Prision Preventiva Ofisiosa

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PENA Y ESTADO
DR © 2023. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas

LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA

DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA PENAL
Javier Diez García*
Sumario: I. Introducción. II. La regulación constitucional de la prisión

preventiva oficiosa en el sistema procesal penal mexicano. III. Los datos de
prueba como elementos de probabilidad y la secrecía que habilita la prisión
preventiva oficiosa. IV. ¿Qué implica la prisión preventiva oficiosa en la
práctica jurídica? V. La presunción de inocencia en un escenario que permite la
prisión preventiva oficiosa. VI. La incidencia de la prisión preventiva oficiosa
en la política penitenciaria mexicana. VII. El aumento de la población re-
clusa en 2021 y el costo económico del preso en México. VIII. Conclusiones.
IX. Fuentes de información.
I. Introducción
De acuerdo con los últimos datos plasmados en el Cuaderno Mensual de In-

formación Estadística Penitenciaria Nacional, correspondientes a septiembre
de 2021, 135 de los 288 centros penitenciarios existentes a la fecha presen-
tan sobrepoblación, dentro de los cuales se pueden destacar los índices en
el Estado de México, donde existe una tasa de sobrepoblación de presos de
136.13%; de Durango, con 74.06%, de Morelos, con 86.17% o de Nayarit
con 82.35%. En este sentido, los datos de sobrepoblación resultan preocu-
pantes toda vez que es preciso considerar que dentro de los porcentajes ante-
riormente indicados a título de ejemplo, no sólo se encuentran los individuos
sentenciados, sino también aquellos otros que se encuentran procesados. Los
datos de sobrepoblación mostrados revelan una realidad alarmante en lo que
a políticas penitenciarias se refiere, pues a la luz de las cifras, se hace evidente
* Profesor de tiempo completo en la Facultad de Estudios Superiores Acatlán (División

de Ciencias Jurídicas), de la UNAM.
177

178 JAVIER DIEZ GARCÍA
que la capacidad del Estado mexicano se ha visto rebasada por la incidencia

delictiva.
Esta incidencia delictiva, según los últimos datos del secretariado eje-
cutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, pone de manifiesto que
desde el mes de enero de 2021 al mes de septiembre de 2021 existe una
tendencia de mantenimiento y aumento en los delitos del fuero común a
nivel nacional donde, por ejemplo, los delitos contra la vida y la integridad
corporal pasaron de 18,166 en enero a 20,850 en septiembre, o los deli-
tos contra el patrimonio, los cuales incrementaron en ese mismo periodo
de 68,761 a la cantidad de 78,298. Estas cifras de incidencia delictiva hay
que contrastarla no solamente con la posibilidad de la Federación mexicana
de hacer frente a las corrientes de incremento de los delitos —evidenciada
como consecuencia de los datos de sobrepoblación— sino también se debe
confrontar con la legislación penal y, más concretamente, con la de tipo pro-
cesal vigente en México.
II. La regulación constitucional de la prisión preventiva

oficiosa en el sistema procesal penal mexicano
La reforma constitucional del 18 de junio de 2018 representó una reformu-

lación completa del sistema procesal penal mexicano, pasando de ser un sis-
tema mixto a uno acusatorio. El sistema procesal penal mixto, como indica
Polanco Braga, ha sido indebidamente considerado en la mezcla del sistema
acusatorio y del inquisitivo, pues en realidad se trata de un sistema indepen-
diente o autónomo que, según Ponce Villa, “toma elementos característicos
del proceso acusatorio y otros del inquisitivo”. Este modelo mixto se caracte-
riza por una inicial separación de funciones entre Ministerio Público y juez
—al primero le corresponde investigar y acusar mientras que el segundo se
limita a juzgar—, sin embargo esa diferencia de figuras llega a entrelazarse
hasta el punto de difuminar las funciones de cada uno de ellos en lo que po-
dríamos clasificar como resultado final del proceso.
Esa vinculación estrecha que puede dar lugar a un desvanecimiento de
separación real de funciones se puede apreciar, a efectos prácticos, en su-
puestos como el análisis de la operatividad del principio de inmediatez, lo
que supone que las pruebas recabadas con proximidad a los hechos gozan
de una mayor credibilidad que aquellas que se obtienen más alejadas del
momento del ilícito. En este tenor, la desvirtuación de funciones se da como
consecuencia de que el principio de inmediatez en cuanto a valoración de la
prueba puede condicionar el pronunciamiento del juez, toda vez que, como

LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA... 179
consecuencia de que prevalece la proximidad, las pruebas presentadas por

el Ministerio Público que fueron recabadas con más cercanía a los hechos
son, en realidad, determinantes para la sentencia. Todo lo anterior repre-
senta algo muy importante en la práctica jurídica del sistema mixto, pues
lo que inicialmente es una facultad de investigación del Ministerio Público,
se traduce en un elemento fuertemente condicionante en el sentido de la
sentencia, de tal forma que, en lo que a cuestiones prácticas se refiere, las
pruebas obtenidas con proximidad no solo son pruebas, sino que realmente
son factores que inciden en el acto de juzgar y en el sentido de la sentencia.
Por su parte, el sistema inquisitivo, caracterizado por la concentración
de funciones en una única autoridad, supuso un modelo procesal en el que
las facultades de investigar, así como de acusar y de juzgar corresponden
a un mismo órgano, lo que en la práctica jurídica se traduce en una muy
alta probabilidad de que el individuo sometido a proceso terminará siendo
condenado. Con todo ello, el sistema inquisitivo que, como su propio nom-
bre indica, es herencia de la Inquisición española, llega a despersonalizar
al individuo tal y como sucediera en los siglos XIV y XV en el país ibérico.
De este modo, esa deshumanización del acusado en el modelo inquisitorial
se puede apreciar al valorar actos vulneradores de su derecho de defensa y
del debido proceso tales como el secretismo a la hora de desarrollar la in-
vestigación, a la cual el acusado no tiene acceso; el valor de la confesional
como prueba plena, para lo que se recurre, incluso, a prácticas de tortura;
o la detención e interrogatorio del sospechoso sin ni siquiera informarle del
crimen que se investiga, de tal forma que este sistema se organiza sobre “un
complejo código de pruebas legales, técnicas inquisitivas, prácticas de tortu-
ra y cánones de enjuiciamiento… haciendo de la doctrina del proceso penal
una especie de ciencia de los horrores”.
Frente al sistema inquisitivo y frente al sistema mixto surge el sistema
acusatorio, en el que se reconoce toda una serie de derechos al imputado
en aras de establecer un modelo garantista asentado en principios que debe
seguir todo proceso penal. Es así que nuestra Constitución —en adelante
CPEUM— señala en su artículo 20 que el proceso penal en México es acu-
satorio y oral, regido por los principios de: 1) publicidad; 2) contradicción;
3) concentración; 4) continuidad, y 5) inmediación. Esto se complementa
con el listado de principios y derechos igualmente reconocidos en el Código
Nacional de Procedimientos Penales —en adelante CNPP— en sus artícu-
los 5o. a 19. Con ello, algunos de los principios más notorios del sistema
acusatorio, que se confrontan directamente con los del modelo inquisitorial,
son el principio de igualdad entre las partes, el principio de igualdad ante la

ley y el principio de presunción de inocencia, de tal forma que la labor de

investigación le corresponde al Ministerio Público, mientras que la función
de juzgar es competencia del tribunal de enjuiciamiento.
A pesar de que el sistema penal mexicano pasó de un modelo mixto a
uno acusatorio con la correspondiente y presumible mejora en lo que a ga-
rantismo se refiere, lo cierto es que tanto en la CPEUM como en el CNPP
se prevé, en especial, una figura jurídica que ha dado lugar a diferentes opi-
niones así como a jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dados sus efectos en relación con varios de los derechos humanos
del imputado, como son el debido proceso y la presunción de inocencia, en-
tre otros; esa figura es la prisión preventiva oficiosa.
III. Los datos de prueba como elementos de probabilidad

y la secrecía que habilita la prisión preventiva oficiosa
La prisión preventiva oficiosa se encuentra reconocida en el artículo 19 de

la CPEUM como medida que será impuesta por el juez ante determinados
delitos, haciendo que no se requiera que el Ministerio Público la solicite, pues
la propia naturaleza del delito probablemente cometido la habilita de ma-
nera automática. En este sentido, la CPEUM prevé un catálogo de delitos
habilitantes de esta medida, por lo que en aquellos casos en los que el Mi-
nisterio Público formule imputación por la probable comisión de alguna de
esas conductas del artículo 19 constitucional, el juez de control no solo estará
facultado, sino que se encontrará obligado a ordenar la prisión preventiva de
forma oficiosa.
Llegados a este punto resulta primordial considerar que el momento
procesal en el que se ordena la prisión preventiva oficiosa se da en el marco
de la etapa inicial, esto es, en un momento primitivo del proceso penal, por
lo que no se puede contar con certeza, cuando menos, la inexistencia de un
margen de duda razonable como consecuencia de que la imputación del
Ministerio Público se basará en datos de prueba. Por ello, la imputación se
asentará en probabilidades de que el indiciado participó en la comisión de
los hechos que la ley señala como delito, lo que implica que no puede existir
una seguridad en relación a dichos hechos en una etapa inicial como es esta;
y es que si bien es cierto que el Ministerio Público hará valer sus datos de
prueba, los cuales van a tener un gran peso en el transcurso de la investiga-
ción y de la audiencia inicial, “son obtenidos generalmente no en audiencia
pública y oral, con presencia de las partes, sino más bien en secrecía y de
forma unilateral sin la presencia de las partes y juez de control”, lo que pue-

de generar dudas respecto a la atribución de la importancia que realmente

tienen en esta etapa primitiva.
1. La posibilidad de la investigación secreta
Además de lo anterior, resulta preciso considerar lo dispuesto por el

artículo 218 del CNPP donde, de manera expresa, se establece que, como
regla general, los actos de investigación son reservados, lo que supone solo
las partes tendrán acceso a los registros de investigación, sin embargo, dicho
acceso no es universal, sino que se encuentra limitado. Considerando esto,
la reserva de los actos de investigación funciona de dos formas diferentes:
1) En relación a la víctima u ofendido, así como su asesor jurídico.

2) Respecto del sujeto que está siendo investigado.
Por lo que corresponde al primer punto, el legislador establece que tan-

to la víctima, como el ofendido y el asesor jurídico podrán tener acceso a los
registros de investigación en cualquier momento, por lo que ya sea que nos
encontremos en etapas prematuras o más avanzadas de la investigación, to-
dos los sujetos anteriormente señalados tendrán la posibilidad de consultar
y revisar el estado de la investigación así como todos aquellos actos que de
ella se desprendan. En cambio, en lo referente al sujeto investigado se im-
pone una limitación a ese acceso que, a efectos prácticos, resulta de mucho
interés, pues el CNPP indica que el probable responsable solo podrá revi-
sar los registros de investigación cuando sea citado para comparecer como
imputado o sea sujeto de un acto de molestia y se pretenda recabar su en-
trevista. De esto se desprenden dos cuestiones de fundamental importancia
pues, por una parte, el probable responsable será investigado en secrecía sin
que siquiera haga falta que sea conocedor de dicha situación, mientras que,
por otra parte, se habilita el acceso a los registros cuando el sujeto ya vaya
a ser considerado imputado o se recabe su entrevista como consecuencia de
un acto de molestia.
En este punto resulta igualmente importante realizar una interpreta-
ción literal de los términos empleados por el CNPP, pues indica que uno de
los supuestos habilitantes para el acceso a los actos de investigación es que
el sujeto sea sometido a un acto de molestia y se pretenda recabar su entre-
vista. En este sentido, la interpretación literal pone de manifiesto que para
tener acceso se requiere que el individuo sea sujeto a un acto de molestia y,
además, se pretenda recabar su entrevista, por lo que el mero hecho de que

el sujeto acuda a la sede ministerial para rendir lo que en sistemas anterio-

res se denominada declaración, no es un presupuesto habilitante per se para
garantizar el acceso a los registros.
Del mismo modo, el hecho de que el investigado sea objeto de un acto
de molestia tampoco es un elemento que, por sí mismo, abra la posibilidad de
consultar los actos de investigación, pues de lo contrario, el legislador habría
utilizado la fórmula de que el sujeto sea sometido a un acto de molestia o se
pretenda recabar su entrevista, sin embargo, desde el momento en que se
refiere a actos de molestia y pretensión de entrevista nos trasladamos a un
plano de elementos conjuntivos, con lo que la sola concurrencia de uno de
ellos no colma el supuesto normativo previsto en el CNPP.
Por otra parte, también es importante realizar una precisión semánti-
ca respecto de un término que el legislador parece utilizar indistintamente
a lo largo del CNPP al referirse al probable responsable o indiciado como
imputado, lo cual no es correcto. Es así que hay que delimitar muy clara-
mente que hablar de imputado, desde una perspectiva puramente técnica,
hace referencia a aquel individuo que ya ha sido imputado; esto es, que ha
sido citado o conducido —en función de si el sujeto se encuentra en libertad
o detenido— a la audiencia inicial y, dentro de esta, el Ministerio Público
formula imputación en su contra. Esta distinción terminológica es funda-
mental a la hora de analizar las posibilidades de las partes en la etapa de
investigación, así como sus opciones de recabar datos de prueba, pues si se
tiene presente que el imputado sólo es tal desde el momento en que se for-
mula imputación en su contra, entonces antes de dicho momento no puede
ser considerado o calificado como imputado. Lo anterior supone que, reto-
mando lo dispuesto por el artículo 218 del CNPP, el probable responsable
podrá revisar los registros de investigación únicamente cuando sea citado
para comparecer como imputado o, dicho en otras palabras, nada más po-
drá consultar el estado de la investigación al momento en que es citado para
la audiencia inicial, momento en el que se realizará la formulación de im-
putación stricto sensu.
Esta circunstancia hace que no solo la investigación se pueda desarro-
llar en un completo y absoluto secreto, sino que además puede condicionar
fuertemente las opciones de defensa del probable responsable ya que se pue-
de ver en la tesitura de desconocer el status de la investigación hasta el último
momento previo a la audiencia inicial, limitando el tiempo del que dispone
para recabar aquellos medios de convicción que puedan servirle como ele-
mentos de descargo a la hora de la formulación de imputación.

Para explicar ese supuesto, pensemos en el siguiente ejemplo: el sujeto

X es denunciado como consecuencia de la probable comisión de un delito
que no es considerado grave, por lo que el Ministerio Público comienza a
integrar la carpeta así como realiza los correspondientes actos de investiga-
ción. Posteriormente, el Ministerio Público cita al sujeto X para que acuda
un día y hora concretos, señalando en su solicitud de comparecencia que se
requiere su presencia para llevar a cabo diligencias ministeriales en relación
con la investigación de hechos probablemente constitutivos de delito, para
lo cual la Representación Social no detalla o establece la condición en la que
acudirá el sujeto X. Continuando con el ejemplo hipotético, pensemos que el
sujeto X acude y que el Ministerio Público recaba su entrevista en la cual,
recordemos, no fue citado como imputado. En este sentido, si el sujeto X
solicitara el acceso a los registros de investigación, el Ministerio Público es-
taría habilitado para denegarle su consulta con fundamento en lo dispuesto
por el artículo 218 del CNPP.
Ahora bien, llegados a este punto resulta fundamental regresar sobre
el punto referente al análisis del término imputado para referirse al sujeto
que está siendo investigado. Retomando lo explicado algunas líneas arriba,
de una forma técnica, el imputado no es tal hasta que se formula la impu-
tación en su contra en la audiencia inicial. En este tenor, el hecho de que
nos encontremos en un momento previo a la celebración de dicha audiencia
pone de manifiesto que, en realidad, no se debe hablar de imputado sino de
probable responsable, de indiciado o, incluso, de inculpado. En atención a
esto, desde una perspectiva estricta de interpretación literal de la norma, el
segundo supuesto de acceso a los registros en el caso del probable respon-
sable, previsto en el tercer párrafo del artículo 218 del CNPP estaría vacío
de contenido en sede ministerial, esto es, ser citado para comparecer como
imputado, pues dicho citatorio se daría de cara a la audiencia inicial, ante el
juez de control, resultando imposible ser citado para comparecer en calidad
de imputado ante el Ministerio Público toda vez que, en ese momento, no
será imputado sino hasta una fase ulterior.
No obstante, esta terminología problemática derivada de una interpre-
tación literal de la norma y del proceso penal no ha sido atendida por las au-
toridades, quienes de forma generalizada y en reiteradas ocasiones utilizan
el término de imputado como si fuera sinónimo de probable responsable o
de indiciado, lo cual no es correcto, como así ha reiterado tanto la jurispru-
dencia como los diferentes autores. En todo caso, esa errónea asimilación
de la figura del imputado con la del indiciado o inculpado puede dar lugar
a situaciones como la del ejemplo presentado, en donde al no ser citado con

la condición de imputado —según el CNPP— o de probable responsable,

se inhabilitaría, inicialmente, la segunda de las posibilidades previstas por
el legislador para que el indiciado tenga acceso a los registros de la investi-
gación.
Considerando todo lo anterior, es importante destacar la tesis I.9o.P.293
P (10a.), la cual, si bien es aislada, presenta con claridad las controversias
que pueden surgir a raíz de lo dispuesto por el artículo 218 del CNPP. En
esta resolución, los Tribunales Colegiados de Circuito atendieron a dos as-
pectos fundamentales:
a) Que el imputado no es tal hasta que se formula imputación en su

contra.
b) Que el Ministerio Público puede evitar señalar como probable res-
ponsable a un individuo del cual recaba la entrevista.
Por lo que respecta al primer punto, en la citada tesis I.9o.P.293 P (10a.)

se realiza una precisa conceptualización del probable responsable, de tal
forma que, lejos de llamarle imputado, se le denomina inculpado. En este
sentido, el hecho de no hablar de imputado podrá habilitar al Ministerio
Público para no conceder el acceso a los registros de investigación. En lo
concerniente al segundo punto, de la tesis se desprende el razonamiento, en
mi opinión acertado, de que el término imputado no puede restringir lo que
en realidad representa un derecho de defensa, por lo que se establece que “la
reserva de información debe entenderse en relación con personas ajenas a
la investigación”. Es así que, independientemente de que al individuo se le
denomine imputado, inculpado, indiciado o probable responsable, en reali-
dad nos encontramos ante un mismo supuesto: el sujeto está siendo objeto
de una investigación en su contra, por lo que en aras de garantizar su dere-
cho de defensa se le debe permitir el acceso a los registros de investigación.
A pesar de lo señalado por la tesis I.9o.P.293 P (10a.), hay que conside-
rar igualmente que existen otras resoluciones en las que se determina que
la mera investigación respecto de un individuo no es un presupuesto habi-
litante para la solicitud del acceso a los registros por parte de este. Tal es el
caso de la tesis VI.2o.P.59 P (10a.), en la cual se resuelve que “el hecho de
que una persona esté siendo investigada dentro de una carpeta de investiga-
ción, es insuficiente para considerar que adquirió la calidad de imputada”
lo que conlleva que no exista ninguna obligación del Ministerio Público de
proporcionar el acceso a los registros de investigación en la etapa inicial del
proceso penal. Así pues, como consecuencia de lo explicado hasta el mo-
mento, pueden surgir situaciones en las que la investigación realizada por

la autoridad puede tornarse en secreta de tal forma que, hasta que el sujeto
no sea detenido o sea citado para comparecer como imputado o sea objeto
de un acto de molestia y se pretenda recibir su entrevista, ese probable res-
ponsable no tendrá habilitado el acceso a los registros de la investigación.
Como añadido a todo lo anterior, surge otras dos importantes pregun-
tas en relación a las posibilidades del indiciado de acceder a los registros de
investigación:
a) ¿Qué se debe entender por acto de molestia?

b) ¿Cuál es el alcance o extensión del acceso a los registros de
investigación?
2. El acto de molestia
Hablar de acto de molestia a efectos jurídicos implica referirse, necesa-

riamente, a la jurisprudencia P./J.40/96 en la cual se establece que los actos
de molestia son aquellos que “restringen de manera provisional o preven-
tiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos”,
siendo que esa restricción debe encontrarse precedida por “mandamiento
escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde
ésta funde y motive la causa legal del procedimiento”. Partiendo de ello, los
actos de molestia no implican una restricción definitiva de derechos, lo que
daría lugar a actos privativos, sino a una limitación o eliminación transitoria
de un derecho. En esta tesitura aparece un nuevo interrogante que debe ser
detenidamente analizado: ¿cumplir una solicitud de comparecencia repre-
senta un acto de molestia?
La solicitud de comparecencia, en cuanto medida que puede adoptar el
Ministerio Público para desarrollar su investigación de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 129 del CNPP, supone realmente, a efectos prác-
ticos, que el individuo que es citado va a ver restringido, como mínimo,
uno de sus derechos, el cual es el derecho a la libertad deambulatoria, pues
desde el momento en que debe comparecer un día y hora determinados en
sede ministerial, ello supone que ese espacio de su día se encuentre limitado
con lo que no puede acudir a otros lugares distintos del señalado o, incluso,
no puede trabajar en ese lapso. Este escenario pondría de manifiesto que
la solicitud de comparecencia por parte del Ministerio Público representa
un acto de molestia en tanto restringe derechos, lo que consecuentemente
llevaría al razonamiento siguiente:

Si el artículo 218 del CNPP establece, como así lo hace, que para po-
der tener acceso a los registros de investigación se debe, entre otras cosas,
ser sujeto de un acto de molestia y que se pretenda recabar la entrevista del
individuo, entonces el hecho de que el Ministerio Público solicite la com-
parecencia de una persona, independientemente de que sea citado como
—erróneamente— imputado, no es un presupuesto determinante para con-
dicionar su acceso a los registros, pues desde el momento en que individuo
acude a sede ministerial como consecuencia de la solicitud de comparecen-
cia, ya está siendo objeto de un acto de molestia, a lo que se añade el hecho
de que esa comparecencia se da en el marco de que se pretenderá recabar
su entrevista.
En consecuencia, más allá de cuestiones terminológicas relacionadas
con el presunto o probable sujeto activo, el acceso a los registros de la inves-
tigación, deberían estar garantizados para el indiciado desde el momento
en que el Ministerio Público requiere su comparecencia a efectos de ren-
dir su entrevista en relación a ciertos hechos. A pesar de lo explicado, de
conformidad con la tesis XVII.1o.P.A.97 P (10a.), la interpretación que se
puede realizar respecto del acto de molestia es amplia, pues en dicha reso-
lución se estableció que en el caso de la toma de muestras para realizar un
examen, ello no representa un acto de molestia de la persona sometida al
procedimiento correspondiente, ya que:
Una medida de inspección, registro o tratamiento sobre la interioridad
del cuerpo humano, con el fin exclusivo de constatar o revelar hechos que
sirven de fuente o medio de prueba en un proceso judicial, las cuales se
sobreponen a la voluntad del individuo cuando se efectúan mediante au-
torización judicial, porque su finalidad es comprobar o descartar hechos
materia de investigación por parte del Ministerio Público, o bien de carga
probatoria.
Este razonamiento pone en evidencia, por tanto, que el acto de moles-
tia no es identificado solamente como aquel que implica una restricción de
derechos, sino que se deben valorar los fines del acto en sí para poder con-
siderar si, efectivamente, se trata de un acto de molestia como tal o de un
acto de investigación. De lo anterior se desprendería que, si bien la solicitud
de comparecencia emitida por el Ministerio Público restringe derechos del
indiciado, sin embargo ello no es suficiente para considerarlo como un acto
de molestia, lo cual lleva al razonamiento último de que a falta de acto de
molestia el investigado no tendrá habilitado el tercero de los presupuestos
previstos por el artículo 218 del CNPP en relación al acceso a los registros
de investigación, esto es, ser sujeto de un acto de molestia y que se pretenda

recabar su entrevista, pues a efectos de interpretación literal de la norma

estamos ante una previsión legislativa de tipo copulativa o cumulativa en
donde el acto de molestia debe acompañarse de la entrevista y viceversa.
Respecto a la posibilidad de interpretación copulativa de los requisitos
que permiten el acceso a los registros de la investigación por parte del indi-
ciado, los tribunales se pronunciaron en la tesis aislada I.10o.P.30 P (10a.)
a favor de una interpretación disyuntiva como consecuencia de la revisión
de los alcances del principio de igualdad de las partes en el proceso penal, de
tal forma que en dicha resolución se estableció que “acorde con este princi-
pio, una vez que el imputado se encuentre detenido, sea objeto de un acto
de molestia o citado a entrevista por el agente del Ministerio Público, tiene
derecho al acceso a los registros de la carpeta de investigación, así como a
obtener copias de éstos”.
En virtud de lo anterior, se colige que en esta tesis no se consideran como
requisitos habilitantes para el acceso a la carpeta el hecho de que el proba-
ble responsable sea objeto de un acto de molestia y que, además, se preten-
da recabar su entrevista, sino que se opta por un razonamiento disyuntivo
como consecuencia de una interpretación teleológica en la que se “atiende
al fin de la norma” la cual busca garantizar los derechos humanos tanto del
imputado como de la víctima. Es así que en esta tesis se parte de identificar
los requisitos para el acceso a la carpeta como elementos independientes,
de modo que ya sea que el probable responsable se encuentre detenido, que
sea objeto de un acto de molestia o que se pretenda entrevistar, la simple
concurrencia de uno de ellos dará lugar a la posibilidad de que el indiciado
tenga acceso a la carpeta de investigación, lo cual es consecuencia de una
protección y salvaguarda de su derecho de adecuada defensa.
De igual modo, la tesis I.5o.P.64 P (10a.) se ocupó de analizar pormeno-
rizadamente las situaciones que crea la conjunción copulativa en un escena-
rio como el que se puede encontrar el indiciado a efectos de allegarse de la
información contenida en la carpeta de investigación. En este sentido, dicha
tesis aislada señala que basta con que se actualice el acto de molestia para
poder acceder a los registros de investigación, de tal forma que, a pesar de
que en el artículo 218 del CNPP se utilice una fórmula copulativa, el hecho
de requerirse el acto de molestia más la entrevista como imputado daría
lugar a un estado de indefensión del indiciado. Es así que, como ya quedó
señalado líneas arriba, la concurrencia de ambos actos podría generar una
investigación que se podría calificar como secreta, en el tenor de que si no
se da la acumulación de los dos elementos previamente indicados, el Minis-
terio Público podría denegar el acceso a la carpeta de investigación.

Con base en lo explicado y atendiendo a la tesis aislada I.5o.P.64 P

(10a.), el hecho de denegar al probable responsable el acceso a los registros
implica “constreñir al imputado que ha sido objeto de un acto de molestia
a esperar hasta que el órgano investigador le haga de su conocimiento que
pretende recibir su entrevista para ejercer su derecho de adecuada defensa,
lo que lo mantendría en estado de indefensión durante un lapso que queda-
ría al arbitrio de la autoridad ministerial”. Todo lo anterior representa una
vulneración de los derechos humanos del indiciado, así como también supo-
ne una afectación al derecho previsto en la fracción VI del artículo 20, apar-
tado B de la CPEUM en virtud de que constitucionalmente se reconoce que
al imputado se le deben facilitar todos los datos que solicite para su defensa
y que consten en el proceso, por lo que una negativa del Ministerio Público
puede considerarse, como ya se ha visto, como una determinación contraria
a derecho desde la perspectiva de la aplicación del principio pro homine o pro
persona previsto en el artículo 1o. constitucional en relación con la afectación
directa del principio de igualdad procesal y de defensa del indiciado.
A pesar de todo lo mencionado, lo cierto es que las tesis que se han
revisado son aisladas, por lo que no se cuenta con un criterio jurispruden-
cial que habilite o deniegue de forma clara e inequívoca las posibilidades
del probable responsable de tener acceso a los registros de la investigación,
por lo que se depende del criterio tanto del Ministerio Público como de los
órganos judiciales, máxime cuando se tiene en cuenta que, por ejemplo,
la tesis I.10o.P.30 P (10a.) en la que se defiende la interpretación disyun-
tiva de los requisitos es del mes de octubre de 2018, mientras que la tesis
XVII.1o.P.A.97 P (10a.), en la que se parte de una interpretación copulati-
va, data del mes de enero de 2020. En este mismo sentido, la tesis I.9o.P.293
P (10a.) del mes de marzo de 2021 tampoco ayuda a resolver esta contro-
versia en cuanto al acceso del indiciado a los registros de la investigación,
ya que si bien en dicha resolución se parece abogar por una interpretación
disyuntiva, sin embargo está específicamente referida al supuesto de que al
probable responsable se le debe facilitar el número de identificación de la
carpeta que se integre en su contra.
Por otra parte, al revisar el artículo 20, apartado B, fracción VI de la
CPEUM, se puede observar que el constituyente se decanta por una in-
terpretación más restrictiva, en el sentido de que no considera el acto de
molestia como un requisito para que el imputado acceda a la carpeta de
investigación. De esta forma, la CPEUM solamente atiende a dos criterios
habilitantes: 1) el hecho de que el probable responsable se encuentre deteni-
do, y 2) cuando el indiciado pretenda ser entrevistado.

En todo caso, este análisis respecto a las interpretación de los requisitos

que permiten el acceso a los registros de investigación por parte del proba-
ble responsable es realmente importante a los efectos del presente artículo,
toda vez que si se consideran como requisitos cumulativos, se puede propi-
ciar el escenario perfecto para que el Ministerio Público desarrolle investi-
gaciones secretas de cara al probable responsable, limitando sus opciones de
allegarse de información y, con ello, afectando seriamente sus posibilidades
de defensa en la audiencia inicial, especialmente cuando el delito que el Mi-
nisterio Público impute forme parte del catálogo de delitos previstos en el
artículo 19 de la CPEUM.
IV. ¿Qué implica la prisión preventiva oficiosa

en la práctica jurídica?
La comprensión de la prisión preventiva oficiosa requiere del conocimien-

to de aquellos delitos que habilitan esta figura, de tal forma que tanto la
CPEUM como el CNPP indican en su artículo 19 y 167, respectivamente,
que ameritarán prisión preventiva oficiosa los delitos de: abuso o violencia
sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, femini-
cidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso
de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los
delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al
transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de
hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desapari-
ción forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos
cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia
de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea, así como delitos graves en contra de la seguridad de la nación,
el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.
Las consecuencias jurídicas de esta prisión preventiva oficiosa son múl-
tiples, pues se puede debatir acerca de si, por ejemplo, esta figura es compa-
tible con el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo
20, apartado B, fracción I de la CPEUM, o si atenta contra la máxima que
debería regir en un sistema de justicia penal de un Estado de derecho como
es el de investigar para detener en lugar de detener para investigar. Con
base en lo anterior, el presente escrito está centrado en tres temas interco-
nectados en relación con la figura de la prisión preventiva oficiosa y de sus
efectos: 1) su posible uso como regla y no como excepción; 2) los derechos
humanos del imputado, y 3) las políticas penitenciarias.

Por lo que respecta al posible uso de la prisión preventiva oficiosa como

una regla general, hay que tener presente que el artículo 19 de la CPEUM
señala, expresamente, que la prisión preventiva sólo podrá solicitarse y or-
denarse en aquellos casos en los que no resulten suficientes otras medidas
cautelares, lo cual se confronta directamente con la previsión del catálogo
de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, toda vez que de un aná-
lisis práctico de los delitos se puede llegar al razonamiento de que la regla
que inicialmente debería ser excepcional, en realidad no funciona como tal.
La previsión constitucional de un listado de delitos como es el presen-
tado por el legislador genera serios problemas en la práctica jurídica, pues
si bien inicialmente parecería que el abanico manejado por el artículo 19
de la CPEUM está orientado a ciertos delitos muy específicos, sin embargo
la realidad es que el uso de la fórmula de los delitos cometidos con medios
violentos provoca que aquella primitiva apariencia se traduzca en una po-
sibilidad de aplicación de la prisión preventiva oficiosa como regla general.
Para comprender mejor este extremo pensemos en el siguiente ejemplo: el
sujeto A se encuentra discutiendo con el sujeto B en un bar de la Ciudad
de México. La agresividad en la discusión aumenta progresivamente de tal
forma que, en un momento dado, el sujeto A golpea al sujeto B con un vaso
que tiene a la mano, de tal forma que, como consecuencia del golpe, el vaso se
rompe provocando lesiones que tardan en sanar más de quince días y menos
de sesenta. A tenor de la pena prevista para este delito, el artículo 130 del
Código Penal para el Distrito Federal —aplicable en la Ciudad de Méxi-
co— establece que el sujeto A sería acreedor a una sanción de seis meses a
dos años de prisión, por lo que no estamos ante un delito grave, no obstan-
te, a la hora de la formulación de imputación, el Ministerio Público podrá
argumentar que se trata de un delito que amerita prisión preventiva oficiosa
toda vez que se empleó un medio violento para la comisión del delito como
fue el golpe con un vaso. Partiendo del ejemplo expuesto, la regla previs-
ta constitucionalmente, reproducida en los mismos términos en el CNPP,
supone que, a pesar de estar ante delitos con penas de prisión mínimas, se
puede activar la prisión preventiva oficiosa.
En aras de abundar en lo anteriormente presentado pensemos en otro
ejemplo más banal con el que se puede evidenciar el problema de la prisión
preventiva oficiosa en la práctica jurídica: el sujeto C, residente en la Ciu-
dad de México y propietario de un automóvil a escala cuyo valor es de tres
mil pesos, comparte departamento con el sujeto D. Un día de julio de 2021,
como consecuencia de ciertas desavenencias, el sujeto D agarra un martillo
y golpea el automóvil en miniatura del sujeto C, provocándole un deterioro.

El sujeto C acude a una tienda de modelismo para evaluar la posibilidad de

reparar el automóvil, de tal forma que en el local le comentan que se puede
arreglar pero que costará mil ochocientos pesos.
En virtud de las circunstancias del caso, el daño producido por el sujeto
D supera veinte veces la Unidad de Medida y Actualización (UMA) previs-
ta para 2021, por lo que, a la hora de que el Ministerio Público formulase
imputación —siempre y cuando, claro está, no haga uso de los criterios de
oportunidad previstos en el artículo 256 CNPP o de las causales de sobre-
seimiento del 327 CNPP, así como las partes no lleguen a un acuerdo repa-
ratorio o una suspensión condicional del proceso— podría hacer valer que
estamos ante un delito de daño a la propiedad, del artículo 239, fracción II,
del Código Penal para el Distrito Federal, por lo que el sujeto D se expon-
dría a una pena de seis meses a dos años de prisión considerando el valor del
daño producido. En esta tesitura el delito no es grave, así como la pena del
sujeto D ameritaría una sanción privativa de libertad mínima, sin embargo,
la circunstancia de que éste se valiera de un martillo para asestar el golpe y,
con ello, producir el daño, puede ser perfectamente encuadrable en un deli-
to cometido con medio violento. Es así que, considerando las características
del supuesto hipotético presentado, el sujeto D podría ser sometido a pri-
sión preventiva oficiosa a pesar de que la conducta realizada no da lugar a
un delito grave. En este caso hipotético, la lógica dictaría que no se debería
recurrir a la figura de la prisión preventiva oficiosa dada la desproporciona-
lidad que puede provocar pues, como se verá más adelante, la prisión pre-
ventiva implica una anticipación de la pena, la cual, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 84 y siguientes del Código Penal para el Distrito
Federal, puede ser incluso sustituida.
V. La presunción de inocencia en un escenario

que permite la prisión preventiva oficiosa
Como se ha podido ver hasta el momento, la prisión preventiva oficiosa es

una figura problemática que muestra múltiples aristas tanto en lo que supone
el proceso penal en sí, como en relación con la afectación de derechos del
indiciado. En este sentido, para analizar esa intromisión de la prisión preven-
tiva oficiosa en la esfera jurídica del gobernado es preciso iniciar su análisis en
este punto a partir de la consideración del principio de presunción de inocen-
cia previsto en el artículo 13 del CNPP, el cual no solamente es un principio,
sino que, como señala Ferrajoli, ésta tiene una triple vertiente, toda vez que se
configura como garantía, libertad y verdad. Asimismo, se entiende como un

derecho humano toda vez que se encuentra reconocida en el artículo 11 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos así como en el artículo 8.2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La presunción de inocencia supone, como ya es sabido, que toda per-
sona debe ser tratada y considerada como inocente en todas las etapas del
procedimiento hasta en tanto no se declare o establezca legalmente su cul-
pabilidad. La terminología utilizada para determinar el alcance de la pre-
sunción de inocencia no es caprichosa pues, en primer lugar, el artículo 13
del CNPP señala expresamente la necesidad de declaración de responsa-
bilidad mediante sentencia firme, mientras que el artículo 11 de la Decla-
ración alude a probar culpabilidad y el artículo 8.2 indica la necesidad de
que se establezca legalmente su culpabilidad. Partiendo de estos términos,
es fundamental recordar que, en el proceso penal acusatorio oral vigente en
México, la prueba se debe desahogar ante el Tribunal de Enjuiciamiento,
lo que supone que estemos ante la etapa de juicio oral. Debido a ello, será
ese tercer momento procesal el oportuno para poder determinar la culpa-
bilidad del sujeto a través de la sentencia. Siendo esto así, el hecho de que
desde momentos tempranos, concretamente, desde la etapa inicial, se pueda
imponer una medida privativa de libertad al indiciado, tal como es la pri-
sión preventiva oficiosa, representa una clara vulneración de la presunción
de inocencia del probable responsable, haciendo que se anticipe su pena a
pesar de ni siquiera haberse emitido la sentencia de culpabilidad.
A este respecto, Beccaria ya indicaba en su famosa obra De los delitos y
de las penas que “un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia
del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando
esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida”; plan-
teamiento que ha sido refrendado por otros autores como, por ejemplo,
Ricardo Matías Pinto, quien explica que “la detención de una persona sin
condena que declare su culpabilidad constituye una gravísima afectación al
estado de inocencia y la libertad ambulatoria de las personas”, de tal forma
que dicho autor indica que “debe ser interpretada como medida excepcio-
nal y solo puede ser utilizada a los fines del proceso”.
Ahora bien, llegados a este punto es preciso distinguir qué se puede
entender por esos fines del proceso a los que alude Pinto como circunstan-
cia que permite la utilización de la prisión preventiva, para lo cual resulta
de mucha utilidad apoyarse en la brillante explicación de Perfecto Andrés
Ibáñez, citando a Vittorio Grevi, a la hora de distinguir las diferentes pers-
pectivas de la prisión preventiva. Ibáñez recuerda que la prisión preventiva
puede revestir la función de prisión provisional y de prevención especial, lo

que se traduce en que la prisión preventiva “responde a una finalidad de

prevención de la realización de otros delitos por parte del imputado y, al
mismo tiempo, desempeña también una función ejemplificadora”, no obs-
tante, esta conceptualización implica, igualmente, tener que partir de una
“presunción de culpabilidad”, pues si bien la prisión preventiva puede te-
ner un fin de protección ex ante respecto de la comisión de otros delitos por
parte del indiciado, esa consideración preventiva implica, simultáneamente,
la calificación de prejuzgamiento del indiciado como culpable toda vez que
no se puede justificar una intervención previa para que el sujeto no delinca
nuevamente sin realizar un juicio de reproche igualmente previo respecto
de ese individuo.
Además, la prisión preventiva debe ser un instrumento excepcional
para asegurar el desarrollo del procedimiento, para lo cual basta recordar el
catálogo de medidas cautelares previsto en el artículo 155 del CNPP donde
existen, nada más y nada menos que trece medidas menos gravosas que la
prisión y que, del mismo modo, facilitan el desarrollo del procedimiento con
finalidades preventivas respecto de una posible reincidencia del indiciado.
De este modo, el hecho de justificar la prisión preventiva como elemento
que asegura el adecuado desarrollo del proceso decae ante la posibilidad de
implementar otra serie de medidas, máxime cuando la prisión preventiva
debe ser excepcional.
En atención a todo lo explicado, pierde aún más fuerza la idoneidad no
solo de plantear la prisión preventiva, sino también la viabilidad de preverla
en la propia Constitución como es el caso del artículo 19 de la carta magna,
pues si bien sería constitucional debido a que se encuentra reconocida por
ésta, sin embargo es una figura inconvencional al confrontar directamente
instrumentos internacionales como las ya mencionadas Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos
Humanos. Aunado a ello, la circunstancia de que la CPEUM establezca la
prisión preventiva oficiosa como regla en lugar de excepción ante ciertos
delitos ahonda en la falta de adecuación de esta figura con la realidad jurí-
dica de los derechos humanos, lo cual ya comienza a evidenciarse desde el
momento en que el Pleno de la SCJN, como consecuencia de las acciones de
inconstitucionalidad 136/2016 y 130/2019 ha declarado inconvencional la
prisión preventiva oficiosa para los casos de defraudación fiscal y su equipa-
rable, así como compra y venta de facturas falsas, toda vez que no se deben
catalogar como delitos contra la seguridad nacional, haciendo de la prisión
preventiva una medida desproporcionada.

Con base en todo lo explicado, la prisión preventiva oficiosa supone

una vulneración del principio, derecho y valor de considerar y tratar a toda
persona como inocente hasta que se emita una sentencia declarando la cul-
pabilidad del sujeto, lo cual, en el caso de México, se produce en la etapa del
juicio oral. Privar de la libertad a un individuo como consecuencia de una
formulación de imputación que se basa en datos de prueba que, en etapas
ulteriores del procedimiento podrán ser viables o no, representa una gran
problemática que despliega sus consecuencias en el ámbito de los derechos
humanos pero, también, en las políticas a desarrollar por parte del Estado.
El hecho de que el Estado habilite la figura de la prisión preventiva oficiosa
como un instrumento más generalizado que de forma excepcional, pone
de manifiesto lo explicado por Michel Foucault al señalar que existe un
comportamiento del poder que pretende “invadir dominios cada vez más
amplios, como si tendieran a cubrir el cuerpo social entero”, pero que, en
realidad, se tratan de actos torticeros que no tienen esa finalidad mostrada
a la colectividad.
La prisión preventiva oficiosa en relación con la presunción de inocen-
cia implica una vulneración de derechos, al igual que supone una afectación
al mandato de todo Estado de derecho de investigar para detener en lugar
de detener para investigar, y es que desde el punto de vista procesal privar de
la libertad a un sujeto para continuar una investigación en su vertiente com-
plementaria no hace más que revelar que la prisión preventiva oficiosa se
utiliza, a efectos prácticos, como una pena anticipada, así como un elemen-
to de coacción y sumisión del indiciado y de escarmiento respecto de otros
individuos, pues su justificación como medida de cautela para garantizar el
desarrollo del procedimiento claudica desde el momento en que el artículo
155 del CNPP prevé toda una serie de posibilidades diferentes a la prisión
y que, sin embargo, permiten esa prevención respecto de las conductas que
pueda llegar a desarrollar el probable responsable.
VI. La incidencia de la prisión preventiva oficiosa

en la política penitenciaria mexicana
Al igual que sucede con la presunción de inocencia, la prisión preventiva ofi-

ciosa representa importantes afectaciones a principios no sólo del proceso pe-
nal sino también de las políticas penitenciarias, creando —o cuando menos
contribuyendo a— un sistema en el que las intenciones teóricas del legislador
se quedan en mero papel mojado ante la problemática de la realidad, la cual,
con la prisión preventiva oficiosa, lamentablemente, se consolida y robustece.

Respecto a estas políticas penitenciarias, es dable destacar que estas se

encuentran presididas por una serie de principios que guían su actuar. Entre
los principios que rigen el sistema penitenciario, los cuales están plasmados
en el artículo 4o. de la Ley Nacional de Ejecución Penal, se encuentran,
entre otros, los de dignidad, debido proceso y reinserción social; principios
todos ellos que es fundamental destacar a efectos del presente escrito.
Por lo que corresponde al principio de dignidad, implica que ninguna
persona debe ser objeto de violencia o arbitrariedades por parte del Esta-
do ni de otros particulares, toda vez que “la dignidad humana remite a un
presupuesto esencial, el valor que todo ser humano tiene en sí mismo, con
independencia de cualquier otro factor, lo cual le hace merecedor de un
respeto incondicionado”, lo que supone que el privado de libertad tiene el
derecho a disfrutar de una seguridad en el centro. El análisis de este princi-
pio vinculado con la prisión preventiva oficiosa es absolutamente necesario,
pues desde el primer momento se puso de manifiesto que existen centros pe-
nitenciarios en México cuyo índice de sobrepoblación reclusa es alarman-
te. Tal es el caso de los datos obtenidos en el Estado de México, Durango,
Morelos y Nayarit, con los cuales abrimos este capítulo y que revelan una
realidad muy preocupante en cuanto a capacidad e incidencia delictiva en
nuestro país.
Este escenario pone de relieve, igualmente, la incidencia perjudicial de
la prisión preventiva oficiosa en las instituciones penitenciarias mexicanas,
toda vez que el hecho de prever y aplicar una medida como es la prisión pre-
ventiva implica, en primer término y como dicta la lógica, que desde el mo-
mento en que un juez de control hace uso de este mecanismo, un individuo
sea conducido al centro de reclusión, con lo que se aumenta el problema de
la sobrepoblación, lo que a su vez provoca, en segundo término, la vulne-
ración del principio de dignidad del sistema penitenciario. Esta afirmación
viene dada por el hecho de que un centro penitenciario que no cuenta con
suficiente capacidad para atender a todos sus reclusos proveyendo algo tan
básico como un espacio físico mínimamente adecuado, es un centro que no
solamente es incapaz de garantizar un respeto incondicionado del preso,
sino que además facilita y promueve la vulneración de la dignidad de aquél.
La sobrepoblación de reclusos da lugar, por tanto, a toda una serie de
situaciones que revelan que el principio de la dignidad, como tal, no sea
respetado pues al hecho de la ausencia de un espacio adecuado para los
reclusos hay que añadir la incapacidad del centro para administrar a toda
su población, lo cual va a repercutir en la falta de acceso a servicios básicos
en tiempo y forma, como la disponibilidad de alimento, la atención de ser-

vicios médicos o contar con una higiene correcta dada la carencia de ins-
talaciones que puedan abarcar la sobredemanda. Aunado a ello, tampoco
puede garantizar la seguridad del individuo, pues la elevada cantidad de
población reclusa a la que debe controlar y vigilar hace que, en la práctica,
no pueda ser asumida por los trabajadores del centro, con lo que el clima
de peligrosidad se ve aumentado exponencialmente, máxime cuando, como
se explicará más adelante, en las instituciones penitenciarias mexicanas no se
cuenta con un sistema de clasificación efectiva de los presos que hace que
puedan compartir el mismo espacio un delincuente ya declarado así me-
diante sentencia firme y un sujeto sometido a prisión preventiva que, hasta
el momento, no ha sido sentenciado. Así pues, la prisión preventiva oficiosa
es tan criticable a la hora de concebir su idoneidad en el proceso como al
momento de revisar su incidencia en la realidad penitenciaria, pues contri-
buye a agravar un ya de por sí fuerte problema como es el exceso de pobla-
ción de reclusos en los centros penitenciarios con todo lo que ello conlleva.
De igual forma, hay que considerar el principio del debido proceso en
materia penitenciaria en aras de continuar con el análisis de los efectos de la
prisión preventiva oficiosa en México. Este principio se traduce, en el ám-
bito penitenciario, en que las personas sujetas a una medida penal pueden
ejercer sus derechos, de conformidad con los principios internacionales en
materia de derechos humanos, por lo que se deben respetar, en todo mo-
mento, derechos tales como no ser sometido a tratos inhumanos o degra-
dantes; a no ser preso de manera arbitraria; a que se presuma su inocencia
hasta que se muestre su culpabilidad; o la ya previamente citada seguridad
de su persona. En este sentido penitenciario, la proyección del principio del
debido proceso implica una muy importante garantía teórica del recluso
respecto a situaciones que, en la práctica, evidencian una realidad muy di-
ferente a la prevista por el legislador.
Como venimos señalando, el problema del exceso de la población pri-
vada de su libertad se ve potenciado por la posibilidad de sobrecargar, aún
más, el sistema penitenciario mexicano a través del uso de la prisión pre-
ventiva oficiosa. Es así que, partiendo de esa premisa, el trato inhumano o
degradante se da desde el primer momento, pues es básico tener presente
que este tipo de tratos no solamente surgen como consecuencia de golpes,
insultos, amenazas o cualquier otro tipo de conductas que dañen o pongan
en peligro bienes jurídicos tales como la integridad física, la paz o la segu-
ridad de las personas, sino también tiene lugar como resultado de una falta
de condiciones decentes en la estancia dentro del centro. Las ya señaladas
faltas de espacio físico adecuado, insuficientes instalaciones y carencia de

insumos suponen, también, tratos degradantes e inhumanos toda vez que

el recluso no cuenta con las condiciones mínimas para su vida en prisión.
Llegados a este punto, resulta imprescindible realizar una matización a
efectos de discernir los alcances del trato inhumano o degradante, ya que la
Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y otros Tra-
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes no presenta una definición
clara y unívoca de lo que se debe entender por tales tipos de tratos, sin em-
bargo, a la luz de su artículo 29 parece que el trato inhumano o degradante
parte de la conjunción de dos requisitos, a saber:
1) se realice como medio intimidatorio, como castigo o por motivos ba-

sados en discriminación, y
2) vejar, maltratar, degradar, insultar o humillar a una persona.
En este tenor, la interpretación de los tratos inhumanos y degradantes

de conformidad con la legislación mexicana tendría que encontrarse presi-
dida por un fin, sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos parece no considerar esta finalidad del trato como requisito sine qua non
para concebirlo como degradante o inhumano. Para efectos de lo anterior,
se puede señalar el caso Castillo Páez vs. Perú, en el cual la Corte determinó,
en el punto 66 de su sentencia del 03 de noviembre de 1997 que:
…el señor Castillo Páez, después de ser detenido por agentes de la Policía fue
introducido en la maletera del vehículo oficial… Lo anterior constituye una
infracción al artículo 5 de la Convención que tutela la integridad personal, ya
que, aún cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole,
esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debi-
do a la dignidad inherente al ser humano.
En este caso, la Corte alude al artículo 5o. de la Convención, sin embar-

go, dicho precepto no proporciona una definición de lo que se debe enten-
der por trato inhumano o degradante, por lo que el espectro interpretativo
puede llegar a ampliarse. Tanto es así que la propia Corte, en su sentencia
de 18 de agosto de 2000 por la que se resuelve el caso Cantoral Benavides vs.
Perú ya indicó que la consideración de los actos puede modificarse con el
tiempo, de tal forma que “ciertos actos que fueron calificados en el pasado
como tratos inhumanos o degradantes, no como torturas, podrían ser califi-
cados en el futuro de una manera diferente”.
Como resultado de este planteamiento, no estamos ante una concep-
ción cerrada de lo que es el trato inhumano o degradante, sino que debe

entenderse de una perspectiva lo suficientemente amplia con la cual se pue-

da corroborar que los derechos del individuo son respetados. Siendo esto
así, el respeto a la dignidad humana no solamente se reduce a garantizar
que el sujeto no sea agredido física o verbalmente, sino que también impli-
caría, en el caso penitenciario, proporcionarle los mínimos necesarios para
su estancia en el centro. Desde esta perspectiva, el principio de dignidad se
encuentra vulnerado desde el momento mismo en que el recluso no dispone
de un espacio decente y suficiente. En este sentido, la Comisión Nacional de
Derechos Humanos (en adelante CNDH) estableció en su Informe Especial
de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos sobre los Centros de
Reclusión de Baja Capacidad instalada en la República Mexicana que se
deben seguir unos criterios básicos para la vida en prisión, los cuales están
constituidos por los siguientes:
1) Un recluso, una cama.

2) Dormitorios que permitan el ingreso de luz natural, aire fresco y
ventilación.
3) Regímenes carcelarios que permitan un mínimo de 8 horas fuera de
la celda (dependiendo del régimen en el que se encuentre el preso).
4) Posibilidades de hacer ejercicio físico.
5) Derecho y posibilidades de participar en actividades recreativas que
promuevan el bienestar físico y mental.
6) Espacios físicos donde exista la higiene.
7) Acceso a atención sanitaria.
8) Espacios físicos que garanticen los vínculos familiares.
9) Dieta alimenticia balanceada.
10) Comedores y cocinas higiénicas.
11) Especial atención a mujeres en reclusión, así como a las hijas e hijos
que convivan con ellas.
12) Atención y clasificación para personas en condiciones de vulnerabi-
lidad.
13) Respeto a las características socioculturales de las personas privadas
de libertad.
Con base en lo expuesto, la sobrepoblación en los centros penitencia-

rios, a la cual ayuda la prisión preventiva (tanto oficiosa como justificada)
hace de esta figura una herramienta inconvencional que a corto plazo faci-
lita la creación de un escenario de incapacidad de los centros penitenciarios
para recibir y cubrir las necesidades básicas de las personas privadas de su
libertad, garantizando su derecho a la dignidad.

Por último, y como consecuencia inmediata de lo anterior, la prisión

preventiva oficiosa también implica una vulneración del principio de re-
inserción social en materia penitenciaria, toda vez que este principio com-
prende la restitución del pleno ejercicio de las libertades tras el cumplimien-
to de una sanción o medida, sin embargo esa reinserción tiene que estar
presidida por el respeto a los derechos humanos del preso y por la concep-
tualización de la pena como humanitaria, de tal modo que dicha sanción no
sea inhumana, degradante, cruel o infamante. En esta tesitura, la afectación
viene dada por dos cuestiones principales, a saber:
1) La prisión preventiva facilita la sobrepoblación en los centros peni-

tenciarios, lo que directamente se traduce en una vulneración prác-
tica de los derechos humanos del preso al no poder disponer de las
condiciones mínimas dignas que fueron mencionadas algunas líneas
arriba, convirtiendo a la población reclusa en una carga para la fa-
milia.
2) La prisión preventiva representa una anticipación de la pena, pues
desde un momento inicial del proceso es impuesta sin tener la certe-
za de que, efectivamente, ese sujeto fue el que participó en la comi-
sión del delito, lo que hace que la prisión preventiva se traduzca en
una pena inhumana, degradante e infamante dadas las condiciones
del individuo dentro del centro penitenciario en el que, como ya se
mencionó, no se cuentan con los elementos que garanticen su vida
digna en reclusión como resultado de la sobrepoblación carcelaria.
En todo caso, un sistema garantista —como es el que se pretendió con-

figurar en México a partir de la implementación del modelo procesal penal
de corte acusatorio— debe considerar la pena siguiendo la teoría relativa, es
decir, conceptualizando la pena como una sanción impuesta para alcanzar
una utilidad social de prevención de nuevos delitos como consecuencia de
su efecto intimidador para la colectividad, así como de reinserción social,
pero no crear o hacer uso de mecanismos procesales que permitan una an-
ticipación de esa pena como es la prisión preventiva oficiosa, ya que ello
implica un prejuzgamiento que, además, se convierte en regla general desde
el momento en que se prevé para los casos de imputación de un catálogo de
delitos excesivamente amplio en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 de la
CPEUM.
Por último, para comprender el espectro problemático que supone la
prisión preventiva oficiosa, hay que tener en cuenta que en el sistema peni-
tenciario mexicano no existe un sistema de clasificación efectiva de los pre-

sos, lo que tiene como consecuencia que no se separen los procesados de los
sentenciados ni tampoco los condenados por delitos graves de los que ingre-
san por delitos de gravedad mínima. Esta situación representa, por tanto,
un elemento de peligrosidad que también debe ser considerado a la hora
de analizar las consecuencias de la prisión preventiva oficiosa, las cuales
no solamente se reducen a un ánimo preventivo que garantice el adecuado
desarrollo del proceso penal como pretende justificar el legislador, sino que
también presentan realidades prácticas mucho más complejas que desplie-
gan sus efectos en otros ámbitos del proceso penal y de la realidad jurídica
del privado de libertad.
VII. El aumento de la población reclusa en 2021 y el costo

económico del preso en México
Como ya se ha explicado, la prisión preventiva oficiosa es una medida que

ordena el Juez de control de forma automática, como consecuencia de la im-
putación realizada por el Ministerio Público, atribuyendo al probable respon-
sable la participación en alguno de los delitos previstos en los artículos 19 de
la CPEUM y 167 del CNPP. Con base en lo anterior, la consecuencia jurídica
de la adopción de esta medida a partir de las reformas constitucionales del
14 de julio de 2011 y del 12 de abril de 2019, la cual es importante precisar
que no es una facultad del juez sino que es una obligación, no es otra que el
imputado ingrese en el centro penitenciario que se señale al efecto, convir-
tiendo a esta medida en una pena anticipada. Ahora bien, llegados aquí es
fundamental considerar dos aspectos:
1) La prisión es para los condenados: el ingreso en prisión implica que,

como consecuencia de la deficiente estructura organizativa del cen-
tro, se entremezclen perfiles muy diferentes de infractores, uniendo
en mismos espacios a los sometidos a prisión preventiva con conde-
nados por sentencia firme; autores de delitos de graves; o de natu-
raleza sexual. Esta situación vulnera el principio de presunción de
inocencia, pues los sujetos a prisión preventiva no son personas con-
denadas, por lo que no deben ser retenidos en un lugar donde el
criterio es el de recluir a personas culpables sentenciadas a penas de
prisión.
2) El hacinamiento en las prisiones va en aumento: a este respecto, ca-
ben destacarse los datos del Censo Nacional de Sistema Penitencia-
rio Federal y Estatales 2021, actualizado al 27 de octubre de 2021,

en los que se ponen de manifiesto que “comparado con 2019, al

cierre de 2020 el total de espacios [camas útiles] en los centros peni-
tenciarios federales y estatales disminuyó un 3.6%”, lo que evidencia
aún más el problema de las condiciones en los centros penitenciarios
mexicanos.
Derivado de estos dos elementos, el problema que surge a partir de la

imposición por mandato legal de que, ante ciertos delitos se determine ofi-
ciosamente la prisión preventiva, tiene una composición poliédrica, es decir,
no es solamente que el sujeto ingrese en el centro penitenciario aumentando
la sobrepoblación, sino que además, como consecuencia de esa sobrepobla-
ción, no se puede lograr una reeducación ni reinserción social, toda vez que
las condiciones que tiene en prisión el presunto sujeto activo no son dignas,
seguras, humanas ni salubres, lo que finalmente repercute en la seguridad
o control social como consecuencia tanto de una falta de reinserción como
por el desarrollo en el preso de conductas agresivas durante su estancia en
el centro penitenciario.
Adicionalmente es preciso recordar que la prisión preventiva es una
medida que, como mandato inicial, debe ser considerada de carácter excep-
cional (así se reconoce de forma expresa en el artículo 19 del CNPP al se-
ñalar que la prisión preventiva sólo podrá solicitarse cuando otras medidas
no resulten suficientes para garantizar la comparecencia del indiciado en el
juicio); sin embargo, al abordar la figura de la prisión preventiva oficiosa,
el hecho de establecer tanto en la CPEUM como en el CNPP que ante la
imputación por determinados delitos, se ordene esa prisión preventiva el
carácter excepcional se encuentra desvirtuado, haciendo que la inicial ex-
cepcionalidad se convierta en regla de actuación procesal. Sobre ello se ha
pronunciado, también, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en
sus Observaciones de la ONU-DH sobre la Regulación de la Prisión Pre-
ventiva Oficiosa, OACNUDH/REP243/2018, donde tras realizar un exa-
men de esta medida, concluye que:
...la prisión preventiva oficiosa es una figura incompatible e irreconciliable

con las normas internacionales de derechos humanos. Su vigencia es con-
traria al carácter excepcional de la prisión preventiva, trastoca la naturaleza
procesal de la medida cautelar y lesiona los derechos a la libertad personal y
el debido proceso, al tiempo que compromete otros derechos básicos como el
relativo a la integridad personal.

Abonando a lo explicado, es importante recordar que el artículo 155

del CNPP reconoce todo un catálogo de medidas cautelares susceptibles
de imposición, mismas que se encuentran ordenadas mediante un sistema de
menos a más gravosas respecto a la afectación de la esfera jurídica del im-
putado. Considerando esto, la prisión preventiva oficiosa se configura, por
tanto, como una medida privativa de libertad que se añade a la también
existente prisión preventiva justificada, por lo que las posibilidades de solici-
tar el internamiento del probable responsable aumenta con los consecuen-
tes efectos ya vistos en, por ejemplo, el aumento de la cantidad de población
penitenciaria. En este sentido, el Censo Nacional de Sistema Penitenciario
Federal y Estatales de 2021 revela que, en comparación con 2019, en 2020
“se registró un aumento de 6.2%”, para lo cual hay que tener presente que,
en este caso, no se está hablando de personas condenadas, es decir, que
ya cuenten con sentencia, sino que dentro de este aumento se encuentran,
también, aquellas personas privadas de su libertad como consecuencia de la
determinación de la prisión preventiva; tanto es así que en el mismo Censo
Nacional se especifica que, en comparación con 2019, la cifra de personas
sin sentencia que se encuentran privadas de la libertad aumentó un 21.5%
en 2020.
Los resultados de esta situación, más allá de aspectos jurídicos procesa-
les y de vulneración de derechos humanos y principios nacional e interna-
cionalmente reconocidos, se traducen, también, en el ámbito económico.
Según los datos proporcionados por la secretaria de Seguridad y Protección
Ciudadana, Rosa Icela Rodríguez Velázquez, el costo diario por preso en
centros penitenciarios privados es de 3,819 pesos, mientras que penales ma-
nejados, por ejemplo, por el Gobierno de la Ciudad de México es de 500
pesos diarios por preso. En todo caso, ya sea que estemos ante la cantidad
de más de tres mil o la de quinientos pesos, la reclusión del imputado re-
presenta un gasto que puede ser evitado atendiendo tanto a la teórica ex-
cepcionalidad de la prisión preventiva como a la afectación a los derechos
humanos del privado de su libertad como consecuencia de la aplicación de
esta controversial figura.
VIII. Conclusiones
La prisión preventiva oficiosa, como se ha podido ver, es una medida que,

bajo el manto de una pretendida legalidad y de una garantía preservadora
del proceso penal, provoca vulneraciones reales de los derechos humanos del
individuo al mismo tiempo que afecta principios procesales y de la política

penitenciaria. Foucault señala que, históricamente, los Estados han utilizado

“pequeños ardides dotados de un gran poder de difusión, acondicionamien-
tos sutiles, de apariencia inocente, pero en extremo sospechosos, dispositi-
vos que obedecen a inconfesables economías, o que persiguen coerciones sin
grandeza” los cuales el mismo autor afirma que son “los que han provocado
la mutación del régimen punitivo en el umbral de la época contemporánea”.
Estos ardides se pueden visualizar, con claridad, en el caso de la prisión pre-
ventiva oficiosa, la cual pone de relieve una preocupante realidad a la hora de
entender el fenómeno criminológico por parte del legislador, quien lejos de
adoptar políticas realmente preventivas ante la comisión del delito, se centra
en prever penas altas para los diferentes delitos a modo de herramienta ame-
nazante, así como en establecer medidas que se asientan más en un populis-
mo legislativo y punitivo que en una eficacia jurídica real.
Esta práctica, que ni mucho menos es exclusiva de México, representa,
como bien explican Antón Mellón, Álvarez y Rothstein “el uso del derecho
penal que realizan los gobernantes con el fin de obtener ganancias electo-
rales, asumiendo política y acríticamente que el agravamiento e incremento
de las penas reducirán el delito y salvaguardarán el consenso moral exis-
tente en la sociedad”. Es así que el poder legislativo, desde el momento en
que prevé la prisión preventiva oficiosa para un catálogo demasiado amplio
de delitos, considera la privación de la libertad como la medida adecuada
ante aquellos sujetos que Becker denominaría como outsiders, en los que es-
tán presentes la desviación, entendiéndose por esta todo aquello que varía
demasiado del comportamiento promedio y que, como señala Sancho, “de-
pende de la existencia de normas y de la reacción social frente a la violación
de las mismas”. Asimismo, el hecho de la aplicación de la prisión tanto para
sentenciados como para imputados revela una realidad en la que el derecho
penal mínimo no existe toda vez que éste es invocado en su máxima expre-
sión con la prisión desde momentos iniciales del proceso, de tal forma que,
en ese ánimo de crear un escenario de rigurosidad y firmeza en la reacción
frente a hechos delictuosos, el legislador y la sociedad parecen contentarse
con enviar al imputado a prisión, la cual es calificada por Ferri como “una
escuela donde se perfeccionará en el arte del delito”.
La realidad mexicana en la que se ponen sobre la mesa problemas de
hacinamiento en los penales, con las consecuentes problemáticas que acon-
tecen al interior del centro penitenciario, no permite hacer viable a efec-
tos prácticos la imposición de medidas como la prisión preventiva oficiosa,
máxime cuando existen otra serie de posibilidades como las previstas en el
propio artículo 155 del CNPP, tales como la presentación periódica ante

el juez, que permite la vigilancia del imputado sin afectar en exceso su esfe-
ra jurídica, o el sometimiento a pautas de comportamiento como la prohi-
bición de acudir a ciertos lugares e, incluso, la colocación de localizadores
electrónicos, que habilitan tanto una presencia del imputado en juicio como
un adecuado desarrollo del proceso penal.
En consecuencia, la confluencia de la prisión preventiva oficiosa, los
principios penitenciarios, los derechos humanos del preso y las altas tasas de
sobrepoblación dan lugar a considerar a la prisión preventiva oficiosa como
una medida que, lejos ser una medida procesal oportuna y de lograr una
política penitenciaria efectiva, provoca vulneraciones de derecho humanos
así como problemas de sobrepoblación carcelaria, lo que simultáneamente
implica que se violenten derechos del preso al encontrarse en condiciones
que atentan contra su dignidad, seguridad y su derecho a no ser sometido a
tratos degradantes o inhumanos sin haber sido sentenciado.
Todo lo anterior hace de la figura de la prisión preventiva oficiosa una
medida inconvencional reconocida constitucionalmente que debe ser eli-
minada ya que vulnera los derechos humanos del imputado a la libertad
personal y seguridad, el debido proceso y la integridad personal, lo que res-
tringe una completa transición hacia un sistema acusatorio al contener ele-
mentos más propios de un sistema inquisitivo e impide la debida aplicación
del principio de presunción de inocencia, provocando graves violaciones
sistemáticas y estructurales a los derechos humanos ante las que el sistema
judicial no puede reaccionar de una forma adecuada.
Los derechos humanos deben fungir como un límite al poder punitivo
del Estado que se traduce en figuras como la prisión preventiva oficiosa, la
cual pone de manifiesto, desde diferentes perspectivas, no solamente su in-
viabilidad práctica, sino también su naturaleza de medida transgresora de
derechos que pretende ser justificada con base en argumentos desvirtuados
relacionados con la prevención del delito.
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Javier Diez García*

Sumario: I. Introducción. II. La regulación constitucional de la prisión

De acuerdo con los últimos datos plasmados en el Cuaderno Mensual de In-

* Profesor de tiempo completo en la Facultad de Estudios Superiores Acatlán (División

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II. La regulación constitucional de la prisión preventiva

La reforma constitucional del 18 de junio de 2018 representó una reformu-

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LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA... 179

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ley y el principio de presunción de inocencia, de tal forma que la labor de

III. Los datos de prueba como elementos de probabilidad

La prisión preventiva oficiosa se encuentra reconocida en el artículo 19 de

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LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA... 181

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Además de lo anterior, resulta preciso considerar lo dispuesto por el

1) En relación a la víctima u ofendido, así como su asesor jurídico.

Por lo que corresponde al primer punto, el legislador establece que tan-

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Para explicar ese supuesto, pensemos en el siguiente ejemplo: el sujeto

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184 JAVIER DIEZ GARCÍA

la condición de imputado —según el CNPP— o de probable responsable,

a) Que el imputado no es tal hasta que se formula imputación en su

Por lo que respecta al primer punto, en la citada tesis I.9o.P.293 P (10a.)

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a) ¿Qué se debe entender por acto de molestia?

Hablar de acto de molestia a efectos jurídicos implica referirse, necesa-

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LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA... 187

recabar su entrevista, pues a efectos de interpretación literal de la norma

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Con base en lo explicado y atendiendo a la tesis aislada I.5o.P.64 P

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LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA... 189

En todo caso, este análisis respecto a las interpretación de los requisitos

IV. ¿Qué implica la prisión preventiva oficiosa

La comprensión de la prisión preventiva oficiosa requiere del conocimien-

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Por lo que respecta al posible uso de la prisión preventiva oficiosa como