Retórica para la Interpretación

y Argumentación Jurídica
LICE NC I ATU R A E N DER ECH O
Técnicas de Retórica utilizadas en documentos
jurídicos en diferentes contextos profesionales
del Jurista
La Retórica como procedimiento pragmático de la argumentación

La Retórica es la disciplina que estudia los medios de persuasión en cualquier situación

comunicativa. Su origen se sitúa en la Grecia Clásica, en los siglos V y VI a.C., es
decir, hace aproximadamente 25 siglos (Carmona, 2015:1).

En Grecia, la retórica se entendía como el arte (disciplina teórica-práctica) de emplear

atinadamente la lengua, en sus dos niveles de significante y significado, para lograr la
persuasión mediante el lógos (en griego antiguo: argumento o palabra); por lo que ya
se hablando en público o a través de los escritos que eran divulgados, el cometido era
persuadir al interlocutor.

La labor de esta disciplina se centraba en el estudio teórico y a la observación

minuciosa y atenta encaminada a la fijación de reglas o normas uniformes teórico-
prácticas resultantes de la experiencia (López, 1995: 872), dichas labores consistían
en lo siguiente:

La obtención de medios de persuasión para fabricar con ellos persuasivos argumentos

(actividad por la cual la retórica es un arte correlativo, homólogo y paralelo a la
dialéctica), es decir, el cómo conseguir los medios de persuasión.

La disposición ordenada de los materiales obtenidos por la primera función y ya

trasladados al discurso, es decir, el cómo disponer los medios que se vayan
consiguiendo; y el estilo en que éste debe ataviarse para hacerse realidad, a través del
lenguaje, que, junto con la acción oratoria, son los dos factores de la ejecución del
discurso oral, es decir, cómo presentarlos mediante un discurso de elocución digna y
acompañarlos de una adecuada entonación y medidos gestos.

Según Atienza, (2006: 270) la retórica tiene una función de producción de un discurso
oral (o de texto) cuyo objetivo primordial es la persuasión de un auditorio. El
desarrollo de este discurso corre a cargo de una sola persona: el orador o productor
del discurso.

La tradición retórica reconoce cinco partes de la misma:

1. Inventio 3. Elocutio
2. Dispositio 4. Memoria

1
 5. Actio

En ocasiones se antepone una sexta operación: la intellectio, en la que trataría de

examinar el tema del discurso, la causa, y de comprenderlo, pero, en todo caso, se
identifica como una operación previa a la emisión del discurso, es decir, el análisis
previo.

Para efectos prácticos, se considera como operaciones esenciales de la retórica las

siguientes:

INVENTIO

El objetivo es el de fijar el estudio de la causa y

encontrar los argumentos que van a ser usados para
probar o refutar.

DISPOSITIO
Implica la organización de un discurso (oral o escrito) en
partes. Las divisiones básicas (que corresponden en principio
al género judicial) son:

El exordio o la introducción: En esta parte se trata de

conseguir la atención del destinatario.
La narratio: Se realiza la exposición de los hechos de la
causa.
La argumentatio: Etapa en la se presentaban las pruebas
favorables (probatio) y la destrucción de las pruebas
contrarias (refutatio)
Peroratio: La etapa de conclusión, donde, se hace un
recuento al destinatario de los aspectos más relevantes de lo
expuesto (recapitulatio) y es el último esfuerzo para influir
en el ánimo del auditorio.

2
 ELOCUTIO
En esta parte se hace la presentación del discurso de
manera atractiva, para lograr la persuasión. Para
lograr lo anterior, el discurso ha de tener las
siguientes cualidades:

Puritas o corrección lingüística.

Perspecuitas o claridad de la expresión.
Ornatus o embellecimiento del texto mediante tropos
y figuras (ya sea de dicción o de pensamiento).
Urbanitas o elegancia del estilo.

Las siguientes dos últimas partes de la retórica tienen lugar una vez que se ha
producido el discurso, es decir, no son tampoco constituyentes del mismo.

Incluía el estudio de los diversos mecanismos

MEMORIA de mnemotécnicos que pueden ayudar a que el
texto sea pronunciado sin recurrir a la lectura,
lo que resulta muy importante en la expresión
oral de la retórica.

ACTIO O
PRONUNTIATIO
Se incluía el estudio de las reglas para el
control de la voz y el cuerpo.

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Nota: Las operaciones que se realizan en la actividad retórica van a depender
directamente del contexto en que se realizan, pues tienen características distintas
según el género retórico de que se trate: judicial, deliberativo, epidícto; y el uso de las
diversas reglas estará guiado por la idea del Decorum o de lo apto, por lo que tiene
que haber una correspondencia armónica, una coherencia, entre todos los elementos
para que el discurso resulte efectivo, lo cual exige del orador el iudicium, es decir, el
juicio para discernir cuales operaciones aplicar.

El problema básico de la retórica es su legitimidad, pues quienes la señalan como una

mera técnica para persuadir, señalan que puede usarse para persuadir de lo falso o de
lo injusto, esto es, puede usarse para lograr fines ilegítimos. Justamente esta es la
idea que Platón tenía en mente cuando en el libro de Giorgas, contraponía la retórica a
la dialéctica y rechazaba la retórica.

Utilizando el análisis para identificar relaciones al describir

Para apoyarnos en el análisis de los argumentos podemos basarnos también en el

análisis del discurso, pues uno de sus tipos se refiere al análisis de Argumentación: el
cual se entiende como el análisis de las falacias, el examen de la lógica de
determinados argumentos cortos, la lógica informal, el análisis de la estructura y de
calidad de la retórica (estudio de los medios de persuasión) entre otros.

Metodológicamente se busca el significado y las elecciones del lenguaje para hacer

formulaciones posibles de alternativas, luego se identifica las principales conclusiones
(incluye declaraciones que no son explicitadas), y se delinea la estructura y se
identifica los supuestos no formulados con el fin de evaluar premisas y sus inferencias,
para finalmente considerar otros argumentos relevantes y contradicciones para
esgrimir un juicio final.

Para saber más…

Para conocer un poco más veamos el siguiente video:

Análisis del Discurso

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La antítesis para anteponer una idea de otra

La Dialéctica como procedimiento de argumentación, es una actividad social, en la que,

desde el punto de vista de la concepción pragmática de la argumentación, tiene lugar
entre dos o más argumentadores que asumen la posición de defensor, es decir, el
proponente de una tesis, y contradictor u oponente respecto de esa tesis (antítesis).

Ambos personajes juegan un rol activo dentro del proceso de argumentación, aunque
es distinto en función de la posición que se adopte.

Durante el proceso de diálogo, el

oponente puede señalarle al
proponente una razón o argumento
que contradice la tesis inicial de
éste y le obliga a producir un
nuevo argumento al proponente,
es decir, un contra argumento que
defienda su posición, por ejemplo,
el defensor puede señalar que esa
razón es irrelevante señalando las
causas por las cuales lo es, o bien,
evidenciar las falacias en las que
incurre el contradictor.

(1) Posicionamiento dentro del diálogo

El proceso dialectico, se caracteriza por la prevalencia de discursos cortos,

considerando que en un breve tiempo el defensor tiene que exponer las ideas que
defiendan su tesis, antes de ser interrumpido por el oponente, quien a su vez
presentará los argumentos de su antítesis.

Al contrario de lo que ocurre en el proceso retórico, en la dialéctica no existe

posibilidad de usar elementos irrelevantes desde el punto de vista lógico, aunque ello
implique perder fuerza persuasiva.

En la argumentación dialéctica existe la oportunidad de examinar los pros y contra de

una tesis, por lo que existe un avance en espiral y no unidireccional como ocurre en la
retórica. Ello se entiende si se considera que la dialéctica se encuentra más vinculada a
la filosofía, al descubrimiento de la verdad.

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Es pues, que la contradicción y la negación juegan un papel central en la dialéctica,
puede verse como un juego en el que una de las partes se esfuerza por mantener su
tesis realizando actos de lenguaje que no le lleven a incurrir en alguna contradicción;
por su parte, el papel del oponente es precisamente el de buscar la contradicción del
adversario, ya que, de lograrlo, evidentemente será quien gane el proceso de
argumentación.

Las partes de que consta esa actividad no son enunciados, sino momento o fases en
cuyo transcurso los participantes lleva a cabo diversos actos de lenguaje, a lo largo del
proceso identificar argumentos (premisas y conclusiones ordenados de cierta forma),
los cuales son medios o instrumentos para el logro de su propósito: ganar el debate.
Las fases que se identifican, según Frans H. Van Eemeren y Rob Grootendorst,
(Atienza, 2006: 264) son las siguientes:

Confrontación: Se presenta cuando un usuario del lenguaje,

durante una exposición, se avanza sobre un punto de vista
sobre el cual surge una discrepancia.

Apertura: Se toma la decisión de embarcarse en una

discusión, se especifica el tipo de diálogo que tendrá lugar, y,
en su caso, las reglas de procedimiento a seguir.

Argumentación: Se presentan y evalúan los argumentos y

contraargumentos de cada parte.

Conclusión: Cuando se ha alcanzado la finalidad del diálogo

o cuando los participantes están de acuerdo en poner fin al
mismo.

El diálogo racional o la discusión crítica parecen ocupar, de todas formas, un papel

privilegiado. Van Eemeren y Grootendorst (Atienza, 2006: 267), establecen una serie
de reglas que deben seguirse para que la discusión racional pueda contribuir a resolver
de una manera razonable una diferencia de opinión:

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 Ningún participante debe impedir a otro tomar su propia posición,
positiva o negativa, con respecto a los puntos o tesis en discusión.

Quien sostenga una tesis, está obligado a defenderla y responder

de ella cuando su interlocutor se lo demande

La crítica de una tesis debe versar sobre la tesis realmente

sostenida por el interlocutor.

Una tesis solo puede defenderse con argumentos referidos

justamente a ella.

Todo interlocutor puede verse obligado a reconocer sus supuestos o

premisas tácitas y las implicaciones implícitas en su posición,
debidamente explicitadas, así como verse obligado a responder de
ellas.

Debe considerarse que una tesis o una posición ha sido defendida

de modo concluyente si su defensa ha consistido en argumentos
derivados de un punto de partida común.

Debe considerarse que una tesis o una posición ha sido defendida

de modo concluyente si su defensa ha consistido en argumentos
correctos o resultantes de la oportuna aplicación de esquemas o
pautas de argumentación comúnmente admitidas.

Los argumentos (deductivos) utilizados en el curso de la discusión

deben ser válidos o convalidables mediante la explicitación de todas
las premisas tácitas codeterminantes de la conclusión.

El fracaso en la defensa de una tesis debe llevar al proponente a

retractarse de ella y, por el contrario, el éxito en su defensa debe
llevar al oponente a retirar sus dudas acerca de la tesis en
cuestión.

Las proposiciones no deben ser vagas e incomprensible, ni los

enunciados deben ser confusos o ambiguos, sino ser objeto de la
interpretación más precisa posible.

Aunque resulta conveniente y acertado considerar que el diálogo racional constituye el

centro de una concepción dialéctica de la racionalidad, es necesario considerar que hay
muchos contextos de la vida social y jurídica en los que no necesariamente se dan las

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condiciones o los presupuestos para que puedan aplicarse las reglas antes
mencionadas.

El árbol como técnica lingüística gráfica

El árbol lógico es un conjunto de conceptos relacionados entre sí por su comprensión y

extensión. Esta estructura lógica surgió del estudio del tratado de Porfirio (filosofo
neoplatónico del siglo III d.C.), denominado La isagoge (o Tratado de las cinco voces),
porque en el mismo, expresa la relación entre los predicables esenciales de la siguiente
manera:

El autor nos dice…

Porfirio

“... En cada categoría hay ciertos términos que son generalísimos, otros
especialísimos; luego, entre estos dos extremos, los más genéricos y los más
específicos, hay otros términos que son a la vez géneros y especies. El término
generalísimo es aquel por encima del cual no puede haber género que le supere;
el término especialísimo es aquel por bajo del cual no puede haber especie que
le sea inferior... La sustancia es género. Por bajo de ella está el cuerpo; por bajo
del cuerpo, el cuerpo animado bajo el cual está el animal; por bajo del animal, el
animal racional bajo el cual está el hombre; bajo el hombre, Sócrates, Platón, y
todos los hombres en particular…”

El diagrama representa las relaciones de género, especie e individuo basado en las

categorías de sus substancias. En este árbol, los conceptos van de lo universal a lo
particular y con él se inició el nominalismo que se podría decir que es el antecedente
de las modernas clasificaciones taxonómicas.

La división efectuada por Porfirio es denominada dicotómica, porque el género se

fragmenta en dos diferencias específicas.

Al analizar los predicables se evidenció las relaciones entre los mismos, los cuales, al
estar estructurados en un árbol lógico, demuestran que sus conceptos por sus
relaciones son subordinados (el concepto de "cuerpo" está subordinado al de
"sustancia"), coordinados (el concepto de “cuerpo animado” está coordinado al de
“cuerpo inanimado”) o excluyentes recíprocamente (el concepto de “animal racional”
por su extensión se excluye mutuamente con el de “animal irracional”).

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Representación gráfica:

(2) Árbol de Porfirio, primera red semántica.

Como se ha mencionado el árbol de Porfirio es el antecedente directo de la

representación esquemática de razonamientos.

La tradición de realizar representaciones graficas de los procesos de argumentación es

una actividad que ha tenido continuidad. De forma más contemporánea, existen
autores como Toulmin, Alexis, Perelman o Atienza quienes se han encargado del
estudio de la representación gráfica de la argumentación jurídica.

Toulmin propone un esquema de análisis de los argumentos que ha tenido una gran
importancia en el desarrollo de la teoría contemporánea de la argumentación
(incluyendo la argumentación jurídica); de hecho, es la base de lo que suele llamarse
“lógica informal”. (Atienza, 2015: 1440)

El modelo simple de argumentación de Toulmin contiene cuatro elementos:

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 La pretensión Las Razones La Garantía El respaldo
(Claim) (Ground) (Warrant) (Backing)

Es el punto de
partida y el punto Explicación Son los
basadas en enunciados Es el campo
de destino de
argumentos generales que general de
nuestro proceder
relevantes y autorizan dicho información del
en la
suficientes. paso constituyen argumento.
argumentación.
la garantía.

“X tiene derecho
a recibir la
herencia”. “X es el único hijo
“los hijos suceden “el artículo 930
*Es el comienzo de Y, el cual
—deben del Código civil”.
de la falleció sin dejar
argumentación, testamento”. suceder— a los
pues, alguien (el El oponente podrá padres cuando Si bien los
proponente) ahora discutir de éstos han anteriores
plantea un nuevo los hechos, fallecido sin dejar elementos son
problema frente a pero incluso en el testamento”. suficientes para
Finalmente, en dar cuenta de
otro que se caso de que los
ocasiones es cuándo tenemos
denominara como acepte puede necesario mostrar
el oponente. En exigir al un argumento
que la garantía
caso de que este proponente que resulta válida, válido o correcto,
último cuestione justifique el paso relevante y con un la fuerza de un
de alguna manera de las premisas a peso suficiente, sobre argumento
la pretensión, el la conclusión, es todo si hay diversas depende además
proponente decir, debe formas posibles de de otros dos
tendrá que dar describir las pasar de las razones elementos: los
razones a favor reglas que a la pretensión; para cualificadores y
de su pretensión permiten o ello, el proponente las condiciones de
inicial, que sean autorizan el paso deberá indicar el refutación,
al mismo tiempo de los enunciados respaldo del necesarios para
relevantes y a otros. argumento. componer el
suficientes. modelo general.

En el proceso de argumentación jurídica, el esquema de Toulmin resulta muy útil para

el estudio de la pragmática jurídica, tanto de la dialéctica como de la retórica, pero el
uso de estos esquemas, debe hacerse de forma constante para una mejor práctica y

10
representación esquemática de nuestros argumentos. El ejemplo antes mencionado se
puede esquematizar de la siguiente forma (Atienza, 2015: 1441).

La utilidad del modelo de Toulmin para la argumentación jurídica es porque a través de

la representación esquemática del argumento podemos apreciar los elementos
faltantes u omisos de nuestro razonamiento.

Para saber más…

Para ampliar el estudio del proceso de argumentación según Toulmin, se le

invita a revisar el siguiente repositorio:

El modelo argumentativo de Toulmin en la escritura de artículos de

investigación educativa.

11
La anagogía como una explicación e interpretación de un texto

Tradicionalmente se explica que entre el argumento analógico y el concepto de laguna

existe un vínculo conceptual, en el sentido de que la analogía en el derecho, a juicio de
quienes la explican del modo tradicional, sólo opera en presencia de una laguna.
Atendiendo a ello, para comprender la utilidad del argumento analógico, primero
plantearemos a qué nos referimos cuando hablamos, desde el punto de vista jurídico,
al término “laguna”.

En el contexto del derecho la palabra laguna, como figura metafórica, alude a una falta
de regulación, en palabras de Rodolfo Vázquez:

El autor nos dice…

Rodolfo Vázquez:

Cuando un orden de normas no imputa una consecuencia jurídica a un

caso, es decir, cuando un caso no se corresponde con el supuesto de
ninguna norma jurídica, los juristas suelen afirmar que ese orden padece
una “laguna” (Vázquez, 2012: 227).

Ante la ausencia de una conducta no regulada en el orden normativo, se torna

necesario realizar una interpretación de éste, para encontrar disposiciones que sean
aplicables al caso concreto y no regulado, es decir, aplicar el Argumento por Analogía.

En este tipo de argumento los problemas de aplicación se fundamentan en la

existencia de lagunas que necesariamente tienen que ser llenadas por criterios de
semejanza e identidad de razón de los supuestos. (Campos, 2014)

El principio del derecho con el cual se identifica el argumento por analogía es el

siguiente:

12
La analogía o argumento por analogía es una forma de subsanar la plenitud del orden
jurídico. Comúnmente la explicación del funcionamiento del argumento por analogía
funciona de la siguiente forma (Vázquez, 2012: 234)

La conclusión ante tal esquema es la aplicación de la norma N, y su consecuencia

jurídica C, pues con el argumento analógico justifica la aplicación de la consecuencia C
al supuesto S2, atendiendo al criterio de semejanza en el supuesto e identidad de
razón.

Sin embargo, la aplicación pragmática de la analogía no resulta tan sencillo, en virtud

de que el derecho no proporciona a los operadores jurídicos, criterios o parámetros
específicos para determinar cuándo dos casos son semejantes o gozan de igual razón;
además de considerar que el argumento por analogía no tiene una naturaleza
estrictamente lógica (formal), lo anterior se explica porque en la analogía siempre se
encuentra presente un componente axiológico (valorativo), es decir, se encuentran
implicados factores de tipo abstractos o valorativos, respecto de los cuales, no se
puede hacer una valoración cuantitativa (datos duros), sino atender a sus cualidades,
por lo que no es posible hacer un mero reduccionismo de lógica formal.

La valoración axiológica que se hace en el argumento por analogía, es justamente, lo

que le otorga la relevancia en la ciencia jurídica.

Rodolfo Vázquez señala que existen otras explicaciones del argumento analógico que
no lo reducen a ser tan solo un mecanismo integrador del orden jurídico en casos de
ausencia de regulación expresa; y, por el contrario, afirman que el razonamiento por
analogía también tiene lugar en contextos en que un supuesto está regulado (2012:
235).

Es decir, en ocasiones la analogía se utiliza no como mecanismo integrador sino como

“procedimiento interpretativo” mediante el cual los operadores jurídicos,
primordialmente el juez, explican una disposición de significado incierto pero presente

13
en el ordenamiento jurídico, apoyándose en otra disposición no equívoca o menos
equívoca.

Cuando se le da una función interpretativa el argumento por analogía no está

colmando una laguna, pues existe una norma que se refiere expresamente al
supuesto, aunque su significado sea poco claro, sino que el problema consiste en que
la norma prevista no resulta de fácil aplicación por ser vaga o ambigua.

El autor nos dice…

Manuel Atienza

“nada impide que en la práctica una norma se extienda por

analogía a un caso no previsto en la misma, pero regulado en otra
del sistema” (1986: 182).

La Retórica y los Argumentos

Los silogismos forman el cuerpo del argumento

La persuasión retorica solo es posible si hay puntos, premisas, compartidas por ambas
partes, es decir, entre el orador y el auditorio. (Atienza, 2006: 160)

En el Derecho, los argumentos no interesan únicamente por su forma, por su

estructura, pues vistos desde un punto de vista puramente “lógico” tiene un valor
limitado, sin lugar a dudas resulta útil ser capaz de reconocer ciertas formas de
argumentos, pero el valor de un argumento no depende sólo (ni fundamentalmente)
de su corrección formal.

Por lo anterior, las clasificaciones más interesantes de los argumentos jurídicos

consideran otros elementos, aparte de los de naturaleza formal, además de que
también dependerá de las funciones de los operadores jurídicos.

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El argumento general que se usa en la aplicación del Derecho es el silogismo
subsuntivo, que tiene la forma de un modus ponens, esto es:

entonces debe ser (en este caso) se

Si se dan las
la consecuencia dan las
circunstancias X
jurídica S circunstancias X

(o sea, el caso se
por lo tanto, debe
subsume dentro del
ser la consecuencia
supuesto de hecho
jurídica S.
de la norma);

Este tipo de razonamiento —deductivo— se denomina “justificación interna” de la

decisión judicial, y se diferencia de la argumentación necesaria para, en los casos que
suponen alguna dificultad, establecer las premisas, a lo cual se denomina
“justificación externa”.

Otros esquemas más o menos usuales son los siguientes. El modus tollens (que
permitiría representar ciertos usos del argumento a contrario):

“si p, entonces, q; no q; por lo tanto, no p”

15
 El silogismo El silogismo
transitivo: disyuntivo:

“ p o q; no q; por lo tanto
p” (o —lo que es
“si p, entonces q; si q, equivalente—: “p o q; no p;
entonces r; por lo tanto, si por lo tanto, q”). O el
p, entonces r”. dilema: “p o q; si p,
entonces r; si q, entonces r;
por lo tanto, r”.

Como vemos es posible distinguir distintos tipos de argumentos (por lo general, no

deductivos) utilizados en relación con la premisa normativa o la premisa fáctica y
que, en realidad, vienen a constituir el núcleo de la motivación judicial, o sea, del
razonamiento justificativo judicial (Atienza, 2012: 1428).

En relación con problemas normativos, los argumentos (interpretativos en sentido

amplio) más característicos son los siguientes:

 el argumento a contrario sensu

 el argumento a pari o por analogía
 el argumento a fortiori, que se subdivide en a maiore ad minus y a minori ad
maius)
 el argumento por reducción al absurdo.

Fuentes de consulta

Bibliografía
 Atienza, Manuel, Sobre la analogía en el derecho, Ensayo de análisis de un
razonamiento jurídico, Madrid, Civitas, 1986.
 ----------------------, El Derecho como Argumentación, Barcelona, Ariel
Derecho, 2006.

16
  Lopez Eire, A, Retórica Antigua y Retórica Moderna, España, Hvmanitas,
Universidad de Salamanca, 1995.
 Vázquez, Rodolfo, Teoría del Derecho, México, Orxford University Press, 2012.
 Tarello, G., L’interpretazione della legge, Milán, Giuffrè, 1989.

Documentos publicados en Internet

 Atienza, Manuel, Razonamiento Jurídico, Enciclopedia de Filosofía y Teoría del
Derecho, 2015, vol. 2, disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3796, consulta: 08/11/19.
 Carmona Tinoco, Jorge, La dinámica de la retórica, su relación con la
argumentación y las posibilidades de su incidencia actual en el ámbito jurídico,
IIJ, 2015, disponible en
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3983/16.pdf , consulta:
08/11/19.
 Campos Silva, Javier A., La Interpretación Judicial, Oct 9, 2014, disponible
en http://www.miguelcarbonell.com/docencia/La_Interpretaci_n_Jur_dica.shtml,
consulta: 08/11/19.
 Urra, E., Muñoz, A., & Peña, J., El análisis del discurso como perspectiva
metodológica para investigadores de salud. Enfermería universitaria, 10(2),
2013, disponible en https://bit.ly/2Q6W6qH, consulta: 08/11/19.
Imágenes

(1) s.a., Posicionamiento dentro del diálogo, [ilustración], s.f., tomada de

https://bit.ly/2JWtMUa, consulta: 08/11/19.
(2) s.a., Árbol de Porfirio, primera red semántica, [ilustración], s.f., tomada de
https://bit.ly/36Eqcb1, consulta: 08/11/19.

Audiovisual

Universidad de la Laguna, Análisis del Discurso,[archivo de video], s.f., disponible

en https://www.youtube.com/watch?v=_e8XAoVRLIc, consulta: 08/11/19.

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