Introducción

Disposición única de la Ley 31012 promueve el uso arbitrario

de la fuerza 0 Una de las normas que promueve la
criminalización de la fuerza es la disposición única de la Ley
31012, publicada en 2020, que deroga el principio de
proporcionalidad en el uso de la fuerza por parte de la Policía
Nacional.
Escribo estas líneas motivado por una opinión contraria a la de mis colegas que
también se animaron a redactar artículos sobre la Ley 31012, Ley de Protección
Policial. Sus opiniones me parecen respetables, pero no las comparto y aquí
expongo mis fundamentos.

En primer lugar, debo señalar que me parecen muy ligeros los comentarios
vertidos por los abogados y políticos que califican a esta norma como la «ley del
gatillo fácil». Esto supone entender que todos los miembros de la PNP saldrían a
matar o causar lesiones graves sin ninguna justificación y luego se ampararían en
esta norma para evitar una sanción penal.

2
Marco teórico

 Lea también: ¿Carta blanca para matar? Notas de una

inconstitucionalidad e inconvencionalidad anunciada de la Ley 31012
La parte final de la ley, sobre el artículo 5º que modifica el numeral 11 del
artículo 20º del Código Penal, muchos señalan que esta modificación exime de
responsabilidad penal al personal policial y de las fuerzas armadas, y en efecto
así es, pero ese numeral 11 se introdujo el 22 de julio del año 2007 mediante D.L.
982 que textualmente decía:

Esta exento de responsabilidad: «11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional que en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas de
forma reglamentaria cause lesiones o muerte».

 Lea también: Fundamentos procesales de inconstitucionalidad del art.

292-A del CPP. Cuando el legislador debe quedarse en casa estudiando
derecho
Es decir, esta fórmula no se introduce con la Ley 31012, solo se le ha hecho
modificaciones de texto que en el fondo no afectan su esencia. Lo que me llama
la atención es que pese a existir desde hace 13 años, recién ahora se la pretenda
cuestionar. Es más, el congresista Gino Costa acaba de presentar un Proyecto de
Ley N° 4963/2020-CR, en donde pretende pretende modificar nuevamente el
numeral 11 del texto, en el siguiente sentido:

El personal de la Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función

y haciendo uso justificado, adecuado, necesario, proporcional y legal del uso
de la fuerza u otro medio de defensa, causa lesiones o muerte.

 Lea también: Presentan proyecto de ley para derogar el cuestionado

artículo 292-A del Código Procesal Penal
Frente a esto, hay que decir que es poco serio que el Congreso recién instalado
haya publicado una ley el 28 de marzo y uno de sus miembros, que además
formó parte del anterior Congreso que aprobó la Ley de Protección Policial,
presente, a los tres días, un proyecto para modificarla. Este proyecto, en su
2
exposición de motivos, no ofrece razones objetivas para retirar de le exención a
los miembros de las Fuerzas Armadas.

Además, repito, la norma existe desde el 2007, pero sobre todo la redacción de
fondo, la cual es prácticamente imposible de analizar por quien, como explicaré
más adelante, se ve en la necesidad de usar fuerza letal o causar lesiones graves,
basta en todo caso considerar «el cumplimiento del deber», razón por la cual
considero que ese proyecto carece de sustento fáctico y jurídico para poder ser
aprobado.

 Lea también: [VÍDEO] ¿Disparar o no disparar? El uso de la fuerza

policial, por Jefferson Moreno
Respecto a la incorporación del artículo 292º-A al Código Procesal Penal, que es
donde creo se ha concentrado la mayor discusión. Debemos entender qué implica
la función policial. El artículo 1º de la Constitución establece que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado y su artículo 166º dice que la Policía Nacional tiene por finalidad
fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta
protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene,
investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

De estos dos artículos podemos colegir que el Estado tiene un deber positivo de
proteger y dar seguridad a los ciudadanos y eso constituye el fundamento
constitucional último sobre el que se asienta la institución policial. Así también
lo recoge la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, al considerar
que los cuerpos policiales tienen la misión «insustituible» de garantizar la
seguridad de la población. En ese sentido sostiene que el Estado moderno no
puede funcionar eficazmente por sí mismo sin la policía y, en ocasiones, sin el
uso de la fuerza en relación con la protección de la sociedad frente a la violencia,
el cumplimiento de las medidas adoptadas por la administración de justicia y la
salvaguardia de los derechos de las personas.

 Lea también: ¡Cuidado! Cuando el miedo entra, el derecho sale. Sobre «la
prohibición de prisión preventiva a policías» incorporada en la Ley de
Protección Policial
Por eso, para lograr cumplir esa función queda fuera de toda duda, la discusión
jurídico penal contemporánea que indica que los policías están bajo determinadas
2
circunstancias obligados a emprender acciones lesivas, incluso, penalmente
típicas.

Así llegamos al uso de la fuerza, cuestión que reviste de gran complejidad, sobre
todo en delimitar sus límites.

En mi opinión, la Ley 31012 sí impone un límite y este se encuentra en su

artículo 3º (el mismo que ha sido obviado por muchos de sus detractores) que es
claro al establecer que el policía que haga uso de sus armas o medios de defensa
contraviniendo la Constitución, las normas de derecho internacional de derechos
humanos incurrirá en responsabilidad penal y no se aplicará los beneficios de la
ley. Es más, si queremos determinar cuándo se contraviene las normas podemos
usar el artículo 9º de los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de
armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
emitido por la ONU en agosto de 1990, que señala que el funcionario policial
puede hacer uso legítimo de la fuerza en defensa propia o de otras personas,
peligro inminente de muerte o lesiones graves, evitar la comisión de un delito
particularmente grave que represente una seria amenaza para la vida o detener a
una persona que represente peligro y opone resistencia a la autoridad, o para
impedir su fuga.

 Lea también: ¡No hay licencia para matar! Comentarios a la Ley 31012,
Ley de Protección Policial
En ese contexto, en caso que el uso de la fuerza cause lesiones o la muerte y se
pase a la investigación fiscal, la fiscalía deberá analizar si ese uso de la fuerza se
hizo fuera de esas situaciones objetivas y así poder establecer que corresponde la
inaplicación de los beneficios de la ley y por lo tanto pedir al juez de la
investigación preparatoria las medidas cautelares que considere deban aplicarse.

Como un dato adicional, el artículo 11º numeral 1) del D.S. 012-2016-IN,

Reglamento del D.L. 1186, que regula el uso de la fuerza por parte del personal
de la PNP, establece que el personal de la PNP excepcionalmente podrá usar su
arma de fuego cuando sea estrictamente necesario y solo cuando las medidas
menos extremas resulten insuficientes o inadecuadas.

 Lea también: Comentarios críticos a la Ley 31012, Ley de Protección

Policial, por Pedro Alva Monge y Liz Valcárcel Bardales
2
Esa misma norma, en su artículo 12º establece la obligación del efectivo policial
que ha hecho uso de la fuerza, de comunicar inmediatamente las circunstancias
que originaron la actuación policial así como los materiales (armas, municiones,
etc.) utilizados y sobre todo las consecuencias ocasionadas, dando cuenta además
al Ministerio Público, a la Inspectoría General de la PNP y a la Dirección de
Defensa Legal de la PNP (que con la Ley 31012 ahora recae en el Procurador
Público Especializado en la defensa legal de la PNP). Esa comunicación la tiene
que realizar con prontitud a su superior.

Ahora bien, la prohibición de dictar mandato de prisión preventiva opera si no se

pasa el filtro establecido en el artículo 3º de la Ley. A manera de ejemplo, el
policía que reduce a un ladrón, lo pone de rodillas, le dispara en la nuca y le
causa la muerte, jamás podrá alegar a su favor la aplicación del artículo 292º-A
del CPP, ya que esa actuación contraviene la Constitución y las normas de del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocidas por el Estado. Así
pues, en este caso sera pasible de la medida cautelar de prisión preventiva y
posterior enjuciamiento para declarar la responsabilidad penal.

 Lea también: Breves reflexiones sobre el uso de la fuerza en el caso del

capitán Christian Cueva Calle: #YoApoyoALasFuerzasDelOrden
Y aquí entro a rebatir a los que sostienen que la norma es inconstitucional por
afectar el principio de igualdad ante la ley. El Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia se ha ocupado del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad, al respecto ha señalado que:

«La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de

la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(…) toda persona tiene derecho
(…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole». Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación
literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de
las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual
modo a quienes se encuentran en una idéntica situación» (STC Exp. 03525-
2011-PA/TC, del 30.09.11, f. 4).

 Lea también: [VÍDEO] ¿Disparar o no disparar? El uso de la fuerza

policial, por Jefferson Moreno
2
Como he venido explicando a lo largo de estas líneas, los miembros de la PNP no
se encuentran en idéntica situación que un ciudadano común en razón de su
función. Lo mismo pasa con los miembros de las Fuerzas Armandas, ya que éstos
últimos tampoco tienen la misma función que los miembros de la PNP, por tal
razón, el artículo 4º de la Ley 31012 solo refiere a la PNP y conforme lo
establecido por el Tribunal Constitucional no se puede alegar que hay afectación
al principio de igualdad ante la ley.

Una cuestión adicional es que la norma deroga el literal c) del numeral 4.1 del
artículo 4º del D.L. 1186, referido a la proporcionalidad y que establecía que el
uso de la fuerza se aplicaba con un criterio diferenciado y progresivo
determinado por el nivel de cooperación, resistencia (activa o pasaiva) o la
agresión de la persona o personas a quienes se interviene y considerando la
peligrosidad de la amenaza y condiciones del entorno. Creo que es correcta esa
derogación, ya que el uso de la fuerza, incluyendo la letal, pasa por determinadas
circunstancias, en las que resulta muy difícil para el que toma la decisión, poder
realizar esos análisis.

 Lea también: Fundamentos procesales de inconstitucionalidad del art.

292-A del CPP. Cuando el legislador debe quedarse en casa estudiando
derecho
Para la CIDH, en sus informes anuales, específicamente el capítulo del uso de la
fuerza, considera que el principio de proporcionalidad pasa por la moderación en
el actuar de los agentes del orden de procurar minimizar los daños y lesiones que
pudieren resultar de su intervención, garantizando la inmediata asistencia a las
personas afectadas y procurando informar a los familiares y allegados lo
pertinente en el plazo más breve.

A manera de ejemplo, podemos citar el caso Armani da Silva contra el Reino

Unido (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 30 de marzo
del 2019). Aquí el Tribunal se pronunció sobre la muerte por los disparos de la
policía contra ciudadano Charles de Menezes, al creer que estaba a punto de
detonar una bomba en el metro de Londres, justo al día siguiente de un atentado
que costó la vida a 56 personas.

Lea también: ¡No hay licencia para matar! Comentarios a la Ley 31012, Ley
de Protección Policial
2
EL Tribunal absolvió a los policías autores de los disparos porque «creyeron
honestamente que el uso de la fuerza era necesario», aquí el Tribunal apreció
la proporcionalidad del uso de la fuerza en una especial circunstancia de
investigación en los atentados en el metro de Londres, por tal motivo, consideró
que esas circunstancias hacían razonable el convencimiento honesto y sincero de
los policías de la necesidad imperiosa de utilizar la fuerza letal. Claro que en este
caso la familia de la víctima fue indemnizada económicamente en base a
la Health and Safety and Work Act de 1974.

En Estados Unidos la Ley Federal de Ejercicio de la Policía (police exercising

absolute care with everyone act, del 17 de setiembre de 2019) en su sección 2º
establece que el uso de la fuerza letal procede:

 Lea también: ¿Carta blanca para matar? Notas de una

inconstitucionalidad e inconvencionalidad anunciada de la Ley 31012
a) Cuando es necesaria como último recurso para evitar lesiones corporales
inminentes y graves o la muerte del oficial u otra persona, b) el uso de esa fuerza
no crea un riesgo sustancial en terceras personas, y, c) se han agotado las
alternativas razonables al uso de dicha fuerza. Además como criterio de análisis
usa la «necesidad» entendida como que otro oficial razonablemente concluya
apreciando la totalidad de las circunstancias que no existía otra alternativa
razonable al uso de la fuerza; y la «totalidad de las circunstancias», que
conforme esa Ley, se entiende como «todos los hechos creibles conocidos por
el oficial que conducen al momento del uso de la fuerza incluyendo las
acciones de la persona contra quien se usa la fuerza y las propias acciones
del oficial que usa la fuerza».

De la misma manera que en el artículo 3º de la Ley 31012 se establece que el

oficial no podrá usar a su favor que el uso de la fuerza letal estaba justificado
cuando:

a) La acción fue inconsistente con la sección 2 (no era necesaria) y b) cuando en

incurrió en negligencia grave previa y en el momento, lo cual contribuyó al uso
de la fuerza letal. Es más, en las escuelas de la policía americanas, a los agentes
se les entrena en el shoot to stop (disparar para detener). Claro, si creen
razonablemente que el peligro al que se enfrentan es real.
2
  Lea también: [VÍDEO] ¿Disparar o no disparar? El uso de la fuerza
policial, por Jefferson Moreno
La Corte Suprema Norteamericana en el caso Tennessee vs Garner, 471 U.S. 1
(1985) del 27 de marzo de 1985 estableció que no es inconstitucional el uso de la
fuerza letal cuando el oficial de policía tiene una causa probable para creer que el
sospechoso representa una amenaza de daño físico grave, ya sea para el oficial o
para otros. No es constitucionalmente irrazonable evitar la fuga mediante el uso
de la fuerza letal, por lo tanto, si el sospechoso amenaza al oficial con un arma o
hay una causa probable para creer que ha cometido un delito que implica la
imposición o amenaza de infligir un daño físico grave, se puede usar la fuerza
letal si es necesario para evitar la fuga.

Todos estos ejemplos demuestran que siempre el uso de la fuerza, sobre todo la
letal debe estar justificada, ser necesaria y hecha apreciando la totalidad de las
circunstancias, y es por eso que el artículo 3º de la Ley 31012 no permite la
impunidad al miembro de la PNP que haga un uso injustificado de la fuerza y
cause lesiones graves o la muerte.

 Lea también: ¡Cuidado! Cuando el miedo entra, el derecho sale. Sobre «la
prohibición de prisión preventiva a policías» incorporada en la Ley de
Protección Policial
A manera de conclusión, puedo decir que por mandato constitucional los
miembros de la PNP están efectivamente obligados a conjurar peligros tanto para
los bienes jurídicos individuales de los particulares como la seguridad ciudadana,
obligación que se deriva del deber positivo de protección del Estado. Para
cumplir con esa obligación pueden usar la coacción y en casos excepcionales
pueden recurrir al uso letal de la fuerza, en la medida en que un sujeto de manera
voluntaria ponga en peligro bienes fundamentales de la víctima (persona o
sociedad).

Esta ley, con la prohibición de solicitar detención preliminar y prisión preventiva

contra un miembro de la PNP, que en el cumplimiento de su deber constitucional
causa lesiones o la propia muerte, no afecta el principio de igualdad ante la ley;
por el tipo de función que desarrolla la PNP, no hace más que dar seguridad a los
miembros, para que cumplan su deber con responsabilidad y logren una mayor
vigencia del principio de autoridad, muy disminuido actualmente en nuestra
sociedad.
2
Una de las normas que promueve la criminalización de la fuerza es la
disposición única de la Ley 31012, publicada en 2020, que deroga el principio
de proporcionalidad en el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional. Este
principio estaba reconocido en el artículo 4.1.c del DL 1186.

Derogase el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Legislativo No 1186,
Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional
del Perú, o déjese en suspenso, según el caso, las disposiciones legales y
reglamentarias que se opongan a lo establecido por la presente ley o limiten su
aplicación, con la entrada en vigencia de la presente ley.

La norma derogada por la Ley No 31012 es el artículo 4.1.c del Decreto

Legislativo No 1186 que exigía proporcionalidad en el uso de la fuerza por
parte de la policía

“Articulo 4 :El uso de la fuerza por el personal de la Policía Nacional se sustenta

en el respeto de los derechos fundamentales y en la concurrencia de los
siguientes principios: Proporcionalidad. – El uso de la fuerza es proporcional
cuando el nivel de fuerza empleado para alcanzar el objetivo legal buscado
corresponde a la resistencia ofrecida y al peligro representado por la persona a
intervenir o la situación a controlar”.

El artículo 3.j del Reglamento del DL 1186, que regula el uso de la fuerza de la
policía, aprobado por DS 012-2016-IN define que es uso arbitrario de la fuerza:
“ Es todo uso de la fuerza no justificado, con incumplimiento de los principios
de legalidad, necesidad y proporcionalidad, y que afecta derechos
fundamentales”.

Juan Carlos Ruiz, del Área de Justicia Constitucional del IDL señala cuándo se
puede utilizar armas de fuego en contextos de protestas sociales: “Según el
artículo 8.3 del DL 1186, que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía
Nacional del Perú, solo en algunos casos el personal policial,
excepcionalmente, podrá hacer uso de sus armas de fuego. Esto cuando sea
estrictamente necesario y solo cuando medidas menos extremas resulten
insuficientes o sean inadecuadas. Por ejemplo, en defensa propia o de otras
personas en caso de peligro real e inminente de muerte o lesiones graves. Y
precisamente si se produce una situación que implique una seria amenaza
para la vida durante la comisión de un delito particularmente grave. O cuando
se genere un peligro real e inminente de muerte o lesiones graves como
consecuencia de la resistencia ofrecida por la persona que vaya a ser
detenida”.

Asimismo, se puede usar cuando la vida de una persona es puesta en riesgo

real, inminente y actual por quien se está fugando. También cuando se genere
un peligro real o inminente de muerte del personal policial u otra persona, por
la acción de quien participa de una reunión tumultuaria violenta.
2
El abogado explica que ha dicho el Tribunal Constitucional al respecto:“La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado sobre la
intervención de la fuerza pública debe realizarse respetando el principio de
proporcionalidad, que es inherente a todo acto de esta naturaleza. Nos
referimos a la STC No 002-2008-PI/TC.

El propio Ministerio del Interior ha reconocido la inconstitucionalidad de esta

norma en el informe No 000005-2021/IN/OGII, de enero de 2021, que contiene
la evaluación realizada por la Oficina General de Integridad Institucional, sobre
las operaciones policiales realizadas con ocasión de las marchas convocadas
entre el 10 y el 14 de noviembre de 2020 en la ciudad de Lima, en protesta por
la vacancia presidencial y juramentación del nuevo presidente de la república,
Manuel Merino.

El informe del MININTER dice:“Conforme a lo anterior, en nuestra opinión la

Ley N°31012 deviene en inaplicable por ser claramente inconstitucional y debe
recomendarse su derogatoria por ser contraria a las disposiciones que
consagra el ordenamiento jurídico peruano sobre el uso de la fuerza por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”.

“Corresponde remover esta norma del ordenamiento jurídico. Ella es parte de

un andamiaje que promueve la criminalización de la protesta social y sobre
todo la criminalización de los defensores de derechos, promoviendo en los
hechos, el uso ilegal de la fuerza contra los defensores, en contextos de
protestas sociales. Si bien ciertamente lo jueces pueden realizar control difuso
o pueden realizar control de convencionalidad, y en consecuencia pueden
inaplicar esta norma, resulta más conveniente, iniciar un proceso de
inconstitucionalidad contra esta norma para sea declarada nula, de tal manera
que sea expulsada del ordenamiento jurídico definitivamente”, añade el
abogado.

El resaltado es nuestro y es pertinente para demostrar que el cambio fundamental

es que antes (Decreto Legislativo 982 y Ley 30151) la Policía actuaba “en el
cumplimiento de su deber” y ahora (Ley 31012) lo hará “en cumplimiento de su
función constitucional”.

Pues bien, ¿esta modificación normativa es relevante jurídico-penalmente? ¿Este

cambio implica alguna nueva interpretación de la eximente de responsabilidad
penal? ¿Se amplía o se limita el uso de las armas u otros medios? La respuesta
es no.
2
Este cambio normativo es de poca importancia, en términos de interpretación
de esta causa de justificación. El modificado artículo 20, inciso 11, del Código
Penal, no es solo una norma de perogrullo (eximente penal ya estaba
comprendida en el artículo 20, inciso 8, del CP: obrar en cumplimiento de un
deber), sino también de nulo aporte jurídico.

Nos explicamos. Todo policía tiene que actuar en cumplimiento de su función

constitucional. No es necesario que una norma de rango legal nos repita una
obviedad jurídica. Basta recurrir al artículo 166 de la Constitución para entender
la función constitucional de la Policía Nacional del Perú[1]. Es más, toda
institución pública tiene una función orientada por la Carta Magna que está
obligada a cumplir. La actuación acorde a la Constitución es la regla de Derecho
de todo el aparato estatal.

Lea también: Abogada que agredió a policías registra condena a seis años de
prisión en primera instancia [Exp. 592-2016]

Además, la Ley 31012 incorpora otra obviedad: que el uso de armas u otro medio
de defensa, por parte del personal policial, tiene que darse “en forma
reglamentaria”. Pues claro que el uso de la fuerza tiene que ser en forma
reglamentaria; lo contrario sería permitir la arbitrariedad y el abuso
policial. Toda entidad administrativa, como la Policía, actúa bajo el principio de
legalidad, lo cual implica que debe obrar conforme a la ley y los reglamentos de
la materia.

Para el caso de las fuerzas policiales, las normas jurídicas que autorizan el
ejercicio de la fuerza en la función policial, además del artículo 166 de la
Constitución antes citado y las normas del Derecho Internacional[2], son las
normas de rango de ley que versan sobre la materia, a saber: el Decreto
Legislativo 126, Ley de la Policía Nacional del Perú) y el Decreto Legislativo
1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía
Nacional del Perú (donde se establecen los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en el uso de armas[3]. Amén de las normas de rango infralegal:
Decreto Supremo 012-2016-IN, Reglamento del Decreto Legislativo 1186
(donde se precisan algunos escenarios donde será necesario el uso de la fuerza y
las subsiguientes acciones) y la Resolución Ministerial 952-2018-IN, “Manual de
Derechos Humanos aplicados a la función policial del 2018”.
2
Bajo ese orden, el nuevo inicio 11 del artículo 20º del Código Penal –incorporado
vía Ley 31012– no aporta una mejora legislativa, ni un cambio en la
interpretación de esta causa de justificación. Quizás, el cambio normativo se
haya debido a un falso afán de apoyo legislativo a la Policía –en clave de
Derecho Penal simbólico–, pues en lo jurídico su aporte es inútil, como
mencionamos en el título.

Lea también: XI Pleno | Acuerdo Plenario 05-2019/CIJ-116 sobre actuación

policial y exención de responsabilidad penal

Tampoco resulta de recibo decir que es una ley inconstitucional o que avala
el uso de la fuerza. Como ya lo señaló la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario
5-2019/CIJ-116, el uso de la fuerza por la Policía se enmarca dentro de una
normativa interna e internacional de respeto a los derechos humanos y bajo los
principios de necesidad y proporcionalidad, propios del entendimiento adecuado
y ponderado entre seguridad ciudadana y respeto a los derechos
fundamentales[4].

Lea también: Legítima defensa: ausencia de proporcionalidad del agente

policial que disparó para evitar asalto [R.N. 1878-2007, Áncash]

2. Selectividad de la prisión preventiva y de detención preliminar

judicial: prohibición de aplicarla para Policías

Tanto la detención preliminar judicial (artículo 261 del Código Procesal Penal,
CPP) como la detención preliminar judicial (artículos 268 a 270 de dicho cuerpo
adjetivo) son las medias cautelares, de carácter personal, que más inciden en la
libertad del investigado.

La detención preliminar judicial se aplica, de acuerdo al citado artículo,

cuando: a) el sujeto no es encontrado en flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que ha cometido un delito sancionado con una pena
privativa de libertad mayor de 4 años de prisión y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la
averiguación de la verdad; b) el sorprendido en flagrancia delictiva logra evitar
su detención, c) el detenido se fuga de su centro de detención preliminar. El plazo
2
de la detención varía según las circunstancias de la investigación, complejidad y
delito. Puede ser desde 72 horas a 15 días (artículo 264 del CPP).

La prisión preventiva, conforme a los artículos del CPP arriba indicados y

el Acuerdo Plenario 1-2019/CIJ-116, requiere para su imposición: a) sospecha
fuerte de la comisión de un delito y la vinculación del investigado a este (el
estándar probatorio es alto, solo superado por el necesario para fundar una
sentencia condenatoria), b) peligrosismo procesal, en clave de peligro de fuga y
peligro de obstaculización de la investigación, y c) prognosis de pena superior a 4
años de cárcel.

La diferencia principal entre estas dos medidas coercitivas es el momento en que

se imponen. Mientras que la detención preliminar judicial se da en la fase de
diligencias preliminares, la prisión preventiva se da una vez que el fiscal ha
decidido formalizar y continuar con la investigación preparatoria. Cabe precisar
que según la Casación Nº 1-2007-Huaura, la imposición de la detención
preliminar no es requisito para pedir, luego, la prisión preventiva.

Teniendo en cuenta esto, la Ley 31012 incorpora el artículo 292-A al Código

Procesal Penal, el cual prescribe:

Artículo 292°-A.- Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú.

Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288º al Policía Nacional

del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus
armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte,
quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión
Preventiva.

Es decir, corresponderá imponer comparecencia con restricciones al personal de

la Policía Nacional que, en cumplimiento de su función constitucional, cause
lesión o muerte vía el uso de su arma u otro medio de defensa. Queda prohibido,
entonces, que el Fiscal requiera la detención preliminar judicial y la prisión
preventiva, así como al Juez estimarla.

Lea también: Juez anula «Acta de intervención policial» vía tutela de

derechos
2
Frente a este escenario surge la disyuntiva: ¿cuál es la consideración política
criminal para que sea la Ley de Protección Policial y no el juez penal quien
decida qué medida cautelar se debe aplicar en un caso en concreto? El
artículo 1 de la Ley 31012 indica ideas como “legítima defensa”, “principio de
autoridad”, entre otros, pero no expresa una razón válida por la cual se está
dejando de lado el principio de jurisdiccionalidad de las medias cautelares.

En clave constitucional, si el artículo 2, inciso 2, de la Norma Fundamental

consagra la igualdad ante la ley y el artículo 103 de dicho cuerpo normativo
prohíbe expedir normas en razón de la diferencia de las personas, nos
preguntamos ¿por qué la Ley 31012 selecciona arbitrariamente a los efectivos
policiales que causen lesiones o muerte de personas -y no a los demás
ciudadanos- para imponerles automáticamente la medida cautelar de
comparecencia con restricciones?

El Tribunal Constitucional ha sido claro en establecer, en referencia al artículo

103 de la Constitución, que “el legislador no puede ser generador de diferencias
sociales”[5].

Así, piénsese en dos ciudadanos, uno civil y otro policía, el primero que cause la
muerte de otro por una infracción de reglas de tránsito y el segundo por un arma
de fuego. ¿Por qué la Ley estima que el primero puede ser pasible de una medida
cautelar de privación de la libertad y el segundo no? ¿Es que acaso no es el juez
penal quien debe decidir, según los criterios de peligrosismo procesal, quién debe
ser estar preso de forma preventiva y quién no?

Por otro lado, también tenemos que la Ley de Protección Policial colisiona con el
principio de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, que hace referencia que
las medidas coercitivas sólo pueden ser impuestas y modificadas por la autoridad
jurisdiccional. Es el juez penal quien es el responsable de resolver, a solicitud del
representante del Ministerio Público, qué medida de coerción personal es la
idónea para cada procesado.

Entonces, en el caso del efectivo policial que lesiona o mata bajo la causa de
justificación del artículo 20, inciso 11, del Código Penal, ¿por qué se ordena la
comparecencia con restricciones y no competencia simple? ¿Por qué la Ley de
Protección Policial nos dice qué tipo de comparecencia hay que imponer? ¿Es
2
que acaso no es el juez quien debe decir, luego de encontrar que no se cumplen
los presupuestos de la prisión preventiva, si corresponde la comparecencia simple
o la comparecencia con restricciones en cada caso en particular?

Consideramos que estas preguntas no tienen una respuesta que satisfaga el

porqué se vulnera el principio de igualdad y la prohibición de crear normas
discriminatorias, ni que justifique el alejamiento del principio de
jurisdiccionalidad, que informan las medidas cautelares.

Por tales motivos, sostenemos que el artículo 4 de la Ley 31012 (que incorpora el
artículo 292°-A al CPP) debe ser declarado inconstitucional por el Tribunal
Constitucional y que los órganos judiciales deben aplicar la protección
constitucional, vía control difuso, para hacer prevalecer el Estado de Derecho.

Lea también: ¿Cuáles son las cualidades que debe tener una orden policial
para ser acatada?

[1] Artículo 166.- Finalidad de la Policía Nacional. La Policía Nacional tiene por
finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta
protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene,
investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

[2] A modo enunciativo y en clave de soft law: 1) Código de Conducta para

funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley. Aprobado por la Asamblea
General de las NN.UU. vía Res. 34/169, del 17.12.1979. 2) Principios Básicos
sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la Ley. Aprobados por el Octavo Congreso de las
NN.UU. sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado
en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. 3) Comisión de
Derechos Humanos. Informe: Cuestión del comercio, porte y uso de armas
pequeñas y armas ligeras en el contexto de los derechos humanos y las normas
humanitarias. E/CN.4/Sub.2/2002/39, del 30 de mayo de 2002.
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Conclusión

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Recomendaciones

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