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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Sentencias
A cargo de: Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ (Cate-

drático de Derecho civil. Universidad Carlos III de Ma-
drid)
Colaboran: Ignacio DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO

(Catedrático de Derecho civil. Universidad de Las Pal-
mas de Gran Canaria), Nicolás DÍAZ DE LEZCANO SE-
VILLANO (Profesor Titular de Derecho mercantil. Uni-
versidad de Las Palmas de Gran Canaria), Gabriel
GARCÍA CANTERO (Catedrático emérito de Derecho
civil. Universidad de Zaragoza), Luis Alberto GODOY
DOMÍNGUEZ (Profesor Contratado Doctor de Dere-
cho civil. Universidad de Las Palmas de Gran Cana-
ria), Sebastián LÓPEZ MAZA (Profesor Contratado
Doctor de Derecho civil. Universidad Autónoma de
Madrid), José María MARTÍN FABA (Profesor Ayudan-
te de Derecho civil. Universidad Autónoma de Ma-
drid), Carlos ORTEGA MELIÁN (Profesor Contratado
Doctor de Derecho civil. Universidad de Las Palmas
de Gran Canaria), Teresa RODRÍGUEZ CACHÓN (Pro-
fesora Ayudante Doctora de Derecho civil. Universi-
dad de Burgos), Antonio Ismael RUIZ ARRANZ (Inves-
tigador predoctoral FPU. Universidad Autónoma de
Madrid), Francisco SANTANA NAVARRO (Profesor
asociado de Derecho civil. Universidad de Las Palmas
de Gran Canaria).
SUMARIO: I. Derecho Civil: 1. Parte general. 2. Derecho de la persona. 3. Obligacio-

nes y contratos. Responsabilidad civil. 4. Derechos reales. Derecho hipotecario.
5. Derecho de familia. 6. Derecho de sucesiones.– II. Derecho Mercantil.–
III. Derecho Procesal.
DERECHO CIVIL
DERECHO DE LA PERSONA
1. Conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor, a
la intimidad y a la propia imagen.–La libertad de expresión es un derecho
ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

912 Anuario de Derecho Civil
fundamental que está limitado por el derecho al honor, a la intimidad y a la

propia imagen. Cuando se plantea un conflicto entre la libertad de expresión
y el derecho al honor, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han
reiterado que la ponderación necesaria para resolverlo ha de llevarse a cabo
teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica, que ostenta el
derecho a la libertad de expresión, por su doble carácter de libertad indivi-
dual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisoluble-
mente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático. Ahora
bien, dependiendo de las circunstancias concurrentes, la ponderación entre
los derechos fundamentales en conflicto puede determinar que el derecho al
honor prevalezca sobre la libertad de expresión.
Explica el Tribunal Supremo que los criterios más relevantes para reali-
zar la ponderación que permita concluir si el derecho a la libertad de expre-
sión debe o no prevalecer sobre el derecho al honor en cada supuesto en que
se produce un conflicto entre los mismos son básicamente dos. En primer
lugar, la relevancia pública o el interés general de la cuestión sobre la que se
han vertido las opiniones, ya sea por la propia materia a la que aluda la noti-
cia o el juicio de valor, ya sea por razón de las personas, esto es, porque se
proyecte sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de
notoriedad o proyección pública, o por ambas. En segundo lugar, la necesaria
proporcionalidad en la difusión de las opiniones, pues se proscribe el empleo
de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden rela-
ción o que no resulten necesarias para transmitir la opinión o la idea crítica.
Así, entiende el Alto Tribunal que las libertades de expresión e informa-
ción prevalecen sobre los derechos de la personalidad, en tanto que dichas
libertades se ejerzan conforme a su naturaleza y función, de acuerdo con los
parámetros constitucionales, esto es, cuando contribuyan al debate público
en una sociedad democrática y no se vulnere grave e innecesariamente el
ámbito protegido por los derechos de la personalidad, porque el respeto a
estos derechos fundamentales también constituye una exigencia propia de
una sociedad democrática. (STS de 3 de abril de 2019; no ha lugar.) [Ponen-
te Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena.]
HECHOS.–El 9 de julio de 2016, E, conocido torero, falleció

corneado por un toro en una plaza. EN, concejal de un Ayuntamien-
to, publicó en su cuenta de Facebook, al día siguiente de la muerte,
un mensaje en el que destacaba el aspecto positivo de dicha muerte,
en la medida en que dejaría de matar a animales que están oprimi-
dos e indefensos, y tratándolo de asesino. Varios medios de comu-
nicación de ámbito nacional se hicieron eco de este mensaje. El 4
de noviembre de 2016, la viuda y los padres del torero fallecido
interpusieron una demanda de protección al honor para que se de-
clarara que el mensaje publicado por la demandada constituía una
intromisión ilegítima en el honor del fallecido, se la condenara: 1) a
retirar el mensaje de su página de Facebook; 2) a publicar la senten-
cia; 3) a indemnizarles. La demandada contestó afirmando ser una
activista del movimiento animalista, que promueve el reconoci-
miento de los derechos de los animales y que su mensaje no tenía
por finalidad minar la reputación del fallecido, sino realizar una
crítica legítima a la actividad de la tauromaquia con ocasión del
fallecimiento de un torero.

Sentencias 913
El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, afirman-

do: a) que la profesión de E, gustara o no, era lícita; b) que la publi-
cación de un mensaje así en una red social con más de 300 seguido-
res suponía una importante repercusión y que las redes sociales no
pueden ser un subterfugio donde todo cabe y todo vale; c) que el
mensaje publicado por la demandada constituía una intromisión
ilegítima en el derecho al honor del fallecido, pues lo calificaba de
asesino y veía un aspecto positivo en su fallecimiento, lo que exce-
día de la mera crítica hacia su persona y profesión, y era indudable-
mente ofensiva al honor del fallecido. Según el Juez, las manifesta-
ciones de la demandada violentan y perturban el dolor de los
familiares y la memoria del difunto.
La demandada interpuso recurso de apelación, que fue desesti-
mado por la Audiencia Provincial. A su juicio, la manifestación de
la demandada, calificando a E como asesino, resultaba absoluta-
mente innecesaria para exponer sus ideas u opiniones sobre la tau-
romaquia. De ella se infiere la intencionalidad de menosprecio y
constituye un claro ataque al honor de aquél.
La demandada interpuso recurso de casación, alegando la vul-
neración de su derecho a la libertad de expresión. El Tribunal Su-
premo entiende que las manifestaciones enjuiciadas exceden del
ámbito protegido por la libertad de expresión, tanto por su conteni-
do gravemente vejatorio como, especialmente, por el contexto en el
que se producen, justo tras la muerte traumática de la persona veja-
da. No se trataba de una crítica de la tauromaquia o de los toreros
en general, sino que se referían concretamente a una persona que
acababa de morir de un modo traumático. Y en las mismas no se
mostraba una mínima compasión hacia este luctuoso suceso, sino
que manifestaban un sentimiento de alegría o alivio por la muerte
de quien tachaba, sin ambages, de asesino. Aunque la demandada
no pretendiera hacer creer que el fallecido había cometido la acción
ilícita prevista y penada en el artículo 139 CP, la carga ofensiva del
término «asesino» es evidente. No es aceptable la pretensión de la
recurrente de trivializar el uso de una expresión de tal calado con la
excusa de que no tenía nada personal contra el torero fallecido. Esa
expresión tan ofensiva se dirige precisamente contra el fallecido y
no contra personas indeterminadas.
Por otro lado, explica el Alto Tribunal que los usos sociales
delimitan la protección del derecho al honor, y entre los usos socia-
les de una sociedad civilizada se encuentra, como exigencia míni-
ma de humanidad, el respeto al dolor de los familiares ante la muer-
te de un ser querido, que se ve agraviado cuando públicamente se
veja al fallecido. Habida cuenta de estas circunstancias, el Tribunal
Supremo termina desestimando el recurso de casación.
NOTA.–En relación con la delimitación del concepto de «ho-
nor», vid. las SSTC 180/1999, de 11 de octubre, 52/2002, de 25
de febrero y 51/2008, de 14 de abril. Respecto a la protección
dispensada al derecho al honor, vid. la STC 14/2003, de 28 de
enero. En cuanto a los límites a la libertad de expresión, vid. la
STC 216/2006, de 3 de julio. (S. L. M.)

2. Derecho de asociación, partidos políticos y libertad de expre-

sión.–El Tribunal Supremo afirma que un partido político puede reaccionar
utilizando la potestad disciplinaria de que dispone según sus estatutos y nor-
mas internas, de conformidad con el orden constitucional, frente a un ejerci-
cio de la libertad de expresión de un afiliado que resulte gravemente lesivo
para su imagen pública o para los lazos de cohesión interna que vertebran
toda organización humana y de los que depende su viabilidad como asocia-
ción y, por tanto, la consecución de sus fines asociativos. A su juicio, quienes
ingresan en una asociación han de conocer que su pertenencia les impone una
mínima exigencia de lealtad. Ahora bien, el tipo y la intensidad de las obliga-
ciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida vendrán ca-
racterizados por la naturaleza específica de cada asociación. En el supuesto
concreto de los partidos políticos, apunta el Alto Tribunal que ha de entender-
se que los afiliados asumen el deber de preservar la imagen pública de la
formación política a la que pertenecen y de colaboración positiva para favo-
recer su adecuado funcionamiento. En consecuencia, determinadas actuacio-
nes o comportamientos que resultan claramente incompatibles con los princi-
pios y los fines de la organización pueden acarrear lógicamente una sanción
disciplinaria, incluso de expulsión. Si alguno de sus integrantes se manifiesta
o actúa de un modo que contradiga claramente los principios fundamentales
que constituyen el ideario de ese partido político, es lógico que este pueda
reaccionar ante tal conducta.
Por otro lado, el artículo 23.1 CE establece que los ciudadanos tienen el
derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio
universal. El Tribunal Supremo considera que el cese en el cargo público re-
presentativo al que se accede en virtud del sufragio no puede depender de una
voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido. Los
partidos políticos, tal como señala el artículo 6 CE, ejercen funciones de tras-
cendental importancia en el Estado actual, en cuanto expresan el pluralismo
político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y
son instrumento fundamental para la participación política. Pero, sin perjui-
cio de lo anterior, el derecho a participar corresponde a los ciudadanos, y no
a los partidos. Los representantes elegidos lo son de los ciudadanos y no de
los partidos, y la permanencia en el cargo no puede depender de la voluntad
de los partidos, sino de la expresada por los electores a través del sufragio.
Ahora bien, matiza el Alto Tribunal que el hecho de que los partidos po-
líticos no puedan remover de su cargo a las personas elegidas en sus listas
electorales para desempeñar un cargo público –como el de parlamentario au-
tonómico– no supone que estén obligados a mantenerlas en sus filas cuando
las mismas incurren en conductas previstas en los estatutos como infraccio-
nes susceptibles de ser sancionadas con la expulsión del partido político. El
derecho a la participación política mediante la permanencia en un partido
político en cuyo seno se desarrolla una actuación política no es un derecho
incondicional e ilimitado y debe decaer en los casos en los que, apreciadas
las circunstancias concurrentes, deba prevalecer la libertad de organización y
funcionamiento del partido político en la adopción de sanciones disciplina-
rias. (STS de 11 de abril de 2019; no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Ra-
fael Saraza Jimena.]
HECHOS.–E, diputada del partido P en el parlamento autonó-

mico de Baleares y presidenta del mismo, manifestó en varias redes

Sentencias 915
sociales su intención de votar contra los presupuestos, cualquiera

que fuera la decisión del partido, si no se arreglaba la cuestión de la
renovación del convenio de financiación entre el Gobierno balear y
la fundación de la que dependía el laboratorio en el que trabaja un
amigo suyo. Ante esta circunstancia, y el peligro de romper la dis-
ciplina de voto del partido, el 4 de diciembre la Comisión de Garan-
tías Democráticas de las Islas Baleares del partido P dictó una reso-
lución en la que sancionó la actuación de E con la expulsión del
partido, por considerarla una infracción muy grave.
El 4 de enero de 2017, E interpuso una demanda contra el parti-
do político P, en la que solicitó que se declarara la nulidad de la
sanción de expulsión, por vulneración de sus derechos fundamenta-
les a la libertad de expresión, a la participación política y a la igual-
dad. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al
considerar que la sanción a la demandante estuvo motivada y tenía
una base razonable, pues la conducta se encuadraba en la falta pre-
vista en el artículo 65.4.f) de los estatutos, entre cuyas sanciones
estaba prevista la expulsión del partido. La demandante interpuso un
recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia Provin-
cial, con los mismos argumentos que el Juez de Primera Instancia.
La actora interpuso un recurso de casación, que fue desestima-
do por el Tribunal Supremo, en base a las siguientes consideracio-
nes. En primer lugar, entiende que la sanción impuesta a la deman-
dante ha sido provocada por su decisión de desobedecer lo acordado
por los órganos del partido respecto de los presupuestos pactados
por P y PS en las Islas Baleares y votar en contra de su aprobación,
para favorecer los intereses de una tercera persona. Según el Alto
Tribunal, la repercusión pública que tuvo su conducta supuso un
descrédito para la imagen pública de su partido, al mostrar que las
decisiones de personas relevantes del mismo, como es el caso de
una diputada y presidenta del partido regional, se hacían depender
de que las acciones de gobierno favorecieran o no los intereses par-
ticulares de compañeros del partido, haciendo prevalecer el interés
particular de los miembros del partido sobre el interés general. Es
razonable que el partido político demandado considerara que la ac-
tuación de la demandante era contraria a los principios éticos y po-
líticos del partido.
En segundo lugar, considera el Tribunal Supremo que el dere-
cho a la participación política de la demandante no se vio vulnerado
por el hecho de que los órganos competentes del partido político al
que estaba afiliada ejercitaran las facultades disciplinarias ante la
comisión de lo que tales órganos consideraron como una infracción
muy grave, prevista en los estatutos y a la que se aparejaba la posi-
bilidad de acordar la expulsión del partido, acuerdo que tiene una
base razonable.
NOTA.–Sobre la libertad de expresión y sus límites, vid. la
STC 56/1995, de 6 de marzo. En relación con la extensión de la
potestad disciplinaria de los partidos políticos, cabe mencionar la
STC 226/2016, de 2016. Respecto a la no aplicación del principio
de igualdad en las decisiones sancionadoras de los partidos políti-
cos, vid. las SSTS de 5 de octubre de 2009 y de 12 de septiembre
de 2011. (S. L. M.)

3. Derecho de asociación. Ejercicio del derecho de información a

los asociados. No lo infringe el hecho de no enviar a los asociados copia
de las actas de los acuerdos adoptados en los órganos de la asociación.–
Que la asociación demandada no envíe, por propia iniciativa, copia del acta
de las reuniones de sus órganos, y concretamente de la asamblea general, en
que se recojan los acuerdos adoptados, a sus asociados, no vulnera el derecho
de información de los asociados y, en concreto, de los demandantes. Los es-
tatutos no prevén esta remisión de las actas de las reuniones y es suficiente
para satisfacer el derecho de información de los asociados dar respuesta a sus
solicitudes de información, en concreto mediante la entrega de copia de esas
actas o el acceso a los libros en que se recogen, cuando sea solicitado por al-
guno de los asociados.
Derecho de los asociados a participar en las actividades de la asocia-
ción y en sus órganos de gobierno y representación. La participación in-
directa, a través de representantes o compromisarios en estos órganos es
conforme con el contenido esencial del derecho fundamental.–El artícu-
lo 21.a LODA, al prever el derecho de los asociados «a participar en las acti-
vidades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a
ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General», añade
significativamente el inciso «de acuerdo con los Estatutos». Este último inci-
so permite el equilibrio entre dos aspectos fundamentales del derecho funda-
mental de asociación, como son el derecho de los asociados a participar en la
vida de la asociación y la libertad de organización de las asociaciones. El
primero de esos aspectos se encuadra en la dimensión inter privatos (entre
particulares) del derecho de asociación, como «haz de facultades» de los aso-
ciados, considerados individualmente, frente a las asociaciones a las que per-
tenezcan, mientras que el segundo se enmarca en la libertad de organización
y funcionamiento internos sin injerencias públicas, que son dos de las dimen-
siones que el Tribunal Constitucional ha reconocido como integrantes del
contenido esencial del derecho fundamental de asociación del artículo 22 CE
(STS 218/1988, de 22 de noviembre y STC 42/2011, de 11 de abril). Así
pues, el derecho de participación de los asociados no impone necesariamente
un determinado modelo de organización y funcionamiento de las asociacio-
nes, sino que la libertad de organización de las asociaciones permite que los
modelos de organización y funcionamiento sean diversos y que la asociación
pueda decidir en sus estatutos qué modelo prefiere, con el único límite de no
impedir completamente la posibilidad de participación de los asociados. Lo
que se ve confirmado por el hecho de que la LODA, en su artículo 7.e) y f),
prevea la posibilidad de que existan distintas clases de asociados, con distin-
tos derechos y obligaciones. Por tanto, la LODA permite que los estatutos de
la asociación, en los que se materializa la libertad de organización que forma
parte del contenido esencial del derecho fundamental de asociación, esta-
blezcan diversas formas de ejercicio del derecho de los asociados a asistir,
intervenir y votar en la asamblea general, y posibilita la previsión estatutaria
de que el ejercicio de tales derechos se realice necesariamente por medio de
representantes o compromisarios. (STS de 21 de marzo de 2019; no ha lu-
gar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.]
HECHOS.–Los actores impugnaron determinados acuerdos

adoptados por la asamblea general de la asociación de la que for-
maban parte, solicitando además la nulidad del precepto estatutario
que establecía la participación de los asociados en la asamblea ge-

Sentencias 917
neral mediante compromisarios previamente elegidos por aquéllos.

La nulidad del precepto estatutario consistiría en que este prevé que
los asociados no pueden formar parte personalmente de la asam-
blea general de la asociación, sino que han de hacerlo a través de
representantes, por lo que serían estos, y no los asociados, los que
ejercitarían los derechos y facultades que tanto la legislación nacio-
nal como la autonómica reconocen a los asociados, con lo que el
precepto estatutario impediría que los asociados pudiesen ejercitar
por sí mismos los derechos de asistencia y voto en la asamblea ge-
neral que le reconoce la normativa reguladora del derecho de aso-
ciación. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial desestima-
ron la demanda, al considerar que los estatutos respetaban las
exigencias de dicha normativa. El Tribunal Supremo no dio lugar al
recurso de casación. (L. A. G. D.)
OBLIGACIONES Y CONTRATOS. RESPONSABILIDAD CIVIL
4. Interpretación jurisprudencial de la condición legal de consumi-

dor y de la cualidad legal de comerciante o empresario.–Con la aproba-
ción del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y
Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviem-
bre, el criterio para la determinación de la condición legal de consumidor
pasó de estar ligado al disfrute de los bienes o servicios como destinatario
final a estar vinculado con la actuación en un ámbito ajeno a la actividad
empresarial o profesional del sujeto en cuestión.
Sin embargo, con anterioridad a la aprobación de este Texto Refundido,
la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio. Por tanto, la
noción de consumidor debe ser interpretado a la luz de la jurisprudencia co-
munitaria, conforme los principios de primacía y efecto directo del Derecho
de la Unión.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems) resume la
jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las
siguientes pautas:
(i) Este concepto debe interpretarse en relación con la posición de la
persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste,
y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma perso-
na puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y ope-
rador económico respecto de otras;
(ii) Solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de
cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer
las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplica-
ción el régimen específico establecido para la protección del consumidor;
(iii) Dado que el concepto de consumidor se define por oposición al de
operador económico y que es independiente de los conocimientos y de la in-
formación de los que la persona de que se trate dispone realmente, ni la espe-
cialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte
dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos
e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de consumidor;

(iv) Por lo que respecta a una persona que celebra un contrato para un
uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por
tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha consi-
derado que podría ampararse en las disposiciones protectoras del consumidor
únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la activi-
dad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse mar-
ginal y, por tanto, solo tuviera un papel insignificante en el contexto de la
operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado
el contrato.
Estas pautas han sido reiteradas por la STJUE de 14 de febrero de 2019,
C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-
Wolfsberg eGen): esta protección particular tampoco se justifica en el caso de
contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea
para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no
afecta en nada a su naturaleza profesional.
Respecto de la cualidad legal de comerciante o empresario, la circunstan-
cia relativa a la posesión de licencia fiscal o administrativa que ampare el
ejercicio empresarial es irrelevante. De igual modo, en Derecho español, la
cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de
determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrati-
vos, sino que del artículo 1 del CCo se infiere que basta con el cumplimiento
de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la ac-
tividad, requisitos a los que la jurisprudencia ha añadido el de actuar en nom-
bre propio. (STS de 11 de abril de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D.
Pedro José Vela Torres.]
HECHOS.–Camila, de profesión traductora, suscribe un con-

trato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad La Bank,
con el objetivo de financiar el montaje de un negocio de hostelería.
El préstamo resultó impagado, por lo que la entidad La Bank
instó la ejecución judicial de las fincas hipotecadas.
Camila presenta una demanda contra la entidad La Bank en la
que solicita la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipo-
tecaria y del procedimiento de ejecución hipotecaria. El fundamen-
to de la pretensión es la abusividad de determinadas cláusulas del
contrato. La demanda fue desestimada por carecer Camila de la
condición legal de consumidora.
Camila interpuesto recurso de apelación. La Audiencia lo esti-
mó en parte y declaró la nulidad de algunas cláusulas al considerar
que Camila sí ostentaba la condición legal de consumidora.
La Bank interpone recurso de casación, que es estima-
do. (T. R. C.)
5. Interpretación de los contratos. La regla de interpretación contra

proferentem. Presupuestos para su aplicación: solo entra en juego cuando
el sentido de la cláusula no se ha podido dilucidar una vez utilizados los
criterios legales hermenéuticos.–En relación con la regla de interpretación
contra proferentem, acogida en el artículo 1288 CC, como aplicación concreta
del básico principio de la buena fe en la interpretación negocial, requiere no
solo la redacción unilateral del contrato, sino principalmente oscuridad en la
cláusula cuyo sentido se cuestiona (STS 13 diciembre 1986), pero esa regla no
es rígida ni absoluta y para su aplicación han de tenerse en cuenta las circuns-

Sentencias 919
tancias especiales de cada contrato, y si de los términos del mismo cabe dedu-
cir conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten,
resulta relegado el precepto (STS 17 octubre 1998), que, como dice la senten-
cia de 27 de septiembre de 1996, «no entra en juego cuando una cláusula
contractual ha de ser interpretada, sino cuando, una vez utilizados los criterios
legales hermenéuticos y, por supuesto y primordialmente, las reglas de la lógi-
ca, no es unívoco el resultado obtenido, sino que origina varios con análogo
grado de credibilidad (STS de 13 de marzo de 2019; no ha lugar.) [Ponente
Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.]
HECHOS.–La cuestión a resolver se refiere a la interpretación de

una cláusula contractual (cláusula de pago de la cuota final) inserta
en un contrato de préstamo, con garantía hipotecaria, suscrito con
una entidad financiera. Para los prestatarios, la cláusula debía inter-
pretarse en el sentido de que, durante la vida del préstamo, los intere-
ses remuneratorios debían calcularse en función del capital, excluida
la cuota final. En consecuencia, demandan a la entidad prestamista
solicitando que se recalcule el pago de las cuotas del préstamo, calcu-
lando los intereses sobre la diferencia del capital prestado y el impor-
te de la cuota final y se condene a la devolución de las cantidades
cobradas de más. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Au-
diencia Provincial desestiman la demanda por considerar que la in-
terpretación propugnada por la actora no es correcta. El Tribunal Su-
premo desestima el recurso de casación (C. O. M.)
6. Determinación del momento a partir del que se deben los intere-

ses legales del dinero en los casos de nulidad contractual.–El momento a
partir del cual se deben los intereses legales del dinero en los casos de nuli-
dad contractual es, en todo caso, el de la entrega del dinero, por ser ese el
momento en el que quien paga realiza la prestación restituible.
Habitualmente, este momento coincidirá con la fecha de celebración o
suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.
Debido a que la obligación legal de restituir que impone el artículo 1303
CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo,
las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia
del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los in-
tereses del dinero).
El incremento del precio a restituir correspondiente a la suma de los inte-
reses legales del dinero se explica porque el paso del tiempo supone una
pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse
desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al
pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la
obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter in-
demnizatorio, por lo que se deben desde que se reclaman (art. 1108 CC).
(STS de 21 de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponente Excma. Sra. Dña. María
de los Ángeles Parra Lucán.]
HECHOS.–Juana y Javier celebraron con la entidad El Dinero

contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas
de la entidad El Sol.

Juana interpone demanda contra El Dinero en ejercicio de ac-

ción de anulación por error en el consentimiento. La demanda es
íntegramente desestimada.
Juana recurre en apelación. Su recurso es estimado, por lo que
se declara la nulidad de los contratos objeto de la demanda y la
obligación de restitución recíproca de las respectivas prestaciones,
incrementadas en el interés legal desde la fecha de la interpelación
judicial.
Juana interpone recurso de casación, que es estimado. (T. R. C.)
7. Responsabilidad civil extracontractual. Solidaridad propia e im-

propia y prescripción de la acción.–La sentencia de Pleno de 14 de mayo de
2003 reconoció junto a la denominada solidaridad propia, regulada en el Có-
digo civil (arts. 1137 ss.), otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia
derivada de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan
concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individua-
lizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solida-
ridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y,
en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974.1 CC;
precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las
obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma
legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidari-
dad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuan-
do son varios los condenados judicialmente. A partir de esta resolución, la ju-
risprudencia ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son
testimonios las SSTS de 6 de junio de 2006, 28 de mayo y 19 de octubre de
2007 y 19 de noviembre de 2010, entre otras, que expresan la doctrina juris-
prudencial consolidada de acuerdo con la que si la solidaridad no nace sino
de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la
prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era
deudor solidario y solo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes.
Solidaridad propia entre asegurado y aseguradora, al nacer del artí-
culo 76 LCS.–La entidad aseguradora no concurrió con su conducta a la
producción del daño sino que aseguraba su cobertura merced al contrato de
seguro, hasta el punto de que el perjudicado, conforme al artículo 76 LCS,
pudo demandar solamente a la aseguradora y no al conductor asegurado, cau-
sante y origen del daño. Por tanto, se trata de una solidaridad propia que
viene impuesta ex lege, a la que se ha de aplicar las reglas previstas para ella
y en especial la previsión contenida en el artículo 1974.1 CC.
La solidaridad de los agentes de la edificación y la interrupción de la
acción de prescripción.–Aunque se pueda sostener que la solidaridad ya no
puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordena-
ción de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la juris-
prudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una
responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del
artículo 1137 CC (cuando la obligación expresamente lo determine, constitu-
yéndose con el carácter de solidaria), con la repercusión consiguiente en or-
den a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya
venía establecida por esta sala en la STS de 14 de marzo de 2003, con la pre-
cisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los
que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor

Sentencias 921
frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los
mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción
contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de
prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los
que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado
conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se
interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que
responde solidariamente con todos ellos en todo caso (art. 17.3 LOE), aun
cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los
daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo (SSTS 24 de
mayo y 29 de noviembre de 2007, 13 de marzo de 2008, 19 de julio de 2010,
11 de abril de 2012 y 5 de marzo de 2015) (STS de 14 de marzo de 2019; ha
lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.]
HECHOS.–Los padres, en nombre y representación de su hijo

menor de edad, demandaron a don Serafín y a su entidad asegurado-
ra, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de
accidente de tráfico. La sentencia de primera instancia estimó par-
cialmente la demanda al condenar solidariamente a los demandados
a pagar al menor la cantidad de 46.735,30 euros, si bien rechazó que
éstos pagasen de forma solidaria los gastos médicos derivados de la
futura intervención quirúrgica plástica que precisaba el menor; ade-
más, no admitió la excepción de prescripción de la acción opuesta
por la entidad aseguradora por tratarse de una solidaridad propia. La
Audiencia apreció la excepción planteada por la entidad demandada
al considerar que la acción ya estaba prescrita y que el relato de he-
chos contenidos en la demanda no fue probado. El Tribunal Supre-
mo dio lugar al recurso de casación, interpuesto por la actora, que
planteaba si la naturaleza de la responsabilidad que une a la asegura-
dora y al asegurado se califica de solidaridad impropia y por tanto
estaría prescrita la acción frente a la aseguradora, o como solidari-
dad propia pues nace por la propia Ley del Contrato de Seguro y por
la vigencia de la póliza suscrita, en cuyo caso son de aplicación los
efectos interruptivos de la prescripción del artículo 1974.1 CC; tam-
bién el Tribunal Supremo, en consecuencia, devolvió los autos para
que el tribunal de apelación, como órgano de derecho objeto del pro-
ceso, resolviese en sentencia donde no podrá ya apreciar la caduci-
dad de la acción ejercitada en la demanda, para evitar así que la de-
cisión del asunto se vea privada de una instancia. (I. D.-L.)
8. Contrato de explotación de máquinas recreativas: Cláusula pe-

nal: Moderación.–Son hechos relevantes los siguientes: 1. Por la mercantil
Automáticos Lorca, S.L., se formuló demanda de juicio ordinario contra
D. Cipriano, en reclamación de resolución del contrato de instalación y ex-
plotación conjunta de máquinas recreativas suscrito el 28 de agosto de 2013
y se condene al demandado al pago de 7.500 € de indemnización, más intere-
ses y costas. La parte demandada se opuso alegando nulidad del contrato por
error esencial, y subsidiariamente se allana parcialmente en cuanto a que se
declare el contrato resuelto y sin efectos, con devolución únicamente de la
señal de 2.500 €, y que ha consignado. 2. La sentencia de primera instancia
estimó íntegramente la demanda. En el contrato perfeccionado el 28 de agos-

to de 2013 consta pactado, como cláusula penal expresa, en su estipulación

novena, el pago por parte del contratante incumplidor de una cantidad resul-
tante de multiplicar 35 euros por el número de días que resten por cumplir
hasta el vencimiento pactado contractualmente y, acumuladamente, la resti-
tución del triplo de las cantidades ya recibidas como contraprestación. La
sentencia niega que resulte aplicable la facultad moderadora del artículo
1154 CC toda vez que no consta incumplimiento parcial o irregular de la
parte hoy demandante, por lo que no concurre en la litis el presupuesto nece-
sario para la aplicación de la facultad moderadora que únicamente cabe en
supuestos de incumplimiento parcial o irregular (por todas, SSTS de 10 de
mayo de 2001 y 13 de febrero de 2008) que ha de ser, a su vez, imputable
(por todas, SSTS de 10 de octubre de 1994 y 31 de octubre de 2006), sin que
la misma resulte de aplicación cuando se cumple el supuesto expresamente
pactado (SSTS 20 de diciembre de 2006, 17 de octubre de 2007 y 1 de octu-
bre de 2010), lo que sucede en este caso. 3. La parte actora recurrió en apela-
ción y se estimó parcialmente el recurso en sentencia de 3 de febrero de
2016, porque no se niega por la parte el absoluto incumplimiento del contra-
to, pero entiende que cabe la moderación, porque la paralización de la máqui-
na fue de 22 días, y se pretenden 7.500 €. La máquina no llegó a estar vincu-
lada al local del demandado, y fue instalada en otro el 27 de noviembre de
2013, por lo que procede reducir la indemnización a 770 €, resultado de mul-
tiplicar 35 euros por 22 días de inactividad de la máquina, por pérdida de
ganancias.
El Tribunal de apelación motiva su decisión así:»En relación al quantum
indemnizatorio, conforme reiterada doctrina y jurisprudencia se considera
que los jueces y Tribunales gozan de la facultad moderadora a la hora de
cuantificar estos perjuicios, en aras a la buena fe que preside nuestro ordena-
miento jurídico de manera que nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro.
En este caso la indemnización prevista en la cláusula novena para el supuesto
de incumplimiento deberá ser interpretada de acuerdo con las exigencias de
la buena fe que informa y preside nuestro ordenamiento jurídico (art. 7.1 CC),
dado que la finalidad de la indemnización de daños y perjuicios consiste en
mantener incólume el patrimonio del acreedor, sin que en ningún caso pueda
producirse un enriquecimiento injusto, por la percepción de una indemniza-
ción notoriamente desproporcionada, como ocurre en el caso de autos, que
por la paralización de la actividad de una máquina recreativa tipo B duran-
te 22 días, se fijen 7.500 €, el triple de la cantidad entregada por el deman-
dante al demandado, aunque esté previsto en el contrato».
La Sala del Tribunal Supremo afirma que aunque la parte recurrente, con
adecuada técnica casacional, ha articulado el recurso en cuatro motivos, sin
embargo ofrecerá una respuesta conjunta, como autoriza la doctrina de la
misma, por la estrecha relación que guarda entre si la facultad moderadora de
la cláusula penal con la buena fe y el enriquecimiento injusto, que sirve de
razón de decidir a la sentencia recurrida. Los motivos son: 1.º) Infracción del
artículo 1154 CC en relación con los artículos 1255 y 1091 CC. 2.º) Según la
doctrina de la Sala 1.ª, la cláusula penal tiene una doble naturaleza punitiva y
liquidatoria que exime a la parte favorecida de la necesidad de acreditar los
daños y perjuicios sufridos. 3.º) Es doctrina de la Sala que no puede produ-
cirse un enriquecimiento injusto cuando la penalidad nace de un contrato bi-
lateral, libremente pactado dentro de los límites del artículo 1255 CC. 4.º) No
se justifica prescindir de la lex privata voluntariamente establecida por las
partes.

Sentencias 923
La Sala hace una doble consideración: (i) La sentencia recurrida no ha

declarado que la cláusula penal sea abusiva, ni la parte recurrida ha combati-
do su validez, por vicio del consentimiento, en el oportuno recurso de casa-
ción. (ii) Aunque la ratio decidendi de la sentencia de apelación, para mode-
rar la cláusula penal, cite expresamente la buena fe y el enriquecimiento
injusto, lo anuda al escaso tiempo de inactividad de la máquina recreativa,
porque hace recaer el lucro cesante, no tanto en la pérdida de un concreto
lugar de explotación, cuanto en la explotación en sí de la máquina y, por
ende, tiempo de inactividad.
La Sala abordó un supuesto similar en la STS de 12 de julio de 2018, y en
ella se hacían las siguientes reflexiones: (i) El mandato del artículo 1154 CC
está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, a saber que la
obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el
deudor, por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la po-
tencialidad creadora de los contratantes, y el efecto vinculante de la lex pri-
vata, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisa-
mente para sancionar el incumplimiento –total o, incluso, parcial o deficiente
de la prestación– que se hubiera producido. La STS del 14 de junio de 2006,
recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal
está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o
irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora si se produce exacta-
mente la infracción prevista. De modo que, como afirma la doctrina, la fina-
lidad de dicho precepto no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar
equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpre-
tar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto
del producido. Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS del Pleno
de 15 y 21 de abril de 2014. Tal doctrina aparece expresamente recogida en
supuestos similares sobre contratos de arrendamientos de máquinas recreati-
vas en las SSTS de 17 de marzo y 10 de junio de 2014, negando en ambas la
Sala la moderación de la cláusula penal. (ii) La cuestión se contrae a la iden-
tificación del lucro cesante conforme al contenido de la cláusula penal. A tal
fin es relevante la consideración que contiene la STS de 13 de septiembre de
2016 respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipa-
da de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos. En ella se afir-
ma que «para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho
de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusu-
la penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que
los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimien-
to, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la
que era ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de
que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con este
último principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el ar-
tículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordina-
riamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias
imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente produ-
cido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razo-
nablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinaria-
mente más elevados) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de
incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en su supuesto
así, la pena en los términos pactado resultaría tan incongruente con la volun-
tad de lo contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal

hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Naturalmente

la carga de probar corresponderá al deudor incumplidor».
Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización
diaria que alega la actora, y es un hecho probado,
de así como que no consta un
notorio cambio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta
que se incumplió, que justifique la desproporción de lo pactado, la tesis de la
sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero con-
tradice la doctrina de la Sala. Es cierto que el resultado puede ser muy onero-
so para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un vo-
luntario, y escaso en el tiempo, desistimiento del contrato que concertó, sin
que conste vicio en el consentimiento, y frustrándose las perspectivas de ga-
nancias de la contraparte. Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco
años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado,
sin que, por otra parte aparezca justificado el incumplimiento de la obliga-
ción. Por todo ello el motivo debe estimarse, si queremos dotar de rigor el
cumplimiento de las obligaciones, libremente asumidas, sin vicio en el con-
sentimiento.
La Sala con finalidad aclaratoria transcribe un extenso apartado de la
sentencia de primera instancia:»Asimismo se acredita que, en cumplimiento
de lo acordado en la cláusula 10 del contrato, en fecha 29 de octubre de 2013,
las partes firmaron el modelo 110 de la solicitud de autorización de instala-
ción de máquinas recreativas o de azar, de la Consejería ya referida, así como
una declaración jurada firmada por el demandado para acompañar al mismo,
a fin de que la hoy actora, en su condición de empresa operadora, gestionara
y tramitara ante la Administración competente ya indicada los documentos
necesarios a los efectos de alcanzar el propósito práctico del contrato (docu-
mentos núms. 6 a 10 de la demanda). Por su parte, el 30 de agosto de 2012, el
hoy demandado envió sendos telegramas a la empresa operadora «Asunción
Cuartera Gonzálvez», denunciando su voluntad de no prorrogar la autoriza-
ción de la instalación de las máquinas en su local, resultando los mismos de-
bidamente recibidos por el destinatario (documentos núms. 11 a 14 de la de-
manda). Y el 11 de septiembre de 2013 resultó presentado escrito en la
sección administrativa competente (documento núm. 15 de la demanda), de-
clarando el hoy demandado su intención de no prorrogar la antedicha autori-
zación y, en consecuencia, manifestando su voluntad de finalizar la autoriza-
ción con la empresa antes mencionada, acompañando al referido escrito los
dos telegramas previamente enviados, según dispone la normativa sectorial
aplicable. Por razón de que la autorización administrativa de instalación de
máquinas ejercida por la empresa anterior no expiraba hasta el 4 de noviem-
bre de 2013, la instalación de las máquinas contratadas por el hoy demanda-
do no podía hacerse efectiva por la actora sino partir del día 5 de ese mismo
mes y año, no obstante lo cual, y sin perjuicio de lo expuesto precedentemen-
te, cuando a partir de la indicada fecha la hoy actora procedió a formalizar la
solicitud administrativamente el hoy demandado autorizó de nuevo a la em-
presa precedente «Asunción Cuartero Gonzálvez», la instalación y explota-
ción en su local de las máquinas de dicha operadora, impidiendo que la hoy
demandante pudiera materializar el contenido del contrato suscrito con el
hoy demandado, incumpliendo lo convenido».
Según recoge la STS de 13 de septiembre de 2016, se hace eco de la
«Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos»,
elaborada por la Sección de Derecho civil de la Comisión general de Codifi-
cación, y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, en la que se

Sentencias 925
incluye el artículo 1150 CC. No obstante, añade la citada sentencia que

«mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo
1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de
la doctrina científica, esta Sala debe mantener la jurisprudencia reseñada».
Por todo lo expuesto, esta Sala ha decidido: 1.º Estimar el recurso de ca-
sación interpuesto por la mercantil Automática Lorca SL, contra la sentencia
dictada el 3 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (sec-
ción 5.ª), en el rollo de apelación dimanante del juicio ordinario núm.
1533/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia. 2.º Casar la
sentencia y con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de primera instancia, confirmar ésta cuya firmeza se declara. 3.º No
se imponen a la parte recurrente las costas del recurso de casación. 4.º Se
condena a la parte apelante a las costas del recurso de apelación. (STS de 12
de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.]
NOTA.–Sentencia convincente sobre el vigente artículo 1154 CC

precedida de una minuciosa exposición de su base fáctica. (G. G. C.)
9. Cláusula rebus sic stantibus: Crisis financiera de 2008.–Respecto

de la crisis financiera de 2008, como hecho determinante para la aplicación
de la cláusula rebus sic stantibus, la jurisprudencia ha declarado que la crisis
financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresa-
riales, que no puede considerarse imprevisible o inevitable (STS 742/2014,
de 11 de diciembre). En la misma línea, la STS 64/2015, de 24 de febrero,
afirmó que el carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica
de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generaliza-
da, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho periodo,
sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en
el marco de la relación contractual de que se trate. Por su parte, las
SSTS 237/2015, de 30 de abril, y 214/2019, de 5 de abril, establecieron que,
aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla rebus a quien se ve afectado
por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir
esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunis-
tas. (STS de 5 de abril de 2019; ha lugar.) [Ponente Excma. Sra. Dña. María
de los Ángeles Parra Lucán.]
HECHOS.–Los herederos de una herencia demandaron a la

viuda del causante para modificar o extinguir el acuerdo de conmu-
tación del usufructo vidual por una renta vitalicia mediante la invo-
cación de la regla rebus sic stantibus. Quedó acreditadon que el
acuerdo de conmutación fue una transacción aprobada judicialmen-
te y puso fin al juicio de división de la herencia tramitado a instan-
cias de la viuda y en el que se había fijado ya el inventario median-
te sentencia firme y, además, se había atribuido a la viuda la
administración del caudal relicto de la herencia. Estos datos son
relevantes porque permiten valorar la finalidad económica del
acuerdo alcanzado, que los demandantes pretenden modificar o ex-
tinguir. Además, la reducción de beneficios de la empresa de los
actores por la crisis inmobiliaria no comporta que tal riesgo empre-
sarial deba ser compartido por la viuda demandada, que no tendría
derecho a exigir un aumento de la cuantía de su renta si se produje-

ra un incremento en los beneficios empresariales de aquellos. En

primera y segunda instancia se estimó la demanda por lo que se re-
dujo la cuantía de la renta pactada en un 25% con efectos desde su
interposición. El Tribunal Supremo da lugar al recurso de casación,
interpuesto por la viuda. (I. D.–L.)
10. Indemnización de daños y perjuicios: Asesoramiento sobre

productos farmacéuticos complejos.–El 24 de enero de 2005, don Virgilio
y doña Dulce adquirieron títulos de deuda subordinada de Catalunya Caixa,
por importe de 150.000 €. Como consecuencia de una resolución de la Comi-
sión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7
junio 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su
posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a los
inversores la suma de 116.368,50 €. Asimismo, durante la vigencia de la in-
versión, los Sres. Virgilio y Dulce obtuvieron rendimientos por importe
de 45.852,25 €.
Los Sres. Virgilio y Dulce interpusieron una demanda contra Catalunya
Banc SA (actualmente BBVA, S.A.) en la que ejercitaron una acción de res-
ponsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara
a la entidad demandada a indemnizarles en la diferencia entre el capital in-
vertido y la cantidad recibida tras la venta de las acciones obtenidas en el
canje (que asciende a 33.631,50 €), más sus intereses legales.
Tras la oposición de la demandada, la sentencia de primera instancia des-
estimó la demanda, al considerar que si se sumaba la cantidad obtenida en la
venta de acciones y la percibida como rendimientos, los demandantes no ha-
bían obtenido perjuicio económico alguno. Interpuesto recurso de apelación
por la parte demandante, la Audiencia Provincial lo estimó, revocó la senten-
cia de primera instancia y estimó la demanda.
El único motivo de infracción procesal se formula al amparo del artícu-
lo 469.1.4.º LEC y denuncia el error patente y arbitrariedad en la valoración
de la prueba. Pero esta Sala entiende que el recurso de infracción procesal no
puede convertirse en una tercera instancia. Para ser estimado el error debe ser
de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artícu-
lo 24 CE, según reiterada jurisprudencia, siendo necesario que concurran,
entre otros requisitos: 1.º) que se trate de un error fáctico, material o de he-
cho, es decir sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la deci-
sión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se comple-
menta con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma
incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
En el presente caso no concurren tales circunstancias. En primer lugar la
Audiencia Provincial no niega que los demandantes recibieran rendimientos
por su inversión, sino que consideran que no son computables a efectos de
calcular la pérdida patrimonial. Y, sobre todo, lo relevante es que se trata de
una consideración jurídica y no fáctica, que, en su caso, habrá de ser objeto
del recurso de casación y no del extraordinario por infracción procesal. Por
todo ello este último deberá ser desestimado.
El recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, por el cauce del
artículo 477.2.3.º LEC, denuncia la infracción del artículo 1101 CC, argumen-
tando, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inver-
sión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumpli-
miento contractual, tal y como ha declarado la STS 754/2014, de 30 diciembre.

Sentencias 927
La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad

contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de produc-
tos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta Sala en las
SSTS de 16 de noviembre de 2017 y 14 de febrero de 2018. En la primera de
tales resoluciones, en relación con los artículos 1101 y 1106 CC, declaramos:
«Esta Sala, en la STS de 5 de mayo de 2008, ya declaró que la aplicación de
la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de
los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas
experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello
a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional».
Por su parte, la STS 30 de diciembre de 2014, en aplicación de esta misma
regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de
imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufri-
dos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, decla-
ró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión reali-
zada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses
que fueron cobrados por los demandantes».
Como hemos argumentado en la STS de 14 de febrero de 2018, en el
ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo
tiempo un daño –en el caso, por incumplimiento de la otra parte– pero tam-
bién una ventaja –la percepción de unos rendimientos económicos–, deben
compensarse uno y otra. Ahora bien, para que se produzca la aminoración
solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemniza-
torio, aquellas ventajas que el deudor haya tenido precisamente mediante el
hecho generador de la responsabilidad.
Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de
la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que
impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño que efectiva-
mente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que «la indemnización
de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que haya su-
frido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acree-
dor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse
sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo
cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del
incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial
sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el
daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontar-
se la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que
no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la
producción recíproca de daño o lucro.
Como dijimos en la STS de 14 de febrero de 2018: «La obligación de
indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción econó-
mica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha produ-
cido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial
producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a
la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento
del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos
complementos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como con-
secuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la
pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo
la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enri-

quece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibi-

dos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado
por el incumplimiento de la otra parte».
En tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial no se adapta a lo
expuesto, debe estimarse el recurso de casación. No se aprecia que la solu-
ción adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera
comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas.
En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la in-
demnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en
la venta de los títulos y no en su emisión. Y, en segundo término, porque el
daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido,
se contrae a la pérdida neta sufrida en su emisión.
Al asumir la instancia, por los mismos fundamentos ya expuestos, debe-
mos desestimar el recurso de apelación de los demandantes y confirmar la
sentencia de primera instancia, puesto que la suma de los rendimientos perci-
bidos y el importe obtenido con la venta de las acciones recibidas en el canje
es superior a la inversión realizada. Lo que implica que no proceda indemni-
zación alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que
es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inver-
sión, que aquí no se produjo.
Costas y depósitos.–La desestimación del recurso extraordinario por in-
fracción procesal implica la imposición de las costas causadas por el mismo
a la parte recurrente, según ordena el artículo 398.1 LEC.
La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer
expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el
art. 398.2 LEC.
Asimismo, la desestimación del recurso de apelación supone que deben im-
ponerse a los demandantes las costas generadas por el mismo (art. 398.1 LEC).
Procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casa-
ción y la pérdida de los constituidos para el recurso de apelación de los de-
mandantes y el recurso extraordinario por infracción procesal de la deman-
dada. De conformidad con la DA 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ. (STS de 11 de
abril de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.]
(G. G. C.)
11. Tercería de mejor derecho. Doctrina jurisprudencial sobre el

artículo 1923, 4.º CC. La anotación preventiva de embargo solo cobra
preferencia sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha de
la propia anotación.–Conforme al sistema de concurrencia, preferencia y
prelación de créditos, previsto por nuestro Código Civil y, en particular, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 44 LH y 1923.4.º CC, la preferencia
singular de cobro del crédito que contempla este último precepto radica en el
rango que otorga la anotación preventiva de embargo. Preferencia singular de
cobro que no es absoluta o plena, pues solo surte efectos frente a «créditos
posteriores». La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las sen-
tencias 397/1999, de 12 de mayo y 660/1994, de 30 de junio, ha precisado que
dicha anotación preventiva no da al acreedor que la obtiene preferencia de
cobro respecto de los créditos anteriores y solo opera respecto de los créditos
contraídos con posterioridad a la citada anotación preventiva de embargo.
Diferencias entre concurrencia de créditos y concurrencia de anota-
ciones o de embargos.–Conviene destacar, conforme establece la sentencia
de 30 de junio de 1994 y lo resuelto por la DGRN, entre otras, en la resolu-

Sentencias 929
ción de 2 de diciembre de 2004, la diferenciación entre el supuesto de concu-

rrencia de créditos y el de concurrencia de anotaciones o de embargos. En el
primero, supuesto del presente caso, la concurrencia de créditos se produce
necesariamente cuando se plantea una tercería de mejor derecho, que debe
ser resuelta en el marco normativo que dispensa nuestro Código Civil sobre
preferencia y prelación de créditos, a partir de lo dispuesto en el artícu-
lo 1923.4.º CC. En el segundo, la mera concurrencia de anotaciones o de
embargos, fuera del anterior marco de preferencia y prelación de créditos, se
resuelve por la aplicación del principio de prioridad registral, de acuerdo con
la regla 2.ª del artículo 1927 CC (STS de 21 de marzo de 2019; no ha lugar.)
[Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.]
HECHOS.–Se trata de una tercería de dominio en la que se dis-

cute si el crédito reconocido en sentencia judicial en el que funda su
derecho el tercerista, parte actora, goza o no de preferencia frente a
la anotación de embargo de la litigante pasiva, que, se acordó, como
medida cautelar, en un procedimiento concursal para asegurar la
posible responsabilidad patrimonial del concursado. Ambas partes
habían trabado embargo sobre dos fincas del deudor, aunque las del
tercerista eran posteriores a las del demandado. El crédito del terce-
rista había sido reconocido por sentencia de 1 de octubre de 2013,
que devino firme el 26 de febrero de 2014, mientras que la anota-
ción de embargo preventivo, realizado a favor de la administración
concursal, era de 4 de marzo de 2014. El Juzgado de Primera Ins-
tancia desestima la demanda de tercería. La Audiencia Provincial
estima el recurso y da preferencia al crédito del tercerista. El Tribu-
nal Supremo desestima el recurso de casación. (C. O. M.)
12. Alcance de la prohibición de compensación de los créditos y

deudas del concursado en la liquidación de una relación contractual.–La
prohibición de compensación de los de los créditos y deudas del concursado
no opera en supuestos de liquidación de una relación contractual de la cual
han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determina-
ción del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento
judicial posterior a la declaración de concurso por una de las partes. En tal
caso, no se trata de una compensación, sino más bien de la liquidación de un
contrato ya resuelto. Tratándose de una relación obligatoria compleja, con
varios contratos implicados, la liquidación opera en el seno de cada contrato.
Regla in iliquidis non fit mora y canon de razonabilidad.–La regla «in
iliquidis non fit mora» atiende al canon de razonabilidad en relación con la
condena al pago de intereses y la concreción del dies a quo del devengo
(arts. 1100 y 1108 CC). Ello obliga a tener en cuenta, como pautas de razona-
bilidad, la conducta de la demandada en orden a la liquidación, y demás cir-
cunstancias. En el caso de créditos cuya cuantía final ha ido modificándose
judicialmente en las diferentes instancias, se corresponde con el canon de
razonabilidad que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde
la demanda, sino desde la fecha de la sentencia firme. (STS de 21 de marzo
de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.]
HECHOS.–La sociedad A celebró con la sociedad B dos con-

tratos de obra con suministro de materiales en los que A era la con-

tratista y B la comitente de la obra. Cada uno de los contratos se

encaminaba a la construcción de un hotel y se celebraron en junio
de 2006. En noviembre de 2009, A presentó una demanda contra B
en la que reclamaba un crédito de unos 13,5 millones de euros pro-
veniente de la ejecución de las obras del primer hotel; y otro crédito
de unos 3 millones de euros proveniente de las obras del segundo
hotel. B se opuso a la demanda y reconvino. En su reconvención
adujo la existencia de penalizaciones por retraso e indemnizaciones
por vicios constructivos, de tal modo que entendía que no debía
nada y que se le adeudaban unos 4 millones de euros, en relación
con el primer crédito, y 1,4 millones de euros en relación con el
segundo. En consecuencia, B reclamaba en su reconvención la
compensación de un crédito con el otro y que A fuese condenada a
pagarle en total unos 2,6 millones de euros.
Mientras el pleito estaba pendiente de resolución, A entró en
concurso de acreedores, el 8 de febrero de 2011.
La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y
la reconvención y terminó condenando a B a pagar unos 9,5 millo-
nes de euros.
La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación
de B, desestimando la impugnación de A. Así, reajustó las partidas
de los créditos y los saldos de cada empresa, reduciendo cada uno
de los dos créditos que B adeudaba a A.
Frente a la sentencia de apelación, B formulo recurso de casa-
ción y extraordinario pro infracción procesal. (A. I. R. A.)
13. Concurso de acreedores. Resolución contractual: indemniza-

ción daños y perjuicios.–Tanto en el párrafo segundo del artículo 61.2 Ley
Concursal (LC), en caso de resolución del contrato en interés del concurso,
como el artículo 62.4 LC, en caso de resolución del contrato por incumpli-
miento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis, un derecho a la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que
este derecho se satisfaga con cargo a la masa.
Indemnización daños y perjuicios: cuantificación y cláusula penal.–
Cuando las partes en el contrato han pactado una cláusula penal, ésta debe
operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los
daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las
partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la
pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios,
pues para eso se ha pactado la cláusula penal.
Indemnización daños y perjuicios: perjuicio a los acreedores y cláu-
sula penal.–Cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y
responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de
pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no
se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales. (STS de 8
de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Ordu-
ña Moreno.]
HECHOS.–Don F. mediante escritura pública vendió a la mer-

cantil C., S.A. una finca en proceso de urbanización y venta de vi-
viendas, en el contrato se incluyó una cláusula de resolución con

Sentencias 931
cláusula penal de daños y perjuicios. El vendedor, ante la falta de

pago, interpuso demanda incidental en ejercicio de una acción de
resolución contractual contra la administración concursal y la con-
cursada C., S.A. en la que solicitaba la resolución de la compraven-
ta y la restitución y entrega de la finca objeto de la venta, así como
a la pérdida de la parte del precio abonado a cuenta hasta la fecha.
La demandada C., S.A. y la administración concursal se allanaron a
la resolución del contrato de compraventa, pero se opusieron a que
la parte vendedora, por la cláusula penal, retuviera la totalidad del
precio entregado a cuenta, solicitando que la cláusula penal fuera
objeto de reducción de su cuantía en proporción al grado de cum-
plimiento. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de San-
tander estimó parcialmente la demanda declarando la resolución
contractual, con la correspondiente restitución recíproca de las
prestaciones realizadas, pero sin conceder la indemnización de da-
ños solicitada por el vendedor con base a la señalada cláusula pe-
nal. Recurrida en apelación por la representación procesal de don
F., la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria desestimó
el recurso por entender que, declarado el concurso, las cláusulas
penales no resultan aplicables de manera automática atendiendo al
interés de una pluralidad de partes presente en el concurso. Este
interés exige que conste y se acredite la efectiva causación de daños
y perjuicios que cuantificados han de dar lugar al reconocimiento
del correspondiente derecho, no necesariamente coincidente con la
cláusula penal. El Tribunal Supremo declaró haber lugar a la casa-
ción. (N. D. L.)
14. Concurso de acreedores. Crédito con privilegio especial: alcan-

ce.–El privilegio especial en un crédito con garantía real abarca no solo al
principal, sino también a los intereses remuneratorios o moratorios, ya se
hubieran devengado antes o después de la declaración de concurso, siempre
que estén cubiertos por el valor de realización de la garantía, toda vez que los
artículos 59 y 92.3.º Ley Concursal (LC) permiten el devengo, sin posterga-
ción, de los intereses generados por los créditos con garantía real hasta donde
alcance la respectiva garantía; lo que supone la afección de la garantía al
pago de tales intereses con el límite indicado. El artículo 90 LC no establece
expresamente que esos intereses tengan el carácter de crédito con privilegio
especial, pero porque es innecesario, una vez que el privilegio abarca la tota-
lidad del crédito garantizado, conforme a lo expresado en el título.
Crédito con privilegio especial: intereses no cubiertos.–Los intereses
devengados por el crédito hipotecario serán privilegiados con privilegio espe-
cial. Si el valor de realización no cubre los intereses, debe entenderse que los
devengados con anterioridad a la declaración de concurso son subordinados
(art. 92.3.º LC), mientras que los posteriores no pueden ser reclamados, por
exceder de la garantía.
Crédito con privilegio especial: intereses remuneratorios.–En el caso
de los intereses remuneratorios, son. no solo los devengados antes de la de-
claración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación
del artículo 59 LC.
Crédito con privilegio especial: intereses moratorios.–En el caso de
los intereses moratorios, tan solo serán los anteriores a la declaración de con-

curso, pues la previsión del artículo 59 LC debe entenderse referida solo a los
remuneratorios, pues el artículo 59.1 LC, cuando prevé que, por regla gene-
ral, desde la declaración de concurso se suspende el devengo de los intereses,
se refiere solo a los remuneratorios, pero no los que se devengan por la mora
del deudor. En principio, declarado el concurso, los créditos concursales que
forman parte de la masa pasiva, conforme al artículo 49 LC, quedan afecta-
dos a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación,
sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones. Por esta ra-
zón, como existe una imposibilidad legal de pago, no tiene sentido que du-
rante el concurso operen instituciones como los intereses y recargos de de-
mora, que incentivan el pago puntual de las obligaciones.
Crédito con privilegio especial: salvedad.–El artículo 155.2 LC contie-
ne una salvedad que legitima a la administración concursal a pagar las amor-
tizaciones e intereses vencidos con cargo a la masa. Es una facultad que tiene
la administración concursal, en el caso en que le interese mantener la vigen-
cia del préstamo. Y también en ese caso, los únicos intereses de demora que
debería pagar serían los que se hubieran devengado por las cuotas vencidas e
impagadas antes del concurso y hasta su declaración, pero no los posteriores.
Esta interpretación se acomoda a la ratio del actual artículo 155.5 LC. La
deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no in-
cluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, por-
que no se habrían devengado.
Crédito con privilegio especial: deber de comunicar el crédito.–El
privilegio especial que le confiere al acreedor la garantía real, no le dispensa,
en caso de concurso de acreedores de su deudor, del deber de comunicar su
crédito, conforme a lo previsto en el artículo 85.3 LC.
Crédito con privilegio especial: alcance del deber de comunicar su
crédito.–Si cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se ha-
bía alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad
devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte to-
davía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que
se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial.
(STS de 11 de abril de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio
Sancho Gargallo.]
HECHOS.–La representación procesal de la entidad C. R. U.,

S. C. C. interpuso demanda de incidente concursal contra la admi-
nistración concursal de P. O. M. R., S.L. solicitando se ponga a
disposición de la actora las cantidades resultantes de la venta en
pública subasta de determinadas fincas de la concursada hipoteca-
das a favor de la actora. La administración concursal se opuso a la
referida pretensión. La sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de
Palma de Mallorca estimó la demanda considerando que, en aplica-
ción del artículo 155.1 LC, los créditos con privilegio especial de-
bían ser satisfechos con cargo a los bienes afectos, ya fueran objeto
de ejecución tanto separada como colectiva, sin que fuera óbice
para ello que hubiera sido el propio acreedor hipotecario el que se
hubiera adjudicado los bienes hipotecados; en cuanto al importe del
crédito que tendría derecho a ser satisfecho con cargo a lo obtenido
de la realización de los bienes hipotecados, este no podía ser el que
aparece reconocido en la lista de acreedores, porque el artículo 59
LC permitía que continuara el devengo de los intereses cubiertos

Sentencias 933
por la garantía. Recurrida en apelación por la administración con-

cursal, la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Ma-
llorca desestimó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia de
instancia. El Tribunal Supremo declaró haber lugar a la casación.
(N. D. L.)
15. Contratos. Compraventa de empresas. Indemnización por in-

cumplimiento contractual derivado del incumplimiento del deber de in-
formación.–La adquisición de las acciones representativas de la casi totali-
dad del capital social responde a una operación empresarial de adquisición de
las referidas empresas, y no a una mera operación financiera de adquisición
de sus participaciones sociales; por lo que el conocimiento de la situación
financiera de dichas empresas para generar beneficios resultaba esencial a la
hora de adoptar dicha decisión de compra. De manera que la ocultación de la
verdadera situación económica de las empresas objeto de la venta, así como
el maquillaje contable de las mismas supone un incumplimiento de mala fe
de la obligación de proporcionar a la compradora la información necesaria
para conocer la situación real de dichas empresas. Esto determina que entre
en juego la cláusula segunda del contrato, según la cual «los vendedores res-
ponderían del daño patrimonial que se causare a la compradora «por cual-
quier variación de valores de activos y pasivos, o por la aparición de cual-
quier contingencia que traigan su origen en hechos de fecha anterior a la de
esta escritura y que no se hayan reflejado en la información escrita facilitada
a la adquirente».
Indemnización superior al precio pagado por la venta. No constituye
enriquecimiento injusto.–El precio pagado por la adquisición no constituye
un límite al quantum indemnizatorio, ya que el precio pactado no lo fue solo
en atención al valor neto de las compañías, reflejado en el valor de las accio-
nes, sino sobre todo en consideración a la capacidad de dichas compañías
para generar beneficios. Consecuentemente, conforme a lo pactado por las
partes en la cláusula tercera del contrato, el daño indemnizable derivado del
incumplimiento del deber de información de las vendedoras no quedó limita-
do al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compra-
dora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de con-
tingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del
contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente. Precisamen-
te, el incumplimiento de estas obligaciones de información constituye el pre-
supuesto que justifica la indemnización de los daños y perjuicios ocasiona-
dos, por lo que no resulta procedente la aplicación en el presente caso de la
doctrina del enriquecimiento injustificado. (STS de 27 de marzo de 2019;
ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.]
HECHOS.–La actora suscribió con las demandadas un contrato

de compraventa por el cual la primera adquiría la casi totalidad del
capital social de la empresa objeto de la venta, con el fin de adquirir
así la entera propiedad de esta, siendo determinante la capacidad de
producir beneficios de la empresa adquirida, para lo cual era funda-
mental la información suministrada por las propietarias vendedo-
ras. Resultó que se ocultó información determinante y esencial para
conocer la situación real de la empresa objeto de la venta, lo que
trajo consigo que la adquirente, una vez concluida la operación y al

mando de la empresa comprada, conociese la verdadera situación

económica de aquélla, sufriendo un quebranto económico cuya in-
demnización solicitaron a las vendedoras. Estas opusieron, entre
otras cosas, que la indemnización no podría ser superior al precio
de venta pues, en tal caso, se produciría un enriquecimiento injusto
en beneficio de la compradora. Tanto el Juzgado como la Audiencia
estimaron parcialmente la demanda y condenaron a las vendedoras
a indemnizar a la compradora de acuerdo con las estipulaciones del
contrato. El Tribunal Supremo dio lugar al recurso de casación por
infracción procesal derivada de la condena a los intereses procesa-
les, que fueron corregidos, pero manteniendo en todo lo esencial el
pronunciamiento de instancia. (L. A. G. D.)
16. Garantía de las cantidades entregadas por los compradores a

cuenta del precio durante la construcción de viviendas: subsistencia de la
responsabilidad de la entidad avalista pese a la sustitución del objeto de
la compraventa. Concurso de acreedores: efectos novatorios del convenio
concursal no extensibles a los avalistas del concursado.–La responsabili-
dad de la entidad avalista por las cantidades entregadas anticipadamente a
quienes promuevan la construcción de viviendas subsiste aunque vendedor y
comprador acuerden la sustitución de la vivienda inicialmente adquirida por
otra de la misma promoción. Lo anterior obedece a que la obligación garanti-
zada por el avalista no es la entrega de una determinada vivienda, sino la res-
titución de las cantidades anticipadas por los adquirentes al promotor cuando
la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido. Así,
resulta irrelevante a efectos de exigir el cumplimiento de la garantía en un
proceso declarativo, no ejecutivo, que la entidad avalista no haya emitido nue-
va certificación del aval cuando se produjo la sustitución de la vivienda. Los
adquirentes de viviendas en construcción no tienen la obligación de ingresar
las cantidades anticipadas en la cuenta bancaria especial prevista en la dispo-
sición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordena-
ción de la Edificación. La obligación de la entidad avalista subsiste aunque el
contrato de compraventa se resuelva de mutuo acuerdo por causa del incum-
plimiento de la entidad promotora. La eficacia novatoria del convenio concur-
sal sobre quita y espera de deudas no se extiende a la responsabilidad de la
avalista del concursado (art. 135.2 LC y SSTS de 23 de marzo y 23 de julio de
2015 y 4 de julio de 2018). (STS de 14 de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponen-
te Excma. Sra. Dña. María de los Ángeles Parra Lucán.]
HECHOS.–Suscrito un contrato de compraventa de vivienda en

construcción, adquirentes y promotor sustituyen la vivienda inicial
por otra de la misma promoción, y a tal efecto resuelven aquel con-
trato y celebran nueva compraventa imputando a ésta las cantidades
entregadas en virtud del primer contrato. Sin embargo, tras el defi-
nitivo contrato la entidad avalista no entregó a los compradores un
nuevo certificado individual de aval. La promotora no culminó la
construcción y fue declarada en concurso de acreedores en cuyo
procedimiento se acordó con los compradores la resolución del
contrato con una quita del veinte por ciento de la deuda y una espe-
ra de cinco años. Los adquirentes interpusieron demanda frente a la
entidad avalista solicitando su condena al pago de las cantidades

Sentencias 935
anticipadas a la promotora más intereses y, con carácter subsidia-

rio, a la entrega de nuevo aval individual. La entidad avalista opuso
la extinción del aval por haberse resuelto la primera compraventa
sin haber tenido conocimiento de la celebración de la segunda. Asi-
mismo, esgrimió la falta de ingreso de las cantidades en una cuenta
especial, y la extinción de su responsabilidad como fiador al haber-
se suscrito el convenio concursal sin su consentimiento. Tanto el
Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial deses-
timaron las pretensiones de los compradores por haberse declarado
extinguido el aval en un anterior procedimiento ejecutivo habido
entre las partes. Los compradores interponen recurso de casación
por infracción de los artículos 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968, sobre
percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de
viviendas, en relación con el artículo 1853 CC, e infracción del ar-
tículo 86 del TRLGDCU. El Tribunal Supremo dio lugar al recurso
de casación.
NOTA.–La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de canti-
dades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue dero-
gada por la DD 3.ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Orde-
nación de la Edificación, añadida por la Ley 20/2015, de 14 de
julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades ase-
guradoras y reaseguradoras. Esta norma modificó la disposición
adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación que
actualmente regula la materia. Particularmente la letra b) de su
apartado Uno-1, establece claramente que el promotor (no los ad-
quirentes) es el sujeto obligado a percibir las cantidades en una
cuenta especial, por lo que no procede reprochar a los compradores
haber realizado los ingresos en una cuenta ordinaria de la promoto-
ra. Es más, la garantía se ha declarado extensible a cantidades no
ingresadas en cuenta bancaria alguna de la promotora, pero que fi-
guren como percibidas por ésta en el contrato de compraventa,
dado que la entidad avalista puede conocerlas requiriendo de la
vendedora copia del contrato (cfr. SSTS de 29 de junio de 2016 y 4
de julio de 2017). (F. S. N.)
17. Contratos financieros complejos. Incumplimiento deber de in-

formación: consideración general.–La jurisprudencia ha declarado que la
normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato
para el incumplimiento de los deberes de información, lo que llevaba a anali-
zar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nuli-
dad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo en el
mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el artícu-
lo 79 bis Ley del Mercado de Valores (LMV), al amparo del artículo 6.3 CC.
La norma legal que introdujo los deberes legales de información del artícu-
lo 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la
nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efec-
to distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención.
Incumplimiento del deber de información: sanción administrativa
específica.–La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, esta-
bleció una sanción específica para el incumplimiento de los deberes de infor-
mación del artículo 79 bis, al calificar esta conducta de «infracción muy gra-

ve» (art. 99.2 bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente

sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la impo-
sición de las correspondientes sanciones administrativas (arts. 97 ss. LMV).
Incumplimiento del deber de información: efectos sobre la validez
del contrato.–La jurisprudencia no negaba que la infracción de estos deberes
legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato,
en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio,
pero la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí
sola la nulidad de pleno derecho del contrato. (STS de 14 de marzo de 2019;
no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.]
HECHOS.–La representación procesal de don M., doña B., la

entidad B. Cooperativa, S.L., don N., don N. y doña A. interpuso
demanda contra las mercantiles P. B. P., S.A. y B. P. E., S.A. solici-
tando se declarase la nulidad de los contratos financieros suscritos
por las partes, con restitución de las cantidades satisfechas por los
demandantes, previa compensación con las abonadas por la deman-
dada en concepto de cupones y liquidación final del contrato con
puesta a disposición de la entidad financiera de las acciones recibi-
das y sus dividendos; igualmente solicitan la nulidad del préstamo
suscrito y sus garantías pignoraticias, con la devolución de los inte-
reses, comisiones y gastos satisfechos. Todo ello bien por haber in-
fringido normas imperativas del mercado de valores (art. 6.3 CC), o
bien por haberse producido un error vicio en el consentimiento
prestado (arts. 1265 y 1266 CC). Subsidiariamente solicitaron que
se declarase el incumplimiento contractual del demandado con la
consiguiente indemnización de los daños y perjuicios derivados,
respecto de las siguientes obligaciones: i) obligación de abstención
de ofrecer productos no adecuados al cliente; ii) obligación de dili-
gencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos
financieros, en particular de las obligaciones de seguimiento de la
posición del cliente; iii) obligación de diversificación de la inver-
sión recomendada. Por último, también solicitaron la restitución de
cierta cantidad en concepto de comisiones ilícitas no informadas y
cobradas a los clientes. La sentencia del Juzgado de Primera Instan-
cia núm. 24 de Madrid estimó la demanda y declaró la nulidad de
los contratos suscritos con relación a los productos financieros
complejos, así como la nulidad de las pólizas de préstamo suscritas,
incluida la garantía pignoraticia, con la consiguiente devolución re-
cíproca de las prestaciones realizadas por ambas partes, la devolu-
ción de las comisiones cobradas y el abono de los gastos satisfe-
chos por los clientes en la finalización de los préstamos. En síntesis,
consideró que la información suministrada por la entidad bancaria,
contratos de mandato de compra y suscripción de los bonos, si bien
era suficiente para permitir la válida formación del contrato, no
cumplía con los estándares exigidos por la normativa del mercado
de valores aplicable al caso, lo que determinaba la nulidad de los
contratos por infracción de normas imperativas (art. 6.3 CC). La
sentencia de instancia desestimó la acción de nulidad contractual
por error vicio en el consentimiento prestado y declaró la nulidad
de pleno derecho de los contratos suscritos con base en la infrac-
ción de normas imperativas (art. 6.3 CC). Recurrida en apelación

Sentencias 937
por la representación procesal de la parte demandada, la sección

25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, estimó el recurso y des-
estimó la demanda al entender que la vulneración de los deberes de
información no conlleva la nulidad de los contratos de adquisición
de los productos financieros. La citada sentencia fue objeto de
complemento. en el sentido de desestimar íntegramente las peticio-
nes subsidiarias planteadas en el escrito de demanda, el Tribunal
Supremo declaró no haber lugar a la casación. (N. D. L.)
18. Swap. Consumación del contrato y plazo de ejercicio de la ac-

ción de anulación por error vicio.–La Sala Primera reitera su doctrina rela-
tiva a que, en los contratos de swap o de cobertura de hipoteca, no hay consu-
mación hasta que no se produce la extinción de la relación contractual, por
ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones de am-
bas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del con-
trato. Ello en atención a que este tipo de contratos no tiene prestaciones fijas,
sino liquidaciones variables a favor de uno y otro contratante, en cada mo-
mento y según sea la evolución de los tipos de interés (STS, Pleno, núm.
89/2018, de 19 de febrero). Insiste en que, en el contrato de swap, el cliente
no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que
se pueda identificar la consumación; a diferencia de otros contratos de tracto
sucesivo, como el arrendamiento, donde la consumación se produciría cuan-
do el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico
(STS núm. 339/2016, de 24 de mayo). (STS de 14 de marzo de 2019; ha
lugar.) [Ponente Excma. Sra. Dña. María de los Ángeles Parra Lucán.]
HECHOS.–D. Luis suscribió, el 27 de mayo de 2008, dos

swaps de cobertura sobre dos hipotecas con el banco NGC. La fe-
cha de vencimiento era el 1 de junio de 2013. Las liquidaciones
derivadas de los swaps comenzaron a ser negativas desde el mes de
julio de 2009. El 24 de julio de 2014 presentó demanda frente al
banco por error vicio en el consentimiento.
La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de los
swaps y condenó a la demandada a abonar a don Luis la suma
de 13.437 euros, en concepto de principal, de los cuales 11.993 co-
rrespondían a liquidaciones abonadas y 1444 a intereses.
La Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó el
recurso de apelación de la entidad, al apreciar caducidad en la ac-
ción de anulabilidad ejercitada, sin entrar a conocer el fondo del
asunto. Estimó la Audiencia que al momento de interponer la de-
manda –el 24 de julio de 2014– habían transcurrido cuatro años
desde julio de 2009, cuando las liquidaciones empezaron a ser ne-
gativas. Frente a este pronunciamiento, don Luis interpuso recurso
de casación y extraordinario por infracción procesal.
NOTA.–La sentencia profundiza en el error de asociar la con-
sumación del contrato de swap con el final de la relación obligato-
ria, bajo el pretexto de la complejidad de este tipo de instrumentos.
Se dice que solo en el agotamiento de la relación contractual es
donde tiene lugar la consumación, por ser ahí cuando se produce el
cumplimiento de las prestaciones por ambas partes. Se incurre en
un error habitual, producto de no identificar cuál sea la prestación

en un contrato de este tipo. En un swap, como instrumento de co-

bertura, la prestación consiste en la promesa de intercambio de una
serie de cantidades en fechas futuras. Por eso, la consumación es
necesariamente al inicio.
Si en el arrendamiento la consumación se produce al momento
de entregar la cosa arrendada y en el préstamo en el momento de
entrega del capital (no es sino un arrendamiento de capital), firmar
que en el swap la consumación del contrato se produce al término
de la relación obligatoria es, cuanto menos, jurisprudencia de con-
ceptos. Otra cosa es que nos guste más o menos que el artícu-
lo 1301 CC se refiera a la consumación y no al momento en que se
conoció o se pudo conocer la realidad, como es habitual en los or-
denamientos de nuestro Derecho comparado, y que ello produzca
disfuncionalidades (al respecto, véase, Pertíñez Vílchez, F., «El
dies a quo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad
por vicio de error en los contratos de préstamo e inversión», In-
Dret, 4, 2018, pp. 6 ss.); o que el consentimiento del cliente en el
swap esté viciado por error, con las consecuencias que ello conlleva
(art. 1303 CC). Pero son problemas distintos. Lo que no se puede
hacer es forzar el instituto de la caducidad de tal modo –sobre todo,
como se hace en la STS de 19 de febrero de 2018– e interpretar el
dies a quo de modo contra legem, para los casos de swap. Este pro-
ceder obliga –como ha obligado después–a tener que matizar mu-
cho en supuestos de contratos de tracto único, como es la compra-
venta [STS 17.12.2019, caso «cuadro Nonell»; la sentencia se
comenta por Cañizares Laso, A., «Un cuadro firmado por Isidro
Nonell», Almacén de Derecho, 5 de febrero 2020, disponible en
https://almacendederecho.org/un-cuadro-firmado-por-isidro-no-
nell/ (última consulta, 10 de marzo de 2020)] y a generar una juris-
prudencia de dos velocidades sobre la consumación. (A. I. R. A.)
19. Contrato de préstamo hipotecario en divisas. Falta de transpa-

rencia y carácter abusivo de las cláusulas relativas a la incidencia de las
divisas en el préstamo.–La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas
abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigen-
cia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condi-
ciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, por-
que es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (SSTJUE de 21
de marzo de 2013 y 30 de abril de 2014), precisando también cómo se con-
cretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas
(SSTJUE 20 de septiembre de 2017 y 20 de septiembre de 2018). De acuerdo
con esta jurisprudencia, en nuestras SSTS 323/2015, de 30 de junio,
608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explica-
do por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los
propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros
y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan
este producto. Según las SSTJUE de 30 de abril de 2014, 20 de septiembre
de 2017 y 20 de septiembre de 2018, no solo es necesario que las cláusulas
que definen el objeto principal del contrato estén redactadas de forma clara y
comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento

Sentencias 939
real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever,

sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias econó-
micas. La jurisprudencia de esta sala (línea jurisprudencial que se inicia a
partir de la STS 834/2009, de 22 de diciembre, y se perfila con mayor clari-
dad a partir de la STS 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes
SSTS 171/2017, de 9 de marzo y 367/2017, de 8 de junio), con base en el
artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los preceptos de Derecho interno
que lo desarrollan, ha exigido que las condiciones generales, de los contratos
concertados con los consumidores, que se refieren a elementos esenciales,
cumplan con el requisito de transparencia, lo que significa que el adherente
pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supo-
ne el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio
de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del
mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los ele-
mentos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación
de los riesgos del desarrollo del mismo.
En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria
para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos
vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el
préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué
consistía el «riesgo de cambio» del préstamo hipotecario en divisas. Asimis-
mo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispues-
tas en las que los prestatarios afirman haber sido informados y asumir los
riesgos, no suple la falta de información precontractual. Un consumidor me-
dio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede co-
nocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero
en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluc-
túe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede
conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las
cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que
ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. Bankinter tampoco infor-
mó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de
préstamos y que resultan aún menos evidentes. La fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalen-
cia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la
divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el
tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la
que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significati-
vamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pen-
diente de amortizar. De ahí que en diciembre de 2011, varios años después de
celebrar el contrato, cuando los demandantes habían pagado las cuotas de
amortización mensuales en una cuantía considerable y decidieron cambiar
del yen al euro ante la constante apreciación del yen frente al euro y el consi-
guiente incremento de las cuotas, el capital pendiente de amortizar en la mo-
neda funcional, el euro, fuera de casi 200.000 euros, muy superior al que re-
cibieron cuando celebraron el contrato, que era de 136.800 euros. Este riesgo
de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del ca-
pital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa traía
asociados otros riesgos, sobre los que tampoco se informó a los demandan-
tes, como es la concesión al banco del «derecho de exigir garantías adiciona-
les o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor
en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10,00 % del

límite actual del préstamo». Como dijimos en las SSTS 608/2017, de 15 de

noviembre y 599/2018, de 31 de octubre, la percepción propia de un consu-
midor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va
abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el im-
porte del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el
préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el
caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este re-
curso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización du-
rante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pen-
diente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que
el préstamo supone al consumidor. El consumidor medio tampoco puede pre-
ver, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y
pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor,
el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la mo-
neda funcional respecto de la nominal. Esta equivalencia en euros del capital
pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente
relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda fun-
cional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el
capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y
porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de
amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento
anticipado, los obtiene en euros. Por estas razones, es esencial que el banco
informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la
divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización
como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente
en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el
incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le su-
pondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También
debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del
euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas
garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suple-
mentarias. Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no
superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido
una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las
cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalen-
cia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las
graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.
Como afirmamos en las anteriores SSTS 608/2017, de 15 de noviembre,
y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relati-
vas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de
las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua
para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las
exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entra-
ñaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo
hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de
transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el ries-
go de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en
que se denominó el préstamo.
Consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas relativas a la in-
cidencia de las divisas en el préstamo.–Procede declarar la nulidad parcial
del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación
en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y

Sentencias 941
amortizado en euros. Si se eliminara por completo la cláusula en la que apa-

rece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros,
así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el
contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesa-
ria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue
prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los
prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital
pendiente. La nulidad total del contrato de préstamo supondría en este caso
un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de
una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el
ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada
puede perjudicarle más que al predisponente. Como ya se hizo en las anterio-
res SSTS 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre, pro-
cede la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto
en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el ca-
pital esté denominado en euros, como de hecho lo estuvo a partir de un deter-
minado momento) y que responde a las exigencias de una disposición nacio-
nal, como la contenida en los artículos 1170 CC y 312 CCo, que exige la
denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipu-
ladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones
dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido
del contrato de préstamo. Esta sustitución de régimen contractual es posible
cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las
cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro
modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva 93/13/CEE sobre
cláusulas abusivas. Así lo ha declarado la STJUE de 30 de abril de 2014. Por
tanto, el efecto de la nulidad parcial conlleva que la cantidad adeudada por
los demandantes es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a
euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada
hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el
contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que
el préstamo lo fue de 136.800 euros y que las amortizaciones deben realizar-
se también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura
para el préstamo en euros. (STS de 14 de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponen-
te Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.]
HECHOS.–Los prestatarios celebraron un contrato de présta-

mo hipotecario con Bankinter el 21 de septiembre de 2007. En la
escritura se hizo constar que los prestatarios recibían 136.800 eu-
ros, por su contravalor en 22.444.776,00 yenes japoneses. Ante la
depreciación que el euro sufrió respecto del yen y la consiguiente
elevación del importe en euros de la cuota mensual, los prestatarios
optaron por cambiar del yen al euro, lo que hicieron en diciembre
de 2011. Al hacerlo, consolidaron un capital pendiente de amortizar
cercano a los 200.000 euros, pese a haber pagado hasta ese momen-
to las cuotas mensuales del préstamo.
En diciembre de 2013 los prestatarios interpusieron una de-
manda contra Bankinter. En ella solicitaron, como pretensión prin-
cipal, la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en
las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración
de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital
prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda.

Los prestatarios recurrieron en apelación y la Audiencia Pro-
vincial desestimó el recurso.
Los demandantes interponen recurso de casación. El Tribunal
Supremo estima en parte el recurso de casación. (J. M.ª M. F.)
20. Contrato de préstamo hipotecario. Cláusula de interés de de-

mora abusiva. Consecuencias del carácter abusivo de la cláusula: deven-
go del interés remuneratorio.–La desproporción entre los intereses nomi-
nales y los de demora (su abusividad y retroactividad), como en este caso, ya
ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por parte de esta sala, en las
SSTS 671/2018, de 28 de noviembre y 364/2016, de 3 de junio. Este criterio
ha recibido el refrendo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su
sentencia de 7 de agosto de 2018, en virtud de lo cual la abusividad genera la
desaparición de la cláusula controvertida, sin posibilidad de integrarla, con
los correspondientes efectos retroactivos. En este caso se ha provocado un
notorio desequilibrio no justificado por el loable deseo de incentivar el cum-
plimiento, dada la insoportable carga económica que producía. En cualquier
caso, esta declaración de abusividad no impide que se siga devengando el in-
terés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo. (STS de 21
de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arro-
yo Fiestas.]
HECHOS.–Entre las partes rige escritura de préstamo con ga-

rantía hipotecaria, constituido en su día a nombre del promotor y en
el que se subrogaron los prestatarios demandantes como comprado-
res de una vivienda.
Los prestatarios interpusieron demanda de juicio ordinario soli-
citando, entre otros pedimentos, la nulidad de la condición general
que establece un tipo de interés de demora del 25%.
El Juzgado estimó parcialmente la demanda y declaró abusiva
la cláusula de interés de demora.
Interpuso recurso de apelación la Caja demandada y la Audien-
cia Provincial lo desestimó.
La Caja interpone recurso de casación. El Tribunal Supremo
estima en parte el recurso de casación. (J. M.ª M. F.)
21. Usura en préstamos hipotecarios.–El Tribunal Supremo ha seña-

lado en reiteradas ocasiones la distinta naturaleza de los intereses remunera-
torios y de los intereses moratorios. Los primeros constituyen el precio del
préstamo. Los segundos, por el contrario, sancionan un incumplimiento del
deudor jurídicamente censurable y su aplicación sirve: 1) para reparar, sin la
complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor
ha recibido; 2) para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumpli-
miento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirán el impago
o la mora. Según el Alto Tribunal, no cabe aplicar la Ley de 23 de julio de
1908, de represión de la usura, a los intereses moratorios. A su juicio, cuando
en ella se habla de intereses, se hace referencia a los retributivos. Y ello por el
carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las presta-
ciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y con-

Sentencias 943
mutativa. No obstante, se han llegado a reputar usurarios los intereses mora-

torios en casos en que suponen un dato más entre un conjunto de circunstancias
que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí (ejem-
plo: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del prés-
tamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios o el tipo de tales
intereses remuneratorios, entre otros). (STS de 27 de marzo de 2019; no ha
lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.]
HECHOS.–El 14 de noviembre de 2007, JM concertó un prés-

tamo hipotecario con A. El primero era el prestatario que hipotecó
una finca en garantía de la devolución del préstamo y el segundo era
el prestamista y beneficiario de la garantía. En la escritura de prés-
tamo se preveía un interés remuneratorio del 10% y otro de demora
del 30 %. El 17 de noviembre de 2009, A cedió el crédito hipoteca-
rio a S. El 1 de julio de 2010, JM vendió el inmueble hipotecado y
con lo obtenido devolvió la cantidad adeudada por el préstamo.
El 25 de septiembre de 2014, JM interpuso una demanda contra
A y S en la que pedía la nulidad de la escritura de préstamo hipote-
cario y de la posterior cesión del crédito hipotecario. La razón de la
nulidad radicaba en que el préstamo era usurario, en la medida en
que no se le entregó todo el dinero que se afirmaba en la escritura y,
además, los intereses remuneratorios y moratorios eran claramente
desproporcionados. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la
demanda, al entender caducada la acción de anulabilidad, porque
cuando se presentó la demanda habían transcurrido más de cuatro
años desde la finalización de los efectos del contrato (1 de julio
de 2010).
En apelación, la Audiencia desestimó el recurso, entendiendo
que los intereses remuneratorios no eran desproporcionados, al no
superar el doble del interés normal del dinero en ese momento. Y
respecto de los intereses moratorios, aunque admitió que eran más
elevados que la media en el sector financiero, consideró que no
existía prueba de la situación angustiosa del prestatario, que justifi-
caran el carácter usuario.
El demandante recurrió en casación, alegando la infracción de
los artículos 1 y 3 de la Ley de represión de la usura. El Alto Tribu-
nal considera que el interés pactado por las partes, a pesar de ser
superior al medio, no era notablemente superior y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso. Por otro lado, en
este caso, el carácter usurario del préstamo no se hacía depender
solo o principalmente del interés de demora, sino que se fundaba,
sobre todo, en otros datos (que se recibió una suma inferior a la que
aparecía en la escritura de préstamo, que el interés remuneratorio
era notablemente superior al normal del dinero y que cuando se
firmó el préstamo, el prestatario se encontraba en una situación de
angustia económica). La mención a los intereses moratorios se uti-
lizaba como un dato más para reforzar la argumentación. Por eso,
descartado que el interés remuneratorio sea usurario, el dato del
interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es
suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo
como usurario. Por todo esto, el Tribunal Supremo acaba desesti-
mando el recurso de casación.

NOTA.–Sobre los requisitos para poder considerar un préstamo

como usurario, vid. la STS de 25 de noviembre de 2015. En rela-
ción con la aplicación de la Ley de Usura a los intereses morato-
rios, vid. las SSTS de 5 de marzo de 2019, 2 de diciembre de 2014,
26 de octubre de 2011, 4 de junio de 2009, 7 de mayo de 2002 y 2
de octubre de 2001. (S. L. M.)
22. Seguro de responsabilidad civil del arquitecto: interpretación

de la cláusula de limitación temporal de la cobertura (art. 73 LCS).–El
artículo 73 LCS permite en su párrafo segundo dos modalidades diferencia-
das de cláusulas limitativas de la cobertura temporal del seguro de responsa-
bilidad civil. El primer inciso de dicho párrafo contempla las cláusulas de
cobertura de futuro, que permiten cubrir las reclamaciones que los perjudica-
dos realicen durante el año siguiente a la finalización del contrato por hechos
acaecidos durante tal vigencia, excluyendo, por tanto, las reclamaciones rea-
lizadas más allá de dicho año, aunque su hecho originador haya tenido lugar
durante la vida del contrato. El segundo inciso del mismo párrafo permite las
cláusulas retrospectivas o de pasado que otorgan cobertura frente a hechos
acaecidos con anterioridad, al menos, de un año al comienzo de efectos del
contrato, siempre que las reclamaciones se realicen durante el período de vi-
gencia de éste. Al ser cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus pro-
pios requisitos de cobertura temporal, la validez de las cláusulas de futuro no
exige, además, la cobertura retrospectiva; ni la legalidad de las retrospectivas
o de pasado requiere, adicionalmente, el amparo de reclamaciones posterio-
res a la vigencia del seguro. Lo anterior se desprende de la regulación dife-
renciada de ambas modalidades de cláusulas separadas por un punto y segui-
do, así como del comienzo de la redacción del segundo inciso del párrafo
segundo del artículo 73 LC, que utiliza el adverbio «asimismo», equivalente
a también, revelador de que cada modalidad de cláusula es diferente (STS de
Pleno, de 26 de abril de 2018). Al ser la cláusula discutida de tipo retrospecti-
vo o de pasado y, por tanto, cubrir las reclamaciones realizadas durante la vi-
gencia de la póliza con independencia de que el hecho generador de la presun-
ta responsabilidad hubiera tenido lugar con anterioridad al contrato (dado que
en este caso concreto no se limitó el acaecimiento de tal hecho al año anterior
a la vigencia de la póliza, como hubiera permitido el artículo 73 LCS), no se
le puede exigir la cobertura de las reclamaciones realizadas en el año poste-
rior al fin de vigencia de la póliza, al tratarse de un requisito propio de las
cláusulas de futuro. (STS de 20 de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponente Exc-
mo. Sr. D. Francisco Marín Castán.]
HECHOS.–Una comunidad de propietarios de un edificio con

defectos estructurales, terminado en el año 2000, interpuso deman-
da frente a la compañía de seguros con la que el arquitecto presun-
tamente responsable había asegurado su responsabilidad civil hasta
diciembre de 2009. Se pretendía que se declarase que tal responsa-
bilidad se encontraba cubierta por el referido seguro. La comunidad
de propietarios había realizado la primera reclamación contra el
arquitecto y la aseguradora en mayo de 2010. La entidad asegura-
dora alegó la falta de legitimación activa de la comunidad de pro-
pietarios al haberse realizado la reclamación una vez finalizado el
contrato de seguro, cuando éste solo cubría reclamaciones realiza-

Sentencias 945
das durante su vigencia, lo que resulta conforme con el artícu-

lo 73 LCS. El Juzgado, estimando íntegramente la demanda, decla-
ró la vigencia del seguro y cubierta la responsabilidad en la que
pudiera haber incurrido el arquitecto, al apreciar que la cláusula
que excluye de la cobertura las reclamaciones efectuadas dentro del
año siguiente a la terminación del contrato resultaba nula por vul-
nerar los límites de aquel precepto que exige la cobertura de las re-
clamaciones realizadas en tal plazo. También resolvió el Juzgado
que tal cláusula limitativa de los derechos del asegurado no había
sido expresamente aceptada de acuerdo con el artículo 3 LCS, por
lo que en definitiva no era oponible a la comunidad perjudicada.
Interpuesto recurso de apelación por la aseguradora, la Audiencia
Provincial, sin enjuiciar el cumplimiento del artículo 3 LCS, lo des-
estima íntegramente al apreciar la nulidad de la cláusula por vulne-
ración del artículo 73 LCS que, según su criterio, contempla dos
modalidades de cláusulas de limitación temporal que no pueden en
ningún caso alcanzar a excluir el año anterior, ni el posterior a la
vigencia del contrato. La entidad aseguradora interpone recurso de
casación fundado en la infracción del párrafo segundo del artícu-
lo 73 LCS y en contradicción con la jurisprudencia de la Sala. El
Tribunal Supremo dio lugar al recurso de casación.
NOTA.–Esta sentencia resuelve los requisitos de las cláusulas
que delimitan temporalmente la cobertura del contrato de seguro de
responsabilidad civil, conocidas como cláusulas claim made. Estas
cláusulas, consideradas inicialmente lesivas para los asegurados
(cfr. SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992), fueron
avaladas legalmente con la introducción de un segundo párrafo en el
artículo 73 LCS por mor de la DA 6.ª de la Ley 30/1995, de 8 de no-
viembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. Reglero
Campos, L. F. (2008), «El seguro de responsabilidad civil», Tratado
de Responsabilidad civil, I, (coord. por el mismo autor), Cizur Me-
nor, pp. 1.471-1.473, particularmente proponía una reforma general
de la responsabilidad civil que diese cabida a un variado número de
riesgos, con un sistema general aplicable a los daños instantáneos y
otros específicos para aquellas actividades generadoras de daños di-
feridos o continuados. Y es que ciertamente resultan problemáticas
estas cláusulas limitativas de la cobertura en el ámbito de la responsa-
bilidad por defectos constructivos ya que, por lo normal, los daños se
manifiestan diferidamente, en un momento en que el profesional,
como ocurrió en la sentencia comentada, puede no disponer de segu-
ro contratado. (F. S. N.)
DERECHOS REALES. DERECHO HIPOTECARIO
23. Propiedad horizontal. Nulidad de acuerdo de la Junta de Pro-

pietarios por abuso de derecho.–La aprobación, por parte de la Junta de
Propietarios, de una obra –en el caso la bajada del ascensor «a cota 0»– sin
proyecto alguno que defina los trabajos a realizar, constituye un abuso de

derecho manifiesto frente a los comuneros, propietarios de los locales afecta-

dos [arts. 7.2 CC y 18.1 c) LPH]. La inexistencia de proyecto vicia la obra de
ausencia de fundamentación y, en consecuencia, provoca que los comuneros
obtengan información suficiente que, en su caso, les permita conocer los as-
pectos a impugnar; lo que afecta al ejercicio de su legítimo derecho de defen-
sa. (STS de 5 de abril de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Javier
Arroyo Fiestas.]
HECHOS.–Don Pedro y don Enrique impugnaron los acuerdos

adoptados por la comunidad de propietarios C, en relación con la
instalación de un nuevo ascensor a cota cero, por considerar que
sería suficiente para superar las barreras arquitectónicas la instala-
ción de una plataforma salva escaleras con un coste de unos 6.000
euros; mientras que las obras de instalación del ascensor afectarían
a uno de los locales comerciales de los actores.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por
falta de legitimación activa. La Audiencia Provincial desestimó la
demanda, por entender que la obra proyectada no se trataba de un
gasto extraordinario, sino de la modificación del trazado y trayecto-
ria del ascensor, en beneficio de los vecinos con discapacidad, lo
que eximiría de la contribución a los actores.
Frente a la sentencia de la Audiencia, don Pedro y don Enrique
interpusieron recurso de casación y extraordinario por infracción
procesal. (A. I. R. A.)
24. Propiedad Horizontal. Impugnación de acuerdo. Subcomuni-

dad.–Los escritos rectores del procedimiento coinciden en la existencia de
una sola Comunidad de propietarios, en la que se incluye los diez bloques
que configuran el conjunto urbanístico. Ninguna parte, ni ninguna senten-
cia, mantiene que las subcomunidades constituidas, a efectos organizativos,
en la junta de fecha 29 de abril de 2007, tuviesen per se, y desligados de la
voluntad de la Comunidad de propietarios, capacidad para adoptar acuerdos
de la naturaleza del acuerdo litigioso. La sentencia de primera instancia con-
cede validez a la junta extraordinaria del bloque 000, de fecha 2 de octubre
de 2010, aunque no prosperase el acuerdo por no concitar la mayoría legal,
porque traía causa de la autorización emanada de la junta de la comunidad
de fecha 7 de agosto de 2010. Lo que sucede es que sostiene que tal autori-
zación decayó tras la celebración de la junta extraordinaria del bloque 000,
antes mencionada. Entiende que esa voluntad general de la Comunidad de-
bía reiterarse si el bloque 000 quería celebrar más adelante otra junta con el
mismo objeto, como sucedió respecto de los bloques 003 y 004 en la junta
general ordinaria del año. La sentencia recurrida discrepa de la sentencia de
primera instancia, en el sentido de que la subcomunidad del bloque 000 no
convocó y celebró la Junta de 24 de agosto de 2012, respecto del acuerdo
impugnado, al margen del conocimiento del conjunto urbanístico, pues traía
causa de la junta general de fecha 7 de agosto de 2010. Para la sentencia de
la audiencia la autorización seguía vigente, siendo ese el modo de actuar de
los demás bloques en acuerdos de esa naturaleza. El Tribunal Supremo sos-
tiene que existe una comunidad separada (subcomunidad) con funciona-
miento independiente, en el seno de una comunidad en régimen de propie-
dad horizontal, a efectos organizativos, y con dependencia de la comunidad

Sentencias 947
de propietarios para adoptar acuerdos de la naturaleza del litigioso, con cuya

autorización funcionó. No existe un funcionamiento independiente de sub-
comunidad alguna en el conjunto urbanístico residencial, sino una sola co-
munidad, con subcomunidades a efectos internos, que adoptan acuerdos con
sometimiento y conocimiento de la junta general del conjunto urbanístico, y
en este caso existió autorización de esta. Además, la autorización de la junta
general de la comunidad relacionada con la instalación de ascensores tiene
como destinatarias las subcomunidades de bloques, en el caso de autos el
bloque 000, y estas subcomunidades no alcanzan a los propietarios de pla-
zas de garaje situados en el subsuelo, que integran una subcomunidad distin-
ta. De otra parte, todo trae causa de una autorización de la junta general del
conjunto urbanístico, de fecha 7 de agosto de 2010, que no fue impugnada,
y a la que fueron convocados todos los propietarios que integran el conjunto
urbanístico. (STS de 10 de abril de 2019; no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr.
D. Eduardo Baena Ruiz.]
HECHOS.–La mercantil Electrodomésticos Barrojo interpuso

demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de propietarios
de un edificio, solicitando la nulidad del acuerdo tomado en junta
extraordinaria de 24 de agosto de 2012 consistente en que «se
aprueba el acuerdo de llevar adelante las obras de instalación de
ascensor en el edificio».
El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró
nulo el acuerdo.
Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia interpuso
recurso de apelación la Comunidad de propietarios.
La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación.
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial interpone la
mercantil recurso de casación.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
(J. M.ª M. F.)
25. Legitimación activa del presidente de una comunidad de pro-

pietarios para ejercitar acción de responsabilidad contractual ex artícu-
lo 1101 CC frente a la sociedad promotora-vendedora.–El acuerdo de la
comunidad de propietarios, mediante acta, de facultar al presidente para el
ejercicio de acciones de reparación de los daños constructivos existentes tan-
to en los elementos privativos como comunes del edificio dota de legitima-
ción activa procesal a aquel para el ejercicio de acciones relativas al incum-
plimiento contractual. No es exigible que en el acta se especifique el tipo de
acción concreta a especificar, bastando con que se le confiera autorización
para reclamar en nombre de los comuneros, que le han concedido su repre-
sentación (art. 13 LPH). Lo contrario equivaldría a restringir indebidamente
la legitimación del presidente de la comunidad, cuando a este se le concede
un mandato por los comuneros amplio para reclamar por los daños en ele-
mentos privativos. (STS de 21 de marzo de 2019; ha lugar.) [Ponente Exc-
mo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.]
HECHOS.–La comunidad de propietarios C formuló demanda

frente a la inmobiliaria P, solicitando que se condenara a esta última
a la realización, a su costa, de las obras necesarias para la elimina-

ción de los defectos existentes en los elementos privativos y comu-

nes del edificio, en el plazo de dos meses. En caso de no ejecutarse,
se solicitaba que se le condenase al pago de la cantidad equivalente
al coste de las operaciones que alcanzaba los 36.353,50 euros. P se
opuso a la demanda alegando la falta de legitimación del presidente
de la comunidad C, por ejercerse una acción contractual.
La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y
desestimó la ausencia de legitimación del presidente de la comunidad.
La Audiencia Provincial absolvió a la demandada por conside-
rar que eran los propietarios los legitimados para el ejercicio de las
acciones contractuales, al no haberse recurrido, en este caso, a la
acción decenal por vicios (arts. 1591 CC y 17 LOE).
La comunidad de propietarios recurrió en casación.
NOTA.–Pretensión de cumplimiento y pretensión indemnizato-
ria. La operación de reemplazo. Si bien, el núcleo del caso se arti-
culó en torno a la cuestión procesal de la legitimación del presiden-
te de la comunidad, el fondo plantea una cuestión indemnizatoria y
de incumplimiento del contrato muy sugerente. La pretensión sub-
sidiaria de la comunidad de propietarios pasaba por que –de no eje-
cutarse las obras en el plazo fijado por el juzgador– se condenase a
la sociedad demandada al pago de la cantidad equivalente al coste
de las obras de reparación. En ambos casos, se trataría del ejercicio
de la denominada pretensión de cumplimiento (forzosa), que puede
ser ordenada por el juez, bien directamente al demandado, bien a su
costa por medio de un tercero (art. 706 LEC).
Los hechos del caso permiten, no obstante, una aproximación
distinta. Puede pensarse en la denominada «operación de reempla-
zo», una vía alternativa de satisfacción in natura, extrajudicial, del
interés del acreedor a través de un tercero y con cargo al deudor
incumplidor. Así habría sucedido si la comunidad de propietarios
hubiese decidido reparar los defectos directamente por medio de un
tercero, reclamando después el coste de dicha reparación. Se trata-
ría, entonces, de una indemnización de daños y perjuicios.
Inicialmente pensada para el contrato de compraventa, con ella
–con la operación de reemplazo– el acreedor puede obtener la dife-
rencia entre el coste de la operación de reemplazo y el establecido
en el contrato. Los más recientes estudios sobre la materia advier-
ten de la generalización de esta regla para la totalidad de los contra-
tos, como medio de determinación del daño indemnizable. La ac-
ción contractual de daños por vicios constructivos, que se contempla
de pasada en este caso, es otro buen ejemplo.
No es el momento ni el lugar de profundizar más en ello. Sobre
lo expuesto, remito al lector a la tesis doctoral de Vargas Brand, I.,
Interés en el cumplimiento del contrato y operación de reemplazo.
La influencia del modelo angloamericano (Universidad Autóno-
ma de Madrid), 2019, y, en particular, a sus páginas 270 a 272
(nota 965) y 316 a 339. (A. I. R. A.)
26. Legitimación activa para impugnar las resoluciones de la Di-

rección General de los Registros y el Notariado.–Con base en el párrafo 4
del artículo 328 LH y en la jurisprudencia que lo interpreta, no gozan de legi-

Sentencias 949
timación activa para impugnar una resolución de la Dirección General de los

Registros y del Notariado (DGRN) el Colegio de Registradores, el Consejo
General del Notariado, los colegios notariales ni el notario o el registrador
implicados (el notario que autorizó el título y el registrador cuya calificación
negativa hubiera sido revocada por la DGRN). La legitimación activa la os-
tentan los directamente interesados, de ordinario, los titulares de derechos
que pretendan acceder al registro.
Sin embargo, el notario y el registrador sí cuentan con legitimación acti-
va para recurrir judicialmente una resolución de la DGRN cuando la misma
afecte a un derecho o interés del que sean titulares.
Respecto del registrador cuya calificación negativa hubiera sido revocada
por la DGRN, este interés legítimo propio debe estar relacionado con una
posible repercusión de modo efectivo y acreditado en su esfera jurídica, nor-
malmente vinculada con una posible declaración de responsabilidad civil o
disciplinaria. Por el contrario, no se admite su legitimación cuando su interés
es abstracto o inherente a su función de defensa de la legalidad registral.
Respecto del notario autorizante de la escritura cuya inscripción es dene-
gada, este interés legítimo propio debe estar igualmente relacionado con un
acontecimiento cierto, como un anuncio o amenaza de responsabilidad disci-
plinaria concreta. Por el contrario, no se admite su legitimación cuando el
interés que se invoque sea la defensa de la legalidad, la disconformidad con
la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya
protección se le encomienda, la defensa de su prestigio profesional o, indi-
rectamente, el tratar de evitar una eventual reclamación de responsabilidad
civil profesional de naturaleza contractual a la que pudiese tener que hacer
frente a consecuencia del perjuicio económico ocasionado a sus clientes en
caso de confirmarse por la DGRN la denegación de la inscripción.
Por otra parte, el notario que autoriza una escritura que es presentada
para su inscripción registral sí goza de legitimación activa para la impugna-
ción judicial directa de la calificación negativa del registrador, de acuerdo
con lo regulado en el párrafo tercero del artículo 328 LH. (STS de 3 de mar-
zo de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.]
HECHOS.–Ginés, notario de profesión, autoriza una escritura

pública de compraventa por la que Ángel vende una vivienda a
Laura y Pedro. En la escritura se hacía constar que los compradores
eran residentes en Dinamarca y que actuaban representados por el
asesor fiscal Ambrosio, a quien se había otorgado el correspondien-
te poder, que el notario apreció suficiente.
El Registrador de la Propiedad emitió una calificación negativa
a la inscripción de la escritura de compraventa por dos defectos
subsanables: por no resultar de aplicación lo previsto en el artícu-
lo 98.2 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Ad-
ministrativas y del Orden Social, en cuanto al juicio de suficiencia
del notario, al tratarse de un poder emitido en el extranjero; y por
no constar acreditado el destino de los 6.020 euros sobrantes res-
pecto del precio de la compraventa, trasferidos de la cuenta de los
compradores a la de su asesor fiscal.
Ginés interpone recurso gubernativo ante la DGRN. El recurso
es estimado en parte: revoca el primero de los defectos de la nota de
calificación, al equiparar el juicio de suficiencia del poder otorgado
en el extranjero al del poder otorgado en España; y confirma la nota

negativa de calificación con relación al segundo defecto, al apreciar

la falta de justificación de la cantidad sobrante del precio transferi-
da por los compradores a su asesor.
Ginés interpone demanda solicitando se revoque tanto la reso-
lución de la DGRN como la suspensión de la inscripción de la es-
critura de compraventa. La demanda es íntegramente estimada.
La DGRN y el Registrador de la Propiedad interponen sendos
recursos de apelación, los cuales son desestimados íntegramente.
La DGRN interpone recurso de casación por falta de legitima-
ción activa del notario para impugnar una resolución de la DGRN,
recurso que es estimado. (T. R. C.)
DERECHO DE FAMILIA
27. Divorcio: Modificación de medidas sobre los hijos.–Son hechos

relevantes de la instancia para la decisión del recurso los siguientes: 1) El
aquí recurrido presentó demanda de modificación de medidas definitivas de
divorcio, solicitando la extinción de la pensión de alimentos que debía abo-
nar a sus dos hijos, al estar ambos trabajando en las Fuerzas Armadas y ser
independientes económicamente, solicitando la extinción con efectos re-
troactivos al momento en que se produjo su independencia económica, ale-
gando abuso de derecho y enriquecimiento injusto. A ello se opuso la deman-
dada, alegando que ambos vivían con ella y su trabajo carecía de vocación de
permanencia y sin vida independiente, siguiendo ambos su educación.
2) Mediante sentencia se declaró extinguidas ambas pensiones de alimentos,
retrayendo los efectos desde el 6 de junio de 2011, respecto de Eulogio, y
desde el 3 de mayo de 2014, respecto de Indalecio. Y ello al considerar acre-
ditada la inserción laboral de ambos por los informes de vida laboral que
constan en autos. Ambos se han incorporado a las Fuerzas Armadas y cobran
remuneración. Respecto de la retroacción de la extinción a las fechas indica-
das, considera el juzgador que es una postura minoritaria en la jurisprudencia
la que apoya dicha tesis, cuando la causa de extinción es objetiva, como es el
caso. Matiza que así sería, a título de ejemplo, si el hijo es contratado de for-
ma indefinida por una empresa o adquiere la condición de funcionario públi-
co, o la exesposa contrae matrimonio o ha accedido a un empleo público. En
cambio no será de aplicación cuando exista una duda razonable en cuanto a si
el hecho tiene o no entidad para modificar las medidas. En este orden de
ideas, y respecto del hijo Hernán, que es el relevante para el recurso, se afir-
ma que «se ha incorporado dos veces al Ejército, la primera abandonó a los
cuatro meses y la segunda ocasión no renovó voluntariamente, pasando a
cobrar la prestación de desempleo, viviendo en una residencia militar, aun-
que ahora quiere prepararse las oposiciones a policía nacional».
La madre recurre la sentencia de apelación sobre dos extremos: (i) La
extinción de la pensión del hijo Hernán, solicitando se mantenga dos años
más, y (ii) que no se declare la retroacción de los efectos de la extinción.
La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso; de un lado mantiene
la extinción de la pensión, pero de otro deja sin efecto la retroacción de sus
efectos fijados en la sentencia apelada, y los sitúa al momento de presenta-

Sentencias 951
ción de la demanda. «El art. 148 CC dispone que los alimentos no se abona-
rán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Por ello, al no haber
habido ocultación por parte de doña Virginia y haberse presentado la deman-
da el Sr. Eulogio el día 30 junio 2015, debe atribuirse el efecto de la extinción
de la pensión alimenticia a esta fecha respecto de ambos hijos».
La representación procesal de la parte demandada y apelante interpone
recurso de casación, por interés casacional, articulada en un motivo único, al
amparo del artículo 477.3 LEC con interés casacional por contravenir la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo, considerándose infringidos los artículos
106 y 148 CC y 774.5 LEC.
La Sala considera que para la mejor inteligencia de la presente resolución
se han de tener en consideración dos datos: (i) Que la legitimación de la recu-
rrente para percibir los alimentos destinados a cubrir las necesidades de sus
hijos mayores de edad, la tiene al amparo del artículo 93.2 CC. De ahí que el
actor formule demanda contra ella y no contra los hijos, para la modificación
de la medida alimenticia, en orden a su extinción; (ii) que ambos hijos, según
consta como hecho probado, adquirieron independencia económica, e inclu-
so residencia independiente, en las fechas que fijan ambas sentencias de la
instancia, que no entran a valorar posibles avatares posteriores, salvo para
calificarlos de voluntarios. De ahí que se declara la extinción de las pensio-
nes, pronunciamiento que ha devenido firme.
A partir del dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la STS de 7
de marzo de 2017 para entender la legitimación de la recurrente para ser per-
ceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesi-
dades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad. Dicha sentencia afirma
lo siguiente: «La Ley de 15 octubre 1990 añadió el párr. 2.º del artículo 93
CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores
de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación
o divorcio. En concreto establece que «si convivieran en el domicilio familiar
hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el
juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme
a los artículos 142 ss. de este código». La doctrina ofreció varias razones para
justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro
proceso, éste de alimentos de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que
enfrentarse con los padres o con algunos de ellos. En cualquier caso daba
respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun
siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de con-
vivir con alguno de sus progenitores. Este párrafo del artículo 93 CC ha dado
lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurispru-
dencial. Lo que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cues-
tionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos
en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él. Se ha cuestio-
nado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si
es legitimación por sustitución o legitimación representativa. Asimismo han
existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justifica-
ción a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas del matrimonio
o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivien-
te. El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece
como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores
carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurispruden-
cia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean
insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo

que también ha merecido una interpretación extensa. El primer requisito no

hace más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en vir-
tud del artículo 143 CC, siendo ellos, pues, los necesitados. El segundo requi-
sito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los
alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matri-
monial. Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matri-
monial, la legitimación para reclamarlos. Se echa en falta la existencia de una
norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda al
progenitor conviviente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución
del otro en el sostenimiento del hijo. Así el artículo 295 CCfr. tras la reforma
de 1975, el artículo 155 CCit. y, dentro de España, el artículo 233-4, con el
artículo 237-1 CCcat, que prevén una legitimación directa del progenitor con-
viviente.
A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la
que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la STS de 24 de abril de
2000, ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los
recursos sobre la materia; en el presente litigio la citan tanto la parte recu-
rrente como la recurrida. En esta sentencia se declara la exclusiva legitima-
ción del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo
mayor de edad, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos tal
como se interpretan jurisprudencialmente. Por tanto, la STS últimamente ci-
tada, seguida por la STS de 12 de julio de 2014, ha supuesto un cambio del
estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor
que convive con el hijo mayor, que es ahora lo relevante, sin entrar en opinio-
nes doctrinales, todas dignas de consideración. Más adelante añade que el
hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los
hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus
padres, que es indudable, sino «a la situación de convivencia en que se hallan
respecto a uno de sus progenitores». Por tanto, desde que los hijos de la recu-
rrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la
pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC.
Carácter consumible de los alimentos.–El efecto no retroactivo de la
modificación de alimentos (declarado por SSTS de 26 de marzo de 2014, 23
de junio de 2015 y 6 de octubre de 2016) tiene sus raíces en el carácter con-
sumible de los mismos. De ahí que las ss. que, tratándose de hijos mayores de
edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación
de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en
supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos benefi-
ciarios (SSTS de 2 de diciembre de 2015 y 20 de julio de 2017) por seguir
conviviendo con su progenitor. También se ha de tener en cuenta que la últi-
ma sentencia se refiere a restantes resoluciones que modifiquen su cuantía,
sea al alza o a la baja, esto es, pensando en unos alimentos que varían en su
cuantía, pero no en su extinción por perder la preceptiva legitimación para su
cobro. En el caso de autos, desde el escrupuloso respecto a los datos fácticos
de la sentencia recurrida. Le demandada dejó de estar legitimada para perci-
bir la pensión alimenticia al amparo del artículo 93.2 CC, por haber desapa-
recido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. Desde entonces
los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos,
por ser mayores de edad. En la STS de 18 de julio de 2018, aunque se trata de
pensión compensatoria, la Sala negó el efecto de su extinción a la fecha de la
sentencia ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de
una causa extintiva de la pensión, cual es la convivencia marital con otra per-

Sentencias 953
sona. En el caso aquí enjuiciado, no podrá afirmarse que existió ocultación de

la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe
empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una
legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había per-
dido. Recientemente se ha pronunciado la Sala en este sentido en la STS de 12
de marzo de 2019. Procede, por tanto la desestimación del recurso de casa-
ción. (STS de 10 de abril de 2019; no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D.
Eduardo Baena Ruiz.] (G. G. C.)
28. Divorcio después de haber pactado convenio regulador en sepa-

ración: Medidas definitivas: Hijos convivientes con la madre.–Don Casi-
miro formuló solicitud de divorcio matrimonial contra doña Pura, en cuya
demanda pretendía que se dictase sentencia decretando el divorcio del matri-
monio, legalmente separado, con adopción de las medidas definitivas que
interesaba, que son la base de este recurso de casación.
Las partes contrajeron matrimonio el 19 de mayo de 1984, teniendo
como descendencia dos hijos, Ezequías, nacido en 1984 y Jesús Carlos, naci-
do en 1986, de 31 y 29 años respectivamente.
Los cónyuges están separados judicialmente por sentencia de 4 de febre-
ro de 1992, que aprobó el convenio regulador de 27 de diciembre de 1991, en
los autos de separación de mutuo acuerdo núm. 11/1992 de este mismo Juz-
gado. En aquel momento ambos hijos eran menores de edad, acordando los
cónyuges que permanecieran bajo la guarda y custodia de la madre, con un
amplio régimen de visitas respecto del padre, la atribución a la esposa del uso
de la vivienda familiar mientras no se procediera a su liquidación, debiendo
abonar el esposo una pensión de alimentos para los hijos de 60.000 pts. men-
suales y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 20.000 pts, ambas
anualmente actualizables con arreglo al IPC.
Don Casimiro propone la extinción de la pensión de alimentos de ambos
hijos, con efectos retroactivos al momento en que se acredite que comenza-
ron a trabajar y la extinción de la pensión compensatoria con efectos retroac-
tivos a la interposición de la demanda, solicitando asimismo que se condene
a la demandada a devolver las cantidades que ha recibido indebidamente con
motivo de los alimentos que se declaren extinguidos.
Doña Pura se opone a la extinción de las pensiones de alimentos de los
hijos y a la extinción de la pensión compensatoria.
La sentencia de primera instancia, en lo aquí relevante, declaró extingui-
da la obligación del Sr. Casimiro de abonar a doña Pura la pensión de alimen-
tos del hijo Jesús Carlos con efecto desde el mes de mayo de 2015, debiendo
doña Pura reintegrar a don Casimiro las cantidades indebidamente percibidas
desde el mes de mayo de 2015, incluido éste.
Asimismo declaró extinguida la pensión compensatoria a favor de la es-
posa, con efectos desde la presente resolución.
La motivación de ambas decisiones fue la siguiente: (i) en cuanto a los
alimentos del hijo Jesús Carlos, su madre ha reconocido que el hijo dejó de
convivir con ella desde el mes de mayo o junio pasado, de forma que en nin-
gún caso concurren desde este momento los presupuestos del artículo 93-2
CC. Tal extinción tendrá efectos retroactivos desde mayo de 2015, pues des-
de que dejó de convivir con la madre, ésta no debió percibir ninguna cantidad
por tal concepto, debiendo haberlo comunicado al padre para evitar el pago
de nuevas pensiones, sin que lo llevara a efecto, incurriendo en un claro su-
puesto de cobro de lo indebido. (ii) En relación con la extinción de la pensión

compensatoria, sucede que, contraído el matrimonio en 1984, suscribieron

convenio regulador de separación en diciembre de 1991, aprobado en senten-
cia de 4 de febrero de 1992. La pensión compensatoria se pactó sin especifi-
car las circunstancias tenidas en consideración, aunque son parámetros claros
que la convivencia matrimonial debió durar unos ocho años y que la esposa
tenía 30 años al dictarse la separación. Los hijos eran entonces menores de
edad y quedaban bajo custodia materna. El esposo regentaba en aquel mo-
mento un negocio familiar de cristalería que al parecer fue posteriormente
traspasado a la esposa. Se ha reconocido en la propia demanda que, pese a la
separación, los cónyuges siguieron ocupando la misma vivienda hasta apro-
ximadamente 2013. Se ha acreditado un descenso en la posición económica
del actor, derivada del hecho de su jubilación, pasando a percibir una pensión
de unos 1.300 euros mensuales netos, constando la existencia de deudas deri-
vadas del negocio familiar de cristalería y el embargo de la vivienda de su
propiedad, debiendo el actor abonar la renta mensual de la vivienda de alqui-
ler municipal que asciende a 249 euros, y habiendo sido derivado por los
servicios sociales de base al banco de alimentos.
Por otra parte, han transcurrido más de 23 años desde que se estableció la
pensión compensatoria a favor de la esposa, periodo más que razonable para
que la esposa, relativamente joven al tiempo de la separación, hubiera podido
consolidar una situación de inserción en el mercado laboral. La esposa, de
hecho, desempeñó actividad profesional con alta en el régimen de autónomos
desde el 1 de abril de 1998 hasta el 31 de mayo de 2005, Consta asimismo la
adquisición por la esposa de un inmueble en DIRECCION001 mediante es-
critura de 6 de marzo de 2014.
En las circunstancias expuestas y transcurridos más de 23 años desde que
se estableció la pensión compensatoria, siendo un periodo más que razonable
para que la esposa, relativamente joven al tiempo de la separación, hubiera
podido consolidar una situación de inserción en el mercado laboral. La espo-
sa, de hecho desempeñó actividad profesional con alta en el régimen de autó-
nomos desde el 1 de abril de 1998 hasta el 31 de mayo de 2005. Consta asi-
mismo la adquisición por la esposa del inmueble DIRECCION001 mediante
escritura de 6 de marzo de 2014. Por todo ello, el desequilibrio económico,
previsto al establecer la pensión debería ya estar superado con toda probabi-
lidad, y si esto no ha podido tener lugar por las circunstancias de falta de
formación de la esposa, se trata de impedimentos derivados de circunstancias
inherentes a la persona de la esposa pero que no pueden trasladar sobre el
esposo una obligación de abonar la pensión compensatoria sine die o por
tiempo ilimitado, una vez que ha transcurrido un plazo más que razonable
para la corrección del desequilibrio en circunstancias normales. Procede, en
consecuencia declarar extinguida la pensión conforme al artículo 101 CC.
Declaró como dies a quo el de la fecha de la sentencia.
La SAP de Vizcaya de 19 de mayo de 2016 desestimó el recurso de ape-
lación interpuesto por la parte demandada.
En su motivación respecto a la extinción de la pensión compensatoria
afirma: La prueba directa y de inferencia evidencia de que la ruptura, el des-
equilibrio inicial, la necesidad temporal de ayuda para formación o inclusión
en quehaceres profesionales de los que dimanan los ingresos y estabilidad
vivencial, ya había sido superado, se accede a haberes y hay capacidad para
compra con sustantiva cifra económica, nos permite afirmar que la acreedora
resuelve el inicial desequilibrio, necesidad, por lo que decae su derecho, al
tiempo que el obligado se encuentra en situación de decadencia en la obten-

Sentencias 955
ción de ingresos, residencia bajo fórmula de alquiler municipal y deriva al

banco de alimentos por los servicios sociales.
En relación con los efectos de la extinción de la pensión alimenticia de Je-
sús Carlos, el Tribunal de apelación expone: El recurso queda centrado en ha-
cer frente a la condena de la instancia de devolver la pensión alimenticia de uno
de los hijos, Jesús Carlos, desde mayo de 2015, por no convivir con la madre.
Se discrepa del recurso de alzada: (i) No cumplimiento del artículo 93.2 CC, ya
que el hijo mayor no convive con la madre desde mayo de 2015, y apenas
tiene ingresos propios. Simplemente el no cumplir los presupuestos motiva
decaimiento, y la no existencia de los mismos es de manera rotunda, clara y
nítida, no cabe duda o discrepancia interpretativa. (ii) Tal incumplimiento
nos lleva a no poder solidificar un manifiesto abuso de derecho.
La parte demandada interpone recurso de casación por interés casacio-
nal, con base: (i) Al oponerse la SAP de Vizcaya (sección 4) a la doctrina ju-
risprudencial del Tribunal Supremo, con infracción de los artículos 111, 113,
116, 148,3 y 154 CC, que establecieron que los alimentos no tienen efectos
retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las
pensiones percibidas, por supuesto consumidas, en necesidades perentorias
de la vida». Por otro lado la sentencia recurrida se opone a la doctrina juris-
prudencial, interpretadora del artículo 97 CC, a virtud de la cual es improce-
dente la extinción de la pensión compensatoria pactada entre los cónyuges, al
amparo del artículo 1323 CC, salvo que existan, y se acrediten modificacio-
nes sustanciales en las causas que determinaron el reconocimiento del dere-
cho (art. 101 CC). (ii) No se interpone recurso extraordinario por infracción
procesal, por lo cual, cualquier intento de modificar los aspectos fácticos de
la sentencia recurrida o la de la primera instancia a la que aquella remite fra-
casaría por hacer supuesto de la cuestión.
Devolución de alimentos o pensiones consumidas en necesidades peren-
torias.– El primer motivo se interpone al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por
existencia de interés casacional, por infracción de diversos preceptos del Có-
digo Civil según los cuales no puede obligarse a devolver alimentos o pensio-
nes consumidas en necesidades perentorias. En el supuesto de apreciarse cla-
ro fraude de la ley, abuso de derecho o mala fe por parte del perceptor de la
pensión –aquí don Jesús Carlos, es a él y no a doña Pura, a quien procede
reclamar la cantidad indebidamente pagada, pero en caso alguno a su proge-
nitora, máxime cuando aquél en la vista oral de la segunda instancia admitió
de forma expresa el haber recibido y consumido el importe de las pensiones
alimenticias desde mayo de 2015.
La Sala entiende que la pensión alimenticia que ha venido percibiendo la
recurrente, lo es, en la actualidad, con destino a hijos mayores de edad, al
amparo del artículo 93.2 CC. Resulta de sumo interés traer a colación la sen-
tencia de 7 de marzo de 2017, para entender la legitimación de la recurrente
para ser preceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a
las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.
Afirma lo siguiente:
«La ley 11/1990, de 15 de octubre, añadió el párrafo 2.º del artículo 93
CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores
de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación
o divorcio. En concreto establece que «si convivieran en el domicilio familiar
hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el
juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme
a los artículos 142 ss. de este Código». La doctrina ofreció varias razones

para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evi-
tar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que
éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cual-
quier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger
al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamen-
te y habría de convivir con alguno de sus progenitores. Este párrafo del artí-
culo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doc-
trinal como jurisprudencial. La que es relevante a efectos del recurso, y de
otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor
que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive
con él. Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y
si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación represen-
tativa. Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que
han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las
cargas del matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso
del progenitor conviviente. El origen del problema se encuentra en que el
artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes:
(i) Que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta
por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta
total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan
en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación
extensa. El primer requisito no hace más que reconocer el de alimentos de los
hijos mayores, en virtud del artículo 143 CC, siendo ello, pues, los necesita-
dos. El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce proce-
sal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen
en el proceso matrimonial. Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro
del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos. Se echa en falta la
existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresa-
mente conceda legitimación al progenitor conviviente con el hijo mayor de
edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo, Así
aparece en el artículo 295 CCfr. tras la reforma de junio de 1975 (... ) en el
mismo sentido lo dispone el artículo 155 CCit, y dentro de España el artícu-
lo 233-4 CCcat. Estos ordenamientos prevén una legitimación directa del
progenitor conviviente.
A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la
que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia de 24 de
abril de 2000, ampliamente comentada por la doctrina científica citada en
todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la par-
te recurrente como la recurrida. En esta sentencia se declara la exclusiva le-
gitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del
hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisi-
tos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.
Por tanto la sentencia de 24 de abril de 2000, seguida por la sentencia de 12
de julio de 2014, ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar
claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo ma-
yor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dig-
nas de consideración. Más adelante añade que el hecho que se decida en el
proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamen-
te no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable,
sino a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus
progenitores.»

Sentencias 957
Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de

edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en
la previsión del artículo 93.2 CC.
También conviene traer a colación la sentencia de 20 de julio de 2017,
que al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la
obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración:
«Es doctrina reiterada de esta Sala que cada resolución desplegará su
eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que
fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de
la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determina-
da la obligación, y las restantes obligaciones serán eficaces desde que se
dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente (SSTS de 3 de
octubre de 2008, 26 de marzo de 2014, 25 de octubre de 2016). Dicha doctri-
na se asienta en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que “los
efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando
sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de
otro modo”, y, de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que “los recursos que
conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la efi-
cacia de las medidas que se hubieran adoptado en esta”, razones que llevan a
la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde
la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión
de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de
demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no
así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la
baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que
sustituyen a las dictadas anteriormente. En segundo lugar, es también reitera-
da doctrina (...) que los alimentos no tienen efectos retroactivos de suerte que
no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por
supuesto consumidas en necesidades de la vida.»
Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade «por supuesto
consumidas». Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimen-
tos, tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos. De ahí que,
tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han
fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de
la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido
consumidos por los hijos beneficiarios, por seguir conviviendo con su proge-
nitor. Sin embargo, en el caso en el caso sometido a la decisión de la Sala, y
desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo
que consta es que el hijo Jesús Carlos goza de ingresos propios y dejó de
convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesi-
dades alimenticias de Jesús Carlos, tema que queda extramuros de este pro-
cedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la
pensión alimenticia, al amparo del artículo 93.2 CC, por haber desaparecido
los condicionales fácticos en orden a su subsistencia. Desde que el hijo Jesús
Carlos dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar ali-
mentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad.
Además la sentencia recurrida como ratio decidendi concurrente y no
simple argumento ex abundantia, apoya su resolución en la necesidad de no
consagrar «un manifiesto abuso de derecho», en el que entiende una conni-
vencia entre madre e hijo.
Por todo lo expuesto, el primer motivo de casación debe desestimarse.

El segundo motivo de casación alega interés casacional (art. 477.2.3.º LEC)

en cuanto se opone a la doctrina jurisprudencial sobre el valor vinculante de
lo fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador (de 27 de
diciembre de 1991), con independencia de la pensión compensatoria. Su esti-
pulación 11.ª establece: «Ambos cónyuges se comprometen desde este mo-
mento a la tramitación de la demanda de divorcio, una vez transcurra un año
desde la interposición de la demanda de separación, lo que llevarán a cabo
por el procedimiento establecido en la DA 6.ª de la Ley de 7 de julio de 1981,
declarando convalidado a todos los efectos el presente Convenio Regulador
del que pedirán su ratificación en el proceso de divorcio que se incoe, renun-
ciando expresamente a cualquier tipo de reclamación».
El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pen-
sión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar
las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión
alterando el régimen general previsto en los artículos 100 y 101 CC. La sen-
tencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que «a los
efectos de la pensión compensatoria, no es alteración sustancial que el cón-
yuge acreedor de la pensión compensatoria, obtenga un trabajo remunerado,
si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstan-
cia no justificará la modificación de la pensión». Considera la Sala que se
está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo (art.
97 CC) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libre-
mente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y
diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.
La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea
en la sentencia de 20 de abril de 2012. La más reciente de 11 de diciembre de
2015 hace una recopilación de la doctrina de la Sala en los siguientes térmi-
nos: «Es reiterada la doctrina de esta Sala: 1.º) La pensión compensatoria es
un derecho disponible por la parte a quien puede afectar; rige el principio de
la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede re-
nunciarse, como en su propia configuración; y 2.º) los cónyuges pueden pac-
tar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones
que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS de 20 de
abril de 2012 ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se
plantea. La más reciente de 11 de diciembre de 2015, hace una recopilación
de la doctrina de la Sala en los siguientes términos: (i) Es reiterada doctrina
de esta Sala que la pensión compensatoria es un derecho disponible por la
parte a quien puede afectar, tanto en su reclamación, de modo que puede re-
nunciarse, como en su propia configuración; (ii) los cónyuges pueden pactar
lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que
surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS de 31 de
marzo de 2011 confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala
que ya había admitido esta validez a partir de la trascendental sentencia de 2
de abril de 1997. En un supuesto parecido la STS de 4 de noviembre de 2011
declaró que el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de fami-
lia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados puede
contener tanto pactos típicos como atípicos. Desde la perspectiva del artículo
101 CC, puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento a pen-
sión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su ex-
tinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el su-
puesto normativo a que se refiere dicho precepto y que fue causa de su
reconocimiento. No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya

Sentencias 959
fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante

para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vin-
culante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien
puede afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad».
Si la anterior doctrina se aplica al caso de autos el motivo no puede ser
estimado, pues la interpretación que hace la parte recurrente de la cláusu-
la 11.ª del convenio regulador de 27 de diciembre de 1991 no puede conducir
a extraer el resultado pretendido. Es cierto que ambos cónyuges pactaron que
el convenio de esa data, acordado para la separación conyugal sería válida
para el posterior proceso de divorcio, pero también es cierto que ello se en-
contraba estrechamente entrelazado con el compromiso de ambos cónyuges,
contenido en la misma cláusula de tramitar demanda de divorcio una vez
transcurrido un año desde la interposición de la demanda de separación, lo
que, a todas luces, no se ha cumplido, por avatares matrimoniales entre los
cónyuges.
Ausencia de interés casacional.–Se alega interés casacional porque la
SAP de Vizcaya (sección 4.ª) se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo, con infracción de los artículos 97 y 101 CC, advirtiendo que el recurren-
te pretende que la Sala valore circunstancias fácticas que resultan acreditadas
de la prueba documental, declaraciones de las partes en el acto del juicio oral
y testificales de los hijos del matrimonio, que no han sido tenidas en cuenta
por la sentencia recurrida.
La Sala declara la inadmisión del motivo, que en esta fase procesal supo-
ne su desestimación. La parte recurrente se centra en alterar la base fáctica de
la sentencia. Se debe recordar que es doctrina constante de la Sala que la ca-
sación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración
de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la
de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho,
que ha de ser respetada. Como consecuencia de lo cual, y aquí no ha sucedi-
do con fidelidad, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del
respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida. Si se hubiese esta-
do solo a las valoraciones jurídicas que hace el Tribunal de apelación de los
hechos que declara en su sentencia, se habría de concluir que no ofrecen ta-
cha de arbitrariedad o irracionalidad como para fundar un interés casacional,
pues ambas sentencias, sobre todo la de primera instancia, a la que remite la
recurrida, conocen y aplican la doctrina de la Sala.
Se desestima el recurso interpuesto por doña Pura contra la sentencia de
16 de mayo de 2016 dictada por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de
Vizcaya, confirmando la sentencia recurrida cuya firmeza se declara, impo-
niendo a la recurrente las costas del recurso. (STS de 12 de marzo de 2019;
no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Barrena Ruiz.]
NOTA.–El trasfondo fáctico permite plantear algunos interro-

gantes: En el caso ¿qué fue lo primero: el amor o el negocio en co-
mún? La notable prolongación temporal de estos últimos, hace du-
dar: ¿Es mejor que desde el origen se separen ambos efectivamente?
Los negocios comunes ¿ayudan, perjudican o son indiferentes, a la
hora de la crisis matrimonial? En el caso aquí resuelto, no resulta
fácil de explicar que roto el matrimonio se prolonguen en el tiempo
las iniciales relaciones negociales, sobre todo si se pactaron conve-
nios reguladores que permitían una vida desahogada al grupo. En el
presente caso pasan bastantes años hasta que las relaciones del grupo

familiar liquidan cuentas definitivas ¿Resulta explicable en el caso

aquí resuelto, en el que, se espera a liquidar la empresa común para
liquidar, en cuanto a los hijos, los efectos del divorcio ? (G. G. C.)
29. Unión de hecho: Cuidado de la hija común: Enfermedad psí-

quica de la madre y de la abuela materna.–El presente recurso trae causa
de la demanda de juicio de modificación de medidas promovidas por el padre
en el que interesaba, sustancialmente, la atribución al mismo de la guarda y
custodia de la hija menor (nacida en 2008), con establecimiento de una pen-
sión alimenticia con cargo a la madre. Formulada oposición por la madre, en
su informe el Ministerio Fiscal interesó la adopción del cambio de la guarda
y custodia solicitada, con establecimiento de una pensión alimenticia con
cargo a la madre. En la causa consta la existencia de informe psico-social en
el que se concluye la gran disposición del padre y de la abuela paterna para
hacerse cargo de la menor, pudiendo atender a sus necesidades básicas, cir-
cunstancias que no concurren en la persona de la madre. En la sentencia de
primera instancia se estima la demanda de modificación de medidas, consi-
derando el Juzgado de Primera Instancia que la continuación de la custodia
de la madre es inviable, a causa de su enfermedad, y que el padre y su entor-
no familiar ofrecen una mejor atención a la menor. La Audiencia Provincial
de Granada estima el recurso de apelación, entendiendo que para la estima-
ción de la pretensión ejercitada sería necesaria una «indispensable alteración
sustancial de las circunstancias», y que «no apreciamos alteración sustancial
de las circunstancias, a la vista de las fechas de los informes».
Por el padre demandante se interpone recurso de casación, fundado en un
único motivo por infracción del artículo 90.3 CC, de acuerdo con su vigente
redacción, que determina que procede la modificación de medidas «cuando
así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circuns-
tancias de los cónyuges», en relación con el interés del menor. Hay un cam-
bio cierto en relación o con el interés de la menor, según afirma el Informe
elaborado a instancia de los Servicios Sociales, tras requerimiento efectuado
por el colegio donde la menor cursa estudios de 4.º de primaria. La STS de 24
de mayo de 2016, interpretando la última redacción del artículo 90.3 CC
afirma que «las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en
un cambio sustancial pero sí cierto». Admitido el recurso de casación el Mi-
nisterio Fiscal solicitó la estimación del recurso.
La Sala afirma que la doctrina jurisprudencial citada en el recurso se
completa con la establecida en STS de 27 de diciembre de 2017, que recoge
el cuerpo de doctrina de la Sala sobre la cuestión que la parte recurrente le
somete, y de ello el interés casacional del recurso. La nueva redacción del
artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preemi-
nencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la
protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de
los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto
(STS de 24 de mayo de 2016). Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la
guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habien-
do precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custo-
dia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por
el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió
en la STS de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del
menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) La menor

Sentencias 961
tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y a fecha de la senten-

cia tenía diez; (ii) los propios progenitores habían flexibilizado en ese tiempo
el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en STS de
26 de diciembre de 2015, que valora que en el tiempo en el que aquél se fir-
mó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado de-
mostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad.
Añade que no se puede petrificar la solución de la menor desde el momento
del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. De
todo ello se deduce que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a
la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su trans-
formación en custodia compartida. Por tanto no es preciso que el cambio de
circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido
al interés del menor.
Falta de valoración del informe pericial.–Basta con la lectura de la
sentencia recurrida para apreciar que se desliga totalmente del interés de la
menor, sin analizar el Informe emitido por el equipo psico-social, como sí
lleva a cabo la sentencia de primera instancia. Este Informe, minucioso y
detallado, fruto de una metodología concienzuda, se detiene en la enferme-
dad de su madre, de naturaleza psíquica, así como en la de la abuela materna,
también psíquica aunque de menor entidad, y también en el rol del abuelo
paterno. A continuación analiza la figura del padre y su entorno, destacando
además la figura de la abuela paterna. Tras este estudio concluye en los tér-
minos que recoge la sentencia de primera instancia, en la que no se hace un
reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone en la enfermedad
que padece, proyectada al interés de la menor. Por todo ello, el motivo ha de
estimarse. (STS de 5 de abril de 2019; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D.
Eduardo Baena Ruiz.]
NOTA.–Sentencia plenamente de aprobar, no solo en el fondo

sino también en el aspecto formal. La edad de la menor hace posi-
ble que la hija común narre hechos sobre el comportamiento de su
madre que han llegado a preocupar a los responsables del Colegio,
originando el Informe que ha servido para alertar a éstos. Una inte-
rrogante: ¿no advertía los hechos el progenitor al ejercer el derecho
de visita? (G. G. C.)
DERECHO MERCANTIL
30. Contratos de abanderamiento. Acuerdos fijación de precios:

nulidad.–En lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa
o indirecta de los precios de venta [art. 81.1.º, apartado a), TCE; actual
art. 101.1.a) TFUE], en relación a los contratos de abanderamiento, las cláu-
sulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención
por categorías prevista en el Reglamento CEE núm. 1984/83 si el proveedor
se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de
venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de
venta al público.

Acuerdos fijación de precios: imposición.–Los tribunales nacionales

tienen la facultad de verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones
contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, si el precio
de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en reali-
dad un precio de venta fijo o mínimo. Y, para ello, deben examinar si el re-
vendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta reco-
mendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no
se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la
fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las
reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la
formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de san-
ciones o el ofrecimiento de incentivos.
Acuerdos fijación de precios: exención.–No es cierto que el mero he-
cho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el
artículo 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la juris-
prudencia europea ha acordado que las cláusulas contractuales relativas a los
precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Regla-
mento núm. 1984/83 como del Reglamento núm. 2790/99, si el proveedor se
limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de
venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar
el precio de venta al público. Debe recordarse que el artículo 4 del Regla-
mento 2790/1999 establece como una de las restricciones graves de la com-
petencia, la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio
de venta, pero lo hace sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer pre-
cios de venta máximos o recomendar un precio de venta.
Acuerdos fijación de precios: período transitorio.–La jurisprudencia
más reciente, asumiendo los postulados del TJUE, considera que cuando un
acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento
núm. 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento núm. 2790/1999,
hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE,
apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transito-
rio previsto en el artículo 12 del Reglamento núm. 2790/1999, lo que rectifi-
ca expresamente la interpretación jurisprudencial anterior, relativa a que tal
acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1
TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006.
Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el artículo 12.2 del
Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el
cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar
exento en virtud del Reglamento núm. 2790/1999.
La denominada Cláusula inglesa: concepto.–Es una cláusula contrac-
tual de los acuerdos de marca única entre un proveedor y su cliente (por
ejemplo, un minorista) que permite a este último comprar un producto a otros
proveedores en condiciones más favorables, a menos que el proveedor «ex-
clusivo» acepte suministrar el producto en las mismas condiciones ventajo-
sas. A pesar de la mayor libertad de contratación de que goza el cliente, las
cláusulas inglesas tienden a aumentar la transparencia entre los proveedores
competidores y, por tanto, facilitan la colusión, particularmente cuando tales
cláusulas obligan al cliente a revelar a su proveedor «exclusivo» el nombre
de la fuente alternativa.
La denominada Cláusula inglesa: legalidad.–Las cláusulas inglesas
deben examinarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, a
fin de evaluar su conformidad con el derecho de competencia.

Sentencias 963
La denominada Cláusula inglesa: efectos.–El apartado 152 de la Co-

municación de la Comisión sobre Directrices sobre Acuerdos Verticales esta-
blece que es previsible que la denominada «cláusula inglesa», que obliga al
comprador a informar de cualquier oferta mejor y únicamente le permite
aceptar tal oferta cuando el proveedor no puede hacer ofertas semejantes ten-
ga el mismo efecto que una obligación de no competencia, especialmente
cuando el comprador debe revelar quien hace la mejor oferta. Además, al in-
crementar la transparencia del mercado, puede facilitar la colusión entre pro-
veedores.
La denominada Cláusula inglesa: imposición de cantidades.–La cláu-
sula inglesa también puede funcionar como imposición de cantidades. La
imposición de cantidades al comprador es una forma más débil de no compe-
tencia en la que los incentivos u obligaciones acordadas entre el proveedor y
el comprador llevan a este último a concentrar gran parte de sus compras
mínimas o de sistemas no lineales de establecimiento de precios, como los
sistemas de rebajas en función de la cantidad, los sistemas de rebajas por fi-
nalidad o las tarifas duales (un canon fijo más un precio por unidad).
La denominada Cláusula inglesa: imposición de cantidades y no
competencia.–La imposición de cantidades al comprador tiene efectos de
exclusión similares, pero más atenuados que una obligación de no competen-
cia. La evaluación de todas estas diversas formas dependerá de su efecto en el
mercado. Además, las empresas dominantes no pueden emplear cláusulas
inglesas o sistemas de rebajas por fidelidad. (STS de 27 de marzo de 2019;
ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.]
HECHOS.–Las mercantiles E. S. C. C., S.L. y C. E. S., S.A.

suscribieron un contrato de arrendamiento de industria sobre una
estación de servicio, por un plazo de diez años, que incluía la esti-
pulación de la exclusiva de abastecimiento de carburantes, y se
constituyó una hipoteca sobre la finca en que se ubica la estación de
servicio. La representación procesal de E. S. C. C., S.L. interpuso
demanda contra C. E. S., S.A. solicitando se declarase la nulidad
del contrato de abanderamiento e imagen, asistencia técnica y co-
mercial suscrito inter-partes y de la hipoteca. La parte demandada
se opuso a la demanda. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil
núm. 6 bis de Madrid estimó íntegramente la demanda declarando
la nulidad de los contratos suscritos por considerar que se vulnera-
ba el Tratado de la Unión Europea y condenó a la demandada a in-
demnizar a la actora. La sentencia de instancia fue recurrida en ape-
lación por la parte demandada, la parte actora se opuso al recurso e
impugnó la sentencia de instancia por disconformidad con el im-
porte de la indemnización que le había sido concedida. La sec-
ción 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid estimó la impugna-
ción, pero solo en el sentido de considerar que la sentencia de
primera instancia había sido incongruente, también estimó el recur-
so de apelación y revocó la sentencia desestimando la demanda. El
Tribunal Supremo declaró haber lugar a la casación.
NOTA.–Téngase en cuenta que el Real Decreto 1464/2018,
de 21 de diciembre, que desarrolla el texto refundido de la Ley del
Mercado de Valores y supone la última fase de la trasposición de
MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive II) al ordena-
miento jurídico español. Este real decreto responde a los principios

de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, trans-

parencia, y eficiencia. Por lo que se refiere a los principios de nece-
sidad y eficacia, es uno de los instrumentos óptimos para llevar a
cabo la transposición parcial del paquete regulatorio MiFID II, y
dar así cumplimiento a las obligaciones del Reino de España en
relación con la incorporación de normas de Derecho europeo a
nuestro ordenamiento jurídico. En cuanto al principio de propor-
cionalidad, ciertamente la transposición del paquete regulatorio
MiFID II, guarda el necesario equilibrio entre proporcionar un mar-
co normativo adecuado, ágil y que favorezca el desarrollo y compe-
titividad de nuestro sector financiero, por un lado; y garantizar la
protección al inversor, que redundará en una mayor confianza en el
sector financiero y un mejor desempeño por parte de este de las
funciones que debe realizar en el conjunto de la economía españo-
la, por el otro. El principio de seguridad jurídica queda reforzado,
en la medida en que el real decreto desarrolla reglamentariamente
aquellas cuestiones que por su nivel de detalle o carácter eminente-
mente técnico deben ser reguladas en normas de rango reglamenta-
rio. La distribución de materias entre la ley y el reglamento mejora
así el conocimiento y comprensión de la normas por parte de sus
destinatarios, facilitando su interpretación y aplicación. En aplica-
ción del principio de transparencia, tanto en la fase de consulta pú-
blica como en la de audiencia pública, los interesados tuvieron ac-
ceso al borrador del mencionado proyecto de real decreto, del que
trae causa el actual real decreto, y a otros documentos de apoyo en
la sede electrónica del Ministerio de Economía y Empresa, por lo
que no se ha estimado necesario reproducir consulta pública y au-
diencia respecto del nuevo texto. El paquete regulatorio MiFID II
tiene como objetivos: a) asegurar unos elevados niveles de protec-
ción de los inversores en productos financieros, especialmente de
los inversores minoristas; b) mejorar la estructura organizativa y el
gobierno corporativo de las empresas de servicios de inversión; c)
aumentar la seguridad, eficiencia, buen funcionamiento y estabili-
dad de los mercados de valores; d) garantizar una convergencia
normativa que permita la competencia en el marco de la Unión Eu-
ropea y e) fomentar el acceso de las pequeñas y medianas empresas
a los mercados de capitales. Esta regulación entró en vigor el 19 de
enero de 2019. (N. D. L.)

ANUARIO DE DERECHO CIVIL
El Anuario de Derecho Civil es una publicación oficial científica del

Ministerio de Justicia, editada en colaboración con la Agencia Estatal del
Boletín Oficial del Estado. Tiene una periodicidad trimestral. Su ámbito es el
Derecho civil, en todas sus manifestaciones, así como otras materias conexas
a él, dentro del Derecho privado. Consta de las siguientes secciones: estudios
monográficos, estudios de derecho extranjero, estudios legislativos, estudios
jurisprudenciales, cuestiones actuales; vida jurídica; crónica de legislación y
jurisprudencia de la Unión europea; bibliografía (notas críticas, libros, revis-
tas); jurisprudencia (sentencias comentadas, notas a sentencias, extractos de
sentencias).
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1. Envío de originales:
Los trabajos presentados serán inéditos y no estarán pendientes de publi

cación en cualquier otro medio. Los autores remitirán sus trabajos en formato
electrónico a la siguiente dirección de correo electrónico: adc@mjusticia.es
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El texto de los originales deberá estar escrito en letra tipo times new
roman en un cuerpo de 12 puntos para el texto principal y las notas al pie de
página en un cuerpo de 10 puntos. Con interlineado sencillo y sus páginas
estarán numeradas.
Como regla general, la extensión total de los trabajos será entre veinte y
noventa páginas. No obstante, podrán publicarse trabajos de mayor o menor
extensión si su contenido lo justifica.
En la primera página se incluirá el título del trabajo, nombre y apellidos
del autor o de la autora y su filiación académica o profesional. El trabajo
ha de tener, a continuación, un resumen, que de modo sintético dé cuenta
de su finalidad y contenido básico, y luego unas palabras claves. A conti-
nuación, el título, el resumen y las palabras claves en inglés. Las palabras
claves irán separadas por un punto, tanto si son palabra, frase o expresión.

Después, ha de contener un sumario con los epígrafes en los que se estruc-

tura el trabajo.
Las referencias bibliográficas que ha de contener el trabajo, se harán
del siguiente modo, pero solo en lo que respecta a la bibliografía final del
trabajo:
— Libro: De Castro y Bravo, Federico: El negocio jurídico, Madrid, 1967.
— Capítulo de libro: Díez-Picazo y Ponce de León, Luis: «El
significado de Federico de Castro en el Derecho civil contemporáneo», en
Conferencias en Homenaje al Profesor Federico de Castro y Bravo, dir. Luis
Díez-Picazo, Madrid, 1997, pp. 9-19.
— Artículo de revista: De Castro y Bravo, Federico: «Notas sobre las
limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad», ADC, 1982,
pp. 967-1086.
En cuanto a las referencias bibliográficas en nota a pie de página, solo se
incluirán los apellidos (en versalitas) del autor o de la autora, año de publica-
ción (si es un libro) y la/s página/s (p., o pp.), y si se trata de un artículo de
revista, los apellidos (en versalitas) del autor o de la autora, la abreviatura de
la revista, y año, y la/s páginas/s (p., o pp.).
En cuanto a abreviaturas: la de la palabra «artículo», procederá si figura
entre paréntesis («art.»); en caso contrario, dicha palabra se transcribirá en
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Podrán ser inadmitidos, sin necesidad de evaluación, los trabajos que no
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ciones, como condición para la publicación del trabajo.
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En caso de discrepancia en los informes de evaluación, la revista decidirá
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Instrucciones a los autores 967
derechos de explotación al Ministerio de Justicia. Una vez cumplimentado y

firmado debidamente, deberá ser remitido a la Secretaría del Anuario: adc@
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5. Corrección de pruebas de imprenta:
El autor y la autora del trabajo seleccionado para publicar en la revista se
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

A cargo de: Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ (Cate-

Colaboran: Ignacio DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO

SUMARIO: I. Derecho Civil: 1. Parte general. 2. Derecho de la persona. 3. Obligacio-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

fundamental que está limitado por el derecho al honor, a la intimidad y a la

HECHOS.–El 9 de julio de 2016, E, conocido torero, falleció

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, afirman-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

2. Derecho de asociación, partidos políticos y libertad de expre-

HECHOS.–E, diputada del partido P en el parlamento autonó-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

sociales su intención de votar contra los presupuestos, cualquiera

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

3. Derecho de asociación. Ejercicio del derecho de información a

HECHOS.–Los actores impugnaron determinados acuerdos

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

neral mediante compromisarios previamente elegidos por aquéllos.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS. RESPONSABILIDAD CIVIL

4. Interpretación jurisprudencial de la condición legal de consumi-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

HECHOS.–Camila, de profesión traductora, suscribe un con-

5. Interpretación de los contratos. La regla de interpretación contra

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

HECHOS.–La cuestión a resolver se refiere a la interpretación de

6. Determinación del momento a partir del que se deben los intere-

HECHOS.–Juana y Javier celebraron con la entidad El Dinero

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

Juana interpone demanda contra El Dinero en ejercicio de ac-

7. Responsabilidad civil extracontractual. Solidaridad propia e im-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

HECHOS.–Los padres, en nombre y representación de su hijo

8. Contrato de explotación de máquinas recreativas: Cláusula pe-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

to de 2013 consta pactado, como cláusula penal expresa, en su estipulación

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

La Sala hace una doble consideración: (i) La sentencia recurrida no ha

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Naturalmente

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

incluye el artículo 1150 CC. No obstante, añade la citada sentencia que

NOTA.–Sentencia convincente sobre el vigente artículo 1154 CC

9. Cláusula rebus sic stantibus: Crisis financiera de 2008.–Respecto

HECHOS.–Los herederos de una herencia demandaron a la

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

ra un incremento en los beneficios empresariales de aquellos. En

10. Indemnización de daños y perjuicios: Asesoramiento sobre

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

quece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibi-

11. Tercería de mejor derecho. Doctrina jurisprudencial sobre el

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964

ción de 2 de diciembre de 2004, la diferenciación entre el supuesto de concu-

HECHOS.–Se trata de una tercería de dominio en la que se dis-

12. Alcance de la prohibición de compensación de los créditos y

HECHOS.–La sociedad A celebró con la sociedad B dos con-

ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 911-964