Gestion de Obras Práctica Calificada

GESTION DE OBRAS PRÁCTICA CALIFICADA
María Alicia del Pilar Silva Luzón
1.- Describa los requisitos, condiciones y procedimiento, que se requieren para constituir un
fideicomiso y cuáles son sus alcances (2 puntos).
Requisitos y Condiciones:
El numeral 38.3 del artículo 38 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que,
tratándose de la ejecución de obras públicas, la entidad puede solicitar en los documentos del
procedimiento de selección que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los
recursos que reciba a título de adelanto. Esto con el fin de garantizar que dichos recursos se
apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.
Requisitos del Fideicomiso:

El artículo 184.1. del Reglamento señala La Entidad puede incorporar en las bases la obligación
de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución
de obra cuando el valor referencial o presupuesto del proyecto sea igual o superior a cinco
millones y 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), con el fin de garantizar que dichos recursos, durante
su ejecución, se apliquen exclusivamente a la obra contratada.
De allí podemos señalar que, se requiere que dicha figura se haya contemplado en las bases y
aplica para obras con montos igual o superior a 5 millones.
Procedimiento del fideicomiso:
En cuanto a la constitución del fideicomiso, según la OPINIÓN N° 089-2021/DTN, se señala que,

el numeral 184.3 dispone que el contrato de fideicomiso se comienza a elaborar una vez que el
contratista haya cumplido con pagar la comisión de estructuración a favor de a la entidad
fiduciaria, entendiéndose por constituido a partir de ese momento. Una vez constituido el
fideicomiso, el contratista se obliga a pagar la comisión de administración, y, por su parte, la
Entidad se responsabiliza por transferir, en dominio fiduciario, el monto del adelanto solicitado
al patrimonio fideicometido.
Por su parte, el numeral 184.4 establece que el contratista se encuentra obligado a formar
parte del contrato de fideicomiso en calidad de contratista interviniente. La entidad fiduciaria
se encarga de realizar el pago al supervisor que designe, siendo dicho costo asumido por el
contratista interviniente.
Alcance:
La normativa de contrataciones del Estado ha contemplado la posibilidad de que se constituya

un fideicomiso para la administración de los recursos que se otorguen al contratista a título de
adelanto, con lo cual ya no será necesario que ese último otorgue la garantía prevista en
artículo 153 del Reglamento, garantizando de esta forma que dichos recursos se apliquen
exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.
2.- Describa el procedimiento que debió seguir su Consorcio para obtener el reconocimiento
del setenta y cinco por diez mil (75/10 000) del monto del Contrato, así como los gastos que
pudieron formar parte del monto sustentado (4 puntos).
Al respecto debemos señalar que, el artículo 176.8 del Reglamento establece: Si la Entidad no
cumple con las condiciones señaladas en numeral 176.1, (la entrega de terreno), el contratista
puede iniciar el procedimiento de resolución del contrato dentro del plazo de quince (15) días
de vencido el plazo previsto en el numeral anterior. Asimismo, en el mismo plazo tiene
derecho a solicitar resarcimiento de daños y perjuicios debidamente acreditados, hasta por
un monto equivalente al cinco por diez mil (5/10 000) del monto del contrato por día y hasta
por un tope de setenta y cinco por diez mil (75/10 000).
Por lo que el mismo debió, solicitar mediante una carta el requerimiento del resarcimiento de
daños y perjuicios, debidamente acreditados y de no tener respuesta alguna o de ser negativa
la misma, el contratista debe iniciar el procedimiento de conciliación y/o arbitraje dentro de
los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo con el que cuenta la Entidad para pronunciarse
sobre la solicitud.
Sin embargo es de indicar que, si bien se ha establecido que el contratista tiene derecho al
resarcimiento de daños y perjuicios debidamente acreditados, también es de indicar que, el
artículo 176.9 del reglamento de la ley de contrataciones establece: La Entidad puede acordar
con el contratista diferir la fecha de inicio del plazo de ejecución de la obra en los siguientes
supuestos:
a) Cuando la estacionalidad climática no permite el inicio de la ejecución de la obra, hasta la
culminación de dicho evento.
b) En caso la Entidad se encuentre imposibilitada de cumplir con las condiciones previstas en
los literales a) o b) del numeral 176.1 del presente artículo, hasta el cumplimiento de las
mismas.
Por lo que en este caso, de conformidad con el artículo 176.10. del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del estado, En los supuestos previstos en el numeral anterior, no resulta
aplicable el resarcimiento indicado en numeral 176.8 y se suspende el trámite de la solicitud y
entrega del adelanto directo, debiendo reiniciarse quince (15) días antes de la nueva fecha de
inicio del plazo de ejecución.
3.- Sustente, de modo detallado, los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales
Usted pudiera defender que no le corresponde que se le aplique penalidad por el cambio del
residente y tres profesionales, que la entidad le apruebe a los nuevos profesionales y se
inicio a la ejecución de los trabajos contratados (14 puntos).
Al respecto debemos señalar que, el numeral 190.2 del artículo 190 del Reglamento dispone
que “El personal acreditado permanece como mínimo sesenta (60) días desde el inicio de su
participación en la ejecución del contrato o por el íntegro del plazo de ejecución, si este es
menor a (60) sesenta días. El incumplimiento de esta disposición, acarrea la aplicación de una
penalidad no menor a la mitad (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia del
personal en la obra. La aplicación de esta penalidad solo puede exceptuarse en los siguientes
casos: i) muerte, ii) invalidez sobreviniente e iii) inhabilitación para ejercer la profesión.”
Asimismo, en OSCE se ha pronunciado mediante la Opinión N° 02-2022/DTN, ante una

consulta que: Puede evidenciarse que el numeral 190.2 del artículo 190 del Reglamento busca
garantizar que el personal acreditado por el contratista sea el mismo que ejecute la prestación,
estableciéndose para ello la obligación de que dicho personal permanezca como mínimo (60)
días calendarios, contados a partir del inicio de su participación, o por el íntegro del plazo de
ejecución, si el plazo de ejecución de la obra es menor a los sesenta (60) días. De no cumplir
con esta disposición, se aplica al contratista una penalidad no menor a la mitad de una Unidad
Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia en la obra. No
obstante, la aplicación de tal penalidad podrá exceptuarse –según las condiciones que se
desarrollarán más adelante– cuando la ausencia del referido personal se produzca por alguno
de los siguientes supuestos: i) muerte, ii) invalidez sobreviniente, o iii) inhabilitación para
ejercer la profesión.
Sin perjuicio de lo antes señalado el mimo OSCE, se ha pronunciado en la citada opinión, que el
cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situación esperada en el
ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante
la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría verse imposibilitada de cumplirlas
debido a eventos ajenos a su voluntad, que retrasen o paralicen el cumplimiento de sus
obligaciones.
Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de

suspender su plazo de ejecución ante situaciones que generen la paralización del contrato,
conforme a lo dispuesto en el numeral 142.7 artículo 142 del Reglamento: “Cuando se
produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la ejecución de
las prestaciones, estas pueden acordar por escrito la suspensión del plazo de ejecución
contractual, hasta la culminación de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de
mayores gastos generales y/o costos directos, según corresponda al objeto de la
contratación; salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión.” (negrita
y resaltado nuestro) En el caso específico de obras, el numeral 178 del Reglamento regula
ciertas disposiciones particulares.
Como se observa, la ocurrencia de una situación no atribuible a las partes, que genere la
paralización de -por ejemplo- la ejecución de un contrato de obra, habilita a que estas puedan
acordar la suspensión del plazo de ejecución de la obra, hasta que finalice el evento invocado.
Es este punto, es importante considerar que la suspensión del plazo de ejecución de una obra
es un efecto de la paralización que, a su vez, se produce necesariamente a causa de un “evento
no atribuible a las partes”; sobre este punto, tal como lo describe la doctrina, el hecho ajeno –
es decir, el evento no atribuible que produce la paralización– es “el acontecimiento ajeno a la
voluntad del deudor, que debe originarse en una causa extraña a su libre voluntad. Se trata
pues de un hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto que él
no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad, intención”.
En este sentido, en el marco de lo establecido en el numeral 142.7 artículo 142 del

Reglamento, los eventos no atribuibles a las partes deben ser entendidos como aquellos
acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes que producen la paralización de la obra; en
tal sentido no son imputables a ninguna de ellas.
Ahora bien, respecto de la consulta formulada el OSCE señala que la normativa de

contrataciones del Estado no regula de manera específica cómo debe computarse el periodo
de permanencia del personal clave acreditado por el contratista en aquellos casos en los que
opere la suspensión del plazo de ejecución de la obra. No obstante, debe tomarse en cuenta
que las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado deben de interpretarse a
la luz de los principios previstos en el artículo 2 de la Ley, entre ellos, el principio de Eficacia
y Eficiencia10 y el principio de Equidad, por lo que al interpretar aquellas se debe priorizar el
cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, por sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando así la efectiva y oportuna satisfacción de los fines
públicos; de igual manera, se debe garantizar que las prestaciones y derechos de las partes
guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad.
Así, bajo esa premisa, se debe entender que, en circunstancias regulares, el contratista tiene el
compromiso de mantener a su personal clave acreditado como mínimo (60) días calendarios,
contados a partir del inicio de su participación en la obra, o por el íntegro del plazo de
ejecución, si el plazo de ejecución de la obra es menor a dicho periodo.
Sin embargo de haber paralizaciones (siempre que hayan sido ocasionadas por eventos ajenos
a la voluntad del contratista) se podría ver distorsionado el tiempo mínimo de permanecía del
personal clave pues aun cuando durante el periodo de paralización, por regla general, el
personal clave no ejecuta sus labores, en términos prácticos, dicho periodo (el cual no siempre
tiene una fecha cierta de conclusión, pudiendo ser en algunos casos de días, semanas, o en
otros incluso de meses) afecta la planificación de los trabajos programados por el contratista,
así como –en ciertos casos– la disposición de los profesionales acreditados como personal
clave.
En ese sentido, no resultaría razonable exigir, en todos casos, que el íntegro del personal clave
acreditado deba retomar sus labores una vez reanudada la obra, considerando que el periodo
de paralización no puede imputársele, toda vez que, como ya se mencionó, debe tener su
origen necesariamente en un evento ajeno a su voluntad, es decir, fuera de su ámbito de
control.
Así en el caso materia de análisis, consideramos que la entidad al no aceptar el cambio del
personal profesional ofertado por el contratista, afecta el principio de Equidad, ya que se debe
garantizar que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de
equivalencia y proporcionalidad, puesto que al pretender que el personal ofertado
permanezca en la obra a pesar del tiempo trascurrido por la paralización (más de 08 meses por
causa no atribuible al contratista, desde el 18 de Julio del 2022 al 24 de abril de 2023), se
estaría afectando la economía de ese personal.
Asimismo, consideramos que se estaría afectando el Principio de razonabilidad contemplado

en la Ley 27444 por el cual, se señala que: Las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de
su cometido.
Así como el Principio del ejercicio legítimo del poder contemplado en el TUO de la Ley N°
27444, por el cual, La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias
atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades,
evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los
establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.

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La normativa de contrataciones del Estado ha contemplado la posibilidad de que se constituya

Asimismo, en OSCE se ha pronunciado mediante la Opinión N° 02-2022/DTN, ante una

Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de

En este sentido, en el marco de lo establecido en el numeral 142.7 artículo 142 del

Ahora bien, respecto de la consulta formulada el OSCE señala que la normativa de

Asimismo, consideramos que se estaría afectando el Principio de razonabilidad contemplado

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