ESPECIAL

¿ES POSIBLE QUE LOS MENORES DE EDAD

PUEDAN USUCAPIR?

Miguel Arámbulo Champi*

RESUMEN

Uno de las situaciones que el legislador no ha previsto expresamente en la prescripción

adquisitiva de dominio es la posesión del menor de edad. ¿En estos casos podrá hablarse
de una posesión válida para prescribir? Sobre el particular, el autor señala que la Corte
Suprema, en dos oportunidades, ha analizado litis en donde uno de los puntos de fondo
era la posesión de un menor de edad, pero que en estos casos únicamente se declararon
infundados los recursos sin dar mayores luces. Ante ello, el autor considera que la pose-
sión es la institución que debe ser ejercida por una persona, a quien se debe analizar con
la finalidad de determinar si su conducta es voluntaria, con conocimiento y sin restric-
ción. Así, si nos encontramos frente a la posesión de un menor de edad, se debería ana-
lizar su discernimiento y la intención de mantenerse en el bien inmueble, haciendo una
distinción entre la capacidad legal y la capacidad natural.

I. Nociones básicas de la
MARCO NORMATIVO
prescripción
• Código Civil: art. 950.
La “prescripción adquisitiva” o “usuca-
PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva / pión” ha sido desarrollada ampliamente por
Capacidad natural / Discernimiento / Posesión del la doctrina. Por ejemplo, para Avendaño
menor / Legislación comparada.
Arana (2017) “la usucapión viene a ser el
Recibido : 14/04/2021
instituto por el cual el poseedor adquiere el
Aprobado : 19/04/2021
derecho real que corresponde a su relación
con la cosa (propiedad, usufructo), por la

* Abogado por la Universidad San Pedro, con estudios de maestría en Derecho Procesal en la Universidad de San
Martín de Porres. Estudios de especialización en Derecho Inmobiliario, Procesal Civil, Derecho Civil, Derecho
Registral y Derecho Administrativo. Conciliador extrajudicial y especializado en materia de Familia.

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continuación de la posesión durante todo el - Conducta como propietario: es decir,
tiempo fijado por ley” (p. 16). A su turno, es demostrar frente a terceros que el bien
Gonzales Barrón (2012) anota que “el orde- es de uno y se produce una apariencia de
namiento jurídico establece un mecanismo titularidad del derecho.
dogmático de prueba de la propiedad: la usu-
capión. Por tanto, su verdadera función no Cabe precisar que la prescripción es una
es facilitarle las cosas al usurpador, sino ser- forma originaria de adquirir un bien, dis-
vir de prueba definitiva de la propiedad” (p. tinta a la usual, porque en un sistema regu-
1). De esta forma, podríamos señalar que la lar deberíamos acreditar de qué forma hemos
prescripción es una forma establecida por la adquirido la propiedad, como sería el caso de
ley que permite adquirir y probar la propie- una donación, sucesión, o a través de cual-
dad en cumplimiento de una serie de requisi- quier acto jurídico de disposición.
tos y luego de un lapso señalado por ley.
Así, dentro de la gama de posibilidades de
Nuestro Código Civil, sobre este particular, adquirir por la vía de la prescripción adquisi-
señala lo siguiente: tiva, se puede plantear una prescripción con
plazos acumulativos de la posesión, porque
Artículo 950.- La propiedad inmueble se la calidad de “propietario” dependerá de que
adquiere por prescripción mediante pose- el hecho adquisitivo sea válido, por ende, no
sión continua, pacífica y pública como solo se puede probar el hecho adquisitivo
propietario durante diez años. propio, sino que también habrá que verificar
el hecho adquisitivo del propietario anterior
Se adquiere a los cinco años cuando
y así hasta llegar al propietario originario.
median justo título y buena fe.
Por otro lado, resulta pertinente preguntarnos
Ambos tipos de prescripción requieren, ade-
si la prescripción adquisitiva tiene amparo
más, del cumplimiento imperativo de otros
constitucional. La respuesta es que sí y el
requisitos, con la finalidad de poder afirmar
mismo se encuentra en el artículo 2, inciso,
que su posesión es idónea para configurarse
6 de la Constitución Política del Perú, el cual
un verdadero derecho de propiedad. Dichos
regula que:
requisitos son:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
- Posesión continua: la continuidad es una
situación fáctica que implica acreditar (...)
estar en constante y directo uso del bien.
16. A la propiedad y a la herencia.
- Posesión pacífica: es la ausencia de
situaciones de conflicto entre el pose- (...).
sionario que pretende adquirir por pres-
cripción y el titular del derecho. Es una Hablar de usucapión implica analizar situa-
situación jurídica que debe mantener el ciones de la vida cotidiana y llevarlo a un
posesionario. plano legal; no siempre obtendremos un
resultado favorable a pesar de dar cumpli-
- Posesión pública: se materializa en el miento a los requisitos posesorios que la
animus domini que es entendido como norma exige, existen otras limitaciones que
el poder de disponer físicamente de escapan incluso de los precedentes judicia-
una cosa junto a la intención de tenerla les. Para ser precisos, en esta oportunidad
para sí. tocaremos la capacidad y discernimiento del

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menor de edad para mantener la posesión

y emitir opinión en favor de contabilizar la Comentario relevante del autor
posesión del menor con miras a obtener una
sentencia fundada y adquirir la formalidad
del bien inmueble por medio de la usucapión. La Corte Suprema, en dos oportuni-
dades, ha analizado litis donde uno
En diversas oportunidades, se ha analizado la de los puntos de fondo era la pose-
posesión con miras a convertirla de diligente sión de un menor de edad, única-
y preocupada a una posesión que no única- mente llegando a señalar que no
mente sea una situación de hecho, sino que
se tenía capacidad suficiente para
también nos permita tener formalmente la
poder poseer, y declaró infundado
posesión en calidad de propietarios, donde se
los recursos sin poder darnos mayo-
pueda usar, disfrutar, disponer y reivindicar
el bien, pero bajo una figura jurídica distinta
res luces sobre la capacidad, el dis-
que nos brinde la seguridad de llegar a un cernimiento, la validez de la pose-
registro inmobiliario y ostentar la titularidad sión en el menor de edad, o en su
y publicidad. Claro está, estamos hablando defecto, si siendo una situación de
de la conversión de poseedor en propietario hecho el menor podría mantener esa
y uno de los mecanismos amparados por la posición jurídica a fin de contabilizar
norma civil y procesal civil es la prescripción ese plazo posesorio en beneficio del
adquisitiva de dominio. demandante de la prescripción.

Diversos pronunciamientos de la Corte

Suprema han servido para consolidar la idea
de quién es poseedor, y quién no tiene tal cali- darnos mayores luces sobre la capacidad, el
dad, así como también se ha podido determi- discernimiento, la validez de la posesión en
nar quién puede ostentar la prescripción y el menor de edad, o en su defecto, si siendo
quiénes están totalmente restringidos de lle- una situación de hecho el menor podría man-
gar a ella. Considero que la Corte Suprema tener esa posición jurídica a fin de conta-
ha hecho el mejor de los esfuerzos para desa- bilizar ese plazo posesorio en beneficio del
rrollar las instituciones de los derechos rea- demandante a prescripción. Lamentable-
les, no siempre vamos a estar de acuerdo con mente, hasta hoy la Corte Suprema nos man-
sus pronunciamientos pero se busca gene- tiene en esa duda, pero sería enriquecedor
rar una línea de jurisprudencia con miras a obtener su punto de vista desde una perspec-
crear una estabilidad jurídica y social; sin tiva, doctrinaria y procesal.
embargo, existen pronunciamientos donde la
Suprema no ha podido realizar un análisis a Con el fin tener el panorama claro en relación
fondo, pues no se ha detenido a examinar las con la prescripción adquisitiva, debemos
consecuencias jurídicas y sociales, tal como recordar lo señalado en el II Pleno Casato-
sucedió con la posesión del menor de edad. rio: “(…) la usucapión viene a ser el insti-
tuto por el cual el poseedor adquiere el dere-
La Corte Suprema en dos oportunidades ha cho real que corresponde a su relación con la
analizado litis donde uno de los puntos de cosa (propiedad, usufructo), por la continua-
fondo era la posesión de un menor de edad, ción de la posesión durante todo el tiempo
únicamente llegando a señalar que no se fijado por ley. Sirve, además, a la seguridad
tenía capacidad suficiente para poder poseer, jurídica del derecho, y sin ella nadie esta-
y declaró infundado los recursos sin poder ría cubierto de pretensiones sin fundamento

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o extinguidas de antiguo, lo que exige que La prescripción adquisitiva es un tema suma-
se ponga un límite a las pretensiones jurí- mente interesante y enriquecedor desde
dicas envejecidas. Nuestro ordenamiento donde lo veamos, pero qué sucede cuando
civil señala que la adquisición de la propie- nos cruzamos con situaciones que el legis-
dad por prescripción de un inmueble se logra lador no ha previsto, como es la posesión
mediante la posesión continua, pacífica y del menor de edad u otras situaciones que
pública como propietario durante diez años vamos descubriendo en la práctica, como por
(denominada usucapión extraordinaria), en ejemplo, cuando el poseedor es arrendata-
tanto que, si media justo título y buena fe rio, compra la propiedad y cambia de animus
dicho lapso se reduce a cinco años (denomi- domini, cuando el poseedor prescribiente es
nada usucapión ordinaria)”. desalojado, comete un acto de usurpación y
altera la posesión, cuando el hijo del posee-
Por lo expuesto, comentaremos sobre la dor quiere la prescripción pero él nunca
posibilidad de que el menor puede tener la estuvo en posesión de hecho sobre el bien,
posesión y utilizarla en pro de buscar una entre otras circunstancias que únicamente
prescripción adquisitiva y hacerse de la
los jueces pueden responder con el análisis
propiedad.
y la motivación necesaria. Si bien la pose-
sión del menor es un tema muy interesante,
II. La capacidad y el discernimiento el código civil no ha regulado esta situación
del menor y únicamente vamos a poder verlo desde la
jurisprudencia, cabe mencionar que es muy
Debemos partir por la capacidad que se importante poder ver la luz al conflicto desde
encuentra regulada en el Código Civil, donde esa perspectiva porque nada mejor que cono-
se precisa que toda persona tiene capacidad cer la solución desde un punto de vista prác-
de goce y ejercicio, ello con el fin de poder tico y procesal.
ejercer plenamente sus derechos. En virtud
de lo descrito, toda persona tendría derecho El Código Civil regula en su artículo 431 al
a desarrollar y ejercer su capacidad y poder incapaz absoluto, y precisa que será aque-
obtener el derecho a la propiedad, siendo así, lla persona menor de 16 años, sin embargo,
en una vista práctica y sin mayor inconve- debemos tener claro que esa limitación, ente-
niente, toda persona tendría derecho a poder ramente legal, no analiza ni opta por una
obtener la prescripción adquisitiva de domi- salida que guarde relación con el discerni-
nio del bien inmueble que vienen posesio- miento para realizar determinados actos civi-
nando o de aquel bien que sea pasible de les, porque tenemos como ejemplo el artículo
interponer una acción adquisitiva judicial, 455 2 del Código Civil, donde la misma
administrativa y notarial con el fin de hacer norma otorga la permisividad a los menores
suyo el bien. con discernimiento de celebrar determinados

1 Código Civil
Artículo 43.- Incapacidad absoluta
Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2 Código Civil
Artículo 455.- Derecho del menor para aceptar bienes a título gratuito
El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean
puras y simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales.

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actos, y los somete a obligaciones propias lo mismo no pasaría con un menor de edad
de sus actos y las responsabilidades civi- con discernimiento y voluntad, porque está
les que puedan generarse conforme pode- actuando con conocimiento y responsabili-
mos ver en el artículo 4583 del mismo cuerpo dad de sus hechos, distinguiendo lo bueno
normativo. Entonces, si pueden recibir bie- de lo malo, lo positivo de lo negativo y sobre
nes y están sometidos a obligaciones donde todo puede permitirse usar y disfrutar de
deben responder de manera personal, por qué la posesión con fines personales. Debemos
esa misma permisividad no es adecuada a la tocar una situación muy real, porque muchas
posibilidad de obtener la posesión, conside- personas en los años 70, 80 y 90 han crecido
rando que este tampoco es un derecho sino independientes por la necesidad y la difícil
una entera situación de hecho. situación que atravesaba nuestra república y
no tengo duda que alguna de las personas de
Si mantenemos la línea de lo expuesto estas épocas pueden haber tenido la entera
podríamos decir que, el menor incapaz con posesión del bien inmueble, tal como de los
discernimiento realmente no está limitado de fundamentos fácticos se pueden advertir en
realizar actos o acciones con relevancia jurí- las casaciones desarrolladas por la Corte
dica, la misma norma le permite al menor Suprema4, porque las personas que son par-
de edad proteger determinados derechos y tes procesales de estas litis, adquirieron de
asumir obligaciones; siendo así, deberíamos quienes fueron los poseedores siendo meno-
aplicar el principio integrador de la norma, res de edad.
el cual nos dice “quien puede más, puede
lo menos”; entonces, podemos llegar a una El discernimiento juega un papel muy
válida conclusión, si el menor de edad con importante con la finalidad de determinar
discernimiento puede ser titular de determi- si el menor de edad puede ostentar pose-
nados derechos y sujeto pasivo de ciertas sión. Bajo esa lógica debemos precisar que
obligaciones, por qué no darle la viabilidad el discernimiento le permite a una persona
y legalidad de ser titular de una situación de conocer el bien y el mal, saber entender
hecho con connotación jurídica con la finali- que un determinado comportamiento puede
dad de poder buscar prescribir una propiedad ser lícito y pasar la línea de lo ilícito y esa
y beneficiarse de su posesión. situación en muchas ocasiones en proce-
sos penales permite aplicar una sanción ate-
Me mantengo en la posición que un menor nuada o agravante contra el investigado; la
de edad sin discernimiento lógicamente no persona que obra sin discernimiento lleva a
puede prescribir porque el discernimiento que en un plano legal pueda establecerse un
sería la clave para detentar la posesión, pero acto nulo.

3 Artículo 458.- Responsabilidad del menor

El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa.
4 Corte Suprema de la Republica, Casación N° 55-2017-La Libertad: “Según el artículo 950 del Código Civil, no se
está cuestionando el tracto sucesivo para la adquisición posesoria del bien, sino la posesión a título de dueño, en
forma pacífica, continua y pública, cuyos requisitos deben concurrir copulativamente al momento de postular la
demanda”.
Corte Suprema de la Republica. Casación N° 1189-2017-Arequipa: “Las instancias de mérito determinaron que
no se acreditaron la concurrencia de los supuestos regulados por el Artículo 950° del Código Civil, pues la pose-
sión se produjo sobre el inmueble en el año dos mil diez y la demanda se planteó en el dos mil once, no pudiendo
sumarse los plazos por cuanto el anterior poseedor a la fecha que se pretende prescribir era menor de edad además
que de la constatación en el inmueble no existe construcción que haga presumir que haya servido de vivienda”.

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Por tanto, resultaría totalmente válido seña- Corte Suprema en pronunciamientos anterio-
lar que un menor de edad con discernimiento res, se deberá analizar, precisar (en tanto y en
sabe qué es proteger el bien y mantenerse en cuanto se presente otro proceso de naturaleza
la posesión como poseedor calificado y en similar) y permitir conocer cuál debe ser la
calidad de propietario. línea jurisprudencial que debemos seguir en
relación con la posesión restringida por falta
El discernimiento, la posesión y el ánimo de
de capacidad, mas no por falta de discerni-
buscar una titularidad del menor vendrían a
ser características que se vincularían con la miento, porque si se le permite ser sujeto de
figura del ser humano que decide sin cues- titularidad de ciertos derechos y responsa-
tionamientos, sin imposición, con libertad y ble de acciones contractuales y extracontrac-
se encuentra en la facultad de elegir, por lo tuales, por qué no permitirle contabilizar la
tanto, esa libertad de decidir, elegir, disponer, posesión que, al ser una situación de hecho,
etc. debe realizarse de manera responsable, únicamente beneficia a quien usa y disfruta
así como los efectos que se pueden generar. del bien.

Debemos dejar clara una posición, el bus- Los menores e incapaces con discernimiento
car que la capacidad o el discernimiento en que pueden elegir entre lo positivo y nega-
el menor de edad pueda ser útil para poder tivo deben adquirir la posesión, y siendo
llegar a una prescripción, escapa totalmente consecuentes mantenerla para sí mismos,
de la figura de los menores de edad que se únicamente debería requerirse una aptitud
encuentran bajo el cuidado de sus padres en psicofísica o capacidad natural para que pue-
la propiedad, porque en ese caso es impo- dan entender la posesión, su uso y poder
sible buscar una posesión porque su con- gozar de ese “privilegio” de mantenerse en
ducción es distinta, no estaríamos hablando
el bien y después de unos años hacerlo tuyo.
de una posesión propiamente, sino frente a
una permisividad que el Código Civil regula A modo de síntesis, el discernimiento (mas
como servidor de la posesión5; la posesión no la de capacidad que es un tema de dis-
que intento defender es la posesión autó- cusión en relación con el Decreto Legisla-
noma, independiente, propia, sin dependen-
tivo N° 13847) será aquella acción que se
cia de terceros que generen los efectos nece-
relacionará directamente con la situación de
sarios para la aplicación del artículo 9506 del
hecho (posesión) y la posibilidad de que la
Código Civil.
persona (menor de edad) pueda tener con-
Es notorio que estamos ante un parcial vacío trol sobre el bien, mantener en beneficio pro-
normativo, que tal como ha precisado la pio y poder decidir si se mantiene en el lugar

5 Código Civil
Artículo 897.- Servidor de la posesión
No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre
de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.
6 Código Civil
Artículo 950.- Prescripción adquisitiva
La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como pro-
pietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.
7 Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones, publicado el 04/09/2018 en el diario oficial El Peruano.

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donde desarrolla sus actividades persona-

les y propias o alejarse de ella, y con pos- Comentario relevante del autor
terioridad presentarse ante un juzgado civil
y exponer que ha ostentado una prescrip-
ción porque fue válida la posesión que aun Me mantengo en la posición que
siendo menor de edad pudo usar, disfrutar de un menor de edad sin discerni-
manera directa. miento lógicamente no puede pres-
cribir porque el discernimiento sería
III. Procesos donde puede ser par- la clave para detentar la posesión,
tícipe el menor y posibilidad de pero lo mismo no pasaría con un
prescribir menor de edad con discernimiento y
voluntad, porque está actuando con
Se asume que toda persona puede celebrar conocimiento y responsabilidad de
actos jurídicos o contratos que el ordena- sus hechos, distinguiendo lo bueno
miento jurídico permite, salvo restriccio- de lo malo, lo positivo de lo nega-
nes de ley, pues basta que haya alcanzado tivo y sobre todo puede permitirse
un cierto grado de desarrollo psicológico, es usar y disfrutar de la posesión con
decir, que tenga discernimiento, por tanto, fines personales.
podemos llegar a la conclusión de que “dis-
cernir, es la capacidad de entender y de que-
rer, es la capacidad natural del sujeto que por
haber alcanzado un cierto desarrollo psicofí-
titularidad y obligaciones por qué no dar la
sico está en aptitud de distinguir entre el bien
permisividad a que mantenga una situación
y el mal, entre lo lícito y lo ilícito, entre lo
de hecho en beneficio propio.
que lo puede beneficiar o lo puede perjudi-
car” (Pacora, 2011, p. 255). El Código Civil ha permitido que el menor de
edad pueda tener la capacidad para realizar
En la mismas línea normativa, no podemos
determinados actos, tal como precisaremos:
dejar de lado aquellos artículos del Código
Civil donde el menor de edad puede acce- Artículo 42.- Capacidad de ejercicio
der a ser titular de un determinado derecho y plena
ser pasible de responsabilidad de naturaleza
contractual y extracontractual, porque son Toda persona mayor de dieciocho años
argumentos válidos para que en próximos tiene plena capacidad de ejercicio. Esto
pronunciamientos la Corte Suprema en vir- incluye a todas las personas con disca-
tud de la “Presunción judicial”8 pueda sos- pacidad, en igualdad de condiciones con
tener la posibilidad de otorgar la posesión las demás y en todos los aspectos de la
en favor del menor de edad, porque tal como vida, independientemente de si usan o
precisamos anteriormente “si se puede en lo requieren de ajustes razonables o apo-
más, se puede en lo menos”, si es posible dar yos para la manifestación de su voluntad.

8 Código Procesal Civil

Artículo 281.- Presunción judicial
El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del pre-
supuesto debidamente acreditado.

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 Excepcionalmente tienen plena capaci- propietario es de mayor grado que la nece-
dad de ejercicio los mayores de catorce sidad para ser poseedor, si se toma en cuenta
años y menores de dieciocho años que que la relación de dominio se constituye
contraigan matrimonio, o quienes por un poder de derecho que, para gozarlo,
ejerciten la paternidad. (subrayado y requiere celebración de un acto jurídico
negrita es mío) válido (art. 140), a diferencia de la posesión
que para ser propietario se necesita contar
Artículo 46.- Capacidad adquirida por con una capacidad de ejercicio” (Varsi Ros-
matrimonio o título oficial pigliosi, 2018, p. 153).
La incapacidad de las personas mayo- La sola voluntad de la persona le puede per-
res de dieciséis (16) años cesa por matri- mitir tener una posesión y beneficiarse de la
monio o por obtener título oficial que misma, porque como ya hemos visto en las
les autorice para ejercer una profesión normas citadas, si se ha dado la posibilidad
u oficio. que un menor con discernimiento pueda ser
La capacidad adquirida por matrimonio titular de acciones también puede ser titular
no se pierde por la terminación de este. de un hecho fáctico. Al discernimiento úni-
Tratándose de mayores de catorce (14) camente debe agregarse una cualidad impor-
años cesa la incapacidad a partir del naci- tante que configuraría sin discusión la posi-
miento del hijo o la hija, para realizar bilidad de ser sujeto a derechos la cual es “la
solamente los siguientes actos: capacidad natural”, porque “la posesión es
un hecho que reconoce a menores o incapa-
1. Inscribir el nacimiento y reconocer a ces, siempre que tengan capacidad natural
sus hijos e hijas. de conocer y querer. La posesión del menor
incapaz es en principio suficiente para la
2. Demandar por gastos de embarazo y
adquisición por usucapión de los derechos”
parto.
(Álvarez Caperochipi, 2017, p. 93), acla-
3. Demandar y ser parte en los procesos rando que esta distinción y posibilidad úni-
de tenencia, alimentos y régimen de camente se puede aplicar en beneficios de
visitas a favor de sus hijos e hijas. los menores con discernimiento y capacidad
natural, en esa figura no entran los menores
4. Demandar y ser parte en los procesos de edad, que no cumplen con los requisitos,
de filiación extramatrimonial de sus como por ejemplo aquellos menores de 7, 8 o
hijos e hijas. 9 años, ya que tienen una relación directa con
5. Celebrar conciliaciones extrajudicia- su padre o representante.
les a favor de sus hijos e hijas. Nos sentimos en la necesidad de hacer una
6. Solicitar su inscripción en el Regis- pausa con la finalidad de determinar que,
tro Único de Identificación de Perso- menores de edad no pueden discernir ni
nas Naturales, tramitar la expedición tener capacidad suficiente, con el fin de evi-
y obtener su Documento Nacional de tar generar dudas sobre quiénes son pasibles
Identidad. de ostentar una posesión y quiénes no. Justa-
mente el profesor Gonzales Barrón (2013) ha
7. Impugnar judicialmente la paternidad precisado lo siguiente:
Para sustentar nuestra posición debemos Lo mismo ocurre con los niños peque-
de considerar que “la capacidad para ser ños que carencia de capacidad natural

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(de entender y querer) no son poseedo- IV. Norma comparada que permite
res de los bienes que tienen bajo su con- al menor con capacidad natural y
trol. La opinión contraria seria absurda, discernimiento adquirir por pres-
pues de reconocer la capacidad pose- cripción
soria de los niños, entonces ellos tam-
bién tendrían capacidad para disponer de Como hemos venido señalando, el discerni-
la supuesta posesión que ostentan. Por miento es la capacidad psicológica y cogni-
ejemplo: un pequeño “entrega volunta- tiva de las personas de poder tener una dife-
riamente” su bicicleta a un desconocido rencia marcada de lo bueno, lo malo, lo legal
solo porque este se lo pide. Si le reco- e ilegal, llevando este conocimiento a una
conducta aceptable o refutable pudiendo
nocemos capacidad de poseer al menor,
rechazar aquella conducta que es contraria a
entonces, por lógica consecuencia, tam-
la norma, orden público y valores.
bién le podríamos conceder capacidad
de tradición. Esta consecuencia es inad- La capacidad natural o capacidad de dis-
misible pues la conciencia social repudia cernimiento es la aptitud que tiene el ser
que un sujeto con plena capacidad pueda humano que ha alcanzado un determinado
aprovecharse de su ingenuidad, falta de grado de desarrollo mental, que le permite
experiencia y ausencia de discernimiento querer libremente tener la dirección de su
de los pequeños. Si bien es cierto que el voluntad y que puede comprender el signi-
niño actúa movido por su voluntad favo- ficado de sus actos y distinguir lo que puede
rable, sin embargo, esa intencionalidad beneficiarlo de lo que puede perjudicarlo.
no es válida para el derecho, por lo que
en lugar de tradición se ha producido un La capacidad y el discernimiento han sido
despojo. En suma, si no hay capacidad tomados en cuenta en la jurisprudencia ita-
para la possessio, entonces tampoco la liana y fue analizada desde el artículo 1140
hay para la traditio. (p. 425) del Código Civil italiano9, el cual señala:

Il possesso è il potere sulla cosa che si

Habiendo marcado distinción entre un menor
manifesta in un’attività corrispondente
con discernimiento y otro carente de discer-
all’esercizio della proprietà o di altro
nimiento, se puede establecer que si el menor
diritto reale. Si può possedere diretta-
con suficiente discernimiento y capacidad mente o per mezzo di altra persona, che
natural tiene voluntad de mantenerse en un ha la detenzione della cosa
lugar, ocupar el mismo y se beneficia con
el contacto directo del bien, puede sin duda La posesión es el poder sobre la cosa que
alguna ostentar posesión, más aún si es una se manifiesta en una actividad corres-
situación enteramente de hecho y no de pro- pondiente al ejercicio de la propiedad u
piedad, que es un derecho que obtendrá hasta otro derecho real. Puede ser de propiedad
la adquisición por prescripción o algún título directa o a través de otra persona, que sea
derivado. propietaria de la cosa10.

9 Codice Civil, articolo 1140 (R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

10 La posesión también puede ejercerse a través de otra persona, vinculada al propietario por una relación definida
(esto es posesión mediada). Encuentra su punto de apoyo en un título que atribuye un derecho real de disfrute a
quienes, como el director, poseen la cosa.

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El Código Civil italiano tiene un análisis otorga la permisividad de ser titular de cier-
similar al peruano al referirse a la posesión tos derechos y sujeto a obligaciones.
como una situación de hecho y directa sobre
el bien con connotación jurídica, que puede V. Análisis de la Casación Nº 1189-
ser por medio de una posesión mediata o 2017-Arequipa
inmediata, pero siempre de la mano con la
propiedad. Aprovecharemos que hemos tocado la casa-
ción de Arequipa, que tiene como tema de
En virtud del artículo 1140 del Código Civil
fondo la capacidad, discernimiento y posibi-
Italiano, se emitió en la sección de casación
lidad de contabilizar el plazo posesorio del
civil juicio n.° 22776 de fecha 3 de diciem-
menor de edad, para analizar otros puntos
bre de 2004, el siguiente pronunciamiento:
que también considero importantes.
Per acquistare il possesso è sufficiente la
capacità d’intendere e di volere (capa- 1. ¿Qué condición tienen los hijos de
cità naturale) della quale può essere los poseedores?
dotato in concreto anche il minore di Es importante dejar clara la situación de los
età. L’accertamento dell’esistenza di tale hijos de los poseedores, quienes no tiene
stato soggettivo è demandato al giudice calidad de poseedores homogéneos, son
di merito, al cui potere discrezionale è meros detentadores de la propiedad, reco-
rimessa la determinazione dei relativi nocidas como personas que están sujetas a
criterio. una subordinación y relación directa con el
titular de la posesión, como puede verse en
Para adquirir posesión es suficiente la
un claro ejemplo, en una situación del hijo
capacidad de comprender y querer (capa-
del arrendatario, donde el poseedor inme-
cidad natural), que incluso el menor
diato es el arrendatario y el hijo está directa-
puede ser dotado. La valoración de la
mente vinculado por dirección y subordina-
existencia de este estatus subjetivo se
ción de este.
deja al juez de primera instancia, cuya
discreción es la determinación de los cri- Bajo el argumento expuesto, el Código Civil
terios relativos. determina exactamente qué tipo de relación
tienen los hijos en la propiedad, en ese sen-
La casación italiana es muy clara y nos tido, sustenta en su artículo 897, conforme
demuestra que la posesión es una situación podremos observar:
de facto y no es necesario tener una deter-
minada capacidad otorgada por la norma, Artículo 897.- Servidor de la posesión
porque resulta suficiente la capacidad natu-
ral de comprender el entorno donde se desa- No es poseedor quien, encontrándose en
rrolla y desear mantenerse en posesión sobre relación de dependencia respecto a otro,
el bien. conserva la posesión en nombre de éste y
en cumplimiento de órdenes e instruccio-
El concepto de capacidad natural resulta nes suyas.
diferente a la capacidad de ejercicio por-
que se desarrolla en una conducta de que- En la presente casación se advierte que la
rer y entender lo positivo y negativo, lo cual demandante Noemí Mayerli Tejada Soria
guarda estrecha relación con el discerni- se encuentra en la propiedad desde que era
miento que en la normatividad peruana te menor de edad y ello se fundamenta en las

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dos instancias y en la vía extraordinaria,

viviendo en el bien inmueble desde que sus Comentario relevante del autor
padres ingresaron al bien, entonces, al adqui-
rir la mayoría de edad, mantiene la condición
de servidora de la posesión. Habiendo marcado distinción entre
un menor con discernimiento y otro
Sobre la condición de servidor podemos afir- carente de discernimiento, se puede
mar que “el servidor de la posesión ejerce establecer que si el menor con sufi-
el poder de hecho, pero no es poseedor, por ciente discernimiento y capacidad
tanto, el servidor de la posesión y el posee-
natural tiene voluntad de mante-
dor inmediato coinciden que ambos deten-
nerse en un lugar, ocupar el mismo y
tan físicamente el bien, pero se diferencian
se beneficia con el contacto directo
en las diversas funciones atribuidas” (Nina-
mancco Córdova, 2018, p. 134).
del bien, puede sin duda alguna
ostentar posesión, más aún si es una
Si bien no pudo detentar la propiedad como situación enteramente de hecho y
propietaria, nada impedía realizar la pres- no de propiedad.
cripción a nombre de su padre y posterior-
mente por derechos sucesorios adquirir el
bien inmueble, justamente porque va adqui-
rir el bien por tradición. Artículo 898.- Adición del plazo
posesorio
2. Acumulación de plazos posesorios
El poseedor puede adicionar a su plazo
Los plazos de la persona que transfiere el posesorio el de aquel que le trasmitió
bien inmueble pueden acumularse a los pla- válidamente el bien.
zos de quien adquirió y viene poseyendo el
bien, pudiendo aprovechar esa situación fác- En ese sentido, válida hubiese sido la posi-
tica, jurídica y plantear prescripción acumu- ción de la demandante al haber acumulado
lativa; en la presente casación no tomaron en los plazos prescriptorios y en virtud de una
cuenta el plazo del titular primigenio, porque prescripción acumulativa hubiese inter-
al margen de la edad, pudo acumular la pose- puesto su demanda.
sión efectuada al haber obtenido la capaci-
dad suficiente. Otro punto que la demandante debió consi-
derar y que debe ser clara para los lectores
Sin embargo, debemos tener en cuenta una es no crear una situación que sostenga un
posición mayoritaria que afirma que “el engaño, porque los medios probatorios en
poseedor puede sumar a su plazo poseso- muchos casos sacan a relucir la situación real
rio el de aquel que le transmitió válidamente y ello genera en el juez una situación de pre-
el bien. Ello implica que para adquirir por tender inducirlo al error, buscando una sen-
prescripción puedo establecer una cadena de tencia que otorgue un bien por prescripción
transmisiones válidas entre todos los posee- sin cumplir con los requisitos copulativos.
dores que me antecedieron hasta comple-
tar el período que yo requiero para adquirir” No debemos olvidar que los plazos prescrip-
(Bullard, 1987, p. 78). torios se pueden utilizar siempre y cuando
exista la prueba suficiente de cómo adqui-
La posición señalada la regula el Código rió el bien el anterior titular y de qué forma
Civil, de la siguiente forma: lo hizo, existiendo mecanismos formales que

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pueden ser útiles en el ofrecimiento probato- VI. Análisis de la Casación Nº 55-
rio, pudiendo ser un contrato privado, con- 2017-La Libertad
trato con legalización de firmas, escritura
pública o transferencia de posesión La Casación de La Libertad también es suma-
mente interesante porque dejando de lado
Si bien la demandante pudo alegar que su la posesión del menor que hemos logrado
padre pudo mantener la posesión durante explicar existen otros temas interesantes que
un determinado lapso y sustentar que ella es importante exponer.
se mantuvo con su padre en el mismo bien,
por la constatación realizada queda total- 1. ¿Quiénes pueden postular a la pres-
mente desacreditado el uso del bien y, en cripción adquisitiva de dominio?
consecuencia, la posesión de hecho, porque
queda claro que si te mantienes en la pose- El interés legítimo es la facultad de quien
sión deben existir indicios de tu permanencia ostenta un derecho reconocido, pudiendo
de uso diario o por lo menos uso constante, ser individual o colectivo; en esa línea, en
sin embargo, en el caso no se advierte pose- derecho reales existen diversos actos jurí-
sión calificada. dicos vinculados con bienes inmuebles que
permiten a determinadas personas defender
Por último, un error que se incurre de forma y/o accionar sus derechos adquiridos; en el
regular es creer que si se paga el impuesto ámbito registral “el concepto de interés legí-
predial o si se tiene alguna constancia de timo en la inscripción debe interpretarse en el
posesión es suficiente para poder ser pres- sentido más amplio para dar cabida no solo
cribiente, nada mejor que esta casación para a los titulares de un derecho real de garantía
aclarar tal situación, porque no solo basta o de un derecho real limitado, sino también
tener pruebas si no se tiene la posesión in a titulares de derecho personales, o en gene-
situ, la posesión fáctica, la posesión califi- ral a cualquier interesado” (Álvarez Capero-
cada, en la práctica pocos jueces aceptarán chipi, 2006, p. 160).
la teoría de una posesión pasiva, donde el
supuesto poseedor no se encuentra en el bien Así como existe interés legítimo en actos
y solo tiene medios de prueba que consti- administrativos-registrales, conforme al
tuyen sustentos formales; mal haríamos en párrafo precedente anota, también existe el
señalar que una prescripción se puede ganar interés y legitimidad para obrar en los proce-
por pagar los tributos prediales y tener una sos de prescripción adquisitiva de dominio,
constatación de posesión, porque la institu- donde únicamente pueden demandar quienes
ción de la usucapión, pide más que una mera cuenten con legitimidad en cumplimiento de
formalidad, ya que exige la posesión nece- los requisitos posesorios.
saria, esto es una posesión que “se muestra
a través de diversos cánones de intensidad. En el mismo orden de ideas, en la casación
(…) que se identifica con la utilización del bajo comentario María Mercedes Estrada
bien de acuerdo con su normal destino eco- de Ganoza afirma haber adquirido por pres-
nómico” (Gonzales Barrón, 2018, p. 18). cripción la propiedad materia de litis, sin
embargo, el procurador público de la Muni-
Finalmente, la Corte Suprema declara infun- cipalidad Provincial de Trujillo afirma que
dado el recurso de casación interpuesto por la demandante no tiene animus domini para
Noemi Mayerli Tejada Soria. No casaron la demandar la prescripción y, por el contrario,
sentencia de segunda instancia. es arrendataria en virtud a diversos contratos

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que obran en el expediente. Bajo lo desarro- puede demandar prescripción porque existe
llado es necesario establecer puntualmente un reconocimiento del propietario.
quiénes pueden ser propietarios por prescrip-
ción y quiénes no. Artículo 911.- Posesión precaria

En esa línea de ideas el Código Civil La posesión precaria es la que se ejerce

regula quiénes son pasibles de interponer la sin título alguno o cuando el que se tenía
demanda y regula instituciones que limitan ha fenecido.
ello por no poseer el bien inmueble en cali- La figura del poseedor precario usualmente
dad de propietarios, por tal sustento, citare- ventilada en los procesos de desalojo para
mos las siguientes: sustentar la teoría de la persona que no
Artículo 896.- Noción de posesión teniendo título, o el que tenía ha fenecido,
siendo ello requisito para recuperar la pose-
La posesión es el ejercicio de hecho sión por el verdadero titular; sin embargo, en
de uno o más poderes inherentes a la esta ocasión podríamos decir que el preca-
propiedad. rio es aquella persona que ingresa al bien de
manera ilegítima, no cuenta con título sufi-
En primera línea debemos afirmar que el ciente y puede ser considera ocupante pre-
poseedor que mantiene la propiedad, usa y se cario, no siendo óbice para que actúe como
beneficia del mismo, posee legitimidad sufi- propietario y pueda demandar prescrip-
ciente para demandar prescripción, teniendo ción al cumplir el plazo de los diez años;
en cuenta el cumplimiento del comporta- por el contrario, quien no podría demandar
miento como propietario. por prescripción sería aquella persona que
ingresó por medio de un contrato en calidad
Artículo 905.- Posesión mediata e
de arrendatario y de manera legítima, quien
inmediata
no podría demandar porque al igual que el
El poseedor inmediato es el poseedor poseedor inmediato reconoce a un verdadero
temporal en virtud de un título. Corres- titular del derecho de propiedad.
ponde la posesión mediata a quien con-
Artículo 897.- Servidor de la posesión
firió el título.
No es poseedor quien, encontrándose en
El poseedor mediato es quien tiene el título
relación de dependencia respecto a otro,
que lo hace propietario y quien por medio
conserva la posesión en nombre de éste y
de un contrato u orden mantiene la pose-
en cumplimiento de órdenes e instruccio-
sión en relación de otro, que tiene acceso
nes suyas.
directo al bien por la permisividad otor-
gada. En tal razón, quien ostenta esta pose- El servidor de la posesión o tenedor, tal como
sión (posesión mediata) puede demandar el código lo describe, es aquella persona que
prescripción porque actúa como propieta- mantiene la posesión en nombre del propie-
rio; el poseedor inmediato es aquella per- tario, bajo órdenes e instrucciones, no siendo
sona que conduce la propiedad en virtud a posible que pueda interponer demanda de
una autorización formal o personal, otor- prescripción porque no tiene animus domini.
gada por el propietario o presumible propie-
tario (poseedor mediato) y frente a esta rela- En la presente casación se logra advertir
ción posee el bien en conducta derivada y que la demandante ha suscrito contratos de
ello lleva a determinar que este poseedor no arrendamiento, en tal sentido, se encuentra

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reconociendo al propietario y tal accionar leyes anteriores. Empero, si desde que
quiebra el animus domini, llevando al incum- entra en vigencia, transcurre el tiempo
plimiento de unos de los requisitos indis- requerido en él para la prescripción, ésta
pensables para demandar por prescripción surte su efecto, aunque por dichas leyes
adquisitiva. se necesitare un lapso mayor. La misma
regla se aplica a la caducidad.
En ese orden de ideas, si “la intención es
básica en el sentido que sentirse dueño del En ese orden de ideas, la demandante había
bien implica ese acto de reflexión interna que iniciado su plazo prescriptorio desde el año
motiva actos sobre el bien que van mucho 1984 alcanzado la prescripción recién en el
más allá del aspecto objetivo es una situa-
año 1994, sin embargo, los contratos que
ción internalizada” (Varsi Rospigliosi, 2016,
presenta la municipalidad como defensa al
p. 14); siendo así, al reconocer a un tercero
ser la parte demandada datan desde el año
como titular del derecho de propiedad y no
1987 hasta el año 1991, advirtiéndose de
tener la intención de constituirse en propie-
manera clara y notoria que antes de haber
taria, vicia uno de los elementos de la pose-
alcanzado el plazo requerido por prescrip-
sión, no pudiendo sostener y pretender el
ción (diez años) había suscrito los contra-
reconocimiento del derecho sui generis.
tos de arrendamiento, renunciando de esa
manera a prescribir porque ya habría reco-
2. ¿Se contaba con el plazo prescripto-
rio necesario para demandar? nocido a otra persona como propietaria, ejer-
ciendo la posesión en calidad de poseedor
El plazo fue importante para determinar inmediato en virtud a un título o relación
desde qué momento la demandante empezó jurídica previamente originada.
a poseer y si los contratos que había suscrito
tenían efecto o ya había operado la prescrip- 3. ¿De qué manera pudo haberse plan-
ción en favor de la demandante. teado la demanda?
Por tal razón, dentro del desarrollo de los Considero que la demandante debió haber
hechos primigenios y lo analizado, tanto en presentado la prescripción adquisitiva seña-
primera como en segunda instancia, la Corte lando dentro de sus fundamentos jurídicos
Suprema afirma que si bien el artículo 871 la acumulación de plazos, de esa manera,
del Código Civil de 1936 señalaba el plazo en virtud a los contratos de sus anteriores
de 30 años para obtener la prescripción, el poseedores y con el amparo normativo, pudo
articulo 950 únicamente exige diez años en demandar prescripción adjuntando los con-
posesión que deberá contabilizarse desde tratos previos y defender su posición en ese
el año 1984 (fecha de inicio de plazo pres- sentido, situación que no se ventiló dentro de
criptorio y promulgación del Código Civil todo el desarrollo del proceso judicial. Para
actual), máxime si consideramos el artículo mayor precisión citaremos lo señalado por el
2122 del Código Civil, el cual señala: Código Civil:

Artículo 2122.- Reglas de prescrip- Artículo 898.- Adición del plazo

ción y caducidad iniciadas antes de la posesorio
vigencia del Código
El poseedor puede adicionar a su plazo
La prescripción iniciada antes de la posesorio el de aquel que le trasmitió
vigencia de este Código, se rige por las válidamente el bien.

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Finalmente, la Corte Suprema declara infun- El inexistente problema de la “Usucapión

dado el recurso de casación interpuesto por Contra Tabulas”. Derecho y Cambio Social.
María Mercedes Estrada de Ganoza. Gonzales Barrón, G. (2018). Proceso de desalojo
y posesión precaria (4ª ed.) Lima: Gaceta
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