Introducción a la Administración Pública Tema 4

TEMA 4. LAS FUENTES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-

ADMINISTRATIVO

Sumario: 1. El sistema de fuentes del Derecho. 2. El Derecho Comunitario Europeo. 3. La

Constitución Española. 4. Los Tratados Internacionales. 5. La Ley y las normas con rango de
ley.

1. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO

El ordenamiento jurídico español es bastante complejo y está integrado por distintos

tipos de normas que se relacionan entre sí, entre otros, conforme a dos principios
fundamentales:
1. El principio de jerarquía: la Constitución está por encima de las demás normas; la Ley es
superior al Reglamento.
2. Y el principio de competencia: en un Estado autonómico en el que las Comunidades
Autónomas poseen competencias legislativas, la ley autonómica no “vale” menos que la ley
estatal, sino que ambas se ordenan conforme al principio de competencia, esto es, valen
en el ámbito de las respectivas competencias, constitucionales y estatutarias.

En un sistema unitario normalmente sólo existe el principio de jerarquía, de manera que

las normas se ordenan entre sí en función de criterios jerárquicos. Así, la ley, que emana del
Parlamento, vale más que el reglamento, que emana del Gobierno, aunque se admiten por
excepción ciertos supuestos en los que una norma gubernamental tiene fuerza de ley, bien por
previsión de la Constitución (Decreto-Ley), bien porque el Parlamento se lo autoriza
(delegación legislativa, siempre y cuando, la Constitución no lo impida). Sin embargo, en los
sistemas descentralizados, como el español, ese panorama se complica y la integración del
ordenamiento no puede hacerse sólo desde el principio de jerarquía (que juega en el ámbito
interno de cada núcleo de poder) sino desde el de competencia: cada ámbito dicta normas en
el marco de sus respectivas competencias.

2. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

La Unión Europea es una unión de Estados soberanos que, a diferencia de las

organizaciones internacionales tradicionales, que se fundan en la colaboración entre Estados o
gobiernos, incorpora elementos de superior integración, consistentes en una cesión parcial de
soberanía a favor de las Instituciones de la Unión Europea por parte de los Estados miembros.

Conforme al artículo 93 CE, la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, autorizó la

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ratificación del Tratado de Adhesión de España a la CECA, la CEEA y a la entonces

Comunidad Económica Europea (hoy, Unión Europea). En su virtud, a partir del 1 de enero
1986 España forma parte de las Instituciones europeas y el Derecho comunitario es ya, a todos
los efectos, Derecho positivo interno.

Artículo 93 CE. [Tratados Internacionales]

Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del
cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos
internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

El Derecho comunitario europeo constituye un ordenamiento jurídico en sentido propio,

dotado de sus propias fuentes, capaz de generar sus propios principios y sus propias
categorías conceptuales. Está formado básicamente por el Derecho originario y el Derecho
derivado.

El Derecho Originario está formado ahora por los dos Tratados básicos: el Tratado de
la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, más sus Anexos y
Protocolos adicionales [ambos subsiguientes al Tratado de Lisboa de 2007].

El Derecho Derivado está formado por las decisiones normativas aprobadas por las
instituciones comunes como derivación de los Tratados. Las normas que constituyen el
Derecho derivado son, después del Derecho originario, la fuente de Derecho más importante.
Comprende:
− El Reglamento: posee alcance y efecto directo, inmediato y general, de modo que no es
precisa norma interna de transposición alguna, ni que se publique en un Diario o Boletín
Oficial del Estado miembro. Su aplicabilidad inmediata y directa se produce desde su
publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). El reglamento prevalece sobre
cualquier norma estatal y cabe alegarlo ante los Tribunales nacionales.
− Las Directivas son normas de resultado y un instrumento para armonizar las legislaciones
de los Estados miembros. Es una norma de resultado porque deja a los Estados "la
elección de la forma y de los medios" para llegar a él (art. 288 TFUE). Por tanto, en
principio, no tiene efecto directo, aunque sí carácter obligatorio. Precisa de su transposición
o integración en el Derecho interno, lo que corresponderá hacer a quien en el interior de
cada Estado y en función de su propio sistema constitucional de distribución de
competencias sea responsable de legislar en la materia de que se trate. En el caso de
España, al Estado o las Comunidades Autónomas. Las directivas pueden ser generales
(que será lo más frecuente) o dirigirse en particular a uno o varios Estados.
− La Decisión tiene carácter más limitado porque, aunque es obligatoria, no suele ser general

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sino que se dirige a destinatarios concretos.

− Las Recomendaciones y los Dictámenes no son vinculantes.

Los principios generales del Derecho completan el cuadro de fuentes del ordenamiento
comunitario. Su formulación es el resultado de la obra cotidiana de Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE).

Artículo 288 TFUE (antiguo artículo 249 TCE)

Para ejercer las competencias de la unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas,
decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los
medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será
obligatoria para éstos.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.

Para el cumplimiento de sus fines, los Tratados reconocen a la Unión Europea la

capacidad de crear su propio ordenamiento jurídico, su propio sistema normativo, que se
impone al de los Estados miembros. La doctrina ha establecido que este efecto no traduce una
relación de jerarquía, sino de primacía: el ámbito cuya regulación corresponde al Derecho
comunitario, no puede verse afectado por el Derecho aprobado por los Estados miembros de
las Comunidades Europeas, ya que constituye un ámbito de competencias reservado a las
mismas. Las relaciones entre ambos ordenamientos se concretan en el plano de la
determinación de la norma aplicable mediante la técnica del desplazamiento del Derecho
interno y la aplicación de la norma que corresponda del Derecho comunitario en el caso de que
la norma nacional esté en contradicción con la norma comunitaria europea.

En todo caso hay que destacar que las relaciones entre el Derecho comunitario y el
Derecho interno se rigen básicamente por cinco principios:
1. Principio de primacía del Derecho comunitario. Supone que, en caso de conflicto entre la
normativa comunitaria y la interna, aquélla prevalecerá y el derecho interno se inaplicará
(queda desplazado por la primacía).
2. Principio de eficacia directa, al menos en lo que se refiere al Derecho originario y los
reglamentos. Supone que el Derecho comunitario, en la medida que incorpore preceptos
claros, precisos e incondicionales, podrá ser invocados ante los tribunales internos por los
particulares. Ello incluso cuando se trata de Directivas si ha transcurrido el plazo previsto
para su transposición o si el Estado la ha transpuesto de forma deficiente; se trata del
denominado efecto directo vertical ascendente, de derechos que el particular puede exigir

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al Estado, pero no a la inversa porque este no puede sacar beneficio de su incumplimiento

(STJUE de 5 de abril de 1979, asunto 148/78).
3. Principio de autonomía institucional y procesal. Significa que el Derecho nacional, con sus
instituciones y procedimientos, son el instrumento para la efectividad del Derecho
comunitario.
4. Principio de interpretación conforme con el Derecho comunitario. En su virtud, la aplicación
e interpretación del Derecho nacional debe disponerse de manera que coadyuve a la
consecución de los objetivos que pueda perseguir la legislación comunitaria.
5. Principio de responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario. Es la garantía de
su eficacia, y supone atribuir al Estado la responsabilidad derivada de la violación de la
norma.

3. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Una democracia militante es aquella cuya Constitución establece un límite al poder de

enmienda constitucional, de tal manera que algunos de los valores fundamentales del régimen
son irreformables. En ese sentido, Alemania o Francia establecen en sus Constituciones que la
forma republicana de gobierno es irreformable, así como los valores democráticos que están
aparejados a ella. En una democracia militante, los partidos que se oponen a esos valores
irreformables son ilegales: si está prohibido modificar la Constitución para eliminar la
democracia, con más razón serán prohibidos aquellos partidos que buscan ese objetivo.

Frente a las democracias militantes, se hayan las democracias procedimentales, como

EEUU o España. En ellas, la Constitución no pone límite alguno a su reforma, pudiendo
hipotéticamente llegarse a la supresión del sistema democrático.

El Tribunal Constitucional ha proclamado en varias ocasiones que nuestra democracia

no es una democracia militante, como la alemana: la Ley Fundamental para la República
Federal de Alemania, de 1949, en su artículo 21.2, prohíbe expresamente los partidos
antidemocráticos, pensando fundamentalmente en los nazis. El fundamento de esta radical
democracia militante de su Constitución es bien simple: la derrota del III Reich en junio de
1945.

La Constitución española de 1978 no contiene un mandato militante de tal envergadura

en modo alguno, como la alemana. El Tribunal Constitucional recuerda que, según la Ley de
Partidos Políticos, los únicos fines explícitamente prohibidos a los partidos políticos son los que
incurren en el Código Penal. Por lo tanto, nuestra democracia admite todo tipo de ideologías,
por muy radicales que sean, y en la que los poderes públicos han de permanecer abiertos y
neutrales en el debate entre los ciudadanos y los grupos en que ellos se integren.

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Por lo tanto, podríamos sintetizar que se ha considerado que nuestra Constitución

plasma lo que se conoce como 'indiferentismo ideológico', en el sentido de que admite
cualquier tipo de ideología, con el límite del orden público, frente a lo que sucede en otros
ordenamientos, como el alemán, en el que quedan proscritas las ideologías contrarias a los
principios recogidos en la Constitución, de tal forma que se admite incluso la defensa de
ideologías contrarias al ordenamiento constitucional, siempre que respeten las formalidades
establecidas y que no recaigan en supuestos punibles de acuerdo con la protección penal.

La Constitución puede definirse como la norma fundamental del ordenamiento jurídico

que regula la organización del Estado y las reglas esenciales de la organización de la sociedad
que sirve de base, particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico. Esta

afirmación significa:
− La Constitución es una norma jurídica, que vincula no solo al legislador, sino a los
ciudadanos y a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE) y que debe ser aplicada por todos
ellos.
− La Constitución es norma suprema:
− Desde un punto de vista sustantivo, significa que es la norma que "incorpora el sistema
de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de
informar todo el ordenamiento jurídico" (STC 9/1981).
− Es la norma originaria de todo el ordenamiento: de la que derivan o en la que
encuentran reconocimiento y legitimidad la pluralidad de ordenamientos generales o
particulares que en nuestro territorio coexisten.
− La norma de la que deriva la asunción en el ordenamiento interno de normas de
Derecho internacional (art. 96 CE), que no pueden estar en contradicción con aquella
(art. 95 CE).
− La norma suprema que admite la cesión parcial de soberanía a organizaciones
internacionales y supranacionales, de donde deriva en última instancia la aplicabilidad
del ordenamiento comunitario europeo (art. 93 CE).
− Exige la interpretación de todas las demás normas del ordenamiento conforme a ella y
ocupa el nivel superior de la jerarquía normativa.

Esta supremacía normativa está garantizada por el control de constitucionalidad de las

leyes que ejerce el Tribunal Constitucional, por el control de los reglamentos que efectúan los
jueces y Tribunales (art. 106.1 CE, art. 6 LOPJ, arts. 25 y ss. LJCA) y por el deber de todos
ellos de interpretar y aplicar las leyes y reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales (art. 5.1 LOPJ).

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4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados internacionales tienen en el Derecho interno el valor de normas primarias

subordinadas a la Constitución, al igual que la ley.

Artículo 95 CE. [Tratados contrarios a la Constitución]

1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que
declare si existe o no esa contradicción.

Las relaciones de los Tratados Internacionales con las leyes no se fundan en criterios
de jerarquía, sino de igualdad de rango, competencia y primacía del Derecho Internacional.
Esto es, las normas de un Tratado Internacional suscrito por España y publicado en el BOE
pueden modificar o derogar directamente una ley (art. 94.1.e) CE), aunque para ello exige la
autorización de las Cortes para suscribir el tratado. En puridad podría describirse mejor este
efecto como de desplazamiento de la ley interna por el Tratado. Por el contrario, una ley no
puede derogar, modificar o suspender las disposiciones de un Tratado que forme parte del
ordenamiento interno, pues estos efectos sólo pueden producirse "en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional" (art. 96 CE).
Con estos matices, los tratados internacionales tienen rango jerárquico equivalente a las leyes
en el Derecho interno.

5. LA LEY Y LAS NORMAS CON RANGO DE LEY

La ley, o mejor dicho, las normas con rango, fuerza y valor de ley son la máxima
expresión normativa derivada y subsiguiente a la Constitución. El concepto o idea de ley del
constitucionalismo contemporáneo es un concepto formal, en el sentido de que no hay más ley
que la norma emanada, con tal nombre, de un Parlamento. Sin perjuicio de que la Constitución
en casos urgentes y tasados autorice al Gobierno a dictar normas “con valor de ley” (Decreto-
ley, art. 86 CE) o el Parlamento haga lo propio delegando en el Gobierno la aprobación de
textos similares (Decretos Legislativos, arts. 82 a 85 CE). El titular del poder legislativo es, en
todo caso, el Parlamento, sea el Parlamento estatal, denominado Cortes generales y que es
bicameral (Congreso los Diputados y Senado), sean los Parlamentos autonómicos (que
adoptan distintos nombres).

En síntesis, las características principales de las leyes son las siguientes:

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− Subordinación de la ley a la Constitución. La ley no es ejecución de la Constitución sino

que actúa con plena libertad de configuración normativa.
− Primacía de la ley: en el sentido de que ningún ámbito o materia le está vedado, pues
puede ocuparse de cualquier materia e imponer así su voluntad incondicionalmente a la
Administración.
− Presunción de legitimidad de la ley. El Tribunal Constitucional sólo debe proceder a
declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley cuando se haya producido
una clara e inequívoca colisión con la Constitución.
− Fuerza de ley: significa que todas las normas con rango de ley tienen una supremacía
jerárquica, de tal modo que pueden derogar a cualquier norma anterior de inferior rango
(“fuerza activa”), y se resisten a ser derogadas por otra norma posterior de rango inferior
(“fuerza pasiva”).
− Privilegio de inmunidad judicial. Según el artículo 117.1 CE los Jueces y Tribunales
ordinarios están sometidos al imperio de la ley. La Constitución establece un sistema de
justicia constitucional concentrada, atribuida en exclusiva al Tribunal Constitucional, que se
configura al margen del poder judicial, como un Tribunal especial.

Y estas características son trasladables, con matices, a las demás normas que sin ser
leyes gozan de rango de ley: Decretos Legislativos (supuesto de delegación legislativa al que
se refieren y regulan los artículos 82 a 85 CE, y admite dos variantes: los Textos Articulados y
los Textos Refundidos), y Decretos-leyes (posibilidad de que el Gobierno apruebe, con ciertos
límites materiales y algunas exigencias procedimentales, normas con fuerza de ley en
determinados casos, art. 86 CE).

Nuestro ordenamiento jurídico prevé diversas clases de normas con rango de ley.
Asimismo, los requisitos de la ley una vez aprobada por el Parlamento son la sanción, la
promulgación y la publicación. La sanción y la promulgación corresponden al Rey (artículo 62
CE). Una vez firmada la ley por el Rey y por el Presidente del Gobierno, se publica en el BOE.
La publicación es determinante porque no es sólo un requisito de eficacia, sino de validez.

Conviene hacer alusión a las reservas de ley, que constituyen un mandato

constitucional, en virtud del cual la Constitución establece que determinadas materias han de
ser reguladas necesariamente por la ley. En este sentido, la Constitución contiene a lo largo de
su articulado una gran cantidad de reservas de ley sobre materias determinadas. De esta
forma, la ley puede regular cualquier materia dentro de los límites fijados por la Constitución.
Mientras que el reglamento está sujeto a la denominada reserva de ley. Se entiende por
reserva de ley aquélla que determina que ciertas materias o sectores de actividad han de ser
regulados, al menos en sus aspectos centrales, esenciales o definitorios, por una norma con
rango de ley. Hay que diferenciar dos tipos de reserva de ley:
− Reserva material de ley: se impone directamente por la Constitución y en virtud de la

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cual, ciertos ámbitos han de normarse por Ley. Dentro de ella se diferencian la reserva
de Ley Orgánica (art. 81 CE) y la reserva de Ley ordinaria.
− Reserva formal de ley: la Ley prohíbe al reglamento la regulación de una materia
concreta, que la propia Ley reserva para sí misma. A diferencia de la anterior, no se
establece directamente en la Constitución, sino que deriva del principio de jerarquía
normativa y del principio de congelación de rango (art. 1.2 CC; arts. 47.2 y 128 LPAC).

6. DIFERENCIAS ENTRE EL DECRETO LEY Y EL DECRETO LEGISLATIVO

Las diferencias entre el Decreto Ley y el Decreto Legislativo suelen dar lugar a
confusión. La pirámide normativa los sitúa al mismo nivel que las leyes ordinarias, de tal
manera que tienen el mismo valor. La diferencia entre estas figuras y la ley ordinaria reside en
su elaboración y en cómo se dictan estas normas, sin necesidad de tener que llevarse a cabo
el correspondiente procedimiento legislativo ante las Cortes Generales. Ambas figuras son
normas con rango de ley que emanan del Gobierno. Sin embargo, la diferencia entre el Decreto
Ley y el Decreto Legislativo reside en el mecanismo que activa o habilita dicha potestad
legislativa. En el caso de los Decretos Leyes es la concurrencia de una situación de extrema
necesidad y urgencia la que habilita y justifica al Gobierno para emitir una norma con rango de
ley. Mientras que, en el caso de los Decretos Legislativos, la potestad legislativa se delega por
parte de las Cortes de manera expresa y concreta al Gobierno mediante una ley ordinaria o
una ley de bases para regular sobre una materia concreta.

Otra de las diferencias entre el Decreto Ley y el Decreto Legislativo reside en que el
Decreto Ley, una vez es dictado por el Gobierno, debe ser sometido a debate y voto por parte
del Poder Legislativo en el plazo de 30 días. Mientras que el Decreto Legislativo no requiere de
esa aprobación posterior ya que, su alcance está limitado por Leyes de Bases en caso de
textos articulados, y por una Ley Ordinaria, en caso de elaboración de textos refundidos.

Por último, otra de las diferencias principales entre el Decreto Ley y el Decreto
Legislativo, reside en que el Decreto Ley debe ser entendido como una medida extraordinaria,
que debe ser empleado por el Gobierno de manera excepcional para regular una cuestión
sobre la que no existe otra alternativa posible, mientras que el Decreto Legislativo no atiende a
esa excepcionalidad, sino que el Poder Legislativo considera que es más oportuno que sea el
Gobierno quien ejerza la potestad legislativa.

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