, reduciendo muchas
veces á una cuota insignificante el valor libre de la propiedad.
Muy tarde fué cuando se conoció el mal que se habia causado,
y al mismo tiempo que se desvanecía el error que lo habia
engendrado, se fué poniendo coto á la manía de acensuar
capitales, hasta que se ha llegado por fin á una época en
que laley lo ha prohibido expresamente. Y si la ley ha pro-
hibido los censos, es indudablemente porque los juzga per-
judiciales, como lo son en efecto . Pero entónces, si la ley
no quiere, con razon, que existan en adelante, ¿ por qué no
habia de contribuir á que desaparezcan los existentes? ¿ Có-
mo puede la ley declarar perjudicial una cosa y tolerar su
existencia? Esta es una contradiccion, suficiente para que,
llamando sobre ella la atencion del Soberano Congreso, con-
cibamos la fundada esperanza de obtener una resolucion
favorable.
Otras vinculaciones parecidas á los censos, tuvieron tam-
1.
dad mal entendida. Introducido el funesto sistema de los
mayorazgos cuyos perniciosos efectos son bastante conoci-
dos, la ternura paternal, contraida en sus mas legítimos é
irresistibles sentimientos, buscó arbitrios para satifacer los
ímpetus de su corazon, reprimidos por una bárbara ley, que
no le permitía repartir por igual entre sus hijos lo que ha-
bia adquirido con el sudor de su rostro; porque desde ante-
mano y tal vez contra su voluntad, estaba ya dispuesto que
los bienes habian de pasar al que de entre esos hijos debió
á la casualidad la fortuna de nacer antes que los otros En-
tónces se concibió la idea de establecer en el mayorazgo
ciertas vinculaciones que, imponiendo á los agraciados con
ellas algunas obligaciones de piedad, fueron consentidas y
aun fomentadas por la ley. Tal fué el origen de las cape-
llanías que, mas tarde y siguiendo las ideas religiosas de
los tiempos, se radicaron tambien en bienes libres. Des-
virtuóse poco á poco la institucion , que teniendo primitiva .
mente un carácter de todo punto religioso, ó por mejos
decir eclesiástico, no lo tuvo ya sino cuando asi lo quoria el
LXVIII DERECHO CIVIL.

fundador. De esa manera se originó la division de las ca-


pellanías, en eclesiásticas y legas, proviniendo de ella y un
poco mas tarde la facultad concedida á los poseedores de
las primeras para realizarlas. Así es como las capellanías,
tan parecidas á los censos en el modo de gravar sobre la
propiedad y en sus efectos sobre ella, llegaron á indentifi-
carse á ellos aun en su objeto, pues que no era otro que
proporcionar una renta fija á ciertos individuos á quienes
se queria favorecer. Por lo mismo, al tratar de censos, es
indispensable tratar tambien de las capellanías, ya que es
casi idéntico su objeto, así como el mal que causan á la pro-
piedad.
La institucion de los censos, como medio de adquirir ca-
pitales, que de otro modo no podian conseguirse, pudo ser
útil y ventajosa cuando se introdujo; pero presentaba el gra-
vísimo incoveniente de no servir mas que para una época ,
porque vinculado el fundo y anulado su valor libre, ya no
tenia el propietario garantia alguna que ofrecer á aquellos
de quienes solicitase el capital que le fuese necesario. El
primero que vinculó fué el único en reportar el beneficio
atándose él mismo las manos para mas tarde , y atándolas
desde ese instante, á todos los que despues de él sucediesen
en el fundo vinculado. La propiedad quedó, por el mismo
hecho, casi anulada, porque, nominal para el propietario, lo
fué real para los dueños de los capitales vinculados. El pro-
pietario quedó reducido á la mezquina esfera de un precario
. poseedor, acaso en situacion mas estrecha y desventajosa
que la de un arrendatario. Ningun estímulo podia animar-
lo para conservar y mejorar un fundo que, en parte ó en el
todo, pertenecia á personas extrañas, que no contribuian á
la mejora ni á la conservacion, pero que estaban vigilantes
para percibir la renta convenida y perseguir el fundo en ca-
so de no ser pagados. Y no es evidente que la propiedad
solo es apetecida del hombre y susceptible de producir para
él todos sus saludables beneficios, cuando es esencialmente
exclusiva? "El aprecio de la propiedad" decia el gran Jove-
llanos, " es siempre la medida de su cuidado: el hombre la
ama como una prenda de su subsistencia, porque vive de
ella; como un objeto de su ambicion, porque manda en ella
como un seguro de su duracion y si puede decirse así como
un anuncio de su inmortalidad, porque libra sobre ella la
suerte de su descendencia: por eso este amor es mirado co-
mo la fuente de toda buena industria, y á el se deben los
APENDICE . LXIX

prodigiosos adelantamientos que el ingenio y el trabajo han


hecho en el arte de cultivar la tierra: de ahí es que las leyes
que protegen el aprovechamiento exclusivo de la propiedad
fortifican este amor; las que le incomunican lo menguan , y de-
bilitan; aquellas aguigan el interes individual, y estas le en-
torpecen; las primeras son favorables, las segundas injustas ,
y ademas funestas al progreso de la agricultura." Que este
efecto lo produzcan las vinculaciones en general, y tambien
la particular de los censos de que ahora nos ocupamos, lo
manifiesta en otra parte el mismo escritor que acabamos de
citar, cuando hablando de la imposicion de censos sobre ma-
yorazgos, con el fin laudable de proveer á las necesidades
de los hijos menores dice, que esto es remediar un mal con
otro peor, porque los censos aniquilan tambien los mayoraz-
gos, pues que menguan la propiedad disminuyendo su pro-
ducto, y menguan por consiguiente el interes individual
acerca de ella y agravan aquel principio de ruina y abando-
no que llevan consigo las fincas vinculadas, solo por serlo.
Lo que pasa á nuestra vista da á conocer bastante cuan
profunda al mismo tiempo que aflictiva es la verdad de es-
tas observaciones . Basta fijarse en la situacion de un pro-
pietario de bienes vinculados . En apariencia, es dueño de
un gran capital, pero en la realidad no lo es sino de una par-
te muy pequeña, porque la mayor está afecta á fundaciones
que tienen su origen en tiempos muy remotos. Si en al-
gun trance, de esos tan frecuentes en la vida, quiere dispo-
ner de la propiedad, el provecho que reporta es demasiado
mezquino; no basta tal vez á cubrir las necesidades que lo
han obligado á hacer un sacrificio que lastima su corazon, y
acaso vé súbitamente convertido su bienestar en una espan-
tosa miseria. Ni se diga que, en vez de enagenar, puede
ocurrir al medio de pignorar ó hipotecar. Esto es aun mas
dificil, porque la vinculacion está allí para oponer un estor-
bo invencible. El derecho de hipoteca no puede gravar si-
no la parte libre del capital de un fando, y siendo ese capi-
tal exiguo , ¿qué alcanzaría el propietario con obtener un
préstamo correspondiente á 6 Seria tambien necesario
que el fundo se hallase en demasiado ventajosas condiciones,
para conseguir que la cantidad prestada fuese, si nó igual,
á lo menos may aproximada al total del valor libre, lo que
ciertamente jamas sucede, porque el acreedor, cuando no
forme otros cálculos, concibe que ese capital debe responder
algun dia, no solamente por el principal, sino tambion por
LXX DERECHO CIVIL .

los intereses de la deuda. Extinguidos que fuerán los vínculos ,


la propiedad recobraría toda su importancia, pues que su
valor para el propietario dejaria de ser una ilusion, convir-
tiéndose en una realidad, y entonces, consiguiéndose por
una parte el ensanche de la libre circulacion de los fundos,
se encontrarian por otra todas las apetecibles facilidades
para la consecucion de los capitales que fuesen necesarios,
para darle el impulso que tanto ha menester ( 1) .
Y si esto es aplicable á la propiedad en general, lo es muy
especialmente á la rural. La agricultura es la fuente fecun-
da del bienestar social y la causa primordial, inmediata y
directs de la prosperidad así pública como privada . Obje-
to de estimalos eficaces, espare la abundancia y el conten-
to en medio de los pueblos: abandonada á sí misma, todavia
recompensa ampliamente las fatigas del labrador: entraba-
da y comprimida, apenas suministrará lo indispensable pa-
ra que el hombre veget, en la miseria, y preocupado de sus
necesidades físicas , no tenga tiempo para elevar su alma á
Dios y comprende los arcanos de la Providencia, sino que
mas bien se compl zca en alimentar la envidia , que roe su
corazon, contra aquellos que , hombres como él, satisfacen
la suya sin inclina. la frente sobre la tierra ni regarla con
una sola gota de sudor.
Solo desconociendo estas verdades es como ha podido mi-
rarse á la agricultura con tanta indiferencia, mientras que
las otras industrias han sido el objeto constante de la soli-
citud del legislador. La fabril y la comercial han recibido
cuantos estimulos han sido dables; cada dia se dictan nue-
vas leyes para favorecerlas, y ni aun así se amortiguan los
clamores incesantes de los que para ellas piden nuevas
franquicias. Y ¿qué mucho que así suceda en paises donde
esas industrias se han estendido considerablemente, por ha-
ber encontrado las condiciones que les eran necesarias, cuan-
do tambien sucede en el Perú, que no tiene, ni tendrá en
mucho tiempo mas, otra industria que la agrícola, y seria en
vano, á lo menos por ahora, como la experiencia lo ha pro-
bado, que se le quisiera convertir en manufacturero 6 co-
merciante? La agricultura ha sido, es actualmente y se-

[ 1 ] . El Gobierno regenerador se proponía completar su decreto


28 de Diciembre de 1857 con el establecimiento de un banco
potecario, destinando á él los capitales que proviniesen de re-
encion de censos y capellanías.
APENDICE. LXXI

guirá siendo todavia para el Perú la única y exclusiva fuen-


te de su riqueza. Y cuál es la proteccion que ha recibido?
Doloroso es confesarlo, señor: lejos de ser protejida, la agri-
cultura ha sufrido todo el peso de los desastres que han llo-
vido sobre la Nacion. En los tiempos normales , ella sopor-
ta una gran parte de los gravámenes con que se hace frente
á las necesidades del servicio público; y en los tiempos de
calamidad, particularmente la que nace de una guerra, ella
la sufre por entero . Entónces se reagravan las pensiones;
se arrebatan los brazos; se dispone del terreno y de sus fru-
tos, como si á nadie pertenecieran; se perjudica al labrador;
se arruina al propietario; y se sume en la miseria al pueblo
entero, cuya subsistencia depende exclusivamente de la
agricultura. Y cuando se realiza la tardía esperanza de al-
canzar una mezquina indemnizacion, ¿podrá jamás esta re-
parar tantos males?
Mientras tanto, lo que ha sido calamidad para la agricul-
tura, ha sido quizás un beneficio para el comercio; porque
entonces, para obtener recursos á todo trance, se le ofrecen
cuantas franquicias apetece, siendo la primera una enorme
' rebaja en los derechos de internacion, que frecuentemente
no se limita á las existencias en aduana, sino que se extien-
de aun á las futuras importaciones. De esta manera, nó ya
cuando la calamidad ha pasado, sino subsistiendo todavía,
reporta el comercio ventajas fabulosas, de las que, por lo
comun, solo aprovechan los extranjeros, en quienes se halla
monopolizado el tráfico mercantil.
Ni se diga que la carestia, consiguiente á los perjuicios
que sufre la agricultura , puede indemnizar al agricultor de
las pérdidas que sufre, merced á la alza en el precio de los
productos. La alza puede ser efectiva, pero así como es
perniciosa en sumo grado para el pueblo, cuya subsistencia
se hace mas difícil y costosa, no es ni puede se indefinida,
porque al fin los productos agrícolas deben ser precisamen-
te expendidos en cierto tiempo, porque de lo contrario están
expuestos á corromperse é inutilizarse completamente.
Por todas partes se presentan, pues, obstáculos é incon-
venientes á la agricultura, y siendo esta la industria de mas
importancia, digna por todos aspectos de la preferente aten-
cion y de los paternales cuidados del legislador, habrá de
de ser hoy infructuosa la súplica que los propietarios de
una porcion considerable del Perú hacen á sus legisladores,
para que dicten, en favor de la propiedad, una medida que
LXXII DERECHO CIVIL.

tiene en su apoyo á la justicia , á la utilidad y á la sana po-


lítica? i Ni cómo podrá jamas calificarse de pretension
exorbitante y temeraria, la de pedir que se reconozca un
hecho, consumado á pesar de ellos mismos, y que se adopte
ese hecho como una base, con las modificaciones que se
crean convenientes , para libertar á la propiedad de uno de
los obstáculos que mas se oponen á su mejoramiento y pros-
peridad?
Patentes é innegables como son los males que cansan las
vinculaciones, no llevamos nuestra exijencia hasta el ex-
tremo de que, borrándolas de un golpe, se anulen los dere-
chos de terceras personas; porque, aunque fué viciosa y ab-
surda la ley en que tuvieron su origen, al fin fué una ley.
Solo pedimos que se nos faciliten los medios de exonerar á
la propiedad de los gravámenes que sobre ella pesan, ya
sea por medio de un convenio voluntario con los dueños de
los capitales vinculados, ya subrogándose el Estado á los
propietarios, mediante lá erogacion que estos hagan de esos
capitales en la cuota correspondiente.
La España, que ha sido tachada de retrógrada y supersti-
ciosa, dió hace ya mucho tiempo el ejemplo de un procedi-
miento que tendia á devolver á la propiedad la importancia
que le corresponde y levantarla de la nulidad á que estaba
condenada. Desde el reinado de Carlos IV aparecieron ya
los reales decretos de 19 de Setiembre de 1798 y 11 de Ene-
ro de 1799, que permitían la venta de capitales vinculados ,
imponiendo su valor en la real caja de Amortizacion, y este
primer golpe dado al pernicioso sistema de las vinculaciones
y que fué debido á la inflencia irresistible que empezaban
ya á ejercer las ideas de una sana economía clvil, fué el pre-
cursor de las medidas que posteriormente se habian de
adoptar para acabar de una vez con tan funesta institucion.
Los ilustrados esfuerzos de la Sociedad económica de Ma-
drid, las elocuentes defensas de Jovellanos y Campomanes
y gran número de filosóficas, concienzudas y luminosas me-
morias dirigidas al Gobierno sobre una cuestion de tanta enti-
dad ( 1 ) , prepararon el ánimo de este y lo decidieron á dar
el primer paso en una reforma, que debia completarse mas
tarde, en virtud de la ley de 11 de Octubre de 1829, los de-
cretos de la Corte de 15 y 19 de Mayo de 1821, y la ley pos-

(1). Sempere, Historia de los vínculos y mayorazgos, cap. 23 y si-


guientes ,
APENDICE. LXXIII

terior, que ampliaba á la primera , de 28 de Junio de este


último año. Sucedió con esas leyes una particularidad , tan-
to mas digna de ser notada, cuanto que es parecida á la que
hoy se realiza respecto del decreto de 28 de Diciembre de
1857. La reaccion que se operó en España en 1823, preten-
dió destruir todo lo que se habia hecho durante una època
que el nuevo Gobierno absoluto calificaba á boca llena de
ilegal. El espíritu reaccionario no podia perdonar ninguna
innovacion, por útil y saludable que fuera. Quiso, pues,
destruirlo todo, y naturalmente se declaró opuesto á las le-
yes de desvinculacion, y una cédula real, de 11 de Marzo de
1824, dispuso solemnemente que, a consecuencia de la declara-
cion de nulidad de todos los actos del Gobierno llamado consti-
tucional, se repusiesen los mayorazgos y demas vinculacio-
nes al ser y estado que tenian en 1820, y que los bienes que
se les desmembraron , en virtud de las órdenes y decretos tle
aquel Gobierno, se réstituyesen inmediatamente al posee-
dor actual de dichos mayorazgos ó vinculaciones . «Aunque
la fecha de esta ley,» dice un inteligente comentador de ella
( 1 ) , « es de Marzo de 1842, parece sujerida por el fervoroso
espírita de 1823. El mismo desacuerdo y la propia exajera-
ción, así en política como en justicia. que presidieron al de-
creto de 1º de Octubre, los mismos se encuentran en esta
key ......Traspasóse todo término racional, y se puso con
ella principio y fundamento á otra serie de reacciones, alta-
mente perjudiciales á toda clase de intereses . Una cosa po-
dia aconsejar la verdadera política del sistema de 1824; á
saber, la reconstitucion de las vinculaciones; pero dando
esto por concedido, la obra de la ley se debió limitar á de-
clarar nuevamente por vinculaciones todos los bienes que
pertenecian á esta clase, y que no habian salido del poder
de sus poseedores. Hasta aquí podia llegar su autoridad
legítima, derogando para lo succesivo las leyes y decretos de
la época constitucional. Pero no contentarse con esto, sino
anular tambien todos los actos que se habian practicado por
virtud de aquellas leyes, desconocer su obra, negar su influ-
jo, arrancar de enmedio de los tiempos los tres años de su
dominacion, y herir para esto, no solo las ideas morales de
toda la sociedad, sino los intereses legítimos do tal número
de personas; esta conducta, decimos, impia é impolítica, no
puede comprenderse sino en los que habian fijado, como ba-

(1). Pacheco, Comentario á las leyes de desvinculacion .


LXXIV DERECHO CIVIL.

se de la que debieran seguir, el principio de la anulacion


universal, proclamada en 1823, con escándalo de la Nacion
y de la Europa entera. Excedióse, pues , visiblemente la ley
no solo de lo que era interés del Estado, sino aun de lo que
estaba en sus facultades. Hirió los sentimientos de moral,
y arrojó nuevo desórden sobre una sociedad convulsa aun y
trastornada. Y lo mas triste en semejante obra es, que no
habia siquiera una fuerte conviccion política de su necesi-
dad, para excusar, aun por ese mal medio, lo que condena-
ba la justicia.»>
Y lo que condenaba la justicia, agregamos nosotros , no
podía subsistir, y la ley de 6 de Junio de 1835, el real de-
creto de 19 de Agosto de 1886 y la ley de 15 de Agosto de
1841, vinieron á confirmar en toda su fuerza todo lo obrado
on virtud de las medidas adoptadas en 1820 y 1821 , ponien-
do así definitivamente el sello á la desvinculacion.
Lo que en 1824 sucedió para la España en general, se ha
repetido en 1858 para una parte del Perú, sometida á un
Gobierno distinto del que imperaba en el resto de la Répá-
blica; y se ha repetido bajo circunstancias menos justifica-
bles, pues mientras que en España era un rey absoluto
quien dictaba esas medidas, opuestas es verdad á la justicia
y á la política, pero dentro de sus facultades, en el Perú las
dictaba un general en jefe, que ni decretos podia expedir y
mucho menos dictar leyes.
Que no parezca extraño el abinco de nuestra parte, para
solicitar, no solamente el reconocimiento de un hecho con-
sumado en las condiciones que hemos expuesto, sino tam-
bien la adopcion de este hecho, como una idea harto feliz,
para venir en ayuda də la propiedad y estorbar su progre-
sivo y casi seguro deterioro, arrancándola de la postracion
en que hoy se encuentra. Son tan pocas las disposiciones
legales que tienden á este objeto , que no se puede menos
que considerar como una preciosa adquisicion aquella que
se dirije á la completa dosvinculacion. Sentado , es verdad,
el principio desde los primeros albores de nuestra indepen-
dencia, no se quizo llegar de una vez sino paulatinamente á
su realizacion, no obstante dele la lentitud con que se ha-
bia de operar esta, dejaba subsistir el mal en toda su fuerza
y gravedad.
Hasta la promulgacion de los códigos actualmente vigen-
tes, solo habia dos leyes que tendiau á la emancipacion de
la propiedad , pero en una época muy remota: la una relativa
APENDICE . LXXV

á la rebaja en el cánon de los censos, y la otra que permitia


la cnajenación de la mitad de los bienes vinculados, reser-
vando la otra mitad para el inmediato sucesor: Esta últi-
ma ley, que heria de lleno á los mayorazgos existentes en la
época de su promulgación, no era mas que un mero derecho
facultativo respecto de los demas vínculos, especialmente de
las capellanías, pues que su venta dependía, como depende
al presente, de la voluntad del poseeder, pudiendo continuar
la posesion indefinidamente mientras no exista, de parte de
aquel, decision para desprenderse del vínculo. Y mientras
tanto, la propiedad queda gravada con esas imposiciones
que tanto daño le causan, pues que no está en las facultades
del propietario exonerarse de ellas .
La ley de reduccion del cánon censítico fué un gran be-
neficio, á no dudarlo , puesto que disminuia la pension que
gravitaba sobre el fundo; pero adolecia tambien de un gra-
vísimo inconveniente, cual era hacer mas difícil la reden-
cion, por cuanto faltaba ya el estímulo para realizarla, des-
de que el propietario tenia que hacer un desembolso que no
correspondia á la mezquina utilidad que habia de reportar.
Para que la reduccion hubiese sido justa y equitativa, y pa-
ra que produjese el saludable efecto de no impedir en mane-
ra alguna la liberacion de la propiedad , era menester que
se hubiese operado , no sobre el cánon, sino sobre el capital.
El resultado era el mismo, en cuanto á los emolumentos del
censualista, quien, en lugar de percibir dos pesos por un ca-
pital de ciento, los habría percibido por un capital de cua-
renta; pero no lo era, sino muy distinto, en cuanto á sus
efectos para la desvinculacion, una vez que, subsistiendo ese
capital nominal de ciento, no era en manera alguna ventajoso
al propietario redimirle con una cantidad igual, ni aun con la
mitad, que, puesta á interés, le habría dado mayores prove-
chos .
El sistema adoptado por el Código civil es enteramente
conforme con el espíritu de esa ley. Pero antes de indicar
lo que dispone acerca de la manera de practicar las reden-
ciones, queremos llamar la atencion al Soberano Congreso
sobre dos puntos de importancia, en que hay, no solo falta
de equidad sino injusticia palpable y notoria. Nuestros le-
gisladores debieron haberse fijado en la anómala situacion
en que el propietario se encuentra respecto del censualis-
ta. El censo grava sobre la propiedad de un medo directo ,
con un carácter de perpetuidad, como una cosa inherente al
LXXVI DERECHO CIVIL.

fundo; y sin embargo, mientras el propietario invierte sus


capitales, agota sus fuerzas, se espone á todos los azares y
sufre cuantos perjuicios pudiera ocasionarle la voluntad de
los hombres y los fenómenos de la naturaleza, el censualista
no tiene mas trabajo que acudir, á su debido tiempo , á per-
cibir la cuota íntegra del cánon que le corresponde. Y
¡cuántas veces no ha sucedido, que produciendo un fundo o
escasamente necesario para satisfacer ese cánon, ha queda-
do el propietario sin tener un pan con que engañar el ham-
bre de sus hijos ! Las leyes antiguas ordenaban que el cen-
so se extinguiese cuando perecia el fundo, y ademas intro-
dujeron la extincion parcial, siempre, que la pérdida llegase
á la tercera parte del fundo, para que fuese proporcional á
ella la reduccion del capital acensuado . Mejor habria sido
que nuestros legisladores reprodujesen esos preceptos tan
equitativos, antes que introducir una variacion que, pecan-
do de vaga, no está conforme con la equidad ni la justicia.
Ellos dispusieron que el censo se extinguiese , por destruirse
ó hacerse infructífera la finca en que está fundado , y nada
mas racional; pero agregaron tambien que si el deterioro
fuese parcial, y tanto que la finca no produjese lo suficientepa-
ra elpago de la pension , se disminuiría el cánon hasta donde
alcanzase el producto líquido. Habrá, por ventura, quien
comprenda lo que aquí se ha querido expresar? Y si llegare
á comprenderlo, no notará, al primer golpe de vista, cuán
grande es la injusticia que se comete con el propietario?
Segun el sentido recto de esa disposicion, en caso de dete-
rioro parcial, el cánon será pagado íntegro, aunque este de-
terioro haga que la finca no produzca sino lo suficiente para
cubrir la pension Solo en el caso de que el producto no al-
cance para pagar el cánon, tendrá el propietario derecho á
la rebaja. Y cuál será estat Será una proporcion, en
virtud de la cual percibirá el censualista una parte, dejan
do la otra para el propietario? No , Señor. la rebaja se ha-
rá hasta donde alcance el producto líquido , que deberá pa-
sar íntegro á manos del censualista , pues al propietario se le
hace la gracia, que por cierto no es un sarcasmo, de no obli-
garlo á satisfacer el déficit que resulta de la cuota del cánon
y del producto líquido de su finca. Puede, Señor, conce-
birse mayor monstruosidad?
El otro punto no menos importante es el que se refiere á la
extincion de los censos por medio de la prescripcion. Si
un funesto error dió nacimiento á las fundaciones censíticas
APENDICE. LXXVII

y capellánicas, otro no menos funesto atribuyó á esas fun-


daciones el carácter de perpetuidad . A lo menos, el primero
tuvo siquiera en su apoyo un sofisma que alucínaba; pero
¿qué podia disculpar al segundo! Nada absolutamente, si
no es el ahinco que pone el hombre en sostener á todo trance
un error que haya concebido, aunque paro ello sea necesa-
río recurrir á las mas incomprensibles exajeraciones . No se
contentó con imponer á la propiedad un gravámen que la
hacia tanto mal: como queriendo hacer ostentacion de que
su precepto era la expresion pura é irrefutable de la verdad,
dispuso que ese gravámen permaneciese para siempre unido
al fundo: que jamas se separase de él, cualquiera que fuese
la suerte que este siguiese; que el dueño del vínculo pudiese
perseguir en todo tiempo al fundo, siendo preferible su de-
recho al de cualquier otro; en fin, que el vínculo era inena-
jenable, y como tal, esentó de la circulacion; era una cosa
que se hallaba fuera del comercio, res extra commercium , co-
mo las cosas sagradas. Sentado una vez el principio, la
consecuencia era lógica y rigorosa, lo que es inenajenable,
no puede ser adquirido por ningun medio; y como uno de
los que la ley designa es el de la prescripcion, era evidente
que los vínculos no podiau adquirirse ni perderse por pres-
cripcion. Fué necesario el transcurso de mucho tiempo y
que la ciencia hubiese venido á esparcir alguna luz sobre
los fenómenos del mundo económico y social, para que se
conociera, no mas temprano sin embargo que á fines del si-
glo último, lo absurdo de tan insostenible cuanto dañosas
ideas. Porque, en fin, si el vínculo era un anexo de la propie-
dad, per que habia de ser de mejor condicion que esta?
¡Por qué lo accesorio habia de lograr la preferencia sobre lo
principal? La prescripcion , llamada justamente por los
mismos cánones, la patrona del género humano, el fin de
todos los cuidados y ansiedades, podia ser invocada para
privar á un individno del dominio que le habia pertenecido ,
y no podia serlo contra el dueño de un vínculo, aunque lo
hubiese abandonado por tiempo inmemorial. Su accion es-
taba siempre expedita, y en el momento menos pensado po-
dia ejercerla sobre el infeliz propietario, que acaso veia ar-
rebatado de un golpe el menguado terruño que le propor-
cionaba la subsistencia de sus hijos, y cuyo importe no al-
canzaba ni á cubrir los devengades de un gravámen de que
tal vez no tenia ni aun noticia. Que esta sea una ver-
dad manifiesta, lo comprueba esa inmensa multitud de liti
LXXVII DERECHO CIVIL .

gios con que, hasta hoy mismo, para vergüenza de nuestro


siglo, se ven recargados nuestros juzgados y tribunales; liti-
gios que serian tolerables, hasta cierto punto , si solo pro-
dujeran el mal, de suyo bien grave, de despojar á unos para
dar á otros; si no fueran la causa de otro mal de mayores
trascendencias, cual es la discordia que siembra en las fa-
milias, los odios inveterados que engendran entre personas
que deben su existencia á un mismo padre, y el escándalo
que, como corolario inevitable, se esparse en toda la socie-
dad. Resultados son estos que hemos presenciado todos y
aun presenciamos todavia, y por cierto que no abrigamos el
temor de que se nos acuse de exajerados, al decir que las
vinculaciones no solamente son perniciosas para la propie-
dad, sino tambien inmorales.
Sin duda que bajo ambos puntos de vista las han consi-
derado las legislaciones modernas, y entre ellas la nuestra,
cuando han prohibido expresamente las fundaciones de ese
género, declarando además enajenable toda propiedad, cual-
quiera que ella sea. Por consiguiente, esas partes que de
ella se habian desmembrado, para inmobilizarlas , han vuel-
to á la esfera del derecho comun: no solamente pueden ya
adquirirse las propiedades libres, sino tambien los vínculos
y los medios de obtener aquellas, serviran tambien para es-
tos. Entre ellos, se cuenta la prescripcion.
Pero si nuestra legislacion la admite, como no podia de-
jar de hacerlo, incurre en una flagrante inconsecuencia. La
ley, cuando trata del dominio sobre una cosa, designa como
suficiente para prescribirlo el espacio de diez años entre
presentes y veinte entre ausentes, pero cuando habla de
vínculos, exige el tiempo de treinta años. En qué ha po
dido fundarse tan notable diferencia? Solo en los resabios
de un antiguo error, que parece no haberse querido comba-
tir sino á medias. ¿Por qué, repetiremos una y mil veces,
han de ser los vínculos de mejor condicion que la propiedad?
¿Por qué han de bastar diez y veinte años para uscapir ésta,
y han de ser precisos treinta para ganar un censo ó una ca-
pellanía? La propiedad, esa parte integrante de la natura-
leza humana, puede cambiar de dueño por la falta de accion
durante un corto tiempo , de parte de aquel que antes la po-
seia, y los gravámenes que la abruman, los vínculos que la
reatan, los estorbos que se oponen á sú mejora y prosperi-
dad han de ser, por ventura, mas sagrados y respetables
que ella misma? Lunar es este demasiado notable en nues-
APENDICE. LXXIX

ras actuales leyes, para que pueda pasar desapercibido an-


e legisladores perspicaces, de quienes la patria espera el
remedio á tantos males que la aquejan.
En cuanto al sistema de redencion establecido por el Có-
digo civil, no vacilamos en tacharlo de incompleto y aun
mezquino. Una de sus disposiciones dice, que la redencion
puede hacerse del todo en una vez, ó por partes que no sean
menores del décimo, si no hay avenimiento del censualista.
En primer lugar, observaremos que, tomándose por base el
capital nominal del vínculo, el propietario que quiere liber-
tar su fundo , tiene que pasar por el duro sacrificio de hacer
el desembolso de un capital que, colocado de otra manera,
le produciría mas utilidad; por manera que la redencion so-
lo podrá ser efectiva y ventajosa, cuando el provecho que
resulte de ella compense siquiera en parte ó de una manera
aproximada el lucro que habria podido sacar de la cantidad
en ella invertida, Pero no es eso lo peor, sino que la facul-
tad de redimir no es absoluta para el propietario, de modo
que pueda verificarla, aunque el censualista no quiera. La
voluntad de este debe tambien intervenir; es preciso que
haya avenimiento de su parte, y la única gracia que se con-
cede al propietario, cuando falta ese avenimiento, es la de
hacer la redencion por partes que no sean menores del déci-
mo. Mas para llegar á esto resultado. es menester obligar
á ese censualista á que acepte, y para obligarlo, es preciso
recurrir á la autoridad competente, que no puede ser otra
que la judicial; lo que quiere decir, que el propietario se ve- -
rá en la dolorosa necesidad de sostener un pleito que será
tanto mas prolongado y dispendioso, cuanto mayor sea la
tenacidad ó el capricho de su adversario.
Solo para los capitales que no son de libre disposicion se
ha concedido la facultad de redimirlos oblando su importe
en la caja de consolidacion , y es indudable que, á haberse
querido aliviar á la propiedad de los grvámenes que la abru-
man y aniquilan, no se habria introducido esa diferencia, si-
no que se habria admitido la redencion, por medio de obla-
ciones en la caja, de toda clase de vínculos (1). Mas el in-

(1 ) . Esto se deduce claramente del tonor litoral del artículo 1918


del Código civil, que, on la parte pertinente, se expresa de este
modo: "En el caso de redimirse algunos capitales, de que no puc-.
da disponer libremente el conswatista, se oblará en la caja de conso-
lidación, por conducto de las tesorarias departamentales ." De
LXXX DERECHO CIVIL.

conveniente subsiste siempre en toda su fuerza. Ya sea en el


uno como en el otro caso, la redencion debe hacerse toman-
do por base el capital nominal, y nó el que corresponde á la
cuota corriente del interés del dinero, y desde entónces de-
saparece completamente el estímulo que debia conducir al
propietario á realizarla, pues que nadie será tan poco avisa-

notar es, que no se encuentra en el Código ninguna otra disposi-


cian que hable de redenciones que deban ó puedan hacerse por
medio de la oblacion del capital en la Caja de Consolidacion . La
contenida en el artículo citado es la única, pudiendo agregarse
que, aun cuando hubiese habido leyes anteriores al Código , que
permitiesen ese modo de redension, al promulgarse aquel queda-
ron derogadas, puesto que en él se han establecido las reglas que
debían seguirse para la redencion de las capitales vinculados, en
los dos casos que naturalmente padian presentarse, á saber, en el
de ser esos capitales de libre disposicion, ó en el de no tener se-,
mejante carácter.
En el primer caso, esto es, si el capital es de libre disposicion,
los artículos 1195 y 1918 del Código civil, concordantes con la
primitiva ley de desvinculaciones, dada en20 de Diciembre de 1829
y con las posteriores, que la han confirmado [ especialmente el su-
premo decreto de 27 de Junio de 1839 y las leyes de 21 de Octu-
bre de 1845 y 16 de Marzo de 1850 ] , permiten, por una parte, á les
dueños de capitales vinculados la enajenacion de estos, salvas sus
pensiones, y, por otra, conceden á los dueños de los fundos gra-
vados la facultad de redimir el gravámeu. La redencion puede
hacerse del todo en una vez, ó por partes que no sean menores del
décimo, si no hay avenimiento del censualista. Así lo dispone el
artículo 1914, inciso 2º , del Código civil, y las palabras finales , si
no hay avenimiento del censualista, revelan claramente que la re-
dencion no debe hacerse de otra manera que entregando al cen-
sualista el todo ó una parte que sea la décima 6 mas del capital
que se trata de redimir, teniendo el poséedor del fundo el derecho
de exigir que el eensualista reciba el todo ó la parte oblada, para
lo cual puede invocar la intervencion y el auxilio de la autoridad
judicial. No es ciertamente ni puede ser otro el sentido genuino
de las palabras citadas. De ellas y del tenor, así de la disposi-
cion en que se encuentran, como de las demas que se han aducido,
se deduce lógica y jurídicamente que el poseedor de un fundo, en
que se halle impuesto un capital de libre disposicion , puede redi-
mirlo solo de dos maneras: la. por avenimiento con el censualista:
2a. por oblacion, hecha ante un juez, del todo ó de una parte del
capital, aunque el censualista no quiera, pues que el juez l● obli-
gará á aceptar la oblacion.
En el segundo caso, esto es, si el capital vinculado no es de fi-
bre disposicion, no existe ya para el censualista ó capellan la fa-
APENDICE LXXXI

do que redima capitales que solo ganan el dos ó tres por


ciento, con otros que, puestos en giro, producirían el doce,
el diez ó por lo menos el ocho por ciento. En suma, los me-
dios adoptados por el Código civil para facilitar la reden-
cion, no la facilitan en manera alguna; por el contrario, la
hacen mas dificil, condenando á la propiedad á una eterna
servidumbre.

cultad de dispouer de él; pero subsiste siempre para el poseedor


del fundo gravado el derecho de redimir ese capital, mas la reden-
cion no se hará, como en el caso anterior, por avenimiento con el
censualista ó capellan, puesto que no tiene la libre disposicion del
vínculo, ni tampoco por oblacion ante un juez, ya que esa oblacion
se hace con el objeto de que el juez compela á la parte á recibirla,
sino por medio de la oblacion de la caja de consolidacion , por con-
ducto de la tesorería departamental, conforme á lo dispuesto en el
artículo 1918 del Código civil. El mismo procedimiento debe ob-
servarse para la redencion de las pensiones, á que se refiere el ar-
tículo 1195, que forman parte de un capital de libre disposicion, y
que no son otras que las cargas impuestas al censualista ó cape-
llan, para que aplique una parte del cánon á misas ú otras obras
piadosas.
Para saber, pues, en qué casos es aplicable la disposicion del ar-
tículo 1918, debe examinarse qué capitales son aquellos de que el
censualista no puede disponer libremente. No serán ciertamente
aquellos cuyos patronos, capellanes ó censualistas son individuos
particulares; porque desde que se promulgó la ley de 20 de Di
ciembre de 1829, adquirieron el derecho de disponer libremente
de los capitales vinculados, salvas las pensiones. Los únicos ca-
pitales que no son de libre disposicion son estas mismas pensiones ,
los que tienen por patronos, capellanes ó censualistas á comuni-
dades religiosas, iglesias, seminarios, cofradías etc., las capella-
nías eclesiásticas y las demas fundaciones piadosas, destinadas á
favorecer, nó á un individuo , ó á individuos determinados, sino á
una inreion. Esos capitales , y no otros, son los que puede re-
dimir ño del fundo gravado, oblando su importe en la caja
de co idacion. A ellos deben agregarse los censos pertene-
ciente isco y las capellanias de patronato nacional, no cierta-
ment que pueda decirse, con propiedad , que no son de libre
dispo. on, sino porque la oblacion de la caja corresponde simul-
tànean pie á los dos medios de redencion establecidos por los ar-
tículos 14, inciso 2º , y 1918 del Código civil.
Tal vez habria sidode desear que el código permitiese la re-
dencion, an de los capitales de libre disposicion, por medio de
oblaciones en la caja, siguiendo así los principios establecidos en
la real cédula de 15 de Diciembre de 1804, que es la ley 22 del tí-
LXXXII DERECHO CIVIL.

Decimos lo mismo en cuanto á la facultad que otras leyes


conceden para hacer la redencion con vales del crédito pú-
blico. Para que el propietario pudiera emplear este medio
sería necesario que el Estado se encontrase en uno de estos
dos extremos; ó en una deplorable situacion, declarado en
bancarota, ó en el mas alto grado de prosperidad . En el
primer caso, no cubriéndose los intereses ni haciéndose

tulo 15, libro 10 de la Novísima Recopilacion; pero probablemente


se creyó que era innecesario y superfluo, puesto que la redencion
se hacia facultativa para el poseedor del fundo, en el artículo 1910
imponiendo al censualista la obligacion de aceptarla, en el inciso
2º del artículo 1914; y se juzgó, sin duda, que conceder tambien
la facultad de practicar la redencion por medio de la caja, habría
sido crear un procedimiento embarazoso, cuyo único resultado
fuese dejar pendiente una vinculacion, que podía extinguirse fácil-
mente con la intervencion voluntaria del dueño del capital, ó , en
último caso, con su acquiescencia forzada, en virtud de un man-
dato judicial. 果
Sea de esto lo que fuere, es evidente que segun el artículo 1918
del Código civil, los únicos capitales que podian redimirse por
oblacion de la caja de consolidacion eran aquellos de que el cen-
sualista no podía disponer libremente, y así lo entendió tambien
el Supremo Gobierno, cuando expidió la aclaratoria de 24 de
Agosto de 1852, concebida en estos términos.
"Visto este recurso, con el dictámen fiscal, y considerando: Que
los vales de la deuda interna tienen por su naturaleza el valor de di-
nero efectivo, con cuyo objeto fué establecida la caja de consoli-
dacion, en que se les ha señalado un rédito: que dar este valor á
los vales fué el objeto de las reales cédulas de 30 de Agosto de 1800 •
y de 25 de Diciembre de 1804, y de la ley de 12 de Abril de 1845
[es la de 21 de Octubre, promulgada el 12 de Noviembre]: que
por el artículo 21 de la ley de consolidacion está expresamente
dispuesto, que los vales de la deuda internas sean admitidos por
su valor en la redencion de capitales de censos: se declara infun-
dada la duda suscitada por el administrador de la tesorería de-
partamental, y que por lo tanto las cantidades que se oblen en
dicha oficina para la redencion de censos , de que habla el artícu-
lo 1918 del Código civil, deben ser en vales de la deuda interna.
Y por cuanto aparece, que la cantidad que se oblaba para la re-
dencion de los censos no era el todo del capital impuesto; sino
la proporcional al rédito que devengaba el censualista, lo que es
contrario al derecho de propiedad , pues al hacerse la amortizacion
no podría entregarse al censualista el principal á que tendría
derecho, sino la parte oblada en la tesorería y proporcional al ré-
dito; lo que tambien es contrario al artículo 1918 del Código civil,
en que se ordena, que en el caso de redimirse un capital se oblase
APENDICE LXXXIII

amortizaciones del capital, los vales se envilecerían, y com


prados por un precio insignificante, podrían ser empleados
en las redenciones, porque la ventaja para el propietario se-
ría patente, una vez que libertaba su fundo con un papel
inservible: Pero en tiempos normales, en aquellos en
que el Estado , fiel á sus compromisos y en actitud de lle-
narlos, tiene destinado un fondo, no solamente para satisfa-
cer los intereses, sino para amortizar gradualmente el capi-
tal de su deuda, entonces el valor nominal de los vales sube
hasta nivelarse con los capitales que giran en el comercio,
guardando la correspondiente proporcion el interes afecto
á los primeros con el que en el mercado producen los se-
gundos . Así es que si el interés corriente del dinero es el
del doce por ciento, mientras que los vales no ganan sino el
seis, seguro es que el valor efectivo de estos será el de cin-
cuenta por ciento . Ahora bien, con documentos que pro-
ducen un interes del doce, del ocho, ó si se quiere del seis
por ciento, si llegaren á la par, ¿cómo podrá amortizarse un
capital que solo gana el tres ó el dos? Para que subsistie-
se el estímulo á la redencion, seria indispensable que se rea-
lizara el segundo caso que hemos mencionado: una prospe-
ridad general en el Estado, debida á la afluencia de capita-
les , de manera que circulando estos en el mercado con el in-
teres del tres ó del dos por ciento, produjeran el resultado
inevitable de una alza en el papel del Estado, hasta el tri-
ple ó por lo menos el duplo de su valor nominal. Que esa
época pueda llegar alguna vez, es una halagüeña esperanza
con que no puede menos que enardecerse el patriotismo de

este en la expresada tesorería: se declara, que la cantidad que dé-


be oblarse para la redencion de censos debe ser la de todo el ca-
pital, y no la parte de él, que se calcule bastante para satisfacer
su renta al censualista, pagándose de los intereses las pensiones
y quedando el superavit á beneficio de la caja, interin consultado
el Congreso determina lo conveniente. Y debiendo velar el Go-
bierno en que se conserven los capitales y se satisfagan las pensio-
nes de las fundaciones piadosas, se dispone: que siempre que alguno
se presente á oblar en la tesorería capitales para la redencion de
censos del patronato nacional, de comunidades religiosas ó de co-
fradías, el tesorero dará aviso al Gobierno, especificando el prin-
cipal que se obla, la fundacion á qué pertenece y las pensione-
que lo gravan, á fin de que se disponga lo conveniente en tales ca-
sos. Comuníquese, y publíquese para que sirva de regla general
[ Reg. of., t. 2º, nº 36] .
LXXXIV DERECHO CIVIL.

todo buen peruano; pero que hoy tal cosa no suceda, es una
verdad aflictiva y dolorosa en extremo, y que por mas que
cueste, es forzoso reconocer y confesar.
No abrigamos, por cierto, la mas pequeña duda acerca
del buen éxito que obtendrán nuestros clamores, y seguros
estamos de que el Congreso de 1860 dictará las mas sabias
y oportunas medidas, que hagan desaparecer de una vez to-
dos los obstáculos que impiden el libre desarrollo de la pro-
piedad . La situacion de esta no puede ser mas lastimosa
de lo que es al presente: sin capitales con qué fomentarla,
sin brazos con qué sostenerla para que no vaya á mayor
postracion , sin ningun elemento, en fin, que contribuya á
salvarla de una inevitable ruina; ella no es en la actualidad
otra cosa que una mera idea, que halaga el sentimiento mo-
ral del individuo, pero que, lejos de procurarles los medios
de satisfacer á sus necesidades físicas, no es quizá sino un
nuevo elemento que contribuye á aumentarlas y á hacer
menos llevaderos los contratiempos de la vida .
En suma, ¿qué es lo que actualmente pedimos? No cier-
tamente que el Estado venga á nuestra ayuda, prodigándo-
nos tesoros que nos saquen de la penuria en que vivimos: nó
que nos conceda la facultad de exonerarnos de las cargas
que pesar sobre nuestras propiedades, desconociendo los de-
rechos de terceras personas: lo único que solicitamos es que
se nos permita libertarnos de esos gravámenes, mediante
una justa retribucion de nuestra parte. En una palabra ,
no pedimos un servicio gratuito; imploramos tan solo la ve-
nia, para comprar nuestra libertad .
Y los que ya la han comprado, volverán á la servidum-
bre? Abrigar tan siquiera la sospecha, sería hacer un im-
perdonable agravio á los nobles sentimientos y á la rectitud
justiciera de los actuales representantes del pueblo . Ellos
saben muy bien que , en la amarga situacion en que se han
visto colocados muchos de los que ahora les dirigen sus cla-
mores, no ha intervenido para nada la voluntad, sino que
se les ha compelido á que hicieran una cosa, que ellos no
tenian intencion de hacer, no obstante de serles tan prove-
chosa. Y aun cuando así no fuera, ¿tan poco valen la tran-
quilidad pública, el sociego de las familias y el engrandeci-
miento de la propiedad para rchazar un hecho ya consuma-
do y que, por mas que se haga, no dejará nunca de haber
sido un hecho? ¿Son acaso tan inmensos los intereses que
se hallan de por medio, para resistir á ese reconocimiento?
APENDICE LXXXV

¿Se viola, por ventura , con él la justicia? De ninguna ma-


nera.
No creen los que suscriben que, respecto de ellos, se adop-
te un sistema distinto del seguido en una época reciente,
con otros propietarios que se hallaron en idéntica situacion .
Si se redimieron censos en Arequipa en 1857, tambien se
redimieron, y en gran cantidad, en la ciudad de Moquegua
en 1854. Estas redenciones han subsistido; ¿ por qué, pues ,
no subsistirán aquellas? Y en verdad, que en Moquegua
no se emplearon los medios violentos de que se echó mano
en Arequipa, y esta circunstancia, de alguna entidad ,
abona nuestro derecho y hace patente la justicia de nuestra
súplica.
Ni debemos ocultar al Soberano Congreso que una devo-
lucion de los capitales erogados no salvará los inconvenien-
tes con que ya tropezamos . A mérito de la redencion, mu-
chos fundos quedaron libres, y como libres han sido enaje-
nados, pasando así á terceras manos . De dos años á esta
parte, merced á la angustiosa situacion de los propietarios,
se han operado diferentes traslaciones de dominio, y una
medida que anulara las redenciones sembraría la mas es-
pantosa confusion y daría lugar á reñidas contiendas judi-
ciales, para buscar la persona responsable á la eviccion. Y
prescindiendo de esto, ¿ no sería doloroso ver de nuevo des-
membrada una propiedad que ya se habia hecho integra?
Verla sometida otra vez á una servidumbre de la que ha-
bia logrado libertarse, aun á despecho del mismo propieta
rio? Cuando no fuese un acto de justicia la declaracion de
la validez de las redenciones, sería, si se quiere, un acto de
generosidad de parte de nuestros legisladores, y bien con-
vencidos estamos de que no hay uno solo entre ellos que no
esté pronto á hacer á sus conciudadanos un bien que á na-
die daña, que redunda en beneficio de la sociedad entera,
que llenará de inefable satisfaccion al que lo confiera, y exi
tará la eterna gratitud de los que lo reciban.
Tampoco debemos desentendernos de un argumento so-
fistico, aducido por algunos, para combatir las redenciones
y proclamar la nulidad de las hechas.. Reconocerlas, se ha
dicho, seria un estímulo para los trastornádores del órden
público, que apelarian á ese medio ya conocido, para procu-
rarse los recursos de que hubiesen menester. ¿Podrá tener
fuerza ante legisladores ilustrados tan pueril argumentacion?
Declarese la nulidad de las redenciones, y nada se habrá
LXXXVI DERECHO CIVIL.

hecho para atajar el mal. Ella no será parte para que un


partido, entronizado en cualquier punto del territorio, se
abstenga de echar mano de semejante arbitrio. ¿ Qué le
importará lo que suceda despues de haber sucumbido?
Mientras tanto, ejercerá la presion y la violencia para con-
seguir su objeto, y sería una exajeracion monstruosa querer
que el hombre resista á los mayores vejámenes y sacrifique
tal vez su existencia, por no dar un poco de dinero, que se
le extraiga empleando los mas refinados medios de extor-
sion. No es la anulacion de las redenciones la que puede
impedir que las facciones levanten en el Perú su cabeza
amenazadora: otros son los remedios para ese mal que nos
devora: no nos toca por cierto ni indicarlos siquiera, por-
que sería ofensivo á la ilustracion de nuestros legisladores .
Pero, aun cuando el sistema de las redenciones fuera la ex-
clusiva causa del mal, y ojalá fuese así, ¿que cosa mas fácil
que cortarlo de raiz? Extínganse de una vez todos los vin-
culos, y la revolucion quedará para siempre privada de un
elemento con que podria en adelante contar: extínganse en
el acto, y plegue a Dios que esa extincion de un tal elemen-
to de discordia pública y privada, sea tambien la de las ca-
lamidades sin cuento que han aflijido á la patria.
Arequipa, Julio 28 de 1860.

Hecha una mocion en el Senado por el señor Cornejo , re-


presentante de Arequipa , fué aprobada, cabiéndole igual
suerte en la Cámara de Diputados. Como era de esperarse
el Ejecutivo hizo observaciones; pero no obstante ellas y la
tenaz y apasionada oposicion del señor Abril, Senador por
el Departamento de Arequipa, las Cámaras permanecieron
inflexibles. A pesar de esto, el Ejecutivo no promulgó la
resolucion legislativa, y lo hizo el Presidente del Congreso .
Ni aun entónces cedió un punto la tenacidad del Gobierno,
dando una nueva prueba de ella con el hecho de no haber
mandado publicar la resolucion en el periódico oficial; pero
lo fué en el "Comercio" del 25 de Mayo de 1861 , en el “ Dia-
rio de Debates" y en la coleccion de Leyes y resoluciones
dictadas por la Legislatura de 1860 , quedando así llenados
los requisitos que exijen, en casos de resistencia, los artícu
los 70 y 71 de la Constitucion . La expresada resolucion
dice así:-
APENDICE LXXXVII

El ciudadano Miguel del Carpio Presidente del

Congreso.

Por cuanto el Congreso , permaneciendo inflexible á las


observaciones hechas por el Poder Ejecutivo, ha dado la re-
solucion siguiente: 1

Lima, Marzo 27 de 1861.

Excmo. Señor. - El Congreso, atendiendo á que en la


guerra civil que terminó en Marzo de 1858, se empleó la
coaccion y la violencia, para obligar á la redencion de capi-
tales vinculados en varias poblaciones de la República;
Ha resuelto:-Que los capitales vinculados que fueron re-
dimidos en los años de 1857 y 1858 sean reconocidos por la
Caja de Consolidacion , y sus réditos se paguen por esta á
los respectivos censualistas, desde la fecha en que hubiese
tenido lugar la redencion.
Lo comunicamos á V. E. para su cumplimiento .
Por tanto; y no habiendo sido promulgada oportunamen-
te por el Presidente de la República, en observancia de lo
dispuesto en el artículo 71 de la Constitucion , mando se
imprima, publique y circule y se comunique al Ministro de
Hacienda, para que disponga lo necesario á su cumplimien-
to.
Casa del Congreso en Lima, á veinticinco de Mayo de mil
ochocientos sesenta y uno.- Miguel del Carpio - Presidente
del Congreso.-José H. Cornejo - Secretario del Senado.-
Evaristo Gomez Sanchez- Diputado Secretario.
1
INDICE

PARTE SEGUNDA - DE LAS COSAS.

CAPITULO I. PAG.

DE LAS COSAS EN GENERAL . 1


§ 1 Definiciones ...
3
§ 2º Division de las cosas ..
A.-En el comercio y fuera del comercio ...
B.-Corporales é incorporales .. 4
a.-Muebles é inmuebles ... 5
b.-Fungibles y no fungibles . 10
C.-Públicas .. 11
d.- Cumunes . 13
e.-Del culto . 17
f-De nadie ... 18
g.-De particulares .. 20
C.-Divisibles é indivisibles.. 21.
D.-Principales y accesorias . 22

CAPITULO II.

DE LOS DERECHOS SOBRE LAS COSAS Ó DE LA PROPIEDAD. 23


1 Naturaleza y orígen de la propiedad.....
§ 2º Extension de la propiedad .. 29
хс DERECHO CIVIL.

3 Restricciones de la propiedad.- Expropia- PAG.


cion .... 37

CAPITULO III.

MODIFICACIONES DE LA PROPIEDAD. 46
Seccion 1ª -De la posesion.. 47
§ 1º Caracteres de la posesion.
§ 29 Requisitos de la posesion.. 50
§ 3: Modos de ejercer la posesion. 53
4º Efectos de la posesion . 56
§ 5º Medios de conservar, recuperar y obtener
la posesion.. 60
$ 6 Cómo se pierde la posesion .. 80
Seccion 2ª De las servidumbres . 85
§ 1º Caracteres de las servidumbres
§ 2º Division de las servidumbres . 88
A.-Servidumbres personales ... 89
a.-Del usufructo ... 90
I. Naturaleza del usufructo ...
11. Modos de establecerse el usufructo. 92
III. Derechos del usufructuario .... 108
IV, Obligaciones del usufructuario . 128
v. Modos de acabarse el usufructo.... 148
b.-Del uso .. 160
I. Naturaleza del uso ..
II. Modos de estableberse el uso... 163
III. Derechos del usuario .... 165
IV. Obligaciones del usuario . .. 168
v. Modos de acabarse el uso.. 169
C.-De los censos .. 172
} I. Naturaleza de los censos ..
II. Division de los censos y propiedades
esenciales de cada uno ..... 174
A.- Del censo enfitéutico ...
a.-Naturaleza de la enfiteusis ..
b.- Modos de establecerse la enfi-
teusis .... 177
c.- Derechos y obligaciones del
propietario ... 182
d. -Derechos y obligaciones del
enfiteuta . 187
APENDICE xcí
1
PAG.
e.-Modos de acabarse la enfiteusis. 191
B.-Del censo consignativo y reser-
vativo... 207
C.- De las capellanias.. 210
B.-Servidumbres reales ... 222
a.Caracteres generales de las servi-
dumbres reales .
b.-Division de las servidumbres reales.. 226
I. Servidumbres legales ...... 229
II. Servidumbres convencionales . 245
c.-Modos de establecerse las servidum-
bres reales .... 251
d.-Modos de acabarse las servidumbres
reales ... 256

CAPITULO IV.

DE LOS MODOS COMO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD. 268


Seccion 1 - Modos originarios .. 270
1 De la ocupacion . 272
A -Caracteres generales de la ocupacion ..
B.- Ocupacion inmediata . 273
a. De la caza .
b.- De la pesca . 282
c.-Del tesoro .. 287
C.-Ocupacion mediata 295
a.-De cosas perdidas .
b.-De inmuebles .... 305
§ 2º De la accesion .... 324
A. -Caracteres generales de la accesion .
B.-Division de la accesion .... 327
a.-Accesion natural .. 328
b.-Accesion industrial . 341
C.-Accesion mixta . 359
XCH DERECHO CIVIL.

APENDICE.

PAG.
I. Muebles é inmuebles . I
II. Enfiteusis .. ILIHI
II. Censos XLIX
ERRATAS NOTABLES.

PAG. LIN. DICE DEBE DEBIR


E - ER -88

11 5 Públicos Públicas
20 del el
21 26 oro otro
25 2 propieda propiedad
7 jurídico jurídica
29 10 cesancen cesasen
33 27 regoundorum regudorun
36 18 los lo
26

son una misma cosa que se le manda


practicar
39 30 son con
41 15 que que de
« 31 ocurrirá ocurrirá á la Cór-
te Suprema y en
el segundo á
47 17 tendencia tenencia
48 29 pupiellum pupillum
61 33 indirecto interdicto
66 11 imcomprensile incompresible
68 26 1365 1375
" 33 136 1369
-08

" 33 probando probado


70 29 celm clam
83 1 abandonapo abandonado
XCIV DERECHO CIVIL .

PAG. LIN. DICE DEBE DECIR.

92 8 ducño dueño
" 19 bines bienes
" 22 posen poseen
98 14 restriguirse restringirse
98 última 3 4
110 7 co cosa
120 26 cras crias
123 última uè que
""
compete ⚫competen
175 ""
præedii prædii
198 2 satifacer satisfacer
1 29 9 efiteuta enfiteuta
208 21 pansiones pensiones
AREDHAAN

217 14 proyibitiva prohibitiva


218 última sebre sobre
230 2 gravarla agravarla
231 9 estos estas
222-

232 23 distribuecion distribucion


234 10 prepetario propietario
241 13 inminedcia inminencia
250 deroguen derogue
251 11 onerosas onerosa
254 5 lo la
"7 31 fuudo fundo
258 incuestionaldes incuestionables
261 aoñs años
20

27 inaccio inaccion
263 2 veeifica verifica
22 piedad
piedal
33

seraidumbre servidumbre
liberted libertad
:
2

23 el el no uso
"9 118 1180
264 Basta Bastaba
22

comenzara comenzaría
19 16 hizo su uso las hizo uso en
265 12 vidumbres vidumbre
266 18 eftraccion extraccion
22
ceyo cuyo
" 31 qne que
APENDICE XCV

PAG . LIN. DICE DEBE DECIR .

27 32 legsles legales
278 26 hedha hecha
280 8 1848 1842
296 2 uuelta vuelta
99 23 adquerido adquirido
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