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Definición
(LCon art.2)

La Ley recoge el concepto de insolvencia del deudor como presupuesto de

hecho objetivo de la declaración del concurso común a todo deudor, así como a las
distintas soluciones en que puede desembocar el procedimiento (convenio o liquidación),
sin que desvirtúe el carácter único del presupuesto su consideración en un doble
momento, actual y futuro o inminente (AP Las Palmas auto 29-7-09, EDJ 236885; AP
Girona auto 2-12-09, EDJ 352957).
El concepto de insolvencia es el propio del lenguaje común: se considera insolvente al que
no tiene con qué pagar; encontrándose en dicho estado patrimonial el deudor
que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, siendo indiferente
la causa de dicha imposibilidad, y sin que sea necesario un incumplimiento total, bastando
con que sea generalizado (AP Madrid auto 8-5-08, EDJ 86315). De hecho, la situación de
insolvencia es compatible con la existencia de un balance saneado si, al propio tiempo, la
sociedad carece de liquidez para atender regularmente sus obligaciones (AP Madrid 18-
11-08, EDJ 288468).
Por otra parte, la causa de la imposibilidad de cumplir es indiferente: es insolvente tanto
quien no puede cumplir por carecer de bienes suficientes con los que hacer frente a las
deudas, como quien no puede hacerlo a pesar de tener patrimonio, por falta de liquidez y/o
de crédito.
El cumplimiento regular ha de ser un cumplimiento realizado conforme a las reglas
generales sobre el pago de las obligaciones, esto es, en las condiciones fijadas en la
obligación, y de acuerdo con los medios ordinarios con que cuente el deudor. De esta
forma si el deudor procede a la liquidación apresurada y ruinosa de los bienes puede
conseguir liquidez para satisfacer a aquellos acreedores que sean titulares de algunas o
de todas las obligaciones exigibles, o si el deudor obtiene una financiación que no pueda
considerarse ordinaria, el deudor podrá cumplir, pero no lo hará regularmente.
En este sentido, resulta irrelevante la naturaleza mercantil o civil de las obligaciones
incumplidas, así como el origen contractual, cuasicontractual o extracontractual de las
obligaciones que se incumplen, de modo que también puede generar un estado de
insolvencia el incumplimiento de obligaciones de origen legal, como las contraídas frente a
Hacienda. El incumplimiento puede venir referido tanto a obligaciones dinerarias como no
dinerarias, de dar, hacer o no hacer (AP Madrid auto 8-5-08, EDJ 86315).
Por su parte, la exigibilidad de estas obligaciones se refiere a que la obligación es
reclamable por la vía judicial y puede dar lugar a una acción. Así, la insolvencia actual se
puede excluir mediante un pacto de non petendo, siempre que ello permita remover la
incapacidad en el cumplimiento de las obligaciones, y la regularidad en el cumplimiento de
las obligaciones se refiere al cumplimiento efectuado con los medios empleados en el
ejercicio ordinario de la empresa de que se trate en conexión con el respeto al principio de
la par conditio creditorum (Pulgar).
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Precisiones

1) Al igual que sucedía con los restantes conceptos que se manejaban para describir el presupuesto de
hecho del concurso (falta de crédito, insuficiencia patrimonial), la insolvencia no es un simple hecho, sino
que es un «estado» (Ramírez).
Un estado es «la situación en que se encuentra una persona o cosa» o «cada uno de los modos de ser
de una persona o cosa» (diccionario de la Real Academia Española). La diferencia entre un hecho y un
estado es la que media entre el hecho (singular) y la conducta (generalizada). Así, refiriéndonos al
presupuesto del concurso, diríamos que el «hecho» es la falta de pago de una obligación, mientras que el
«estado» es la situación en que se encuentra quien no puede pagar sus obligaciones. Un hecho aislado
no puede fundamentar la declaración de concurso; solo el estado de insolvencia puede conducir a
él. Por tanto, en lo sucesivo nos referiremos al estado de insolvencia, como presupuesto fáctico del
concurso de acreedores.
2) No es elemento de la regularidad la puntualidad en el pago (JM Madrid núm 5, auto 8-9-08, EDJ
336815).
3) No serán exigibles las obligaciones naturales , ni aquellas cuyo título constitutivo se encuentre
afectado por un vicio de invalidez que determinase su inexistencia o nulidad.
4) Otra importante cuestión que se ha planteado en relación con la exigibilidad del crédito es la que
afecta a la legitimación del acreedor instante del concurso. En principio, no se exige que el acreedor
instante sea titular de un crédito vencido y exigible en el momento en que insta el concurso. Pese a ello,
se ha venido considerando que el requisito del vencimiento debe ser entendido como implícito en la Ley
(entre otras disposiciones, se puede deducir de la LCon art.13, que exige al acreedor precisar, entre otros
extremos, la fecha de vencimiento de su crédito).
Por otra parte, es lógico entender que, del mismo modo que solo puede ser instada una ejecución singular
en virtud de una obligación vencida, líquida y exigible (LEC art.572), el titular de una obligación no vencida
no puede instar la ejecución universal; este sería también el caso de un acreedor que ha sujetado
a condición o término la exigibilidad de su crédito, por medio de un pacto de no exigibilidad (Pulgar).
Otro sector doctrinal, en cambio, sostiene que el acreedor instante no tiene porqué ser necesariamente
titular de un crédito exigible, aun cuando ello será lo más frecuente en la práctica (Rojo y Alfonso Muñoz
Paredes, con cita del JM Madrid núm 5, auto 11-1-07, EDJ 2296; y AP Madrid auto 8-5-08, EDJ 86315 y
también Olga Martín Alonso, con cita de AP Madrid auto 20-11-08, EDJ 288479; AP Barcelona auto 19-6-
09, EDJ 253936; AP Madrid auto 30-5-16, EDJ 133957). En este mismo sentido, resumió la AP Madrid
auto 17-5-18, EDJ 538499, que es irrelevante, a efectos de esta legitimación activa para instar el
concurso necesario del deudor, que al acreedor lo sea de un crédito no cuantificado, o a plazo, o sujeto a
término o modo, conforme al CC art.1138 s., porque lo relevante entendió que no es la efectividad del
crédito, sino su existencia.
5) En la LCon/03, como sucede en la LCon, la insolvencia no se identifica con el desbalance
patrimonial, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y sin embargo, poder éste
seguir cumpliendo con sus obligaciones a través del recurso al crédito personal o por otros medios. Solo
si el desbalance patrimonial es o fuera previsiblemente definitivo y no temporal, sería constitutivo de
insolvencia (TS 15-10-13, EDJ 207467). A su vez, el activo puede ser superior al pasivo, pero ser
liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones (AP
Madrid auto 17-4-08, EDJ 86311; JM Madrid núm 5, auto 8-9-08, EDJ 336815).
El TS afirma que no debe confundirse la insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, con el
desequilibrio patrimonial o con la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas,
presupuesto de la acción de responsabilidad por deudas de la LSC art.367, ni con la situación de pérdidas
agravadas (LSC art.363.1.e), incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los
administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la
disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola
razón a su responsabilidad por deudas con arreglo a la legislación societaria (TS 1-4-14, EDJ 53394).
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son
equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho de la LCon art.444 es
la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

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Tampoco es correcta la equiparación entre insolvencia y cesación de pagos. El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno
de los hechos reveladores de la insolvencia (LCon art.2.4). Pero una solicitud de
declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos «hechos reveladores»,
entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser
objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no
existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra
en estado de insolvencia (LCon art.20).
Y, al contrario, es posible que, incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones, exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya
acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (p.e., la venta apresurada de
activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

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En nuestro sistema concursal, ha sido tradicional diferenciar el estado de
insolvencia desde dos puntos de vista:
- el financiero: insolvencia provisional o iliquidez (presupuesto de la antigua suspensión
de pagos);
- el patrimonial: insolvencia definitiva o cesación de pagos (presupuesto de la antigua
quiebra).
Desde la LCon/03, al existir un solo procedimiento, basta con un único concepto
(insolvencia) para referirse al presupuesto del concurso; lo que significa que en la
actualidad tan insolvente es el deudor que no tiene con qué pagar y no va a tener nunca
con qué hacerlo, por lo que está abocado a la liquidación (nº 4550 s.); como el deudor que,
de momento, no tiene con qué pagar, pero tiene activos suficientes para hacer frente a sus
pasivos, por lo que tratará de alcanzar un convenio de continuación (nº 4000 s.). Ahora
bien:
- en supuestos de concurso necesario , la insolvencia debe ser actual; y
- en los supuestos de concurso voluntario , puede ser actual (en cuyo caso el deudor
está obligado a solicitar el concurso conforme a la LCon art.2.3 en conexión con LCon
art.5.1), o inminente.
En este sentido, la LCon art.2 redacc L 16/2022 permite que, cuando sea el deudor quien
presente la solicitud de concurso, lo haga sobre la base de una insolvencia inminente,
entendiéndose por tal la situación del deudor que prevea que, dentro de los tres meses
siguientes, no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Esta delimitación
temporal del estado de insolvencia inminente -tres meses- procede de la L 16/2022 de
reforma concursal, ya que, con anterioridad, dicho estado se contemplaba, pero de forma
indeterminada. En efecto, previamente lo único que se indicaba era que el estado de
insolvencia inminente era aquel en el que el deudor preveía que no podría cumplir regular
y puntualmente sus obligaciones, sin ningún tipo de indicación temporal al respecto. Se
configuraba como estado de pronóstico cierto de la insolvencia todavía no actual, referido
no solo a la regularidad, sino también a la puntualidad en el cumplimiento de las
obligaciones (AP Madrid 8-5-09, EDJ 262213). En este caso la solicitud del concurso
constituye una facultad para el deudor y no un deber. El legislador trata de propiciar en el
concurso a instancias del deudor esa función preventiva de las instituciones concursales
dentro de una unidad de procedimiento, y la insolvencia inminente pertenece a una de
esas situaciones indefinidas, anteriores a la crisis ya instaurada, en que es posible
pronosticar la insolvencia. Se coloca, pues, la insolvencia en un momento de pronóstico,
desde la insuficiencia económica, sobre la incapacidad de cumplimiento, con la finalidad
de que los mecanismos de solución convencional o liquidadora tengan un sentido real (AP
Girona auto 30-4-09, EDJ 214408).
No cabe alegar insolvencia inminente cuando todas las deudas están vencidas (JM
Santander núm 1, auto 28-4-06, EDJ 116112).

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Precisiones

Particularmente significativo respecto al alcance de la insolvencia inminente fue el auto que declaró
el concurso de acreedores del Banco de Madrid, que revistió especial trascendencia en atención al
elevado número de clientes que se vieron afectados por la declaración de concurso de la entidad, la
petición liquidatoria de la deudora que a la misma se acompañó y las consecuencias de extrema
gravedad que todo ello podía suponer para el erario público y, muy en particular, para los trabajadores de
la empresa (JM Madrid núm 1, auto 25-3-15, EDJ 60048).
El auto declara el concurso de acreedores de la entidad bancaria, a pesar de que había superado hasta
muy cercanas fechas todos los controles de los órganos de supervisión de solvencia y liquidez,
disfrutando de una buena salud financiera, circunstancia esta que genera la duda de cómo en pocos días
pudo caer en una situación de insolvencia inminente que motivó su declaración de concurso y que puede
resultar terminal para la continuidad de su actividad.
En el auto de declaración del concurso se afirma tal posibilidad poniendo de manifiesto que el art.70.1.b)
de la L 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, precepto que justificó la
intervención de la entidad deudora decretada por Resol Banco de España 12-3-15, alude expresamente a
la posibilidad de que una entidad de crédito se encuentre en una situación distinta de las previstas en el
ámbito de aplicación de la L 9/2012 de Reestructuración y Resolución de las Entidades de Crédito, pero
que resulte de excepcional gravedad y pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia.
Por otra parte, en el auto se explicita que la insolvencia inminente de una entidad de crédito no podría
identificarse de manera simple con el escenario al que, de manera inespecífica, podría quedar enfrentada
cualquier entidad en caso de que sus clientes retirasen masivamente sus depósitos, predicción que no es
sin más subsumible en el presupuesto objetivo del concurso que la LCon exige, pues por reducción al
absurdo habría que afirmar entonces que la totalidad de las entidades de crédito compartirían sin más ese
presupuesto habilitante. Es preciso que, si el riesgo de retirada masiva de los depósitos de los clientes se
invoca como fundamento de la prognosis legalmente exigida de la insolvencia de la entidad, dicha
predicción se funde en circunstancias objetivas de las que, según las reglas básicas del criterio humano,
quepa esperar razonablemente ese desenlace fatal para la capacidad de pago.
En el presente caso, la entidad deudora solicitante del concurso se vio expuesta en fechas muy recientes
a una situación excepcional, ajena a los controles ordinarios de las autoridades supervisoras sobre su
liquidez y solvencia.
Así, la decisión inicial adoptada por el Banco de España de intervenir la entidad en fecha 10-3-2015, la
posterior decisión del consejo de administración de la entidad de dimitir en bloque y pedir su sustitución
pocas horas después, el nombramiento por parte del Banco de España de administradores provisionales
de la entidad y el anuncio a través de los medios de comunicación de la apertura de expediente a la
entidad por parte del SEPBLAC, así como el posible inicio de actuaciones por el Ministerio Fiscal,
precipitaron una situación de pánico y desconfianza de los clientes de la entidad, que provocó una fuga
de depósitos acumulada entre los días 10 y 13-3-2015 de 124 millones de euros. Al cierre de la jornada
del viernes 13 estaban registradas de forma adicional órdenes de retirada de depósitos por otros 52,3
millones de euros y existía el riesgo cierto de que las gestoras de fondos pudieran cursar órdenes a
Banco de Madrid, S.A.U. para retirar más efectivo traspasándolo a cuentas de otras entidades, lo que
implicaría la salida inmediata de un importe cercano a unos 150 millones de euros en total. Ello habría
colocado a la entidad en una situación de tesorería negativa de más de 100 millones de euros.
Todos los hechos descritos apuntan al hecho inevitable de que la entidad, de haber proseguido operando
al mismo ritmo de salida de fondos, se habría situado en una situación de imposibilidad manifiesta de
continuar cumpliendo regularmente con sus obligaciones exigibles por falta de liquidez, y en particular a
las peticiones de retirada de depósitos que se habrían seguido produciendo; lo cual se juzga subsumible
en el presupuesto de la insolvencia inminente de la entidad, sin perjuicio de la perspectiva de satisfacción
(incluso íntegra) de sus compromisos en caso de liquidación ordenada y controlada, que es cosa
totalmente distinta.