ÍNDICE

ÍNDICE-----------------------------------------------------------------------------------------ix

2. Etapa intermedia 23

2.2.1.1. Generalidades de la etapa intermedia-------------------------------------------------------23

2.2.1.2. Concepto de etapa intermedia----------------------------------------------------------------24

2.2.1.3. Delimitación de la etapa intermedia---------------------------------------------------------27

2.2.1.4. Finalidad de la etapa intermedia-------------------------------------------------------------27

2.2.1.5. Funciones de la etapa intermedia------------------------------------------------------------30

2.2.1.5.1. Función de revisión e integración de la instrucción---------------------------------------30

2.2.1.5.2. Función de depuración 31

2.2.1.5.3. Función de control del requerimiento fiscal------------------------------------------------32

2.2.1.5.4. Función de determinación del objeto del juicio oral--------------------------------------32

2.2.1.5.5.Función principal 33

2.2.1.5.6. Función secundaria o accesoria--------------------------------------------------------------34

2.2.1.6. Características de la etapa intermedia-------------------------------------------------------37

2.2.1.7. Competencia de la etapa intermedia--------------------------------------------------------38

2.2.2. La acusación
39

2.2.2.1.Concepto 39

2.2.2.2.Funciones de la acusación
42

2.2.2.3.Contenido de la acusación
45
 2.2.2.4. El control de la acusación
50

2.2.2.5. Audiencia preliminar de control de acusación

51

2.2.2.6. Control formal de la acusación

55

2.2.2.7. El control sustancial de la acusación

63

2.2.2.8. Consideraciones que justifican el control de acusación

65

2.2.2.9. Alternativas del juez después del control de acusación

66

2.2.3. Sobreseimiento
68

2.2.3.1. Concepto de sobreseimiento

68

2.2.3.2. Trámite del sobreseimiento.........................................................................................70

2.2.3.3. Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparator..........................................71

2.2.3.4. Sobre el auto de sobreseimiento

73

2.2.3.5.Clases de sobreseimiento
73

2.2.3.6. Sobre el forzamiento de la acusación

75

2.2.4. La pretensión penal

75

2.2.4.1.Concepto de pretensión
75

2.2.5. El desistimiento
78

2.2.5.1.Concepto.....................................................................................................................78

2.2.5.2. Formas o clases de desistimiento................................................................................80

2.2.5.2.1. Desistimiento del proceso..........................................................................................80

2.2.5.2.2. Desistimiento de los actos procesales
82

2.2.5.2.3. Desistimiento de la pretensión....................................................................................83

2.2.6. La acción
penal...........................................................................................................84

2.2.6.1.Concepto y naturaleza
84

2.2.6.2. Titularidad de la acción penal

88

2.2.6.3. El Ministerio Público como defensor de la legalidad

90

2.2.6.4. Principios que informan la acción penal....................................................................91

2.2.6.4.1. Principio de legalidad................................................................................................91

2.2.7.4.1. Límites del principio de legalidad-----------------------------------------------94

2.2.7.4.3. Principio de oficialidad............................................................................................98

2.2.7.4.4. Límites del principio de oficialidad--------------------------------------------------------101

2.2.7. El Ministerio Público 102

2.2.7.1.Concepto...................................................................................................................102

2.2.7.2. Principios que rigen el Ministerio Público------------------------------------------------103

2.2.7.2.1. Principio de jerarquía..................................................................................................103

2.2.7.2.2. Principio de unidad en la función----------------------------------------------------------106

2.2.7.2.3. Principio de imprescindibilidad------------------------------------------------------------107

2.2.7.2.4. Principio de Buena fe................................................................................................107

2.2.7.2.5. Principio de autonomía............................................................................................108

2.2.7.2.6. Principio de objetividad...........................................................................................109

2.2.8. El sistema acusatorio 111

2.2.8.1.Generalidades............................................................................................................111

2.2.8.2. Notas comunes al sistema acusatorio antiguo--------------------------------------------112

2.2.8.2.1. La jurisdicción penal.................................................................................................112

 2.2.8.2.2. La persecución
penal...................................................................................................113

2.2.8.2.3.El acusado.................................................................................................................113

2.2.8.2.4.El procedimiento.......................................................................................................114
2.2.8.2.5. En la valoración de la prueba---------------------------------------------------------------114

2.2.8.2.6.La sentencia.............................................................................................................115

2.2.8.3. Diferencia de sistema acusatorio y principio acusatorio--------------------------------115

2.2.9. El principio acusatorio 116

2.2.9.1. Notas esenciales del principio acusatorio-------------------------------------------------118

2.2.9.1.1. Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos

jurisdiccionale.118

2.2.9.1.2. Distribución de las funciones de acusación y

decisión-.............................................119

2.2.9.1.3. Correlación entre acusación y fallo-------------------------------------------------------121

2.2.9.1.4. Prohibición de la “reformatio in peius”---------------------------------------------------121

2.2.9.2. Principio acusatorio y el control de legalidad por parte del Poder

Judicial......123

2.2.10. El retiro de la acusación en juicio oral----------------------------------------------------124

2.2.11. Sobre las razones del retiro de la acusación en la etapa intermedia-------------------125

2.3. Marco conceptual 128

2.3.1. Investigación preparatoria 128

2.3.2. Etapa intermedia 128

2.3.3. Principio de objetividad 129

2.3.4. Debido proceso 130

2.3.5. Principio de economía procesal...................................................................130

2.3.6. Juzgamiento 131

2.3.7. Principio acusatorio 131

2.4. Marco formal y legal 132

2.4.1. Constitución Política del Perú
132
2.4.2. Código Procesal Penal 132

2.4.3. Ley Orgánica del Ministerio Público......................................................... 134

CONCLUSIONES 209
RECOMENDACIONES 211

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 212

 ETAPA INTERMEDIA

2.2.2.1. Generalidades de la etapa intermedia

Según Horvitz y López (2004): “La etapa intermedia surge, a partir

del siglo XIX, con el establecimiento del instituto de la clausura de la

instrucción criminal, para controlar el requerimiento acusatorio del fiscal”

(p. 9). Dicha institución aparece en el Código de instrucción criminal

francés de 1808, en ese orden, Maier (2004) señala: “Los resultados de la

instrucción preparatoria eran sometidos a la Cámara de consejo y allí

comenzaba el procedimiento intermedio”. (p. 355).

En nuestro país la etapa intermedia, está claramente definida en el

Código Procesal Penal del 2004, apareciendo como puente entre la fase

de investigación preparatoria y el juzgamiento. Al respecto, Neyra (2015)

precisa que: “(…) aparece como una etapa autónoma, bien delimitada y

con funciones definidas, dejándose de lado aquella etapa incierta y

confusa que ni siquiera se preveía legalmente en el CPP de 1940 y que la

doctrina reconocía como etapa intermedia”. (p. 473).

Es del mismo parecer el profesor Del Río (2018) cuando se pronuncia

sobre la existencia o no de la etapa intermedia y explica: “se encuentra

superada con la sistematización del NCPP, no solo la regula, sino que la

denomina así, en forma expresa, ubicándola en la Sección II, del Libro

Tercero, “El Proceso Común” (art. 344 y ss.)” (p. 55). En ese orden de

ideas, actualmente el Código Procesal del 2004, delimita la etapa

intermedia desde el artículo 344° hasta el 352°.

2.2.2.2. Concepto de etapa intermedia

La etapa intermedia o procedimiento intermedio es la fase que procede

luego de la investigación preparatoria y antecede a la etapa de

juzgamiento. El profesor Oré (2016), define a la etapa intermedia como:

“aquel conjunto de actuaciones orientadas a verificar si la instrucción o

investigación preparatoria es completa y suficiente, y si se dan los

presupuestos necesarios para pasar a la fase de juicio oral o, por el

contrario, para proceder al sobreseimiento de la causa. En ese sentido,

la fase intermedia constituye un filtro o tamiz que permite depurar el

proceso de todo vicio, defecto o irregularidad que impida tomar una

decisión definitiva sobre su destino, o pueda afectar posteriormente

una decisión sobre el fondo”. (p. 134).

La etapa intermedia es un acumulado de actuaciones que ayudan a

verificar si es factible o no pasar a la etapa de juzgamiento, ayuda a

controlar los resultados de la investigación preparatoria o instrucción,

examinando los requerimientos. En esa misma línea San Martín (2015), la

define como:

“Aquella etapa en la que tras el examen de los resultados de la

investigación preparatoria se decide sobre la denegación o el

reconocimiento de la pretensión penal mediante un examen de sus

presupuestos materiales y procesales, ordenando en consecuencia la

apertura del juicio o el sobreseimiento de la causa”. (p. 367).

La fase intermedia es un estadio donde se realiza un filtro de las

actuaciones recabadas en la etapa previa, que es la investigación

preparatoria, para evaluar la pretensión penal desaprobación o aceptación y

arribar a la apertura de juicio oral, o en caso contrario, decantarse por el

sobreseimiento.
 Además, Binder (1999), agrega que “la fase intermedia constituye el

conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o

saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la

investigación” (p. 247). Entonces, en la etapa intermedia se corrigen los

requerimientos presentados por el fiscal, siendo en el caso de una

acusación deberá estar debidamente fundamentada, que sea una promesa

de condena y en el caso del sobreseimiento, que haya certeza de la

imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación.

Finalmente, respecto a la definición de la etapa intermedia, nuestra

Corte Suprema, mediante el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 –

Control de la acusación fiscal, anota:

“El procedimiento de la etapa intermedia consta de dos fases: oral y

escrita. Las distintas posibilidades que tiene el Juez de la

Investigación Preparatoria frente a la acusación fiscal, según los

artículos 350°/352° NCPP, pueden concretarse luego del trámite de

traslado a las demás partes – nunca antes- (fase escrita) y de la

realización de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la

vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración). El

Juez decide luego de escuchar a las todas las partes procesales,

nunca antes”. (F.J. 12)

Entonces, el procedimiento de la etapa intermedia consta de dos

fases: una escrita y la otra oral; la primera se da cuando se presenta el

requerimiento y es notificada a los demás sujetos procesales, y la segunda

en el momento que se oraliza el requerimiento en la audiencia preliminar

de control de acusación.
2.2.2.3. Delimitación de la etapa intermedia

Existe cierta confusión sobre el inicio y conclusión de la etapa intermedia,

entonces es necesario delimitarla y en ese sentido Neyra (2015), señala

que: “el inicio de la etapa intermedia está representando por la conclusión

de la investigación preparatoria, y durará hasta que se dicte el auto de

enjuiciamiento o cuando el juez dicte el auto de sobreseimiento del

proceso”. (p. 473). No obstante, San Martín (2015), refiere, “la etapa

intermedia inicia con la conclusión de la investigación preparatoria y

concluye con la emisión con el auto de citación a juicio”. (p. 367).

Ante ello, nos adherimos que la etapa intermedia culmina cuando se

dicta el auto de enjuiciamiento, porque esta resolución en forma de auto es

expedida por el Juez de Investigación Preparatoria y es quien comunica al

Juez Penal o Colegiado, según sea el caso, la resolución y los actuados

correspondientes o por el contrario culmina con el auto de sobreseimiento.

2.2.2.4. Finalidad de la etapa intermedia

Sobre este punto, Beling citado por Oré (2016), describe sobre la finalidad

de esta etapa e indica que:

“(…) tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la instrucción

para determinar si aquella etapa ha sido o no debidamente concluida.

(…) Con ello se busca evitar la celebración de juicios innecesarios, por

causas que adolezcan de defectos insubsanables que impidan emitir

una resolución de fondo, y, asimismo, “ahorra al inculpado molestias

procesales inútiles”.” (p. 134).

La finalidad de la etapa intermedia, es apreciar y compulsar los

actuados de la investigación preparatoria, con la intención de arribar al

juicio oral de manera mesurada y responsable.

En relación a ello, Armenta (2013), nos enseña que:

“Desde un punto de vista procedimental la fase intermedia es una fase

bifronte que mira, de un lado, a la instrucción, para resolver sobre su

correcta clausura, y de otro, a la fase de juicio oral, determinando si

debe desarrollarse. Si alguno de estos juicios obtiene un resultado

negativo (lo efectuado no pone de manifiesto la existencia de un hecho

delictivo o lo incorporado no justifica el ejercicio de la acción penal)

determina el sobreseimiento del proceso (…)”. (p. 203).

En otras palabras, la etapa intermedia cumple el propósito de revisar

si la investigación preparatoria ha sido concluida debidamente, puesto que,

un defecto insubsanable por parte del Ministerio Público afecta

directamente el derecho de defensa del acusado, por ello, es necesario

que en esta etapa se saneen o depuren las cuestiones controvertidas

de la pretensión penal para llevar cabo un juicio preciso o, al contrario,

cesar la persecución penal.

También, Binder (2000), precisa que ésta etapa: “se funda en la idea

de que los juicios deben ser convenientemente preparados y de que solo

se puede llegar a ellos luego de una actividad responsable” (p. 47).

En ese orden, el juez de garantías deberá hacer un control de legalidad de

los requerimientos del fiscal, todo para salvaguardar los derechos del

investigado y con ello evitar juicios innecesarios que solamente

incrementan la carga procesal. Del mismo modo, Roxin (2001), nos dice

que:

“la importancia principal del procedimiento intermedio reside en su

 función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la

necesidad de una persecución penal posterior por un juez

independiente (…) se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar

el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)”. (p.

347).

Entonces, la finalidad de la etapa intermedia es la preparación del

escenario adecuado para llevar a cabo un juicio oral con todas las

garantías, donde el acusado pueda ejercer de modo pleno de derecho de

defensa, agrega Binder, (2000), “(…) por más que una persona sea

absuelta o se compruebe su absoluta inocencia, el simple sometimiento a

un Juicio siempre habrá para ella una considerable cuota de gastos e

inclusive descrédito” (p. 47).

Acotando a la idea, un juicio innecesario genera un daño moral y

económico al acusado, una especie de impronta social perjudicial y todo por

una actividad irresponsable de parte de los órganos estatales, tal como

enseñan Horvitz y López (2004):

“Se considera que la sola apertura del juicio oral constituye por sí

misma un gravamen que el imputado no debe soportar sin evidencia

suficiente, pues son de sobra conocidos los perjuicios que tal hecho

acarrea para sus derechos fundamentales. El reproche público de la

imputación de un delito y la publicidad de las acciones del juicio

ponen, de hecho, en entredicho la honorabilidad del ciudadano

acusado e inciden directamente en sus derechos al honor y a la

propia imagen”. (p. 13).

Por lo que la etapa intermedia debe ser llevada cabo con todas las
 garantías propias del Estado de Derecho, donde se eviten procesos

innecesarios que solo estigmatizan a las personas ocasionándoles

desprestigio social y afectaciones de carácter económico, así de manera

idónea señala el maestro Maier (2004), “el ejercicio de la percusión penal

debe proteger tanto al inocente con miras a evitar una condena injusta, y al

mismo culpable para que no se alcance una condena a costa de su

dignidad personal”. (p. 93).

2.2.2.5. Funciones de la etapa intermedia

A decir de Oré (2016), cumple cuatro funciones principalmente:

2.2.2.5.1. Función de revisión e integración de la instrucción

“La función de revisión consiste en examinar si la instrucción [investigación

preparatoria] está bien concluida, esto es, si las actuaciones realizadas

durante esta fase se encuentran completas y son suficientes para decidir el

sobreseimiento de la causa o la apertura del juicio oral (…). La función de

integración, por su parte, consiste en disponer la realización de

ulteriores indagaciones a fin de completar el material probatorio con las

diligencias que faltaren (…)”. (p. 135)

Ahora bien, ambas funciones se complementan para analizar si la

investigación culminó debidamente, es decir, si se recabaron suficientes

elementos de convicción, para decidirse por la acusación y si ya no hay

posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, decidirse por el

sobreseimiento de la causa o en todo caso dar lugar a lo que se denomina

investigación suplementaria.

2.2.2.5.2. Función de depuración

“La función de depuración consiste en realizar un control posterior al cierre

 de la etapa de investigación a fin de liberar el proceso de todas aquellas

cuestiones que pudieran entorpecer su normal desenvolvimiento. El

ejercicio de esta función permite también excluir aquellos medios

probatorios ofrecidos que fuesen manifiestamente impertinentes,

superfluos o meramente dilatorios (…). También, permite que la fase

intermedia actué a modo de filtro o tamiz de causas infundadas, esto es,

de aquellas que no reúnen los presupuestos necesarios para pasar al

juicio

oral. Finalmente, la función de depuración de la fase intermedia permite

también seleccionar aquellas causas que pueden concluir mediante

mecanismos alternativos de solución de conflicto (…)” (p. 135-136)

Por ello, esta función coadyuva a que se puedan excluir medios

probatorios que no guarden relación con los hechos, que sean ilegales o

que no sean útiles. Asimismo, actúa como filtro o destilador para evitar

juicios infundados y nos ayudará a proponer, si cabe la posibilidad algún

mecanismo de solución de conflicto, verbigracia, la terminación anticipada.

2.2.2.5.3. Función de control del requerimiento fiscal

“La fase intermedia también cumple una función de control – formal y

material- de la concurrencia de todos los requisitos para formular el

requerimiento fiscal correspondiente, sea de acusación, de sobreseimiento,

o en su caso, de aplicación de alguno de los mecanismos alternativos o de

simplificación procesal legalmente permitidos”. (p. 137).

Esta función, está referida al control de todos los requisitos, del

requerimiento fiscal. Si el requerimiento es acusatorio debe controlarse las

exigencias previstas en el artículo 349.1 del Código Procesal Penal,

 además, pasar el filtro si dicho requerimiento cuenta con los elementos

fácticos, jurídicos y probatorios. Cuando el requerimiento es de

sobreseimiento, se controlará los requisitos previstos en el artículo 344.2

del Código adjetivo.

2.2.2.5.4. Función de determinación del objeto del juicio oral

“La fase intermedia cumple, además, la función de determinar, sobre la

base de los términos de la acusación, qué hechos serán materia del juicio

oral, esto es, fija los hechos que serán enjuiciados y respecto de los cuales

de pronuncia la sentencia definitiva”. (p. 138)

Es decir, está nos advierte que, en la etapa intermedia, se deberá

delimitar los hechos que se juzgarán en la siguiente fase, y sobre la que

se emitirá sentencia. En ese sentido, muy acertadamente el jurista

argentino Maier (2004), nos ilustra que; “los hechos históricos (…) son el

resultado de un fuerte proceso de selección cuya misión es hacernos

conocer lo importante (…) discriminando los hechos indiferentes (…)”.

Agrega que, “la labor de interpretación comienza ya con la reconstrucción

del hecho”. (p. 199-200).

Entonces, el objeto del juicio oral son los hechos bien

delimitados y que el trabajo interpretativo que se plasmará en la sentencia

comienza con el proceso selectivo de los sucesos históricos.

Dentro de ese marco, San Martín (2015), plasma dos funciones, respecto a

la etapa intermedia; una principal y una secundaria:

2.2.2.5.5. Función principal

“Su objeto es el examen de la fundamentación fáctica y jurídica del

requerimiento fiscal y de los presupuestos de admisibilidad del juicio oral;

 revisa, por tanto, el material instructorio. Está destinada a decidir si debe

enjuiciarse a una persona y, en su caso, sobreseer la causa. Realiza un

control negativo de la acusación, de carácter material. Se trata que los

intervinientes tomen conocimiento recíproco de las pretensiones jurídicas

que se harán valer en el juicio y su sustento probatorio, de esa forma se

permite que la defensa se prepare con la antelación suficiente para el inicio

de un juicio, de ser la pretensión acusatoria la del representante del

Ministerio Público”. (p. 368)

En realidad, la función principal estriba, en que, al ser la acusación el

centro que contiene la pretensión penal deducida por el acusador, es

necesario que la parte acusada tenga conocimiento claro de dicha

pretensión, para oponerse a ella, contradecirla y en todo caso allanarse

para concluir el proceso con un mecanismo alternativo. Esta función ayuda

a decidir si debe enjuiciarse a una persona y del ser caso que esta ejerza

pueda ejercer su derecho de defensa como derecho fundamental (Art. 139.

14 de la Constitución), con todos sus medios necesarios.

2.2.2.5.6. Función secundaria o accesoria

“Es una función contingente, de integración y revisión del material

investigativo. Las bases para decidir son las actuaciones de la

investigación preparatoria. Si estás resultan insuficientes o defectuosas

para resolver, el juez de la investigación preparatoria puede ordenar una

investigación suplementaria (346.5 NCPP). De

igual forma, se asigna una función revisora consistente en la depuración

de vicios o irregularidades en las que hayan podido incurrir las diligencias

instructoras (…) del Ministerio Público”. (p. 369)

 Es así que, si la investigación devendría en defectuosa e incompleta,

el Juez puede disponer que se realice una investigación suplementaria,

para concluir los actos de investigación omitidos. Del mismo modo, esta

función accesoria, ayuda a la purga de vicios que se hubieran dado en la

investigación preparatoria con el fin de llegar al juicio de manera sensata y

responsable.

A la vez, es necesario precisar que Del Río (2018), indica que; “la

etapa intermedia configura una institución procesal que brinda una

importante herramienta al imputado – y en su caso, al Juez de Garantías y

al propio “Fiscal objetivo”- para evitar juicios orales innecesarios donde se

expone la dignidad del individuo sin bases sólidas que permitan identificar

la necesidad de un enjuiciamiento. Y prosigue señalando que; “la Etapa

Intermedia también cumple el objetivo –central para la eficacia del sistema-

de racionalizar los recursos del Estado en pos de una mayor flexibilización

y celeridad en la administración de justicia”. (p. 60-61).

Esta etapa, cumple un objetivo, el cual gravita en propugnar la

eficiencia del sistema, optimizando los recursos del mismo, el cual cada

día se vuelve inmanejable por la carga procesal que

existe en los juzgados y las fiscalías, lo que contraviene el principio de

celeridad procesal, por ello, se debe llegar a juicio en los casos relevantes y

en los cuales se tiene una alta certeza que se logrará una condena.

Finalmente, Armenta (2013), refiriéndose a las funciones de la etapa

intermedia;

“En primer lugar, por tanto, esta fase cumple una misión de integración

y revisión del material instructor. En segundo lugar, comprende la

 decisión sobre el ejercicio de la acusación, lo que equivale a resolver,

por una parte, si hay elementos suficientes para entender fundada la

acción penal con arreglo a lo esclarecido y aportado en la instrucción

o no, y por otra, si con arreglo de aquel resulta fundado ejercitar la

acción penal, debiendo abrirse el juicio oral, o, por el contrario,

sobreseer o remitir para recabar los elementos necesarios para el

citado ejercicio”. (p. 203-204).

Por tanto, en la etapa intermedia se revisa todo el material adquirido a

lo largo de la investigación preparatoria, en base a ello, el fiscal bajo el

principio de objetividad deberá analizar y evaluar, si a partir de ello se

arribará a una acusación, o en sentido inverso, elegirá el sobreseimiento

de la causa.

2.2.2.6. Características de la etapa intermedia

La etapa intermedia se caracteriza por ser una etapa, dinámica, oral,

contradictoria basada en su naturaleza jurisdiccional, siendo que en este

estadio el Fiscal postula y el Juez controla. En esa línea, Salas (2011),

establece que la etapa intermedia, “es de naturaleza jurisdiccional porque

es el juez de la investigación preparatoria quien controla la legalidad y

procedencia de la acusación, los medios técnicos de defensa del imputado,

la admisión de los medios de prueba ofrecidos, etc.” (p. 209).

De manera que, en la etapa intermedia, el Juez de Investigación

Preparatoria, de vuelve un examinador de la legalidad de la procedencia

de la acusación, ya sea por propuesta de las partes o de oficio. Ahora bien,

Asencio citado por San Martín (2015), fija cuatro características esenciales
 de la etapa intermedia:

A. La competencia corresponde al juez de la investigación

preparatoria, quien tiene el control de la etapa intermedia.

B. Rige el contradictorio, igualdad de armas y oralidad. Todas las

partes debaten los resultados de la investigación preparatoria. No se

actúan pruebas.

C. El acto central es la audiencia de control de sobreseimiento o la

audiencia preliminar de control de la acusación. La audiencia es el

espacio procesal para el debate de los resultados de la investigación

preparatoria.

D. Se decide la procedencia del juicio oral y se concreta su objeto, así

como se definen y depuran los obstáculos formales a su

realización, imprescindibles para dictar una sentencia válida y

eficaz”. (p. 369)

En síntesis, la etapa intermedia se caracteriza por ser eminentemente

jurisdiccional, ya que el Fiscal postula y Juez controla la legalidad del

requerimiento, todo ello en base a los principios de igualdad de armas y de

oralidad, que se concretiza en la audiencia ya sea de control de acusación

o de sobreseimiento -pilares del sistema acusatorio- donde se hacen un

tamiz de lo recabado en la etapa anterior para arribar a un juicio oral de

manera responsable y obtener una decisión acorde a derecho.

2.2.2.7. Competencia de la etapa intermedia

Es competente para conocer esta etapa el Juez de Investigación

Preparatoria, tal como está previsto en el artículo 29° inc. 4, sobre la

competencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria: “Conducir la

 etapa intermedia y la ejecución de la sentencia”. En esa misma línea, opina

Del Río (2018);

“Pareciera que el propósito de un correcto desenvolvimiento de esta

fase en el Sistema Procesal Acusatorio, es otra de las razones que

permite justificar que se asigne al MP la conducción de la

investigación. Permite que en la Etapa Intermedia pueda ser

conducida por un órgano el Juez de Garantías que no ha cumplido,

con carácter previo, una labor de instrucción, y que, luego, tampoco

cumplirá una labor de enjuiciamiento. Mantiene una posición neutral

y puede cumplir con razonabilidad, sin contaminación de ningún tipo,

los objetivos que la etapa persigue”. (p. 63).

Por ello, nuestro Código Procesal Penal con clara influencia del

sistema acusatorio, asigna la instrucción o investigación preparatoria a un

órgano distinto del juzgador, en este caso el Ministerio Público, regido por

el principio de objetividad. Entonces, la etapa intermedia está a cargo del

Juez de Investigación Preparatoria quien no ha sido el agente que

investigó ni será el encargado de sentenciar o hacer valer la pretensión

penal, sino de dar garantías al procedimiento.

2.2.1. La acusación

2.2.3.1. Concepto

La acusación es el acto postulatorio producido por el Ministerio Público,

donde se presenta la pretensión penal contra una persona que haya

cometido un ilícito penal solicitando al órgano jurisdiccional la imposición

de una pena o medida de seguridad. Con relación al concepto, Oré (2016)

enfatiza que:
 “La acusación es el acto procesal a través del cual el Ministerio

Público, analizando los elementos de convicción reunidos durante la

etapa de investigación y las pruebas que espera aportar en el juicio,

solicita al órgano jurisdiccional que inicie el juzgamiento contra

determinada persona, para que en la sentencia definitiva le imponga

una sanción penal (…).” (p. 158).

En otras palabras, la acusación en consonancia con el principio

acusatorio que rige nuestro modelo procesal, es un acto propio del titular de

la acción penal, mediante la cual solicita de manera fundamentada la

imposición de pena o medida de seguridad contra una determinada persona.

En esa misma línea, el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116,

prescribe que;

“La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio

Público que promueve en régimen de monopolio en los delitos

sujetos a persecución pública (artículos 159°.5 de la Constitución,

1° y 92° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 219° ACPP y 1°,

60° y 344°.1 NCPP). Mediante la acusación la Fiscalía fundamenta

y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada

dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción

penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se

afirma que ha cometido” (FJ. 6).

De lo señalado, la acusación es un acto de postulación donde el

Ministerio Público, fundamenta y cimienta su pretensión penal, y que en

base al principio de legalidad procesal queda obligado a acusar, siempre y

cuando, haya reunido suficientes elementos de convicción en la etapa

preparatoria, solicitándole al órgano jurisdiccional se imponga una pena o

medida de seguridad para determinada persona por la comisión de un

ilícito penal.

Es del mismo parecer, Gimeno (2012), quien nos enseña que la

acusación es un “acto de postulación de las partes, mediante las cuales

fundamentan y deducen la pretensión punitiva y, en su caso de

resarcimiento (…)”. (p. 668). Por ello, la acusación, es sobretodo un acto

de postulación del fiscal, que emana gracias a lo recabado o acumulado en

la investigación preliminar, para solicitar al órgano jurisdiccional, se juzgue

a una persona, por la comisión de ilícito.

Ahora bien, es preciso tener presente que la acusación al ser un acto

de postulación del Ministerio Público, tiene vinculación con el principio

acusatorio, por ello Neyra (2015) indica;

“Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio

Público, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de

este que sin acusación no hay posibilidad de llevar acabo el

juzgamiento (nullum acusatione sine iudicium) en tal medida el

órgano requirente para formular la acusación deberá tener en

cuenta los fines últimos de la investigación (…)”. (p. 481)

Cabe recordar que la acusación como acto que emerge de la

competencia del Ministerio Público teniendo como máxima; que no habrá

juicio sin acusación, de lo que se desprende que quien es el único con

potestad de formular acusación, es el titular de la acción penal.

En el mismo sentido, Gimeno (2012), señala que; “el fundamento de

los referidos escritos [escrito de calificación provisional o acusación]

 descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las máximas

romanas (p. 688). Igualmente, Oré (2016), señala que la acusación;

“encuentra su fundamento en el principio acusatorio específicamente en

dos de sus expresiones (p. 158).

En resumen, la acusación se vincula estrechamente con el ejercicio

del principio acusatorio, lo que se manifiesta que, no puede haber juicio si

no hay una parte que lo incoe y no puede haber juicio sin acusación,

tampoco el juez puede promoverla de oficio, por tanto, el juez no puede

obligar al fiscal que acuse, porque ello vulneraría el mencionado principio,

pretender lo contrario con supuestos fines de evitar la impunidad haría

trastabillar el espíritu acusatorio de nuestro código formal.

2.2.3.2. Funciones de la acusación

El profesor Oré (2016), anota las funciones que tiene la acusación:

a) Delimita el objeto del proceso

“Con la formulación de la acusación queda plenamente establecido el

ámbito material sobre el que versará el juicio o la sentencia. En efecto, en

ella se fija clara y definitivamente el hecho delictivo que fundamenta el

pedido de pena y reparación civil, y la persona contra quien se dirige tal

pedido”. (p. 159)

La delimitación de hechos es la que dará forma al objeto del proceso,

por ello algunos autores manifiestan que los hechos se interpretan para

dejar de lado lo no importante.

b) Delimita el tema probandum

“Esta delimitación de aquello que ha de ser objeto de prueba en el juicio

permite también establecer qué actos de prueba deben ser admitidos y

 cuales rechazados (…)”. (p. 160)

Respecto a este punto, en la fase intermedia se acogen los actos de

prueba que sean útiles, pertinentes y conducentes, dejando de lado o

rechazando algunos que no cumplan con esos requisitos.

c) Garantiza el eficaz ejercicio del derecho de defensa

“La existencia de una acusación formulada con anterioridad al inicio del

juzgamiento permite, además, garantizar el ejercicio del derecho de

defensa. En efecto, para poder articular una defensa completa y eficaz,

que permita determinar una postura frente a la acusación, así como

producir las pruebas de descargo que se estimen pertinentes, se requiere

conocer en forma previa, clara, precisa y concreta los hechos que se

imputan, la calificación jurídica de esos hechos y el material probatorio en

que se funda esa acusación”. (p. 160).

De lo señalado, es palpable que la acusación delimita el objeto del

proceso, ya que ahí se fija el hecho, al acusado, el tipo penal, la pena y la

reparación civil. Asimismo, tiene la función de demarcar los elementos que

ayudarán a probar la pretensión penal, además, la existencia de una

acusación, anterior al juzgamiento, remarca el principio acusatorio, puesto

que, al conocer la acusación y al contradecirla, la otra parte podrá ejercer

su derecho de defensa de manera plena.

Del mismo modo, es menester precisar sobre los momentos de la

acusación, los cuales son señalados por San Martín (2015):

A. “Acusación escrita: Antes del desarrollo del juicio oral –tiene el

carácter de provisional, lo que significa que puede ser modificada

tras el resultado del juicio oral-(349.1 NCPP).

 B. Acusación oral: Después de la práctica de la prueba, en el juicio

oral- tiene el carácter de definitiva, y es la que establece la

correlación entre acusación y sentencia (art. 387.1-3 NCPP)” (p.

379-380).

Es decir, la acusación no está culminada en su totalidad antes del

juicio oral, sino que recién tendrá calidad de definitiva luego de la actuación

de los medios de prueba en el juicio oral.

Lo indicado tiene correlación con lo acertado por Del Río (2018),

quien nos dice que; “el NCPP regula una acusación escrita propia de la

fase intermedia que fija las bases del juicio oral y los límites al objeto

procesal. Sin embargo, en la regulación de la etapa de juicio oral, el art.

387 regula lo que denomina “alegato oral del fiscal”, que en realidad no es

otra cosa que la sustentación oral de la acusación escrita”. (p. 138).

En otras palabras, la acusación tiene como función, determinar el

objeto del proceso, fijándose los hechos y que actos de prueba deben ser

admitidos, una vez que el acusado conozca ello, podrá ejercer de manera

eficaz su derecho de defensa. También, se señala que la acusación escrita

es propia de la etapa intermedia, la cual tiene carácter provisional y como

su mismo nombre lo dice, cabe la posibilidad de alguna variación y luego

de actuadas las pruebas en juicio adquiere la acusación su carácter

definitivo.

2.2.3.3. Contenido de la acusación

El artículo 349.1 prescribe que la acusación será debidamente motivada,

en ese orden, tomamos el aporte de Del Río (2018), respecto al contenido

de la acusación:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado

“La identificación del acusado es fundamental para su posterior

individualización –que se complementa con la participación que se le

atribuye-, y, desde luego, impide causar la condena o absolución de

la persona equivocada”. (p. 141).

La identificación del acusado, tiene la finalidad de cumplir la

legitimación pasiva, es decir, que esté vivo, bien identificado y haya

sido comprendido en la formalización de investigación preparatoria.

Finalmente, creemos que la redacción correcta debió ser acusado

en vez de imputado, porque al plasmar la acusación el sujeto

procesal se vuelve acusado.

b) La relación clara y precisa de los hechos que se atribuyen al

imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y

posteriores. En caso de contener varios hechos independientes,

la separación y el detalle de cada uno de ellos.

“La acusación debe ser clara y precisa en relación a los hechos que

resultan de la investigación preparatoria. Sin son varios hechos

independientes, la separación y detalle de cada uno de ellos es

indispensable”. (p. 142)

Este requisito, nos conduce a que los hechos deben atribuirse

en forma precisa al acusado, en relación al principio de imputación

necesaria, sin embargo, este requisito puede relativizarse cuando se

trate de delitos de comisión subrepticia como lo delitos de índole

sexual, contra la administración pública y otros.

c) Los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento

acusatorio

“Este requisito obliga a establecer cuál es la base probatoria

aportada por la investigación. Debe insistirse, sin embargo, en que

dichos elementos de convicción constituyen solo el soporte, es en el

juicio oral donde se actúan las pruebas (…)”. (p. 144)

Los actos de investigación realizados por antonomasia en

etapa de investigación tienen la finalidad de acreditar la comisión del

hecho realizado por el acusado, siendo este requisito muy

importante, ya que, de no haber suficientes elementos de convicción

este devendría en que no pase los controles de la acusación, se

sobresea de oficio, o en juicio oral no puedan convertirse en actos

de prueba y conlleve a la absolución del acusado, situación que

vulnera el principio de economía procesal.

d) La participación que se atribuya al imputado;

“Identificación, individualización y participación del acusado son

elementos de una secuencia que obedece a un razonamiento fáctico

y jurídico del Fiscal que se sucede en el tiempo, y que debe ser

fundamentado”. (p. 144)

Este requisito, también se relaciona con el principio de

imputación necesaria, ello tiene sus bases en los señalado en los

artículos 23°, 24° y 25° del Código Penal, las cuales describen sobre

la autoría, coautoría, autoría mediata, instigación y complicidad.

e) La relación de las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal que concurran;

 “El art. 20 del CP regula una serie de circunstancias modificatorias

de responsabilidad penal; todas ellas desencadenan la exención de

la responsabilidad penal y son, como se ha visto, causales directas

para decretar el sobreseimiento del proceso. El art. 21 establece que

cuando en los supuestos del art. 20 CP no concurra alguno de los

requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la

responsabilidad, el Juez puede disminuir prudencialmente la pena

hasta límites inferiores al límite inferior”. (p. 145).

Por ello, este requisito, consiste en la posibilidad de modificar la

responsabilidad penal del acusado, es decir, pueden eximir de pena

o disminuirla prudencialmente, dependiendo del caso concreto.

f) El artículo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la

cuantía de la pena que se solicite;

“Los hechos que el fiscal considera que están probados son los que

dan lugar a la calificación jurídica, se debe precisar el delito en el

que incurrió el autor, analizando sus presupuestos típicos (…) La

exigencia de que exista la solicitud de una pena específica debe

interpretarse –como sucede con todos los requisitos expuestos- de

conformidad con lo dispuesto por el primer párrafo del art. 349.1

cuando señala que la acusación fiscal debe estar debidamente

motivada. No basta con expresar la cuantía de la pena, es necesario

expresar el razonamiento lógico que conduce al fiscal a entender

que dicha pena es merecida y necesaria”. (p. 146)

 Este apartado tiene la finalidad, que el titular de la acción

penal, debe tipificar el hecho objeto de acusación, nombrando los

elementos objetivos y subjetivos del mismo, subsumiéndose en la

conducta concreta, igualmente, especificar de manera puntual la

pena que corresponde conforme al artículo 45° y 46° del Código

Penal. Agregar, que la calificación jurídica es provisional en virtud

del principio mutatis mutandi, es decir, que la calificación jurídica

puede variar, en cambio lo que es inmutable son los hechos y las

personas incluidos en la formalización de investigación preparatoria

(349°.2 del CPP).

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o

incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago, y

la persona a quien corresponda percibirlo.

“Es curioso que se exija que se especifique el monto de la reparación

civil, así como los bienes embargados o incautados al acusado y al

tercero civil, y, sin embargo, no sea necesario especificar quién es el

tercero civil y cómo debe responder respecto a dicho extremos de la

condena. Es evidente que estos datos también deben ser

necesariamente incluidos en la acusación, cuando corresponda”. (p.

147)

Cabe señalar, en este punto que, el fiscal podrá fijar un monto

dinerario a favor de la agraviado para resarcir los daños, cuando este

no se haya constituido en actor civil, caso contrario perderá

legitimidad para hacerlo.

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en

 audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos,

con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los

que habrán de recaer su declaraciones o exposiciones.

Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que

ofrezca.

“Esta disposición normativa es un claro ejemplo de por qué la fase del

juicio Oral es la etapa central del proceso, el espacio natural en el

que deben actuarse las pruebas que justifiquen una sentencia sobre

el fondo. Asimismo, este requisito “permite que el fiscal evalúe

(también realiza un estudio o autocontrol del material de la

investigación) cuales son los medios de prueba que deberán actuarse

en el juicio, y, para ello resulta fundamental establecer los alcances

de una investigación que permita evaluar la utilidad y pertinencia de

los actos de investigación realizados, y los actos de prueba que

deberán actuarse para la confirmación de la hipótesis en el Juicio

Oral”. (p. 149).

Este punto, se refiere a los medios de prueba personales, como

testigos y peritos y la indicación en que versará su examen con la

finalidad de acreditar la pretensión penal del fiscal.

2.2.3.4. El control de la acusación

En relación a este apartado, Ferrajoli, citado por Horvitz y López (2004)

sostienen que “el control jurisdiccional de la acusación es, en realidad, un

control de legalidad sobre el ejercicio de aquella, esto es, la verificación de

concurrencia de los presupuestos legales que autorizan tal ejercicio”. (p.

10). Es así que, el control de la acusación, al ser eminentemente

 jurisdiccional, puede ser solicitada por las partes o el juez puede invocarla

de oficio.

Reforzando a lo precitado, Oré (2016) manifiesta sobre el control de

acusación:

“Ello implica ejercer un control sobre la regularidad del proceso y

sobre la observancia de los requisitos o presupuestos legales para

provocar la apertura de la fase de enjuiciamiento, o para dictar una

decisión sobre el fondo. Con ello se busca evitar la realización de un

juicio público cuando no están dadas las condiciones legales para

iniciarlo o para obtener el resultado esperado (la condena), pues en

un Estado de Derecho respetuoso de los valores, principios o

derechos constitucionales no puede tolerar que se realicen juicios

innecesarios, que demanden un inútil gasto de energía, tiempo y

dinero, no solo para este, sino, sobre todo, para el procesado, quien

es el más afectado con el sometimiento indebido al enjuiciamiento

penal (…)” (p. 174-175).

Por ello, el control de la acusación, se encauza a establecer un

examen de la regularidad de proceso, ya que, en un Estado de Derecho,

no puede llevarse a cabo un juicio, si la imputación es deficiente y no se

tiene por lo menos la certeza de una condena, ya que estaríamos frente a

un ejercicio arbitrario de poder. Asimismo, el conocimiento previo de la

acusación, coadyuvará que el acusado pueda realizar observaciones

formales y otros conforme al artículo 350.1 del Código Procesal Penal.

2.2.3.5. Audiencia preliminar de control de acusación

En este punto, Sánchez citado por Del Río (2018), sustenta que; “La
audiencia de control de la acusación o audiencia preliminar [351 NCPP]

realiza un control jurídico del requerimiento de una audiencia dirigida por el

Juez de Investigación Preparatoria, quien es el encargado de realizar el

control de legalidad de la acusación fiscal”. (p. 159).

Una vez que se presenta el requerimiento escrito al juzgado

competente, y vencido el plazo que otorga la norma (10 días) el Juez de

la Investigación Preparatoria señalará fecha y hora para audiencia

preliminar de control de acusación.

De ello, que la finalidad u objeto de la audiencia preliminar según

Neyra (2015), sea que “en la audiencia preliminar las partes podrán

observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su

corrección (…) (p. 490)”.

De modo que, la audiencia preliminar, tiene una naturaleza revisora

del requerimiento, haciendo observaciones formales al mismo, cabe

recordar que, según el artículo 351.1 del Código Procesal Penal, esta

audiencia, se llevará a cabo dentro de un plazo no menor de cinco ni

mayor de veinte días.

Ahora bien, es necesario evocar lo señalado por San Martín (2015),

quien describe los pasos previos para la realización de la audiencia de

control de acusación:

A. El fiscal emite la acusación y la acompaña con el expediente fiscal

que ha formado como consecuencia de la investigación preparatoria

a su cargo. El juez de la investigación preparatoria dicta el decreto

de traslado a las partes procesales para que se pronuncien sobre su

mérito en el plazo de diez días” (art. 350.1 NCPP).

B. El citado art, 350.1 NCPP autoriza a las partes procesales, cada una

desde su propia perspectiva y legitimación, siempre motivadamente,

ocho cuestiones o mociones específicas. Se pueden proponer

conjunta o separadamente, pero siempre hasta antes del

vencimiento del plazo. Los escritos o mociones puede referirse a los

siguientes ámbitos: 1. Observar la acusación del Fiscal por defectos

formales, requiriendo su corrección; 2. Deducir excepciones y otros

medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con

anterioridad o se funden en hechos nuevos; 3. Solicitar la

imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación

de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243, en lo

pertinente; 4. Pedir el sobreseimiento; 5. Instar la aplicación, si fuere

el caso, de un criterio de oportunidad; 6.Ofrecer pruebas para el

juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser

convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y

domicilio, precisando los hechos acerca de loscuales serán

examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que

no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los

que deban ser requeridos; 7. Objetar la reparación civil o reclamar

su incremento o extensión, para lo cualse ofrecerán los medios de

prueba pertinentes para su actuación enel juicio oral; o,Plantear

cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

C. Vencido el plazo del traslado, con la presentación de las mociones

escritas que comprenderán los ámbitos ya definidos, el juez de la

investigación preparatoria emitirá la resolución de citación para la

realización de la audiencia preliminar. Esta debe fijarse dentro de un

 plazo no menor de cinco días ni mayor de 20 días”. (p. 382).

En resumen, el trámite consiste en que el fiscal emite su acusación y

comunica al Juzgado de Investigación Preparatoria, luego, el Juez corre

traslado a las partes. Una vez conocida la acusación por las partes, éstos

pueden proponer mociones o cuestiones específicas como; observar la

acusación fiscal, deducir excepciones y otros. Después, de vencido el

plazo para presentar dichas mociones el juez citará a la audiencia

preliminar.

También, San Martin (2015), indica ciertas características de la

audiencia preliminar siendo las siguientes:

A. Es dirigida por el juez de investigación preparatoria y tiene por

objeto el debate de cada una de las cuestiones planteadas y la

pertinencia de la prueba ofrecida.

B. Se instala con la obligatoria presencia del fiscal y el defensor del

acusado (la ausencia del defensor importa su reemplazo inmediato

para la realización de una audiencia propiamente contradictoria).

C. Rige plenamente el principio de oralidad, no se aceptan escritos.

D. No es una audiencia de pruebas –salvo la actuación de prueba

anticipada- no se pueden actuar diligencias de investigación. Solo

está autorizada la presentación de prueba documental, circunscrita

a la decisión de alguno de los extremos de las mociones

planteadas. La regla es que la audiencia preliminar no puede

transformarse en un juicio anticipado.

E. El juez de la investigación preparatoria resuelve sobre la base de

un juicio de probabilidad en función a las actuaciones de la

 investigación preparatoria y los fundamentos de hecho expuestos

por las partes.

F. Se constituye como una garantía del imputado en la medida que el

control permite liberarlo de ser sometido a un juicio basado en una

acusación carente de fundamento o sin mínima prueba de

respaldo”. (p. 383).

De lo plasmado, es necesario remarcar que la fase intermedia, tiene

como director al juez de investigación preparatoria, está regida por el

principio de oralidad, no es una audiencia de pruebas, salvo excepciones

(prueba anticipada), ni de actuación de diligencias de investigación, es

sobre todo una garantía para el acusado, porque el adecuado control podrá

sustraerlo de un juicio superfluo, evitando de este modo la pena del

banquillo, liberar la carga procesal y el Estado se avoque a los casos

emblemáticos.

2.2.3.6. Control formal de la acusación

La Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116

define el control formal de la siguiente manera:

“(…) el control formal de la acusación fiscal, que incluso puede

promoverse de oficio por el Juez de la Investigación Preparatoria – la

revisión del cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal

trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad

judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garantía

misma de tutela jurisdiccional efectiva-, está contemplado en el literal

a) del citado apartado 1) del artículo 350° NCPP. Éste comprende los

supuestos descritos en el párrafo 9° en relación con el artículo 349°

 NCPP. Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirán,

conforme al artículo 352°.2 NCPP, una decisión inmediata de

devolución de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria suspensión

de la audiencia, siempre que se requiera de “…un nuevo análisis del

Ministerio Público”. (FJ. 13).

Es decir, el control formal, no solo es potestad de las partes

procesales, sino, puede ejercerlo el juez de oficio, con la finalidad de

revisar si se ha cumplido con los requisitos legales del acto de postulación,

ello en concordancia con la tutela jurisdiccional efectiva. De poner en el

tapete los defectos formales de la acusación, el fiscal deberá corregirlos,

incluso, se podrá suspender la audiencia cuando la corrección requiera de

un nuevo examen o análisis del parte del titular de la acción penal.

Y respecto a la oportunidad sucesiva del control formal, el mismo

Acuerdo Plenario precisa:

“El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de

la acusación. Es así que el artículo 352°.2 NCPP precisa que si se

advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos

establecidos en el artículo 349°.1 NCPP –en una discusión que debe

preceder al análisis de los demás aspectos que deben tratarse en la

audiencia preliminar- lo pertinente es suspender la audiencia para su

debida subsanación, luego de lo cual debe reanudarse. La decisión

de formular observaciones a la acusación es una causal de

suspensión de la audiencia, que será del caso instar sólo cuando el

defecto detectado requiera de un nuevo análisis del Ministerio

Público” (FJ. 15).

 Entonces, es bueno remarcar que el control formal, tiene la finalidad

de verificar los requisitos legales, respecto a los supuestos del artículo 349

del Código Procesal Penal y de haber defectos se procede de acuerdo al

artículo 352.2 del CPP. Con relación a ello, creemos que es el momento

adecuado para desistirse de la pretensión penal, cuando lo subsanable

devenga en insubsanable siendo inexorable el riesgo de alterar o modificar

lo ordenado en el artículo 349. 2 del Código Procesal Penal. Reafirmando

lo anterior, Del Río (2018), añade;

“En ese sentido, si se recuerda que es una petición fundada dirigida

al órgano jurisdiccional, para que imponga una pena (…), entonces el

control formal exige que la petición cumpla los requisitos mínimos

para la respuesta de esa petición; debemos estar en condiciones de

evaluar, a partir del acto postulatorio, si es posible atribuir el hecho

punible a determinada persona, y si además es posible aplicar una

pena como resultado de la declaración de responsabilidad” (p. 163).

Este control radica en que, si la acusación al menos cumple los

requisitos mínimos se evitará procesar a un inocente, de lo contrario se

desnaturaliza un proceso acorde al Estado democrático de derecho y al

modelo garantista que rige en nuestro sistema de justicia.

Ahora bien, sobre las deficiencias o defectos formales, Reyna (2015),

señala que las deficiencias se subdividen en: (i) deficiencias en la

identificación del imputado; (ii) infracciones al principio de imputación

necesaria; (iii) deficiencias que afectan la viabilidad de la determinación de

la responsabilidad delito:

(i) Deficiencias en la identificación del imputado

“Dentro de los supuestos comprendidos en el artículo 349.1 del CPP se

puede mencionar aquellas que suponen una incorrecta identificación del

imputado, que provoca riesgos de homonimia y de procesamiento penal

infructuoso”. (p. 79)

Dicha identificación del sujeto activo del delito, ya es obligatoria

desde la formalización de investigación preparatoria y en caso de alguna

corrección es deber del fiscal precisar la identificación del acusado.

(ii) Infracciones al principio de imputación necesaria y de

derecho de defensa.

“(…) el control formal de la acusación fiscal se encuentra[n] relacionados

con el principio de imputación necesaria y su preservación como medio

para garantizar el derecho de defensa del imputado”. (p. 79)

El principio de imputación necesaria o suficiente, es una condición

necesaria u obligatoria para que el acusado puede ejercer su derecho de

defensa, caso contrario, se llevará a cabo una contradicción limitada,

atenuada.

- No exista una relación clara y precisa del hecho que se atribuye al

acusado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y

posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la

separación y el detalle de cada uno de ellos.

La Fiscalía “piensa incorrectamente que la estructuración del requerimiento

fiscal acusatorio respecto del hecho (en tópicos que aborden las

circunstancias precedentes, circunstancias concomitantes y circunstancias

posteriores) supone el cumplimiento de la exigencia de identificación del

hecho objeto de acusación”. Asimismo, agrega: “La satisfacción de la

exigencia de imputación necesaria tiene que ver con la capacidad de

describir el hecho atribuido de forma temporal y espacial y la posibilidad de

establecer cómo es que aquél supone la realización de la totalidad de

elementos componentes del tipo penal”. (p. 80)

Entonces, el hecho que se vincula a un acusado debe ser descrito de

manera sencilla y clara, aquí ponemos de relieve- y que muy poco se trata-

la importancia de una correcta redacción de los hechos que se vinculan a

un acusado. Es común ver en algunos requerimientos fiscales una especie

de transcripción de hechos desde la misma denuncia, sin poner de

manifiesto el espacio temporal, y espacial de los sucesos.

- No se detallen los elementos de convicción que fundamentan el

requerimiento acusatorio

“La exigencia de identificación de los elementos de convicción que

fundamentan el requerimiento acusatorio no se agota en la simple glosa

de los medios de convicción. Será indispensable que la acusación fiscal

identifique el significado probatorio del medio de prueba, esto es, que

establezca el elemento fáctico o jurídico de la teoría del caso del fiscal que

se acredita mediante el medio de prueba”. (p. 81)

La escasa cantidad de elementos de convicción y la poca

consistencia de estos, conllevará a la que acusación sea observada y

devenga, incluso, en un sobreseimiento de oficio.

- No detalle la participación que se atribuye al imputado

“Esta exigencia hace referencia a la concreta intervención del imputado en

el hecho delictivo atribuido y mediante el cual será posible establecer el

título de imputación que corresponde aplicar. Es necesario destacar que no

basta para la satisfacción de la exigencia de precisión de la participación

atribuida al imputado que de utilicen expresiones genéricas como

contribuyó, instigó, o que se ha[g]a referencia al presunto grado de

intervención delictivo – autor mediato, cómplice, instigador-. Es

indispensable que se precise la acción u omisión desarrollada a través del

cual se atribuye cierto grado de intervención”. (p. 81)

Describir la participación de los acusados en el hecho delictuoso es

importante, porque de ahí, germinará la pretensión penal del fiscal, no

obstante, si la descripción de la participación es genérica tampoco se

podrá ejercer el derecho de defensa.

- Identificación de la base legal que fundamenta el requerimiento

acusatorio con referencia expresa al artículo que la ley penal

tipifica el hecho.

“Es evidente la trascendencia de esta exigencia del artículo 349° del CPP,

cuyos efectos además de estar relacionados directamente con el derecho

de defensa (a través del reconocimiento de la base legal aplicada podrán

las partes debatir adecuadamente en torno a su concurrencia o

inconcurrencia), tiene relación con la determinación de la ley penal

aplicable”. (p. 84)

Es indispensable, determinar el tipo penal para calificar determinado

hecho ilícito, de no ser así, la consecuente subsunción no podrá darse,

puede haber hechos, pero estos deben estar dentro de la ratio de una

norma de prohibición como es el caso de las normas del Código Penal.

- Identificación de la pena cuya imposición se solicita.

“Es precisamente esta circunstancia la que determina la necesidad de que

dicha petición (la de la pena) se encuentre adecuadamente motivada,

desde una perspectiva fáctica y jurídica. De este modo se evitará que la

proposición de la pena formulada por el Ministerio Público sea un acto

instintivo, casi reflejo”. (p. 85)

Si bien es cierto, cada tipo penal establece una pena abstracta, es

decir, el mínimo y máximo, aquí el titular de la acción penal debe

determinar la pena concreta con qué se sancionará al acusado conforme a

los artículos 45 y 46 del Código Penal.

- La relación de las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal que concurran.

“Desde esta perspectiva, la mención de aquellas en la acusación fiscal, así

como una breve explicación del fundamento de su aplicación al caso

concreto resulta un elemento habilitador del debate que tendrá lugar

durante el plenario entre la parte acusadora y la defensa”. (p. 85)

De no señalar este requisito, cabe la posibilidad de condenar a un

acusado, por una pena que no necesariamente merece en razón a la

reprochabilidad o condenar a un inimputable.

(iii) Deficiencias que afectan la viabilidad de la determinación

de la responsabilidad civil ex delito.

“Aunque es notorio que la legitimidad procesal del Ministerio Público

respecto a la reparación civil derivada del delito está condicionada a la no

constitución de la parte agraviada como actor civil, el CPP establece una

serie de condiciones que debe tener el requerimiento de reparación civil

formulada por el Ministerio Público”. (p. 85)

Aquí, es necesario acreditar los presupuestos de la responsabilidad

 civil para resarcir el daño causado, sin embargo, en la práctica se ve que

los agraviados, constituidos en actor civil, en numerosas ocasiones

realizan su pretensión sin desarrollar esos presupuestos.

Como se puede observar, todo lo glosado líneas arriba procede en

referencia al artículo 349.1 del Código Procesal Penal.

Finalmente, sería necesario, recalcar que el acusado puede exigir el

control formal de la acusación, en virtud de ejercicio del derecho de

defensa en ese sentido, Horvitz y López (2004) sostienen que: “El acusado

puede impetrar un control formal de la acusación y solicitar al juez que

requiera al ministerio público la corrección de los errores o vicios que ella

contenga”. (p. 31). Obviamente, para poder defenderse de la pretensión

formulada por el representante del Ministerio Público, es menester que el

acusado pueda cuestionar la acusación y es también el ejercicio del debido

proceso y del derecho de defensa.

2.2.3.7. El control sustancial de la acusación

Respecto a este aparatado el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 señala

que;

“El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto,

luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal.

Ésta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos

necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos

objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento

personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la

acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344°.1

NCPP)” (FJ. 13).

 Entonces, el control sustancial se da después del control formal, no

pueden darse ambos controles al mismo tiempo, además, en este tipo de

control se analiza los aspectos materiales y procesales de la acción penal.

En la misma senda, Del Río (2018), ilustra que:

“En el control sustancial de la acusación, el órgano jurisdiccional

fiscaliza la procedencia de las razones en las que se apoya la petición

de condena, al punto, que dicho control puede conducir incluso a una

resolución anticipada del conflicto sin un debate previo, el juicio, al que

ha instado el MP como lugar natural para resolver la controversia”. (p.

169).

En este tipo de control, se analizará si en la acusación concurren los

elementos jurídicos, fácticos, probatorios, sobre la procedencia de la

acción penal, y especialmente si hay elementos de convicción suficientes o

si hay certeza de incorporar más de ellos, en contraposición, si se llevarán

procesos sin posibilidad de obtener una condena, se habrán gastado

recursos estatales en vano.

Del Río (2018), agrega que “el art. 352.4 dispone que el

sobreseimiento pueda dictarse de oficio o a pedido del acusado y su

defensa cuando, pese a la existencia de la acusación fiscal, concurran los

requisitos establecidos en el artículo 344.2 NCPP” (p. 169). Siguiendo al

autor citado, se puede decir que se realiza el control sustancial de la

acusación para superar inversamente los siguientes presupuestos:

(i) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al

imputado.

(ii) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación,

 de inculpabilidad o de no punibilidad;

(iii) Cuando la acción penal se ha extinguido, y

(iv) Cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos

datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes

para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del acusado.

2.2.3.8. Consideraciones que justifican el control de acusación

Para Horvitz y López (2004), “El control judicial de la acusación se

presenta como un medio para evitar la arbitrariedad, parcialidad o

ausencia de sustento de la misma en los que existe el monopolio fiscal de

la acusación” (p. 13).

En otras palabras, no se trata de acusar sin tener la certeza que el

proceso será exitoso, ya que, de lo contrario el acusado estará sometido a

un estado de vergüenza, y estar sumergido en momentos de ansiedad e

inseguridad; debiéndose prohibir que el acusado sea utilizado como fuente

de prueba, que pierda la calidad de sujeto de derechos y sea convertido en

objeto de investigación.

Con la misma razón, la profesora Armenta (2013) señala que, “La

finalidad del control de acusación es “no utilizar al acusado como objeto de

investigación y evitar a toda costa que una persona se vea sometida a una

acusación infundada o a la llamada “pena del banquillo”. (p. 33).

En ese orden, es menester recordar que no puede permitir utilizar al

acusado como chivo expiatorio, para mandar un mensaje a la sociedad

– prevención general negativa-, que sea desligado de derechos que le

asisten como persona con capacidad de ejercicio, como imprimía

Baumann (1986) respecto al acusado:

 “Ya no es un simple objeto de la inquisitio por el juez omnipotente a

quien debe guardarse de atacar, sino un sujeto procesal y un

contrincante del fiscal, contra el cual puede arremeter enérgicamente,

sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez”. (p. 49).

De hecho, el acusado puede ejercer su derecho de defensa, con

todos los medios lícitos a su alcance sin temor de que dicho ejercicio

pueda comprometer la imparcialidad del juez y, demás está decir, la

objetividad del fiscal.

2.2.3.9. Alternativas del juez después del control de acusación

Una vez concluido el control de la acusación, y una vez subsanados los

errores o defectos advertidos, el juez debe resolver si existe o no mérito

para pasar a juicio oral, expidiendo, en consecuencia, el auto de

enjuiciamiento o el de sobreseimiento. Por consiguiente, Oré (2016),

señala que el juez de investigación preparatoria debe:

A. Emitir auto de enjuiciamiento

“El órgano jurisdiccional dictará auto de inicio del juicio oral si considera

fundada la acusación formulada por el fiscal. En efecto, si se cumplen

todos los presupuestos y condiciones legal y constitucionalmente exigidos

para sostener el enjuiciamiento a una persona por un determinado hecho

delictivo, se debe pasar a la siguiente fase del proceso, el juicio oral, donde

se determinará si procede o no la condena del acusado”. (p. 194).

Lo mencionado guarda concordancia con el artículo 353°.1 del

Código Procesal Penal, donde se describe el contenido del auto de

enjuiciamiento.

B. Emitir auto de sobreseimiento

“El órgano jurisdiccional dictará auto de sobreseimiento si considera que no

procede la apertura del juicio oral contra el imputado. Los motivos que

justifican esta decisión son variados. Así, por ejemplo, si estima que el

hecho imputado no existe, no es delictivo, no ha sido cometido por el

imputado o si se comprueba la existencia de causas que impiden continuar

con el procedimiento o sancionar el delito (prescripción, indulto, amnistía,

cosa juzgada, litispendencia, la muerte del acusado) se deberá dictar auto

de sobreseimiento. Esta resolución también puede ser tomada si no se han

reunido suficientes elementos probatorios para fundar una acusación, y no

existe, razonablemente, posibilidad de incorporar nuevos elementos de

prueba o datos de investigación”. (p. 194- 195).

Con la emisión del auto de sobreseimiento, que valga la pena

señalar, al ser consentida tiene la calidad de cosa juzgada y también se

concluye la etapa intermedia.

En lo concerniente al auto de sobreseimiento, es bueno tener en

cuenta lo mencionado por Del Río (2018), sobre la impugnación de dicha

resolución judicial:

“(…) un dato interesante viene referido a la impugnación del auto de

sobreseimiento que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria en

aplicación del control sustancial, ya sea que se dicte la solicitud de parte, o

de oficio. En estos casos se aplican las mismas reglas que se estudió en

relación a la impugnación del sobreseimiento, y la diferencia radica en que

puede ser interpuesta por el fiscal, sino está de acuerdo con el control

sustancial y la correspondiente fundamentación del auto de

sobreseimiento”. (p. 173).

 Como producto, el sobreseimiento de oficio procederá si luego del

control sustancial, el fiscal no ha logrado revertir los ítems propuestos en el

artículo 344.2 del Código Procesal Penal, con lo cual finaliza la etapa

intermedia y es impugnable, en caso los sujetos procesales no estuvieran

de acuerdo.

2.2.2. Sobreseimiento

2.2.4.1. Concepto de sobreseimiento

El sobreseimiento es una resolución judicial de la etapa intermedia, y

Neyra (2015) nos dice:

“(…) mediante el cual se pone fin al proceso penal iniciado con una

decisión, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la

cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El

sobreseimiento pese a poner fin al proceso penal reviste la forma de

un auto y no de una sentencia, pero este auto debe estar

debidamente fundamentado”. (p. 474-475)

Es así que, el fiscal luego de concluir la investigación preparatoria,

estará en condiciones de emitir el requerimiento acusatorio, o de otro lado

emitir el requerimiento de sobreseimiento, cuando concurre algunas de las

causales del artículo 344.2 del Código Procesal Penal.

También, la Corte Suprema de Justicia mediante la Casación N° 181-

2011 señala sobre el sobreseimiento:

“(…) entendemos por sobreseimiento aquella figura jurídica

mediante la cual el órgano jurisdiccional que conoce un proceso da

por concluida la tramitación sin emitir una decisión final sobre el

fondo del problema, no se pronuncia respecto a si el imputado es

 responsable o no de las imputaciones que pesan en su contra al

haber concurrido las causales contenidas en la norma procesal

penal (…)”. (FJ. 7).

El fiscal luego de culminada la investigación preparatoria, no siempre,

ha reunido elementos de convicción con la que pueda fundamentar su

pretensión acusatoria. Muy por el contrario, puede reunir elementos de

descargo con las cuales se pueda arribar que el hecho imputado no ha

existido, no es típico, o no pueda ser punible y otros, en razón a ello

requerirá el sobreseimiento del proceso, cabe agregar que este auto, que

debe ser fundamentado pone fin al proceso sin emitir resolución de fondo

del objeto del proceso.

Sobre el fundamento del sobreseimiento, Oré (2016) precisa que:

“(…) como mecanismo de terminación anticipada del proceso penal, busca

garantizar dos principios básicos: la seguridad jurídica y la

economía procesal; así como también la satisfacción al derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, en el caso del sobreseimiento definitivo” (p. 203).

Entonces, el fundamento del sobreseimiento, estriba que un proceso

no pueda durar indefinidamente, hasta que el fiscal por descarte o

casualidad, encuentre un elemento de convicción para acusar, sino que,

respetando los plazos que brinda el Código Procesal Penal, es cuando se

deben acopiar elementos que puedan coadyuvar a establecer la

responsabilidad del imputado.

2.2.4.2. Trámite del sobreseimiento

El representante del Ministerio Público requerirá al órgano jurisdiccional el

sobreseimiento del proceso en virtud del artículo 344°.2. CPP.

En ese sentido, el artículo 345° del Código Procesal Penal prevé

sobre el control del requerimiento de sobreseimiento y audiencia de control

de sobreseimiento en el siguiente orden:

1. “El Fiscal enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el

requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente

fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los

demás sujetos procesales por el plazo de diez (10) días.

2. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de

archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de

inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización

de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los

medios de investigación que considere procedentes.

3. Vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio Público y a

los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para

debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La

audiencia es de carácter inaplazable, rige lo dispuesto en el

numeral 1 del artículo 85 – si el abogado no asiste puede ser

reemplazado-, se instalará con los asistentes, a quienes escuchará

por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal.

La resolución se emitirá en el plazo de tres (3) días.

4. Entre el requerimiento de sobreseimiento y la audiencia que

resuelve lo pertinente no puede transcurrir más de treinta (30) días.

En casos complejos y de criminalidad organizada no podrá exceder

de sesenta (60) días, bajo responsabilidad”.

 Los puntos señalados dan cuenta sobre el trámite del sobreseimiento

desde el envío del sobreseimiento del fiscal al juez, hasta la audiencia.

2.2.4.3. Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria

Sobre el pronunciamiento del Juez de la investigación preparatoria el

artículo 346° es preciso al señalar que:

1. El Juez se pronunciará en el plazo de quince (15) días. Para casos

complejos y de criminalidad organizada el pronunciamiento no podrá

exceder de los treinta (30) días. Si considera fundado el

requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo

considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al

Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal

Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que

funda su desacuerdo.

2. Fiscal Superior se pronunciará en el plazo de diez (10) días. Con su

decisión culmina el trámite.

3. Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el

Juez de la Investigación Preparatoria inmediatamente y sin trámite

alguno dictará auto de sobreseimiento.

4. Si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimiento del

Fiscal Provincial, ordenará a otro Fiscal que formule acusación.

5. El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral

2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado, dispondrá

la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo

y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no

procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de

investigación”.
 Con relación a este articulado, podemos apreciar que, si el Juez

concuerda con lo requerido por el representante del Ministerio Público,

expedirá el auto de sobreseimiento. Situación diferente se presenta, si el

Juez no está de acuerdo con el requerimiento del fiscal. En ese caso,

elevará los actuados para que el fiscal superior, ratifique la pretensión del

fiscal inferior o en caso contrario, no está de acuerdo, ordenará en función

al principio de jerarquía que otro fiscal formule la acusación, este

procedimiento es conocido en la doctrina como el forzamiento de la

acusación que lo trataremos más adelante.

2.2.4.4. Sobre el auto de sobreseimiento

Este apartado está previsto en el artículo 347° del Código Procesal Penal,

donde se indica su contenido y lo que expresa:

1. El auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá

expresar:

a) Los datos personales del imputado;

b) La exposición del hecho objeto de la Investigación Preparatoria;

c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y,

d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del

sobreseimiento que correspondan.

2. El sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa el archivo definitivo

de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la

autoridad de cosa juzgada. En dicha resolución se levantarán las

medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren expedido

contra la persona o bienes del imputado.

3. Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La

impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien

 favorece”.

El auto de sobreseimiento, contendrá obligatoriamente los datos del

imputado, los hechos y tendrá la fundamentación correspondiente a

efectos de no causar suspicacias de arbitrariedad o impunidad.

2.2.4.5. Clases de sobreseimiento

Sobre las clases de sobreseimiento, esto está previsto en el artículo 348°

del código adjetivo:

“El sobreseimiento puede ser total o parcial. Será total, cuando

comprende todos los delitos y a todos los imputados y parcial cuando

solo se circunscribe a algún delito o algún imputado. Ahora bien, si el

sobreseimiento fuera parcial, continuará la causa respecto de los

demás delitos o imputados que no los comprende”.

Cabe resaltar que nuestro Código Procesal Penal de 2004, no prevé

el sobreseimiento provisional, como si lo regulaba el Código de

Procedimientos Penales de 1940.

También es preciso señalar, sobre el requerimiento mixto, y Del Río

(2018), indica;

“Frente a un requerimiento fiscal mixto (acusatorio y no acusatorio)

es obligatorio que el Juez de la Investigación Preparatoria se

pronuncie primero por el requerimiento de sobreseimiento. Solo

luego de culminado el trámite, esto es, en una audiencia de control y

con las garantías hasta aquí expuestas, podrá seguir el trámite

previsto para la acusación fiscal. Es necesario realizar dos

audiencias de control claramente diferenciadas”. (p. 105).

Ante un requerimiento mixto, primero se inicia con el control de

 sobreseimiento y si el juez discrepara del sobreseimiento, se seguirá el

trámite previsto en el artículo 346° del Código Procesal Penal.

2.2.4.6. Sobre el forzamiento de la acusación

El artículo 346.4 del Código Procesal Penal, señala: “Si el Fiscal Superior

no está de acuerdo con el requerimiento del Fiscal Provincial, ordenará a

otro Fiscal que formule acusación”.

Este procedimiento de forzamiento de la acusación, tiene su

fundamento específicamente en el principio de jerarquía del Ministerio

Público, dado que, si el Fiscal superior considera que el proceso debe

seguir, ordenará a otro fiscal que acuse y quede sin efecto el requerimiento

de sobreseimiento. Lo contrario sucede cuando el Fiscal superior ratifica el

sobreseimiento, esto vincula al Juez de Investigación Preparatoria y con

ello culmina el trámite.

2.2.3. La pretensión penal

2.2.5.1. Concepto de pretensión

En relación a la definición de la pretensión, se tiene lo presentado por

Devis (1997): “el efecto jurídico concreto que el demandante (en los

procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos) o el querellante o

denunciante y el Estado a través del juez o del fiscal, según el sistema

vigente (en los procesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual

se quiere vincular al demandado (si lo hay) o al imputado y luego

procesado (…)”. (p. 214).

Entonces, la pretensión es lo que se persigue en un proceso y con lo

que se quiere vincular al demandado o investigado según corresponda.

Asimismo, concretamente, respecto a la pretensión penal, Devis (1997)

precisa que:

“La pretensión penal es el acto de voluntad mediante el cual un particular,

un funcionario público, o el Estado a través del juez penal que inicia

oficiosamente la investigación y el proceso, pide la sanción o la medida de

seguridad para un determinado imputado o sindicado, por razón de un

hecho también determinado (…)” (p. 216).

En específico, la pretensión penal, es el acto mediante el cual se

solicita al órgano jurisdiccional la imposición de una pena a una

determinada persona por la comisión de hecho delictuoso. Ahora bien, en

el Expediente Judicial N° 5449-2010-77, trata sobre la pretensión penal, e

indica que:

“La realización del derecho de penar ha de canalizarse a través del

proceso penal y para ello es preciso que se ejercite lo que se

denomina la acción penal. El titular de la acción penal puede ser el

Estado (Ministerio Público) o los particulares (querellante). El Estado

aparece en el proceso penal en dos lugares distintos o con un doble

carácter, el Estado “ejercita” la acción penal a través del Ministerio

Público y “realiza” el ius puniendi mediante el Juez” (fj. 2.11)

Es necesario remarcar que, para el caso de nuestra legislación con

clara predominancia del sistema acusatorio, la pretensión penal es ejercida

por el representante del Ministerio Público.

El español Asencio (2010), enseña; “Mediante la acusación penal se

introduce la pretensión en el proceso y se determina el objeto del

mismo, vinculándose, pues, el órgano sentenciador a dicha pretensión” (p.

223). En el mismo sentido, La Casación N° 1540 – 2017/ HUÁNUCO,

citando a Gimeno, señala, acertadamente que;

“La pretensión penal, entonces, desde el principio acusatorio que

integra la garantía del debido proceso en el ámbito de los requisitos

objetivos, respecto de la causa de pedir, se refiere (i) al hecho punible

(fundamentación fáctica) enunciar un relato fáctico desde la

perspectiva de la ley penal aplicable, cuya exigencia se circunscribe a

un hecho típico y a la homogeneidad del bien jurídico; y, (ii) al título

de condena la fundamentación jurídica, con la relatividad que

corresponda y la posibilidad de modificar el título acusatorio a partir

de la homogeneidad del bien jurídico entre ambos tipos penales-.”

(FJ. 3).

Entonces, toda pretensión penal, debe contener el fundamento fáctico

y jurídico en el que se base la petición formulada por el representante del

Ministerio Público, sin olvidar que dicha pretensión está arraigada en base

a los actuados en la investigación preparatoria.

Del mismo modo Clariá (1998), imprime que: “En lo penal esa

pretensión debe tener un fundamento jurídico penal sustantivo afirmado a

lo menos como posible, con miras a una sentencia que decida sobre esa

posibilidad delictual afirmativa o negativamente, no teniendo cabida otra

solución”. (p. 162)

Finalizando, diremos que en nuestro país el representante del

Ministerio Público es quien ejerce la pretensión punitiva, la cual es una

manifestación de voluntad del fiscal, dicha pretensión penal, es introducida

mediante la acusación, la que deberá contener un fundamento factico y

jurídico con miras a obtener una sentencia.

 2.2.4. El desistimiento

2.2.6.1. Concepto

Devis, citado en la Casación N° 385-2016 -San Martín, define de manera

clara el desistimiento de la siguiente forma:

“La palabra desistimiento, de acuerdo con el uso común del lenguaje,

significa la acción o el resultado de desistir, que expresa separarse,

apartarse, alejarse. Y desde una perspectiva jurídica este abandono

del propósito implica una acción libre y voluntaria, expresa – no tácita-

y específica. Es un acto unilateral en la medida que es la expresión de

voluntad de quien lo formula. En otras palabras, el desistimiento es una

declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual

se eliminan los efectos jurídicos de otro acto procesal”. (FJ. 11).

Entonces, desistir es dejar o alejarse de algo de propia voluntad.

Desde el ámbito jurídico, es apartarse de lo que inicialmente se estaba

persiguiendo. Además, respecto al fundamento del desistimiento, cabe

señalar, lo que según Ferreyra y Gonzáles (2009) precisan:

“El desistimiento muestra la idea de renuncia de un sujeto activo, sin

necesidad de expresar los motivos, pero como puede tener distinta

finalidad hay que atender a esta última para su caracterización.

Dicha finalidad puede tener en miras la abdicación del procedimiento

o del derecho” (p. 261).

Mediante el desistimiento, es posible renunciar, al proceso o a la

pretensión sin necesidad de expresar los motivos de ello, claro que dicho

desistimiento debe ser expreso. En el mismo sentido, Ledesma (2008),

indica que, “Otro aspecto a resaltar es que al desistimiento no es necesario

 fundamentarlo” (p. 78).

Además, urge agregar que de acuerdo al artículo 341° del Código

Procesal Civil, el desistimiento es expreso, dicha renuncia o abdicación no

puede deducirse implícitamente. Por ello, Ledesma (2008), enseña; “El

desistimiento del proceso o de la pretensión debe responder a

características formales que no dejen dudas de la abdicación, para lo cual

se exige que este sea efectuado por escrito en forma clara y sin

condicionamientos (…)”. (p. 78).

También, es necesario delimitar que según, Tord (2016), “en los

casos de desistimiento de la pretensión y del acto procesal no se requiere

el asentimiento de la contraparte, ya que en ambos casos el desistimiento

solo puede afectar al que lo realiza y no a la contraparte” (p. 146). Sin

embargo, si requerirá del consentimiento de la otra parte cuando ésta ha

sido emplazada válidamente en lo civil-.

Por lo tanto, el desistimiento, consiste en una acción que implica en

separarse, alejarse o abdicar de un propósito, debiendo ser expreso, libre y

voluntario, dicha renuncia puede ser manifestada sin expresar los motivos

o fundamentos.

2.2.6.2. Formas o clases de desistimiento

Nuestra normativa, específicamente el Código Procesal Civil, en el artículo

340° prevé, tres clases de desistimiento, siendo estos: El desistimiento del

proceso, el desistimiento del acto procesal y el desistimiento de la

pretensión. Las cuales para fines de la presente pasamos a definir:

2.2.6.2.1. Desistimiento del proceso

Conocida también como, desistimiento de la acción, respecto a este punto,

tomamos la definición de Tord (2016):

“el desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la

pretensión. En ese sentido, el desistimiento del proceso no implica

la solución del conflicto o la incertidumbre jurídica planteada, por lo

tanto, es un supuesto de conclusión del proceso sin

pronunciamiento sobre el fondo”. (p. 152)

Este tipo de desistimiento, aplicado en el ámbito procesal penal,

aparentemente contravendría el principio de legalidad de la acción penal,

por lo que el fiscal no puede disponer del proceso, sin embargo, por

cuestiones de utilidad y política criminal, es posible, y se manifiesta

mediante la aplicación del principio de oportunidad, siendo una forma de

conclusión del proceso.

Sobre este tipo de desistimiento, Ledesma (2008), hace hincapié que:

“(…) el actor ha renunciado al ejercicio de la acción (…)”, poniendo fin a

la relación procesal y a su respectiva continuación.

Acotar que, dicho desistimiento del proceso- el principio de

oportunidad, está regulado en nuestro Código Procesal Penal en el artículo

2°, donde se observa que el Ministerio Público, de oficio o a pedido del

imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción

penal, es decir, puede desistir de la acción penal o proceso en curso.

Necesario saber lo mencionado por Horvitz y López (2002): “Por ello,

el principio de oportunidad enuncia que (…) que el Ministerio Público, está

autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de

la investigación penal, cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o

razones político criminales”, (p. 556), es decir, hacer valer el desistimiento

 del proceso.

A la sazón, el desistimiento del proceso, es un mecanismo mediante

el cual concluye el proceso sin un pronunciamiento de fondo, y si bien es

cierto, aparentemente en virtud del principio de legalidad de la acción

penal, el fiscal no puede hacer cesar o interrumpir la acción penal, sin

embargo, por cuestiones de política criminal se ha implementado el

principio de oportunidad que faculta al fiscal hacer cesar la acción penal o

ejercer el desistimiento del proceso.

2.2.6.2.2. Desistimiento de los actos procesales:

Según Tord (2016), “El desistimiento de algún acto procesal, sea medio

impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la situación procesal

favorable a su titular”. (p. 152). Más aún, Fornaciari citado por Ledesma

(2008), indica que,

“se han preocupado por distinguir entre el desistimiento como una

facultad-procesal y el desistimiento de un acto procesal. Señala que el

primer supuesto se configura cuando actor o demandado, o ambos, en

forma conjunta abdican por anticipado de una facultad procesal. La

renuncia se produce antes de la realización del acto, por citar, renuncia

anticipada al derecho de apelar. El acto por el que se renuncia aún no

se ha producido. En cambio, en el segundo supuesto, implica abdicar a

una actuación que ya ha comenzado a producirse o ha generado

efectos, por citar, el desistimiento de la apelación concedida”. (p. 87).

Dicho desistimiento de los actos procesales, no es ajeno a nuestro

código adjetivo, ya que está previsto el artículo 406° del Código Procesal

Penal y señala:
 1. Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de

expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos.

2. El defensor no podrá desistirse de los recursos interpuestos por él

sin mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposición

del recurso:

3. El desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o

adherentes, pero cargarán con las costas”.

2.2.6.2.3. Desistimiento de la pretensión

Según Palacio (2003), “El desistimiento de la pretensión es el acto

mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso sin

que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material

invocado como fundamento de aquélla”. (p. 547).

El desistimiento de la pretensión, es una forma de conclusión del

proceso que pone fin a la relación procesal, dejando la pretensión en parte

o en su totalidad.

Cabe precisar que Ledesma (2008); “El desistimiento de la pretensión

formulada en el proceso no es vinculante al Juez. Este deberá examinar la

procedencia del acto atendiendo a la naturaleza del derecho cuestionado”.

(p. 89).

Hay que tener presente que el desistimiento de la pretensión es una

manifestación de voluntad que se transforma en una forma de conclusión

del proceso, sin emisión de pronunciamiento de fondo, siendo posible su

aplicación en el ámbito penal, dado que el Ministerio Público, luego de la

conclusión de la investigación preparatoria emite su requerimiento de

sobreseimiento- es una forma de desistimiento de su pretensión-,

 asimismo, creemos que en virtud del principio de economía procesal y el

principio dispositivo es posible que el fiscal pueda, desistirse de su

pretensión al retirar su acusación en la etapa intermedia, ya que el principio

de economía procesal, tiene la finalidad de asignar mayores recursos en

casos donde el fiscal tenga abundante evidencia para lograr una condena,

como señala Baumann (1986), respecto al principio de economía procesal,

“La persecución penal tendría la apariencia de lo pequeño y de los

inútilmente meticuloso, hechos importantes y socialmente muy

perjudiciales no podrían perseguirse con la energía necesaria (…)

obteniendo con ello más daño que utilidad” (p. 62).

Finalmente, agregar que el principio de economía procesal es una

excepción al principio de legalidad. Finalmente, señalamos que el

desistimiento de la pretensión si está previsto es nuestro código adjetivo y

explícitamente el artículo 387.4, donde señala el procedimiento del retiro

de la acusación en la etapa de juicio oral.

2.2.5. La acción penal

2.2.7.1. Concepto y naturaleza

La acción penal está prevista en el artículo 1° del Código Procesal Penal,

el cual señala a la letra que, Artículo 1.- La acción penal es pública.

“Su ejercicio en los delitos de persecución pública corresponde al

Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el

delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular”.

Respecto a la acción penal y su origen el argentino Levene (1993)

indica que:

“(…) la acción penal nace del delito, y, por tanto, si no hubiese delito,
tampoco habría acción, no siempre suele ocurrir esto, ya que muchas

veces, después de efectuada la investigación, el órgano jurisdiccional llega

a la conclusión de que no se ha infringido la ley penal” (p. 155)

La acción penal se ejerce de parte o de oficio, a partir de la noticia

criminal, ya en el decurso de las investigaciones se determinará si hubo o

no comisión de un hecho ilícito.

Es del mismo criterio, el peruano Peña Cabrera (2016), cuando

recuerda que:

“la acción penal es el poder-deber que recala en las potestades del

persecutor público, quien, en representación de la sociedad y sujeto al

mandato de la ley, está en la obligación de promoverla y ejercitarla, ni bien

toma conocimiento de haberse cometido un delito, pretendiendo ante la

jurisdicción que se imponga una pena a la persona presuntamente

culpable”. (p. 124).

El titular de la acción penal en nuestro país, es el Ministerio

Público, y como tal, está en la obligación de promoverla y ejercitarla, con la

finalidad que el órgano jurisdiccional sancione a una determinada persona.

Asimismo, tenemos la definición presentada por Oré (2016), la cual dice;

“la acción penal es potestad jurídica de promover la decisión del órgano

jurisdiccional respecto a una determinada relación de derecho penal. El

ejercicio de la acción penal domina y da carácter a todo el proceso: lo inicia

y lo hace avanzar hasta su meta (la resolución del conflicto generado por el

delito). El proceso, sin el ejercicio legítimo de la acción penal no puede

surgir ni continuar”. (p. 343).

Entonces, la acción penal, es la columna vertebral de todo el proceso

penal, y es una potestad del Ministerio Público y se materializa cuando el

fiscal la promueve y la ejercita en representación de la sociedad.

Sobre la naturaleza de la acción, Levene (1993) subraya que;

“la naturaleza de la acción penal, cabe destacar que el derecho de

acción es un derecho autónomo o distinto del derecho subjetivo de

castigar del Estado, lo que hace valer por medio de la acción, pues una

cosa es el derecho de reprimir o de someter a una medida de seguridad,

y otra es el derecho de acusar o peticionar (…)” (p. 157).

La acción penal es diferente del derecho de penar que ejerce el

órgano jurisdiccional. El Estado se subdivide en dos órganos

independientes: uno para ejercer la acción y penal y otro para sancionar la

comisión de un delito. Reafirmando lo señalado por Binder (1998), que

advierte: “Un Estado que por un lado asume el poder de requerir y por el

otro el poder de juzgar (poder requiriente y poder jurisdiccional en manos

del Estado); se garantiza el monopolio de la acción penal”. (p. 213).

Agrega Binder (1999), sobre los niveles en el régimen de la acción,

siendo la acción privada definida como:

“(…) acciones que solo corresponden a la víctima y determinan que la

persecución penal sea básicamente una facultad y responsabilidad de

ella, también la acción de instancia privada plasmada como (…) se le

reconoce a la víctima la facultad no solo de poner en marcha el proceso

sino de condicionar mediante su voluntad inicial a la acción posterior del

Estado y, finalmente, los delitos de acción pública definidos como (…)

todos aquellos en los cuales el Ministerio Público tiene una facultad para

ejercer por sí mismo”. (p. 218-219).

 La acción penal puede ser pública y privada; será pública cuando el

ente encargado de perseguir el delito sea el Ministerio Público y será de

persecución privada cuando sea promovida de forma particular, como se

da en nuestra legislación en los delitos contra el honor.

Finalmente, Levene (1993) trae a colación que “los elementos de la

acción son los sujetos, el objeto y la causa; siendo el sujeto, el sujeto

activo, el objeto de la acción es la sentencia y la causa es el ejercicio de la

acción”. (p. 162-163).

2.2.7.2. Titularidad de la acción penal

El titular de la acción penal es el Ministerio Público, por mandato de la

Constitución y las leyes. Nuestra Constitución Política, sobre las

atribuciones del Ministerio Público, en su artículo 159°, numeral 5 señala

que puede: “Ejercitar la acción penal de oficio o a pedido de parte”.

Será de parte, cuando el ejercicio de la acción penal, emerja a partir

de una denuncia y será de oficio cuando el fiscal tome conocimiento por

cualquier otro medio de la comisión de un delito.

Es de la misma idea la Ley Orgánica del Ministerio Público – Decreto

Legislativo 052, y en su artículo 11° prescribe:

“El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que

ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción

popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos

contra los cuales la ley la concede expresamente”. De lo señalado,

conviene recalcar que el titular de la acción penal es el Ministerio

Público.

De la misma manera, el Código Procesal Penal, en su artículo 60°,

señala: “El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal.

Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia

policial”. Cabe señalar que cuando el Ministerio Público actúa de oficio lo

hace en virtud del principio de oficialidad, el cual guía la acción de la

fiscalía.

Ahora bien, sobre el ejercicio de la acción penal, Armenta (2013),

apunta que; “Constituye este uno de los principales cometidos dentro del

proceso penal. De hecho, la oficialidad se sustenta en otorgar al MF la

función de ejercitar y sostener la acción penal, no como un derecho, sino

como una obligación”. (p. 81). También nuestro Tribunal Constitucional

reseña que:

“el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal

pública, este ejercicio se materializa a través de dos funciones: La

función investigadora y la función acusadora. La primera consiste

en (…) la de formalizar la acción penal y continuar con la

investigación preparatoria con conocimiento del juez una vez

conocida la denuncia o la noticia criminal, siempre que existan

suficientes elementos incriminatorios que hagan necesaria la

investigación penal. La segunda consiste en la decisión de

comunicar al juez la atribución o la formulación de la

responsabilidad penal del procesado y la propuesta de la pena que

se le debe imponer por el hecho cometido” (Exp. 02920-2012-

PHC/TC, voto discordante de Calle Hayen - fundamento 9).

De ello, se tiene que nuestro máximo tribunal, manifiesta que el ejercicio

de la acción penal se manifiesta en la función investigadora y función

 acusadora – siendo titular el Ministerio Público por mandato de la Ley y el

principio acusatorio-. Ahora bien, es perfectamente factible que el fiscal al ser

titular de la acción penal.

CONCLUSIONES

1. La falta de regulación del retiro de la acusación en la etapa intermedia en el

Código Procesal Penal, está afectando el principio de objetividad en la

labor fiscal, en razón, que los fiscales no actúan conforme a un criterio de

uniformidad para solicitar el retiro de la acusación, aun cuando es evidente

que la acusación sea insubsanable, prosiguiéndose con la acusación

defectuosa a sabiendas que no obtendrá una sentencia condenatoria, por

otro lado, los jueces optan por aceptar o rechazar el retiro de la acusación,

a consecuencia de la carencia de la regulación normativa.

2. Al no mantener un criterio de uniformidad entre los fiscales sobre el retiro de

la acusación en la etapa intermedia, está afectando el principio acusatorio,

en razón que, los fiscales no están procediendo a retirar la acusación, aun

cuando sea insubsanable, y es viable dicho acto procesal, porque quien

postula el requerimiento es el fiscal, y así como pretende puede desistirse,

y el juez no puede oponerse a ello, porque de acuerdo al principio

acusatorio el Estado otorga facultades: el fiscal persigue penalmente los

delitos, y ejerce poder requiriente (acusa) y el juez tiene el poder de decidir

sobre las peticiones de las partes, por lo que, obligar al fiscal que acuse

vulneraría el principio acusatorio.

3. Al no efectuarse el retiro de la acusación en etapa intermedia se está

afectando los derechos del imputado en el proceso penal, en el sentido,

que cuando la acusación es insubsanable, lo recomendable es desistirse

de la pretensión y solicitar el retiro de la acusación bajo los alcances del

principio acusatorio, principio de objetividad y principio de economía

procesal, porque al proseguirse con una acusación defectuosa se vulnera

los derechos del imputado, como el derecho a la imputación necesaria,

derecho de defensa y el imputado sería sometido a un juicio público sin

fundamentos suficientes que dañarán su honor y su libertad.

4. El retiro de la acusación en la etapa intermedia es viable, cuando no es

posible la subsanación de las observaciones formales y ésta sea devuelta

por el juez, entonces, lo recomendable es solicitar el retiro de la acusación

y el Juez dicte auto de retiro de acusación y el fiscal presente

requerimiento de sobreseimiento, porque no es razonable sostener una

acusación que no sea promesa de condena, y este acto procesal, no afecta

el orden público, ni principios, ni derechos, por el contrario, sería

beneficioso para mejorar la administración de justicia.

 RECOMENDACIONES

1. Que el Congreso de la República mediante una ley debe regular

precisando el retiro de la acusación en la etapa intermedia, o caso

contrario, que el pleno de la Corte Suprema mediante un Acuerdo Plenario

establezca el retiro de la acusación en la etapa intermedia a fin mejorar la

administración de justicia, no generar costos económicos innecesarios al

Estado y no causar perjuicios a los justiciables.

2. Que los fiscales deben actuar conforme a un criterio de uniformidad en el

retiro de la acusación en la etapa intermedia, y esto a su vez debería ser

formalizada medianteuna directiva de Fiscalía de la Nación, a fin de no

generar incertidumbre y desconfianza ante la sociedad.

3. Que la Corte Suprema y la Fiscalía de la Nación deben analizar y regular

sobre la viabilidad del retiro de la acusación en la etapa intermedia, cuándo

en algunos casos la acusación es insubsanable, a fin de no vulnerar

principios y derechos que le asisten a los imputados.

 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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