Derecho Concursal

24 mayo de 2023

1º) La sociedad anónima “AAA”, ha formulado cuentas del ejercicio 2022 el pasado 30 de marzo de 2023. De
las mismas se deduce que el patrimonio neto se encuentra por debajo de la mitad de la cifra del capital
social.

El Administrador Único de dicha sociedad acude para preguntarnos sobre cuáles son las medidas, tanto
societarias como concursales, según proceda, que debe adoptar, así como los plazos en las que han de
acordarse las mismas.

El análisis de las cuentas que formula la sociedad anónima “AAA” nos muestra que se encuentra con un
patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, lo que evidenciaría que la Sociedad se encuentra
inmersa en una causa de disolución.

Traemos en este momento al supuesto que se plantea la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil,
Sección1a). Sentencia núm. 269/2016 de 22 abril:

No obstante, en las sentencias 122/2014, de 1 de abril (RJ 2014, 2159) , y 275/2015, de 7 de mayo (RJ 2015,
2237) se ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas
agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea
inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga
financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por
ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la
imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y,
consecuentemente, la insolvencia actual. Por ello, aunque existiesen fondos propios negativos ello no
conllevaría necesariamente la insolvencia.

Teniendo en cuenta el apartado de la Sentencia que traigo al supuesto, es posible que “AAA” pueda cumplir
con sus obligaciones de la obtención de financiación, por lo que no se encontraría en estado de insolvencia
como para tener que solicitar un concurso.

Primeramente, deberíamos estudiar la posibilidad de llevar a cabo un aumento de capital, con esto lo que se
pretendería es un aumento de la tesorería para no tener que acudir al preconcurso. Dicha operación tiende
directamente a mantener o aumentar la solvencia.

Así mismo la normativa abre la posibilidad de que el deudor que pueda verse en una situación de insolvencia
abra una fase de negociación con sus acreedores que permita evitar el concurso o, que llegue a este con una
posibilidad mayor de alcanzar un convenio que asegure la viabilidad.

Nada se menciona en el supuesto de lo relacionado con el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal,
a partir de ahora TRLCon, el cual nos habla de una insolvencia actual como aquella en la que el deudor no
puede cumplir regularmente sus obligaciones y, la inminente en la que el deudor prevee que no va a poder
cumplir en los 3 meses siguientes. Como bien recoge la Sentencia del Supremo antes nombrada cabe que el
patrimonio sea inferior a la mitad del capital social y se pueda cumplir con las obligaciones mediante la
obtención de financiación.
Cierto es, que al no mencionarse nada en el supuesto, podríamos decantarnos por un supuesto de
insolvencia inminente o, una probabilidad de insolvencia, que se da cuando es objetivamente previsible que
de no alcanzarse un plan de reestructuración el deudor no va a poder cumplir con las obligaciones de los
próximos dos años, como recoge el artículo 584.2 TRLCon.

Otra de las soluciones que podríamos plantear es un preconcurso, debido a que cualquiera de las situaciones
que constituyen el presupuesto objetivo preconcursal antes nombradas, permite la comunicación de la
apertura de negociaciones entre el deudor y los acreedores.

Cuando hablamos de preconcursal hacemos referencia a la intención de desjudicializar la situación de

insolvencia, activar un nuevo planteamiento distinto de las negociaciones, acuerdos de refinanciación y
plantear un plan de reestructuración.

La idea sería intentar entre todos los operadores que se ven afectados por la sociedad ver como se aprueba
un plan en el que el eje nuclear sea la continuidad de la actividad, la viabilidad empresarial del deudor y la
forma de satisfacer a los acreedores sobre esa base de viabilidad. Podríamos encontrarnos consoluciones
como son las quitas o las esperas, peor no es el único elemento del plan, de hecho no es al que mas
importancia debiéramos darle, jugaría en mi opinión más importancia temas de aportación de dinero nuevo,
como hablé con anterioridad, la situación de caracterización de créditos para eliminar pasivo y convertirlo en
capital o incluso eliminar una serie de derechos de los socios como podría ser la asunción preferente en
aumento de capital.

Cuando “AAA” afronta la probabilidad de insolvencia o la insolvencia inminente, la comunicación puede

presentarse en cualquier momento.

Así mismo encontramos regulado en el artículo 614 el concepto de plan de reestructuración, conocido este
como el que tiene por objeto modificar la composición, las condiciones o la estructura del activo y pasivo del
deudor o de los fondos propios.

Así mismo podrá el deudor solicitar Concurso Voluntario del artículo 29 TRLCon, en el que se recoge que le
voluntario se da cuando las primeras de las solicitudes hubiera sido la del propio deudor, y en el caso de este
el artículo 106 del mismo texto afirma que el concursado va a conservar las facultades de administración y
disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de las facultades sometido a la intervención de un
administrador concursal.

Una idea a aclarar es que cuando el deudor se encuentra en insolvencia inminente tiene el derecho pero no
el deber de declarar el concurso.

2º) La sociedad limitada “BBB”, tras unos años de conflicto entre socios de la entidad y en la que hubo
algunos ejercicios en los que no se formularon ni aprobaron las cuentas por bloqueo de los órganos sociales,
presentó concurso voluntario de acreedores.

Al respecto, el administrador societario nos consulta sobre la distinta naturaleza del Inventario de Bienes y
Derechos y la Lista de Acreedores. Asimismo, sobre las consecuencias jurídicas de la inclusión de un bien o
derecho en el Inventario o la inclusión de un derecho de crédito en la Lista de Acreedores.

La naturaleza del inventario y la lista de acreedores es diferente.

El inventario:
a) Tiene una función predominantemente informativa, a fin de que los acreedores puedan conocer con
qué bienes y derechos cuenta el concursado para cumplir una posible propuesta de convenio, o cuál sería
el resultado económico previsible que traería, en la práctica, la liquidación de su patrimonio.

b) No es inamovible, sino que tiene un carácter dinámico, en la medida en que el concursado puede
enajenar bienes y derechos y adquirir otros durante el concurso, además de los resultados que pueden
arrojar las acciones de reintegración como cauce procesal para la recuperación de bienes que salieron
indebidamente de la masa activa.

c) No confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos. De
modo que incluir un derecho de crédito o un bien en el inventario no constituye una declaración judicial
acerca de la titularidad del bien o el derecho de que se trate. De ahí que sea compatible la inclusión de estos
bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre tales derechos, en un juicio declarativo
dentro del concurso o incluso fuera de él.

Por el contrario, la lista de acreedores:

a) Determina de manera definitiva la composición de la masa pasiva, que ya no podrá ser combatida.

b) La inclusión de un crédito en la lista definitiva de acreedores es título ejecutivo suficiente para que el
acreedor inicie una ejecución de título judicial; cosa que no sucede con la inclusión de un derecho de crédito
a favor del concursado contra un deudor tercero en el inventario de la masa activa, que no constituye por sí
un título judicial que legitime una reclamación ulterior.

Resumimos en que son documentos que acompañan al informe de la administración concursal, con
gran trascendencia para la satisfacción de las pretensiones de los acreedores.

STS 9 OCTUBRE 2018:

El inventario tiene naturaleza meramente informativa, por lo que no prejuzga la exactitud del contenido de la
masa activa, ni la titularidad de los bienes o derechos que se incluyen en ella, de tal manera que la falta de
impugnación en plazo no excluye que se ejerciten en ulterior juicio o fuera de él- acciones dominicales. El
inventario no confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos.
De modo que incluir un derecho de crédito o un bien en el inventario no constituye una declaración judicial
acerca de la titularidad del bien o el derecho de que se trate. El inventario no es inamovible, sino que tiene
un carácter dinámico, en la medida en que el concursado puede enajenar bienes y derechos y adquirir otros
durante el concurso, además de los resultados que pueden arrojar las acciones de reintegración como cauce
procesal para la recuperación de bienes que salieron indebidamente de la masa activa.

Por ello vemos que de incluir un derecho como se menciona en el supuesto, no constituiría ninguna
declaración judicial acerca de la titularidad del bien o derecho del que se trate.

Este es el sentido de la sentencia de esta sala 563/2010, de 28 de septiembre, que se cita en la sentencia
recurrida y se invoca en el recurso. De la que se colige que el inventario y la lista de acreedores tienen una
naturaleza diferente: mientras que la lista de acreedores, con la excepción de las modificaciones derivadas de
las previsiones de los arts. 97, 97 bis y 97 ter LC (y demás supuestos previstos legalmente, a los que se remite
el art. 97.3 LC), determina de manera definitiva la composición de la masa pasiva, que ya no podrá ser
combatida, el inventario tiene naturaleza informativa, por lo que la inclusión en dicho documento de un bien
o derecho no constituye un título de dominio diferente a los previstos en el art. 609 CC.

Por ello en la lista de acreedores si se va a determinar definitivamente la composición de la masa.

El administrador concursal de “BBB” recibió comunicación de un crédito hipotecario concedido por el Banco
WWW a favor de otra sociedad, “CCC”, que es de los mismos socios que ”BBB”, que se encuentra garantizado
con un inmueble propiedad de la concursada “BBB”. Es el inmueble donde radica el domicilio social y el único
centro de actividad de la concursada. De esta circunstancia no había ninguna referencia en la documentación
obrante en la sociedad ni en las cuentas de la misma. Nos preguntan:

¿qué calificación debería dársele a ese crédito?

De acuerdo con el art 270.1 los créditos garantizados con hipoteca cuando ésta estuviera constituida antes
de la declaración del concurso son créditos con privilegio especial.

Crédito con privilegio especial: art. 270.1o TRLC. “Los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria,
inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o
pignorados”

Una vez declarado el concurso, si se incumple por CCC frente a WWW, ¿podría ejecutarse dicha garantía?

Dentro de los créditos privilegiados podemos encontrar los créditos con privilegio especial o con privilegio
general.

• Especial: Pueden ejecutarse al margen del concurso de acreedores, siendo retribuidos con cargo al bien
o derecho afectado, salvo que se pudiera pagar con cargo a la masa y sin ejecutar el bien o derecho
por ser menos perjudicial para la viabilidad societaria o del concurso.

3º) El concurso de “BBB” se desarrolló con normalidad, alcanzándose un convenio con los acreedores. Los
administradores societarios están muy satisfechos con el acuerdo alcanzado, pero siguen preocupados sobre
si tienen alguna responsabilidad concursal.

Nos consultan, teniendo en cuenta los anteriores antecedentes, si pudiera concurrir alguna causa para que
se acuerde esa responsabilidad y cuál sería una posible línea argumental, en su caso, para su defensa.

El régimen de responsabilidad de los administradores concursales se establece en los artículos 94 y

siguientes TRLCon. Estos responden frente al deudor y frente a acreedores, por los daños y perjuicios
causados a la masa por actos y omisiones ilícitos o realizados sin la debida diligencia.

No sabemos exactamente hace cuando se desarrolló el concurso y se alcanzó el acuerdo, es importante

tenerlo en cuenta debido a que si han pasado 4 años ya, la acción de responsabilidad habría prescrito,
siendo el computo el momento en que uno tiene conocimiento del daño cuya indemnización reclama.

No creo que pueda concurrir causa de responsabilidad, si es cierto que al margen de la acción de
responsabilidad, cualquier acreedor o un tercero pueden ejercer las acciones que correspondan por daños
que los administradores concursales les hubieran causado a sus intereses, tal y como recoge el artículo 98.1
TRLCon.

Según el artículo 132 TRLCon, solo la AC esta legitimada para ejercer las acciones de responsabilidad contra
los administradores, auditores o liquidadores.
4º) La sociedad anónima “DDD” parece que tiene problemas financieros. Le han comentado que antes de
que la situación empeore, deberían llegar a algún tipo de acuerdo con los acreedores.

Al respecto, nos consultan sobre cuáles son los instrumentos que prevé la actual normativa concursal para
poder abordar esta situación intentando evitar la presentación del concurso y, en concreto, sobre: (i)
procedimiento a seguir; (ii) presupuesto objetivo; (iii) plazos para ello; (iv) efectos que pudiera tener sobre
los activos de DDD.

Debemos tener en cuenta aquí el derecho preconcursal, la normativa reconoce al deudor la posibilidad de
negociar con sus acreedores y de esta forma permitir evitar el concurso o llegar a este con mayores
posibilidades de alcanzar un convenio para asegurar la viabilidad de la empresa.
Se trataría por tanto de articular un procedimiento extrajudicial en los que sea mínima la intervención judicial
con respecto al acuerdo alcanzado.

Todo esto gira en torno a la regulación de las figuras preconcursales. Por un lado encontramos la
comunicación que el deudor que se encuentra ate la probabilidad de insolvencia, o en actual o inminente,
realiza al juzgado informando de las negociaciones con sus acreedores, teniendo esto un carácter
instrumental. A partir de los efectos que tiene dicha comunicación el deudor tiene un plazo para negociar un
plan de reestructuración y superar ese estado en que se encontraba.
Por otro lado encontramos la otra figura, se trata del plan de reestructuración el cual permite a través de un
acuerdo con los acreedores que el deudor supere sus dificultades, evite el concurso y continue con la
actividad empresarial.

El presupuesto objetivo del preconcurso permite al deudor comunicar al juzgado la apertura de las
negociaciones con los acreedores o negociar ese plan de reestructuración y solicitar su homologación. La
insolvencia actúao o inminente constituyen el presupuesto objetivo. Conforme al 2.3 TRLCon, el deduror que
no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles se encuentra en estado de insolvencia actual,
mientras que se encuentra en inminente el que prevee que en los tres meses siguientes no podrá cumplir.
Además encontramos la probabilidad de insolvencia que se da cuando sea previsible que de no alcanzrse la
reestructuración no se podrá cumplir las obligaciones a dos años, art. 584.2 TRLCon.

En cuanto a la presentación de la comunicación de apertura de negociaciones, el deudor que se encuentre

en estado de insolvencia actual peude realizar la comunicación siempre que no haya sido admitido a tramite
la solicitud de concurso necesario.

En este caso nos encontramos más ante una insolvencia inminente o probabilidad de insolvencia, la
comunicación se puede presentar en cualquier momento, siendo el objetivo principal de esta la
comunicación al juzgado de una serie de negociaciones ya en curso o que se van a iniciar.

La comunicación lleva aparejada una serie de contenido que se recoge en el artículo 536 del TRLCon.

Además esta tiene una serie de efectos los cuales se detallan en los artículos 594 a 606. No tiene esta efectos
sobre las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor, no permite declarar el
encimiento anticipado de un crédito ni pretender modificar términos o condiciones de estos (art. 595
TRLCon). Además sabemos que no efecta a los contratos con obligciones reciprocas y pendientes de
cumplimiento.
Sobre las acciones, se prohíbe la iniciación en los tres meses siguientes a la presentación de la comunicación,
de acciones sobre el patrimonio vinculado a esa actividad. Se autoriza al dedudor que solicite una decisión
judicial que extienda la prohibición de ejecuciones sobre otros bienes de su propiedad para asegurar le buen
fin (art. 600 y 602 TRLCon).

Se acuerda una suspensión por tres meses según el articulo 601 de las ejecuciones sobre los bienes
integrados en la actividad del deudor.

Por ultimo podrá el juez acordar suspensión cuando el objeto de garantía fueran bienes o derechos
necesarios para la actividad del deudor.

5º) La sociedad anónima “DDD” decidió voluntariamente adoptar las medidas preconcursales de la pregunta
anterior. Ha efectuado correctamente la tramitación correspondiente y se ha planteado, en su seno, como
solución un aumento de capital consistente tanto en la aportación dineraria como en la capitalización de
créditos de acreedores financieros y la capitalización de créditos de socios.

Nos preguntan sobre la necesidad o no de someter esas cuestiones a la Junta General de accionistas y si
para ellos existen algunas excepciones a la normativa societaria consecuencia de la situación preconcursal.

Invocamos aquí la Sentencia no 310/2017, de 3 de julio de la Audiencia Provincial de Alicante (EDJ

2017/195404)" mediante la cual confirmamos que

i.Las previsiones normativas contenidas en la legislación concursal deben prevalecer, como normativa
especial, frente a las previsiones legales societarias, como lo es el derecho de adquisición preferente que
pudiera ser invocado de contrario

LA formalización de todo esto se somete a un procedimiento de aprobación en el momento inicial. Nos

encontramos aquí con una sociedad de capital como protagonista, la reestructuración requerirá de
determinados acuerdos sociales (reglas del artículo 631 TRLCon) destacando la decisión que los socios tienen
que adoptar de cara a la aprobación del plan.

Los acuerdos de la junta general, a los que serán aplicables las reglas generales previstas para el tipo que
corresponda a la sociedad deudora. El artículo 631.2 TRLCon nos habla sobre los acuerdos de la Junta, por lo
que si será necesario someter.

Ademas, tener en cuenta que cuando el plan prevee una modificación estrcutural, los acreedores afectados
carecen de derecho de oposición.