PRÓLOGO

Poco se ha escrito del heroísmo con que muchas decenas de jueces y fiscales se
entregaron a la noble tarea de administración de justicia en las zonas y en los años
en que el terrorismo.
llevó al Perú al borde del abismo. Esos magistrados, de todos los niveles,
hicieron su trabajo con patriotismo y por el amor a sus familias - aún a costa de
poner en riesgo su integridad física y mental, su futuro y sus vidas. Con sus
sacrificios ennoblecieron aún más los fueros de la Justicia, la Verdad y del
Estado constitucional de Derecho. Pasada la era de la horrible experiencia, los
magistrados sobrevivientes continuaron su tarea en el más completo
anonimato v una que otra gratificación. Pero muchos de ellos, además, tuvieron que
enfrentarse a la mezquindad del Estado y he la sociedad. No pocos fueron
sometidos a procesos de horrorosa injusticia; pero no se dejaron intimidar y
lucharon en defensa de su honor familiar, en la medida de sus fuerzas, para
esclarecer la verdad. Algunos de éstos últimos aún tuvieron el temple necesario
para convertir sus insólitas experiencias judiciales en lecciones de vida y de
Derecho. Entre estos últimos, hay que destacar la épica actuación de un joven
magistrado de aquellos días, y hoy Juez en el Callao. Se trata del Dr. Pedro Miguel
Puente Bardales que, dejando esposa e hijos al abrigo

-9-
 Ramiro De Valdivia Cano

del hogar en Arequipa, tuvo que marchar a la convulsionada frontera Sur de

Ayacucho a ejercer su función jurisdiccional.

Aquella experiencia límite inspiró al Dr. Puente la realización de una

investigación jurídica que recién ha podido concluir el año 20l4 y cuyo informe es
el que compone su nuevo libro EL DELITO DE PREVARICATO Y A
AFECTACIÖN AL DEBIDO PROCESO EN EL PERÚ (Adrus D&L Editores S. A.
C. Lima, 20’14). En e1, el autor he sabido sublimar lo aciago de la interpretación
arbitraria e irracional de los Derechos Fundamentales para construir una
didáctica cátedra de Derecho.

La investigación hurga en la ya superada era de la modernidad, la era de

los clásicos derechos de libertad. En aquellos días, las teorías de los Derechos
Fundamentales estaban constreñidas entre parámetros escuetos que,
paulatinamente, han sido do ampliados para responder a una versión más
auténtica de los Derechos Humanos. En las primeras generaciones, los
Derechos Fundamentales estaban sometidos a los estrechos límites de las
relaciones entre el ciudadano y el Estado. En el trabajo de investigación realizado,
el Dr. Pedro Miguel Puente Bardales, plantea -como tema de debate en el interior v
más allá de la comunidad de la administración de Justicia- una concepción más
dinámica y actual: la colisión de los conceptos en la teoría de los Derechos
Fundamentales, focalizando la investigación en el Debido Proceso. La
controversia tiene enorme resonancia en el quehacer jurisdiccional.

Una alternativa el modelo de los principios o de las “normas objetivas de

principio”, como la llama el Tribunal Constitucional Federal de Alemania- señala
que los Derechos Fundamentales son los principios de mayor jerarquía del
ordenamiento jurídico y, como tal, ya contienen en sí mismos todo el sistema y
sólo se requiere concretar los derechos de niveles inferiores por medio de la
ponderación

-10-
 Prólogo

que realice la magistratura. Con este planteamiento se promueve un Estado

jurisdiccional. Como lo menciona E.Forsthoff, estos principios son los
“juristisches Weltenei”, los embriones jurídicos, las normas de principio con
mandato de optimización. Estas normas, por tanto, tienen una tendencia
hacia la optimización; sin que por ello estén sujetas a un contenido
determinado. Por ello necesitan de ponderación jurisdiccional. De esta
alternativa se concluye que, si los principios sientan un valor que debe ser
realizado de forma óptima y el grado de optimización no puede obtenerse de
la norma misma, como señala Habermas, para la aplicación de tales
principios en el marco de lo jurídica y factualmente posible, se hace
imprescindible la práctica de la ponderación orientada hacia fines'; practica a
cargo del tribunal. Es decir que el legislador y aún el proceso político
democrático pierden autonomía y significado.

La alternativa antagónica el concepto de orden marco- propone el

Estado de legislación parlamentaria en el que se enfatiza la libertad de
configuración política del legislador, el parlamentarismo democrático y de
división de poderes. Sus defensores consideran que sólo esta opción evita
que los derechos fundamentales pierdan su firmeza, que únicamente puede
ser garantizada mediante una estructura asociada con un entendimiento
deontológico de las normas y de los principios jurídicos. Deontológico en el
sentido estricto del término; es decir, mediante el carácter de las reglas.

El Dr. Fuente Bardales trae a colación esta concepción a partir de una

experiencia límite en su vida profesional vinculada a la independencia funcional
de los órganos que cumplen función en

FORSTHOFF, E. El Estado de ła Socieclad Industrial. Instituto de

Estudios Politicos. Madrid, 1975.
2 Cf. HABERMAS, J. Facticidad y Validez. Solirc cl Derecho y cl Estado
cicnio- cr3tico ‹4e Derecho en tc^rminos ‹ìe teoríö dcl cJiscurso. Ed .
Trotta. Madrid, 1998. (Päp,. 327).
el sistema de administración de justicia, “a partir de advertir una distorsionada
relación entre prevaricato y debido proceso”. La investigación ha llegado a
identificar una brecha que enfrenta, por un lado, el accionar funcional de la
magistratura, que observa el debido proceso; y, por el otro, la amenaza de un
déficit de credibilidad en el sistema judicial. La investigación pone en evidencia
un resultado que Habermas pronosticó: En razón de la inexistencia de horizontes
racionales para llevar a cabo, la ponderación también extraña el riesgo de hacer
de los derechos fundamentales víctimas de juicios irracionales. Los derechos
fundamentales ven reducida su fuerza, con tendencia a la pérdida de vigencia.

Desde la primera de las nombradas alternativas, -el concepto de orden

fundamental- más allá de los límites del Derecho Positivo, el debido proceso y,
en general, todos los derechos fundamentales tienen la fibra de los principios
jurídicos; y éstos son mandatos de optimización. El Dr. Puente Bardales confirma el
carácter de principio del debido proceso y que, por ende, su halito debe impregnar
cada escenario jurídico; su eficacia se debe expandir transversalmente aún
frente a terceros. Este carácter de principio es útil para definir el concepto
dogmático fundamental de los derechos fundamentales.

No obstante, la odisea personal del autor, -sometido a un proceso

judicial kafkiano en la aterida región ayacuchana de los pavorosos años del
terrorismo- se convierte en una parábola que muestra los peligros que lleva
implícitos la teoría de concepto de orden fundamental carente de un orden
marco; que carece de exámenes de contexto en cuanto a género funcional y
trascendencia. Muestra también cómo los derechos fundamentales, a falta de
referente legislativo, pueden debilitarse al convertirse en mandatos de
optimización y cómo ello representa una amenaza de decanta miento v su
consiguiente desaparición en las fauces de una ponderación irracional,
irreflexiva o arbitraria.

-12-
 Prólogo

Su protagonista presente la odisea para mostrar didácticamente que se podría

entender como principio de optimización, aquella norma que ordena que algo, en
este caso el debido proceso, sea realizado en toda la extensión y profundidad en
que lo permitan las condiciones fácticas y jurídicas. Pero ello, a su vez, exige la
vigencia de otro principio importante, el de la proporcionalidad, el cual se apoya en
el famoso trípode compuesto por los sub- principios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad stricto sensu.

Como en el caso investigado y protagonizado por el Dr. Puente Bardales,

no se puede optimizar el debido proceso sin haberse planteado, previamente, el
problema de 1s idoneidad. De igual forma, el sub principio de necesidad que
exige que de dos de los medios igualmente idóneos se tiene que escoger el que
sea más consecuente o más benigno con el Derecho Fundamental supuestamente
afectado. No se trata de optimizar hacia un determinado nadir o extremo
superior. Se trata m5s bien de la prohibición de la exclusión de interpretaciones
aberrantes o sacrificios innecesarios en la protección de los Derechos
Fundamentales. Aún más, su propuesta invoca la célebre sentencia de
Montesquieu “La injusticia hecha al individuo es una amenaza hecha a toda la
sociedad.” Al preterir estas observaciones, se corre el peligro de llegar a
conclusiones que repugnan el sentido de la justicia, que pueden desencadenar
círculos viciosos de alteraciones del debido proceso, “efecto boomerang” como
los denomina el autor.

En suma, el esquema que plantea la investigación del Dr. Puente Bardales

desafía al magistrado a cuestionar si sólo existen las dos alternativas: la de
Estado de legislación y la del Estado jurisdiccional; y si se trata de dos tipos
de distribución de competencias; la Constitución como orden marco, como
estructura normativa; o la Constitución como orden matriz fundamental.

-13-
 El desconocimiento del preciso carácter del debido proceso o de cualquier
otro de los Derechos Humanos - y la inexistencia de medidas racionales para
llevar a cabo la ponderación para la optimización puede propiciar un agravio
catastrófico a los Derechos Fundamentales, como aquel del que fue víctima el
propio autor de este trabajo de investigación, a lo largo de cuatro años de un
proceso jurisdiccional irracional. Hoy, totalmente reivindicado por esclarecedora
sentencia judicial, ofrece otro nuevo aporte a la correcta administración de
justicia.

Ramiro De Valdivia Cann,

Suez de la Come Supreme de inflicts del Perú

-14-
 I.4.J.- La sentencia expedida en primera instancia por el juez
superior instructor designado por la Primera Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. Exp. 01-1-
2010 .............. 35

I.4.2.- La sentencia de grado expedida por la

Primera Sala Penal de la Corte Superior de Ayacucho
............................................................................ 36

1.4.2.1.- Las consideraciones del colegiado, en

el orden del derecho internacional .... 38

1.4.2.2.- Consideraciones del colegiado, sobre la actuación

funcional de la procesada .... 39

PARTE II

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.........................................................41

CAPÍTULO II

DEBIDO PROCESO, PERSPECTIVAS DE UNA APLI- CACIÓN AL

MARGEN DE LA EQUIDAD Y LA RAZO- NABILIDAD
............................................................................................................................ 43

II.1. Debido Proceso .........................................................................................43

II.2.- Debido Proceso en el Perú.................................................................45

II.3.- Debido Proceso doctrina nacional.....................................................50

11.4.- Visión desde un punto de vista jurídico social ................................. 53

II.5.- Debido Proceso Constitucional ...........................................................57

II.6.- Consideraciones específicas sobre Debido Proceso......................... 63

II. 6.1. - El procedimiento del caso Olazabal en sede en la Comisión Interamericana de DD.
HH ……………..………………………………………………………………..63

II.6.2.- La atipicidad del Debido Proceso respecto a

-16-
 los elementos del delito de prevaricato ......................... 66
II.6.3.- La inobservancia de la prohibición constitucional de la
analogía en materia penal ........................................................... 67

II.6.4.- ¿Cuál es la naturaleza juridicidad de “las resoluciones

fiscales de formalización de la denuncia
penal”?.......................................................................... 70

11.6.5.- Efectos boomerang ...................................................... 71

CAPÍTULO III

PREVARICATO, LA IMPOSIBILIDAD DE SUBSU- MIR SUS

PRESUPUESTOS A LA INFRACCIÓN DEL DEBIDO PROCESO,
Y LA AFECTACIÓN A ESTA GARANTÍA EN SU
INVESTIGACIÓN ................................................................... 73

III.1.-Ámbito de estudio, la resolución contraria al texto expreso y claro

de la ley ......................................................................................... 73

III.2.-Evolución legislativa del tipo........................................................ 74

III.3.-Consideraciones específicas respecto al delito de

prevaricato....................................................................................... 76

III.3.1.- Prevaricato en cifras y percepción política ……………….. 76

III.3.2.- Resoluciones de la fiscalía de la nación, diversos enfoques

fácticos de subsunción en el delito de prevaricato
................................................................................... 77

III.4.-Las denuncias por delito de prevaricato en sede legislativa...........84

III.5.-Frevaricato o cosa juzgada fraudulenta ................................... 85

III.6.-¿Prevarican los magistrados del tribunal

constitucional?............................................................................ 86

-17-
III.7.-El caso Oyague Quiniper en la denuncia por preva ricato ante
la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales del
Congreso................................................................................. 87

III.8.-Preminencia del criterio político o fiscal respecto de la

calificación del debido proceso conto supuesto del delito de
prevaricato .................................................................................
89
III.9.-Denuncias interinstitucionales por delito de prevaricato

10.-Sobre la prueba material en el delito de prevaricato 90

III.II.-Lo “expreso” y lo “claro” en el delito de prevarica to según la 94

doctrina ........................................................

III.12. El error y el prevaricato ............................................... 96

III.13.-Pronunciamientos contradictorios sobre la calificación de 100

hechos, como delito de prevaricato................

104
III.14.-El titular de la interpretación de la ley en el contexto de la
investigación pre y judicial del delito de
prevaricato................................................................................
05
III.15.-Prevaricato y debido proceso en la jurisprudencia del tribunal
constitucional........................................................................... 115

III.16.-Prevaricato por emitir juicios de valor .....................................

119
III.’17.-El proyecto de ley 1931-2012-cr sobre la ampliación de los
supuestos de configuración del delito de
prevaricato................................................................................ 121

-18-
PARTE IV.-

PROPUESTAS DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA 125

......................

PARTE V
CONCLUSIONES................................................................... 329

Primera Conclusión
En relación a los actos funcionales del Ministerio Público 131

Segunda Conclusión............................................................... 132

En relación a los actos de los órganos de jurisdicción........................ 133

Tercera Conclusión ................................................................. 134

En relación a la competencia jurisdiccional en materia

de interpretación de la norma respecto a denuncias por
prevaricato ................................................................................. 134

Cuarta C o n c l u s i ó n .................................................................. 135

En relación al delito del prevaricato...................................... 135

Quinta Conclusión.................................................................. J36

En relación al debido proceso ................................................ 136

Anexos.................................................................................... 139
...

Bibliografía............................................................................... 22J

-19-
PARTE I INTRODUCCIÓN
 PRESENTACIÓN

Me preguntaba cuan formal sería comenzar expresando el motivo primero que

me impulsó a escribir este trabajo.
Mi convicción, sobrando esa consideración, responde afirmativamente que es
correcto. Para señalarlo de manera concreta: en febrero del año dos mil seis fui
denunciado por delito de prevaricato en mi desempeño como fiscal provisional. El
año 2009 fui absuelto de manera firme en sede judicial. El Debido Proceso fue
en esta experiencia un elemento vinculado a la imputación que se me hizo, y
resultó siendo una categoría a la que se empujó a una conjetura conceptual
imposible, plante5ndose una trasgresión que rebasó el extremo imaginable del
límite de su naturaleza jurídica y que encontró en esta discreta figura del
prevaricato el ámbito idear para aplicarse. Fui denunciado (entre otros motivos)
por contrariar en la denuncia, el texto expreso y claro del inciso tres del artículo
139 de la Constitución, es decir por trasgredir el Debido Proceso. De esa forma
se ponía en evidencia que para el órgano de procuración de justicia la presunta
infracción escrita al debido proceso es una conducta típica llamada prevaricato.
Motivo suficiente para una preocupación intelectual, que en este caso fue
prospectándose a consideraciones y exámenes de contexto en cuanto a género
funcional y trascendencia, en relación a la independencia funcional de

-
23-
los órganos que cumplen labor en el sistema de administración de justicia, a
partir de advertir una distorsionada relación entre prevaricato y debido proceso.

Los apuntes y reflexiones de esta investigación, tienen la discreta ambición

de motivar un debate sobre el tema, fuera y dentro del contexto estimado que
podría aparentemente vincularlo solo al interés de la magistratura, ello, en la
medida que se pueda advertir que la brecha entre el tratamiento funcional y la
observancia del Debido Proceso en las investigaciones de este delito,
trasciende este ámbito y debilita desde dentro, la credibilidad en la solidez del
sistema de justicia.

Así mismo intentan fijar posición de lo que estimo es, a la luz de las
evidencias, la afectación del debido proceso y los derechos fundamentales de los
operadores de justicia sometidos a las investigaciones por delito de prevaricato
que deben ser corregidos por cuestión de justicia y de respeto a la Constitución y
en ese contexto, también, de la necesidad de caminar hacia la sistematización
en: materia, proceso y efectos respecto al instituto del Debido Proceso, que lo hagan
verosímil y creíble por cognición valorativa de justicia, para el usuario.

El Debido Proceso en el Perú, es como un aroma que flota en el aire y

que alimenta los afanes justicieros de aquellos que algún motivo de profundo o
etéreo sentir creen haber o estar siendo defraudados por la administración de
justicia o pública en su actuación; es como el pan jurídico de cada día. Sin
embargo y casi como suerte de un efecto contrario a lo que normalmente debiera
significar un tan marcado interés, su invocación reiterada parece alejar cada vez
más la posibilidad de sentir su materialidad con la simpleza con la que se le
concibe, es decir, como una sensación generalizada (por lo menos) de que el
sistema de justicia o de administración funciona

-24-
positivamente y se humaniza en su razón de ser, el usuario, llámesele ciudadano
común, empresario, funcionario público, juez o fiscal, pues todos gozamos del
amparo para acceder a este huidizo derecho o debido proceso.

Basta mirar a nuestro alrededor para encontrarnos cotidianamente con

la frase “Debido Proceso”, la nombran los usuarios del sistema en sus
recursos o denuncias y la postulan también, los organismos públicos, los
constitucionales, El Congreso, La Corte Suprema de Justicia, La Fiscalía de
la Nación, El Consejo Nacional de 8Jagistratura y otros. Pero al sobrarse el
tema de la regulación de sus alcances o definición concreta, situación que
parece unida a la facilidad de invocarlo, ello implica considerar como afirma
el profesor argentino Adolfo Alvarado Velloso, que hasta hoy a nivel de
Latinoamérica no se le ha definido positivamente sino negativamente, es
decir a través de señalar lo que no es, ello de seguro no postula una renuncia
sino un reto para lograrlo. En tal sentido creo útil puntualizar, que desde el tema
de los efectos de decisiones administrativas o judiciales en las que
expresamente se le alude como argumento de condena o absolución, dación
o negativa, tenemos, pienso, un escenario concreto que nos muestre en el
camino de regreso el lugar de espacio y tiempo en el que se gestó esta especie
de libertinaje para aplicarlo (cuando se hace) de espaldas al criterio de
equidad que conspira en mi concepto, contra la posibilidad de regular
finalmente esta oferta de paz que el estado extiende a la comunidad como
parte de la estabilidad y perdurabilidad de la nación.

Es naturalmente una óptica distinta del tema, que intenta virar la mirada
centrada en la discusión puramente dogmática hacia la comparación de diversas
situaciones fácticas de los afectos de los procedimientos que pasan por la
invocación de un debido proceso en toda la administración pública, a partir de los
cuales nos pregunta

-25-
mos la razón de sus diferencias y si esto no desnaturaliza los fines de este instituto.
Situarse en la óptica del usuario, aun siendo abogado y eventualmente
magistrado, es una ventaja liberada (no ausente) de respuesta en lx doctrina o la
jurisprudencia que estimo no se ha detenido en lo que podría calificarse de una
mirada contextual procedimental del debido proceso en el Perú, necesaria para
entender o explicar su funcionalidad (mayoritariamente reclamada) y construir una
opción basada en la sistematización de sus procedimientos y la regulación de
sus efectos resolutivos, teniendo como norte que se trata de una garanta
fundamental de los derechos del ciudadano.

Un derecho es una expectativa cierta, garantizada en la confianza de una

suma de individualidades humanas que conforman la sociedad y que, con
propósito general de permanencia sostenida como tal, toma la forma de
Estado, entre nosotros democrático. En consecuencia, reflexionar jurídicamente
a partir del irrespeto a uno de ellos considerado fundamental, como acción
incurrida en agravio de uno solo de sus ciudadanos, es una alternativa válida
inscrita en la tarea de buscar su prevalencia. Lógicamente que esta
preocupación de data personal, no es novedad conto postura, ya hace unos
siglos la filosofía la expresó en la imperecedera frase de Montesquieu:” La
injusticia hecha aI individuo es una amenaza hecha a toda la sociedad”.

-26-
 CAPÍTULO I

LA RESOLUCIÓN 1880-2010-MP-FN EL PUNTO DE

PARTIDA

Avocarse al examen de un tema legal a partir de la información oficial,

ocasionalmente hecha pública, sobre una materia jurídica sin difusión, antes
que una irreverencia a la dogmática, es una oportunidad de estudio que debe
aprovecharse.

El tema de los delitos de función en el Perú, en especial el de prevaricato que

sanciona el artículo 418 del Código Penal arrastra falencias en cuanto noticia de
casuística, jurisprudencia, doctrina nacional o trámite prejudicial; opinión que
comparte el profesor Rojas Vargas, señalando que este delito “no ha sido
objeto de estudio científico por los penalistas peruanos salvo algunas glosas

históricas e incipientes líneas de análisis dogmático jurídico” 1.

I.1.- OBJETO

El objeto de este examen inicial apunta a motivar un interés reflexivo

en el tema, especialmente por parte de jueces y fiscales,

Rojas Vargas Fidel “El Elemento Subjetivo a Sabiendas en el Delitos de Pro vari-
‹ato, comentarios y Problematización “Gareta Jurídica Lima - Perú.

-27-
exclusivos detentadores de la posibilidad de ser denunciados por el delito de
Prevaricato. Lo hago en el contexto de explorar también el ámbito en el que se
produce la invocación de su relación con el debido proceso, lo que permitirá
mostrar nítidamente las clesavenencias de orden fundamental de cara a los
derechos esenciales de los miembros de la magistratura y a la vez la clara
trasgresión a la garantía mencionada.

1.2.- INTROITO

El punto de referencia es una Resolución de la Fiscalía de la Nación que

ordena promover ’acción penal contra un miembro del Ministerio Público por la
presunta comisión del delito apuntado.

A partir de lo dicho y con visión contextual, podremos apreciar en su desarrollo,

como este acto resulta vinculado con aspectos jurídicos esenciales, como la
naturaleza jurídica de las decisiones fiscales, la posición del órgano jurisdiccional
en el tema de la positivización del delito de genocidio en nuestro derecho, las
diferencias establecidas por la Constitución entre denuncia y dictamen fiscal las
consecuencias que pueden acarrear actuaciones de los órganos jurisdiccionales
y de procuración de justicia, respecto a los hechos que se examinen y finalmente
otros apuntes de situaciones específicas concurrentes en el tema que han acaecido
sin motivar mayor reflexión sobre su trascendencia. Todo ello de cara a lo que es
la observancia del debido proceso, que el lector juzgara cumplido o
inobservado.

Aunque no es objeto del trabajo, es útil señalar que subyacen en la temática de la

resolución sobre el delito de prevaricato que inicia este examen, hechos con
contenido político prospectivo en el ámbito del análisis jurídico de los
procesos, en una terna sensible en nuestra patria, el relativo a las violaciones
de derechos humanos, tanto por parte del terrorismo de Sendero
Luminoso,

-28-
como de la imputación que en los años posteriores a la década del ochenta
se hizo a algunos agentes estatales. Concretamente, la denuncia penal
formalizada contra el ex presidente de la república doctor Alan García
Pérez por el caso de la matanza de Accomarca acaecida el 14 de agosto
de 1985, que terminase en instancia judicial, con resolución firme que
declaró no ha lugar a la apertura de instrucción. A posteriori el ex
mandatario denuncia penalmente por prevaricato a la fiscal (que en esa
oportunidad ejercitó la acción penal contra él, por delitos de lesa
humanidad).

La denuncia del ex presidente da lugar a una investigación que a nivel

prejudicial culmina con la Resolución de la Fiscalía de la Nación N" 1880-
2009-MP-FN, por la que se dispone el ejercicio de la acción penal; tras el
proceso judicial se absuelve de los cargos a la fiscal denunciada. En ese
contexto es importante resultar el desarrollo de la actividad jurisdiccional
del órgano de grado (Sala Penal de Ayacucho) que declara con este fallo,
que los sucesos de Acconiarca son hábiles de juzgamiento con las normas
de derecho interno, aun cuando no existiese el tipo penal específico en el
Código Penal, bastando que exista pacto de derecho internacional sobre la
materia, al que el Estado Peruano se hubiese sujetado positivamente.
Importante a continuación, es contrastar esta decisión con el fallo de la
Sala Nacional, que sobre la misma materia (positivización de los delitos de
Lesa Humanidad) caso Accomarca, declara que una conducta no tipificada
en el Código Penal no es imputable, aunque su naturaleza fuese de lesa
humanidad. En consecuencia y sobre los mismos hechos, dos órganos
judiciales distintos (la Sala Nacional y la Primera Sala Penal de Ayacucho)
resuelven de manera disímil, acerca de la sujeción a juzgamiento de actos
presuntamente lesivos a los derechos humanos instrumentados a través
de la invocación los denominados tipos penales de los delitos de lesa
humanidad.

-29-
El hilo conductor, que, para el autor, es la resolución 1880-2009- MP-FN y los
fallos referidos, nos remite a un desarrollo de múltiples e importantes
aspectos de nuestro derecho interno, pincelando otros sucesos de la
misma naturaleza, que relacionados en conjunto confluyen finalmente frente
al filtro de la observancia constitucional del Debido Proceso que, para fines de
este trabajo se centrará en lo relativo al delito de prevaricato y su relación
con esta garantía.

La trascendencia de esta resolución y las sentencias, nos permite apreciar, no

solo un caso único (en su género) de desvío legal respecto del trámite de
investigación del delito de Prevaricato, sino que a la par muestra la
afectación que ello produce a la correcta observancia del Debido Proceso.
En tal sentido y orden se aborda su examen a continuación.

I.3.- LA INVESTIGACIÓN EN SEDE FISCAL I.3.1.-

PUNTO DE PARTIDA
EI 5 de enero del año 2010, en la edición del Diario oficial el peruano, separata de
normas legales, se publica la resolución N°880-2009- MP-FN de la Fiscalía de la
Nación.

I.3.2.- CONTEXTO DEL TEMA

El asunto corresponde a la denuncia penal del ciudadano

ALAN GARCIA PÉREZ contra CRISTINA DEL PILAR OLAZABAL
OCHOA ex fiscal de Derechos Humanos, por delito ele Prevaricato, esta resolución la
declara fundada, ordenándose se ejercite la acción penal contra ella.

Será trascendente observar como en el desarrollo del tema se advierte que este
pronunciamiento fiscal resulta contrario a la observancia del debido
proceso, y se torna en un precedente de

-30-
 El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

negativas consecuencias en tanto que con o tal, podrá ser invocado por
particulares y tenido que observar por el personal fiscal.

I.3.3.- LA IMPUTACIÓN

La Resolución imputa como delito de prevaricato a la fiscal investigada,

el hecho de haber formalizado denuncia penal contra el ciudadano Alan García
Pérez, por un delito inexistente en el Código Penal al momento que acaecieron
los hechos denunciados.

I.3.4.- EL CONTENIDO

Para la Resolución 1880-09-MP-FN, la calificación fiscal de una denuncia

penal en forma positiva o negativa debe hacerse hoy, a través de un acto
resolutivo que la formaliza o la archiva.

La legislación entonces y aún vigente(parcialmente) como la práctica,

demuestran todo lo contrario, ya que el único caso en el que el fiscal emite
resolución de archivo total o parcial se da respecto a su consideración de no
existencia de indicios razonables de la comisión del delito imputado. La
denuncia no es acto resolutivo sino de petición al órgano judicial.

De otro lado cabe agregar que no se sustentó el porqué de afirmar que

las resoluciones fiscales resultan SER ELEMENTOS MATERIALES en la
presunta comisión del delito de prevaricato. Se limita a señalar lo siguiente
en forma textual:

“POR RESOLUCIÓN DEEE ENTENDERSE TODA DECI- SIÓN QUE

EXTERIORIZAN LOS FISCALES SOBRE EL EJER- CICIO DE LA ACCIÓN PENAL YA
SEA DENUNCIANDO O ARCHIVANDO UN CASO.”

“... DE TAL MODO QUE PUEDE COMETERSE PREVARI- CATOTANTO EN LA

RESOLUCIÓN DE ARCHIVO COMO EN

-31-
 Pedro Miguel Puente Bardales

LA DE FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA SE CONTRA— VIENA EL TEXTO

CLARO Y EXPRESO DE LA LEY...”

La Resolución comienza por otorgarle a la denuncia penal, la categoría

de una resolución fiscal, equipar5ndola a la de archivo; para luego aplicar la
subsunción respecto del tipo penal, concluyendo como se dijo, que la resolución
fiscal es un acto prevaricante. Así alumbra la categoría de las denominadas
resoluciones de formalización de la denuncia penal. Este acto funcional contiene
esenciales y variados puntos de an5lisis jurídico y hasta político. Sobre esto
último al margen de la discusión dogmática que importa considerar el delito
de genocidio dentro o fuera del derecho positivo peruano en la oportunidad en
que acaecieron los hechos investigados, y referidos al tema de los delitos de
lesa humanidad que no son materia de este trabajo, nos interesa en cambio
el aspecto de la legalidad penal, para demostrar respecto de la Resolución de la
F. N. , primero: que la denuncia fiscal no está dentro de los supuestos
materiales del delito de prevaricato, segundo: que las resoluciones fiscales de
formalización ele la denuncia penal no tienen amparo en el derecho vigente.

La Fiscalía de la Nación am para la denuncia de parte v dispone

finalmente, se ejercite la acción penal ante el órgano jurisdiccional, bajo el
argumento de que la denuncia penal equivale a una resolución fiscal “de
formalización de la denuncia penal” y en tal sentido, puede considerarse
como elemento material del tipo penal del delito de prevaricato, en este caso.

La Fiscalía de la Nación alega que ejercitar la acción penal

formalizando la denuncia ante el órgano jurisdiccional, constituye delito de
prevaricato al violarse el texto expreso y claro de la ley, conforme indica el
artículo 438 del Código Penal.

Es expreso e inconfundible que el fiscal solo puede cometer el delito

cuando emite DICTAMEN, la ley no contempla otra circuns-

-32-
tancia. Por ello cuando se sanciona conto acto prevaricante “LA DENUNCIA
FISCAL”, se trasgrede el principio de legalidad, y se menoscaba la protección al
ciudadano frente al tos puniendi estatal, pero más importante aún, se infracciona la
Constitución del Estado, conforme se demuestra más adelante.

Confirmando la categórica diferencia entre denuncia penal y

dictamen ambos despachados por los fiscales del Ministerio Publico; en
primer orden, el artículo número 159 de la Constitución sanciona la
distinción de esos actos expresamente en sus incisos 5 y 6 respectivamente
señalando expresamente en el caso de los dictámenes, que su expedición se
da en el marco de un proceso judicial, circunstancia distinta a la de la
producción fiscal de la denuncia, que corresponde a un momento anterior al
inicio del proceso penal.

El derecho ordinario por su parte, recoge y desarrolla ese mandato

constitucional, específicamente en el Código Penal, si repa- ramos
comparativamente, por ejemplo, en el contenido del artículo 4J8 sobre el
delito de prevaricato que sanciona expresamente un dictamen fiscal contrario
a ley; respecto del artículo 424 de la misma codificación que penaliza la
omisión de denuncia fiscal. '

Cuando como en este caso, el legislador ha establecido diferencias

tan expresas, consistentes y sostenibles entre los actos materia de
comento, es sencillamente imposible pretender

“ Artículo 4 líI.- Prevarit:atti: El Juez ti PI Fisk al que tlit ta rostilurióH o

emite dit:ta- men, m‹in1fiestamente c’c›ntraric›s al text(› ex preso y t’lar(› de
1s ley(. . .)”. (subra- yado nuestro)
Denuncia Fiscal
Arsenio 424.- Omisión cic ejercicio cJc la accion penal: El Fiscal que
omite ejercitar ld dLLi6n penal scró reprimido con {nena privativa cic liberty d
rio menor de uno ni mayor de cuatro aiios. (Sul›rayacJo nuestro)

-33-
equipararlos sin pasar por alto que con ello se viola la prohibición constitucional
de la analogía en materia penal.

Es evidente que estamos en la antípoda del “ubilex no distinguet debełur”,

(No debemos distinguir donde la ley no lo hace) por que contrariu
sensu, cuando la ley (en este caso) distingue, todos estamos obligados a respetar
esas diferencias.

Debe precisarse, que la inexistencia de un argumento legal para rebatir

una prescripción inconfundiblemente clara como la del artículo citado, es el punto
de partida para este ejercicio discursivo de conversión ș• analogía en el que
fundamenta su resolución la Fiscalía de la Nación.

Argumentar la penalización del acto de ejercicio de la acción penal, parte

de un planteamiento inexacto. La Fiscalía de la Nación sostiene:” ... por
inducción que el artículo 418 C. P., sanciona como acto prevaricador de los
fiscales, las resoluciones dictadas por este funcionario”. Lo cierto es que la
norma sanciona como se ha seña- lado) la actuación de los fiscales solo en
relación a los dictámenes emitidos en proceso judicial.

As resoluciones fiscales corresponden al ámbito administrativo, no se dictan

en el marco de un proceso judicial, ello está reservado únicamente a los jueces.
Asumir la tesis de la F. N. nos remite a la figura del llamado prevaricato
administrativo, negado en su aplicación a los miembros del Ministerio Público a
través de las propias resoluciones de la Fiscalía Suprema de Control Inferno,
como la N° 441 de fecha 06 de marzo 2008; y por otro lado inexistente en el
derecho positivo penal peruano.

Por tanto, los elementos materiales del tipo penal son resoluciones
judiciales y dictámenes fiscales que deben producirse (ambos) en el marco de un
proceso judicial. Esto explica la diferencia que establece el legislador al optar
en la calificación de la conducta

-34-
prevaricante del fiscal solo en razón del dictamen, un acto propio del desarrollo
del proceso judicial. Lo que aunado al hecho de que las resoluciones que dicta
el juez corresponden también a1 proceso judicial, deja claro que ni las
resoluciones, ni las denuncias fiscales, ambos actos pre judiciales, son
elementos del tipo penal en comento.

1.4.- INVESTIGACIÓN EN SEDE JUDICIAL

I.4.1.- LA SENTENCIA EXPEDIDA EN PRIMERA INSTANCIA POR EL JUEZ

SUPERIOR INSTRUCTOR DESICNADO POR LA PRIMERS SALA
PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO.
EXP 01-1-2010

Con fecha 22 DE abril cle1 año 2010 la Juez Superior designada por la
Sala para avocarse a la instrucción, resuelve declarando NO HA LUGAR A
LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN contra
la fiscal denunciada.

El hecho incriminado se enmarcaría según la fiscalía denunciante, en el

supuesto de la norma (art418 del CP) que textualmente es citado de la forma
siguiente: “El fiscal que dicte resolución manifiestamente contraria al texto expreso y
claro de la ley” (cuarto considerando).

El fallo determine que la denuncia penal no es ni una resolución ni un

dictamen, en los siguiente términos: “... siendo únicamente sujeto activo el juez
que emite una resolución o el fiscal que emite un dictamen: y como bien Io ha
sostenido la denunciada al realizar su descargo, la denuncia formalizada no tiene
la condición ni de reso- lución ni de un dictamen; pues las resoluciones en un
proceso penal las emite el órgano jurisdiccional, en tanto que los dictámenes los
emite el fiscal en sus diferentes intervenciones dentro de un proceso penal; esto
es, al haberse aperturado un proceso penal “

En relación al ámbito en el que se comete la acción típica, se

recoge jurisprudencia de la Corte suprema, que ratifica, que solo

-35-
corresponde al espacio exclusivo de un proceso judicial se señala

expresamente:

“DÉCIMO SEGUNDO.- Por otra parte es de advertirse que la propia

Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia de vista de fecha diez
de agosto del año dos mil, sobre la comisión del delito de prevaricato, en el
proceso seguido contra el fiscal superior Juan Herminio Guzmán Aparco y otros,
siendo el vocal instructor el doctor José Rogelio Gonzales López, haciendo
referencia al jurista Carlos Creus, en su obra delitos contra la administración
Pública, editada por Astrea, página cuatrocientos cincuenta y cuatro, señaló
con respecto al delito de prevaricato, la acción u omisión tiene que producirse
“en juicio “, por lo que la actuación extra judicial no constituye delito de
prevaricato.” (Subrayado nuestro)

I.4.2.- L A SENTENCIA DE GRADOEXPEDIDA POR LA PRIMERA

SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE AYACUCHO

La sentencia de grado (Primera Sala Penal de Ayacucho) resuelve

confirmando la apelada a partir de relativizar el pronunciamiento acerca de la
condición de la denuncia penal, como parte o no de los elementos del delito de
prevaricato y ponderar sobre aquello, el fundamento de que una denuncia fiscal
por delitos de lesa humanidad, como la que formalizó la fiscal procesada,
inclu- yendo el delito de genocidio, aun cuando al tiempo de los hechos el tipo
penal no figuraba en el código sustantivo, no califica como un acto prevaricador.
Para diciembre 2010, la prensa informaba (Diario 16 edición del 21de
diciembre 2010) que se había expedido fallo en grado, que confirmando la
sentencia de primera instan- cia, exculpa de toda responsabilidad penal a la
abogada Cristina Olazabal sobre los cargos acusatorios del Ministerio Publico
por el delito de Prevaricato. En precisión, el fallo fue expedido el 19 de
octubre 2010 y en él se consigna en primer término, los

-
36-
argumentos del recurso de apelación presentados por el titular de la Primera
Fiscalía Superior Penal de Ayacucho. Se refiere que la fiscal denunció a
Don Alan García Pérez (ex presidente de la República entre 1985-1990) como
presunto responsable del delito de omisión impropia en los delitos de Genocidio,
por los hechos acaecidos el 14 de agosto de 1985 en las localidades de
Accomarco, como parte del llamado operativo Huancayo.

Se sustenta en que el denunciado como presidente de la República y jefe

Supremo de las Fuerzas Armadas y Policiales, era el encargado de la planificación
decisión y ejecución de las estrategias militares, lo que le permite tomar conocimiento
del operativo antes nombrado, por lo que resulta ser un autor mediato de los hechos.

Se señala que, pese a que los sucesos corresponden a 1985, fueron

tipificados en el artículo 152 del Código Penal de 1924 y en el inciso 1 articulo
13, como en el inciso I del artículo 319 del Código Penal che 1991. Que
prescribe el delito che genocidio.

En el orden internacional se invocó la Convención para la Prevención y

Sanción del Delito de Genocidio que entró en vigencia en Perú el 24 en mayo
de 1960, no habiendo sido introducida en la legislación penal interna. El
fiscal apelante concluye dos cosas:

Primero. - Que la denunciada contravino el texto claro y expreso del literal d)

numeral 24 del artículo 2 de la Constitución y del artículo II del título preliminar del
Código Penal.

Segundo. - Que se comete prevaricato en los actos procesales del fiscal,

como la formalización de la denuncia ante el órgano jurisdiccional.

-37-
I.4.2.1.- LAS CONSIDERACIONES DEL COLEGIADO, EN EL ORDEN DEL
DERECHO INTERNACIONAL:

a). - La ejecución o desaparición forzada y el genocidio constituyen graves

violaciones a los derechos humanos, que han sido larga- mente tratadas y
desarrolladas en el Derecho Internacional.

b). - El Derecho Internacional tiene normas imperativas aceptadas por la

comunidad de naciones las que “... rigen aun contra la voluntad de los
estados”; se cita para tal efecto la Convención de Viena, los Cuatro
Convenios de Ginebra y la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio.

El derecho interno vigente al momento de los hechos, artículo 105 de la

Constitución de 1979 que reconoce jerarquía Constitucional a los preceptos
contenidos en tratados de derechos humanos y la cuarta disposición final de
la Constitución de J993 sobre la interpretación en normas y derechos de
libertades de conformidad a los tratados y acuerdos internacionales.

El principio de legalidad del derecho internacional; “... no existe pena

sin ley...” no resulta del todo compatible con el derecho internacional
en tanto los documentos que lo instrumentan no incluyen pena1idacles lo
que hace posible el uso de analogías con delitos similares en el derecho
interno, para la instauración de un proceso válido que conduzca si fuera
d). —
el caso, a la imposición de una pena consecuentemente es factible la
integración del derecho nacional interno al derecho internacional para
dichos efectos.

La aplicación del principio de legalidad. - Para el caso de los delitos de

lesa humanidad, se ha “flexibilizado” porque si en la legislación interna no
se prescribe un determinado delito que agravia a la humanidad, debe
recurrirse a norma internacio-

e). -

-38-
 nal sobre agravio a derechos humanos, siendo aplicable para su
procesamiento y condena. El Tribunal Constitucional ha
corroborado esta posición sancionada que la norma de derecho
internacional humanitario no requiere validación formal alguna, es
aplicable automáticamente en esos casos.

f). - Enfoque de la resolución. - Se hace mención que el Aquo resuelve

incidiendo en aspectos de responsabilidad penal de la imputada,
señalando que “... técnicamente constituiría el objeto mismo de la
instrucción”.

I.4.2.2.- CONSIDERACIONES DEL COLEGIADO, SOBRE LA

ACTUACIÓN FUNCIONAL DE LA PROCESADA

a). - La denuncia fiscal se basó en el deber estatal de investigar actos violatorios de

derecho humanos protegidos por el derecho internacional.

b). - El delito de genocidio no inscrito en el código penal de 1924 va era

reconocido por el derecho internacional como crimen de lesa humanidad
que debe sancionarse. Por tanto, la ausencia de una apreciación
normativa en derecho interno no es justificación para incumplir dicha
obligación.

c). - La denunciada no infringió el principio de legalidad, fue legal denunciar los

hechos como delito de genocidio, conforme a las normas del derecho
intencional; y ese actuar no trasgrede el texto claro y expreso de la ley,
ergo no configura delito de prevaricato.

d). - La denuncia en todo caso es un acto postulatorio sujeto a control judicial que
en ese caso se dio.

Concluyendo, debo apuntar que el hecho jurídico comentado

muestra la permeabilidacl o mejor, la debilidad del sistema legal

-39-
para que pueda producirse este tipo de conducta funcional con decante a tantas
aristas temáticas, como razones para proscribirla, en un contexto en el que ha
pasado simplemente inadvertida. Este tipo de formulaciones además demostrar
cómo se desnaturaliza tanto la conceptualización del debido proceso y el
trámite de las investigaciones por delito de función para el delito de Prevaricato
deriva en una evidencia que estimo repetido en diversas v variadas modalidades
en la administración y en el sistema de administración de justicia que
oscurece la trasparencia y retarda la cura de la urgencia por un debido
proceso que haga predictible, oportuna y creíble a la justicia.

Es seguro que mientras más se volatilice el concepto de “debido Proceso” en

su aplicación, será solo un lugar común para las fáciles expresiones de aquellos
descontentos con las decisiones judiciales administrativas o políticas, a quienes
basta expresar que se he inobservado (aparentemente por que perdieron); y
hasta para el humor “político” de la prensa que con sorna y agudeza pincela un
problema nada gracioso: “Aquí, esperando que Gregorio Santos también empiece
a hablar del Debido Proceso”. Perú 21, edición del 10 de noviembre del año
2013, página 4. En lo que sigue podrá apreciarse otras manifestaciones del
problema que pueden crear contexto en el lector respecto a1 planteamiento de
este trabajo.

-40-
PARTE II PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
 CAPÍTULO II

DEBIDO PROCESO, PERSPECTIVAS DE UNA APLICACIÓN AL

MARGEN DE LA EQUIDAD Y LA RAZONABILIDAD

II.1.- DEBIDO PROCESO

Prologando a Alvarado Velloso, en su trabajo “El Debido Proceso” Guido

Aguila señala que este instituto es como la atmósfera, sin nacionalidad, sin
fronteras, puede cambiar
de nombre, pero conserva su esencia: privilegiar al hombre sobre

el Estado”.

Interesante idea que va engarzándose con otros aspectos, a partir de

la visión argentina sobre el tema, que, a decir del prologuista, tiene la
propuesta de un sistema procesal que garantice un Debido Proceso y con ello
la permanente superposición de la norma constitucional sobre la legal.

El Proceso, antecedente inmediato de la categoría en estudio tiene según

Alvarado, una razón de ser: erradicar la fuerza ilegítima dentro de la sociedad; una
función: ser un medio pacífico de debate y también un objeto: lograr la declaración
del juez en una controversia.

-43-
 La enmienda 34 de la Constitución de los Estados Unidos del 09 de julio
del año 1868, es ubicada como el momento de la formulación inicial del Debido
Proceso legal o Due Process of law›, refiriéndole en los siguientes términos
“Ningún Estado podrá tampoco privar a una persona de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido procedimiento judicial”.

Desde un ángulo más preciso el autor hace puntuales atingencias,

importantes a nuestro juicio, para entender integralmente el tema, así, señala:

1.- Que la doctrina publicista ha ratificado que el Debido Proceso, es un

derecho constitucional.

2.- Que en América la mayoría de Constituciones no consignan

el adjetivo “Debido”.

3.- Que el origen de “Debido” se remonta a la Quinta Enmienda

de la Constitución Americana.

4.- Que la doctrina en general no glosa una definición positiva del Debido Proceso.

A pesar de la “indefinición” que se apunta, se cita una idea conceptual

sobre el Debido Proceso atribuida a un magistrado argentino en 1951: “A
diferencia de algunas reglas jurídicas el Debido Proceso no es una concepción
técnica con un contenido fijo, sin relación al tiempo, al lugar y las circunstancias
imperantes, pues la noción de debido proceso no puede aprisionarse dentro
de los límites traicioneros de cualquier fórmula. AI representar una profunda
actitud de justicia entre hombre y hombre y, más particularmente entre hombre
y gobierno, el debido proceso está constituido de historia, de razón, de curso,
de pasado de las deci-

-44-
siones y de la profunda confianza en la fuerza de la fe democrática

que profesamos”'

Alvarado termina expresando que el Debido Proceso precisando “...que

no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios. ”

Haberle ha señalado que el Debido Proceso es un derecho de carácter

fundamental que junto a otros son la piedra angular en lo que se refiere a la
super estructura jurídica de las democracias, añade que está concebido como
garantía aseguradora de los demás derechos fundamentales y con natural a la
condición humana'.

El Sistema de Protección de los Derechos Humanos a nivel

Interamericano reconoce en la Convención Americana, articulo 8, el
derecho al Debido Proceso, señalando en buena cuenta que es el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias

procesales.3

11.2.- DEBIDO PROCESO EN EL PERÚ

No es hasta la Constitución de 1993, que aparece a ese nivel, la mención única

y expresa al Debido Proceso como parte de los derechos de la administración
de justicia en el artículo 139 inciso
3. La forma genérica en que se consigna (sin definirlo) supone de inmediato, un
proceso de desarrollo, que en efecto se ha dado, tanto en las instancias
jurisdiccionales ordinarias, como a nivel de la actividad de la administración,
pero en cuanto a su conceptualización y a sus alcances, es a través de la
jurisprudencia del Tribunal Cons-

t AlVtlFdLÍ(› Velltiso Aclollf “El De hielo Prt›cepo” Etlít(trial EIRL,

San Primera Edición Setiembre 2010.
2 Peter I4alierle, La lil›ertad fundamental en el Estadio ConSti(ut"iO1i‹l1 PUCP-MDC,
Fontt‹) Editi)ridl P. 5S, o6.
3 4 Elizabeth Salmr5n El dcrcLho al ‹3eliido proccso cii ld jurispru derrota de la Cortc Intrramerirain

-45-
do Der‹ichos I lumanos, Editado por PUCP úg. 25.

-46-
titucional donde puede advertirse este desarrollo, de tal forma que en algunas de
sus sentencias se le nombra como: “cumplimiento de todas las garantías
requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos a fin de
que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto del estado que pueda afectarlos”’.

Más adelante se harían en la misma vía otras precisiones como la

siguiente: “En lo que respecta al derecho al debido proceso reconocido en el
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo
fundamental forma parte del modelo constitucional del proceso cuyas
garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda
considerarse debido” *.

A través del tiempo y sentencias posteriores el órgano de control

constitucional ha ido integrando de manera positiva las diferentes categorías
forman parte del Debido Proceso que de forma somera se mencionan a
continuación:

a). - EL DERECHO AL PROCEDIMIENTO PREESTABLE-

CIDO EN LA LEY. El Tribunal Constitucional lo ha reconocido precisándose

“Que este protege la no a1ter’ación o modificación de las normas
procedimentales con las que inició la investigación”.

b). - EL DERECHO AL JUEZ NATURAL tratado como un asunto que

debe conocer la justicia ordinaria: “cuando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria se ve afectado el derecho al
juez natural y a fortiori el debido proceso'.

1 DLIGene.iu del Tril7unal ConstitUt"iollal c4itt‹lda cii P1 PxpPcliente

00*›-20tH-AI/TC. fltol3Cid fel Tribul nul Col2StiLU CfiOfldÎ dicta dd cii
t•l expcclientc 2524 -2fH5-AI/TC.
6 Senteiit;ia mel Tribunal Cr›nstîtu‹ional rei’aitl‹i en e1 ex{aetlienf‹; 2928-()2-HT/TC.

-47-
7 Sentencia cool Tribunal Constitucional en el expediente t3-2801-AI/TC.

-48-
 c). - LA MOTIVACION: “...tras la crítica realizada por el demandante
respecto a la falta de fundamentación de la resolución del CNM, es imperioso
establecer cómo debe observarse esta garantía del derecho al debido proceso
en el caso de una no ratificación”’.

d). - PRINCIPIO DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA, el

Tribunal señala: “(...) el derecho a la pluralidad de instancias cons-

tituye unidad garantía consustancial del derecho al Debido Proceso”’.

e). -EL PRI NCIPIO DE NO DEJAR DE ADMINISTRAR

JUSTICIA, el Tribunal ha expresado “...ante la ausencia de reglamentación

acerca de los intereses colectivos, no se puede dejar de administrar justicia
constitucional pues ello supondría violentar el derecho al debido proceso y
específicamente a la prevención”. Constitucional contenida en el inciso 8 del
artículo 139” 1*.

f). -DERECHO DE DEFENSA: “...constitucionalmente se ha previsto

que el derecho al debido proceso (nombrado genérica- mente en el artículo
139 inciso 3 de la Constitución) tenga conexión con el derecho a la defensa,
pues esta permite que un proceso sea llevado con corrección; es decir, entre
ellos entabla una relación género especie””.

g). - PROHIBICIÓN DE REFORMA EN PEOR: “(...) la inter-

dicción de la reformatio in peius o “reforma peyorativa de la pena” es una

garantía del Debido Proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual
se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos
impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que
conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación
del recurrente

8 QUE ent.in del Tril7unal Constitut;ional ru el ex¡›ediente 3362-2004-AA/ TC.

9 fltol3Cid Üül Tribu rtal Col2StiÜU CÚOfldÍ tn cl capediente 023-2003-AA/TC.
1() Senteiit;ia c1e1 Tribun‹i1 Cr›nstîtu‹ional en e1 exP ecliente J 277- (99)AC/TC.
J1 Sentencia cool Triliiinal Constitucional en el expediente 2262-2004)AA/TC.

-49-
en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia”' 2.

Las referencias parciales al desarrollo del concepto del Debido Proceso no

agotan la labor del Tribunal Constitucional, que también vía jurisprudencia se avoca
a una clasificación general del debido proceso señalando que este tiene dos
expresiones:

A).- Sustancial: “. . en su faz sustantiva, se relaciona con los están- dares de

justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión
judicial debe contener...”

B).- Formal: “Los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas tales como las que establecen el juez natural,
el procedimiento pre establecido, el derecho de defense la
motivación...”13

Este proceso (inacabado estimo) no ha significado el imperio

esperado y perceptible por el usuario, de la observancia del Debido Proceso,
así lo acredita el hecho de gran parte de las acciones constitucionales incoadas
ante el órgano jurisdiccional parten del reclamo frente a su no observancia.
Resulta obvio que hay problemas para remontar casi desde cero, para
asumir el reto de hacer justa la atención al ciudadano en todos los niveles
del sistema de administración de justicia, cuando acude en busca de tutela
a su derecho.

En un contexto como el que se ha descrito, es posible pregun tarse si

este estado de cosas también ha extendido s u nociva influencia en
relación a los derechos de los administradores procuradores de justicia,
específicamente en los casos en los que son pasibles de ser
investigados y procesados por los llamados delitos de función. La
respuesta de este trabajo trasunta en un sí,

12 Senteiit;ia clel Tribun‹i1 Cr›nstîtu‹ional en e1 exP ecliente I U14-2007- HC/TC.

13 Sentencia cool Tribunal Constitutional en eJ expedients 8125-2005- I IC/TC.

-50-
la cuita por 11a ni arla así, estriba en que es la misma magistratura y el
órgano fiscal quienes terminan no observando el debido proceso respecto a
sus propios miembros.

La expresión de esta circunstancia no se reduce en nuestra opinión, a

una conjetura solo de carácter teórico. Mirar con atención a nuestra realidad así
lo acredita. La mención al debido proceso que trasunta del plano jurisdiccional al
administrativo, nos ubica en una circunstancia m uy especial respecto al tema que
nos ocupa, demostrativa de la problemática existente. Actualmente la investi
gación y sanción a jueces y fiscales en materia de inobservancia del debido proceso,
incluye a órganos como el Consejo Nacional de la Magistratura, La Oficina de
Control de la J\Magistratura del Poder Judicial (OCMA) y la Fiscalía Suprema de
Control Interno del Ministerio Público (FSCI). Igualmente se dan estos
pronunciamientos, respecto de los recursos de casación en la vía civil ordinaria o
en las acciones de garantía en vía de jurisdicción constitucional. El común
denominador de la producción resolutiva tanto en lo administrativo conto en lo
judicial es que la infracción al debido proceso no puede considerarse en et
ámbito penal, pues no es un delito.

La evidencia de un manejo errado en el sentido prohibido por parte de

la Fiscalía de la Nación, en la investigación de los delitos de función al
postular sanción penal por afectación al debido proceso y eventualmente,
del órgano de jurisdicción en el juzgamiento de estos ilícitos y del propio Poder
Legislativo en las investigaciones ante la Sub Comisión de Acusaciones
Constitucionales configura una circunstancia en la que si se terminase
convalidando, que la afectación al debido proceso es un delito, entonces las
investigaciones de todos los órganos que en vía de proceso de infracción
disciplinaria dilucidan su trasgresión por parte ele los magistrados y fiscales,
debían producir abstención y reconducción inmediata a la vía de la
investigación ele delitos

-51-
de función por la FSCI. Naturalmente esto sería un despropósito, pero sirve
para ilustrar a que nos arriesgan posiciones funcionales que se excluyen del
sentido correcto de una norma.

Es cierto que se trata de una temática poco conocida, porque la

información que la evidencia es rara pero no por ello intrascendente, puesto que
la debilidad del sistema vista desde este ángulo, resulta muy preocupante para la
afirmación del principio de la independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional y fiscal y especialmente para el cabal entendimiento de las
competencias funcionales de cada una de ellas, así como para evitar intromisión,
en este caso, en la función jurisdiccional.

11.3.- DEBIDO PROCESO DOCTRINA NACIONAL

Es útil saber cuál fue la expresión de la doctrina nacional a partir de la

formulación del Debido Proceso como categoría constitucional. En efecto
esto se dio a través de diversas obras que abordaron el examen de todos los
artículos del texto constitucional, que no intentamos examinar más que en 1s
parte relativa a los comentarios acerca del inciso tres del artículo 139 de la
Constitución de 1993 para mostrar cuales fueron las primeras impresiones y
posiciones específicamente frente a la inclusión expresa de este instituto, sin
antecedente en los anteriores textos constitucionales peruanos.

1.- Constitución Comentado, obra editada por la Gaceta Jurídica en el

año 2006

El comentarista a cargo doctor Juan Monroy Gálvez, asume el tema

desde una perspectiva de comparación del Debido Proceso y la Tutela
Jurisdiccional concluyendo que son distintas por origen, pero que eso no las
hace desiguales. Postula una relación de inclusión entre ambas categorías,
respecto al Debido Proceso se dice hay:

-52-
“.... La existencia de un derecho continente al interior del cual existen
cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y
plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso.”
Sobre la tutela jurisdiccional se señala:” ... hacemos referencia a una situación
jurídica de protección que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con
prescindencia de si participa o no en un proceso...”

Retomando el planteo inicial de la relación inclusiva el autor se decanta

por la Tutela Jurisdiccional en cuyo seno se incluye al Debido proceso, pero
citemos la parte pertinente sobre lo dicho: “... en esa línea consideramos que
esta categoría contiene el derecho a un debido proceso en todas sus
manifestaciones al punto de convertirse, en algunas ocasiones, en la
orientación metodológica para resolver sus manifestaciones
contradictorias...””

2.- “La Constitución de 1993 Análisis Comparando”, escrita por el doctor Enrique
Bernales Bahesteros, publicada en 1996

Sobre el inciso tres del artículo 139, el autor comienza señalando que la
norma establece las garantías para el debido proceso legal considerado
derecho constitucional y fundamental y más adelante agrega: “...que mediante
el debido proceso se garantiza que las reglas de organización judicial,
competencia, trámite de los juicios y ejecución de las decisiones de la justicia, se

lleven a cabo respetando las garantías constitucionales y legales vigentes. ”' 5

En la explicación de los orígenes del Debido Proceso y su definición se
remite a autores como Carocca y Anibal Quiroga.

14 LA CONSTITUCIÓN COMENTADA, LA GACETA EDICIÓN 2t306.

J5 FiUBIO COfifixEA MAíiCI.CL, “ESTUDIOS DE LA CONSTITUCIÉN POLÍTICA DE
3993” PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FONDO EDITO- RIAL
1999.

-51-
3.- “Estudio de la Constitución Política de 1993 “obra del profesor Marcial
Rubio Correa publicada por primera vez en el año 1999

Afirma que el debido proceso es: “...el cumplimiento de todas las

garantías y las normas de orden público que deban aplicarse en el caso

que se trate. Es llevar el proceso judicial de acuerdo a de t echo”' 6.

Es importante resaltar la relación que se establece por el autor, entre la

posible inobservancia(del debido proceso) y los medios para corregirla, a
partir de señalar la procedencia de la Acción de Amparo contra las resoluciones
judiciales de acuerdo al artículo 200 inciso dos de la Constitución, así como la
importancia de entender lo que se decanta del carácter constitucional de este
instituto, a saber: el carácter absoluto de su aplicación, el hecho de que ninguna
instancia estatal está desvinculada a su observancia el derecho del justiciable a
invocar vía acción de garantía la obtención de “...un alivio eficiente...” contra la
violación de este derecho. Finalmente, su aplicación a cualquier materia del
proceso.

En relación a su contenido el autor dice que el Debido Proceso atendiendo

a su raíz anglosajona, debe ser definido por la ley y por la jurisprudencia que lo
aplique creativamente, “...hay que pensarlo como un concepto claro, pero
abierto a las determinaciones que hagan los jueces respecto de él.” Lo que
no implica una renuncia a proponer los aspectos de contenido que en efecto se
formula en una tabla que muestra las posiciones de varios autores como de
Bernardi Chichizola, Fix Zamidio y Landa.

d Ú3 BERNALES BALLESTEROS ENRIQUE “LA CONSTITUCIÓN DE 4 993 ANÁLI- SIS

COMPAPxADO“ EDITORA RAO S. R. L, QUINTA EDICIÓN.

-52-
 II.4.- VISIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO SOCIAL

El Debido Proceso es el término jurídico más cotidianamente invocado en

el Perú, esto es un hecho público y no necesita por tanto comprobación, pero esta
afirmación no se consigna a guisa de justificación, pues basta remitirse a la
prensa escrita visual y hablada, además de los miles de citas que se hacen a
diario en escritos por justiciables o administrados y resoluciones de todo tipo en la
Administración Pública y en el Poder Judicial sobre el particular.

Mas allá (por ahora) de la discusión dogmática de su significado o

alcances, la locución “Debido Proceso” se posiciona en el entender general de
aquellos que por una u otra circunstancia, están vinculados a procesos
administrativos o judiciales como pretensores o pretendidos, y se invocan como
un recurso de apoyo contra la acción funcional (desarrollo del proceso) que
estiman, no se ajusta ni observa principios preestablecidos del proceso y que se
traduce en una sensación de insatisfacción v profunda desconfianza en alcanzar
justicia cuando se reclama un derecho cualquiera.

Pienso a modo de reflexión, que la gran cantidad de demandas

constitucionales de amparo o habeas corpus que precisamente invocan que la
actuación funcional del estado no ha respetado el Debido Proceso, es una
prueba de lo que digo v es además prueba de que la cognición simple y
concreta del ciudadano de lo que es debido proceso, colisiona con lo intrincado
que ha resultado su desarrollo por la doctrina y 1s jurisprudencia nacional en lo
que pareciera ser un esfuerzo por teorizarlo elípticamente y constreñir su
aplicación positiva frente a la expectativa del usuario del usuario, a través de
conceptualizaciones que decantan en una conclusión clarísimo para éste; casi
nada o pocos son los casos en que se sanciona conto trasgredido el debido
proceso, lo que nos lleva, siempre en el derecho, a que en contrario sensu, la
gran mayoría de procesos cuestionados

-53-
se ajustan a la observancia de un debido proceso; sin embargo, esa no es la
percepción de la población respecto a la actuación del Poder Judicial, del
Ministerio Público o el Tribunal Constitucional, que más bien es cuestionada
mayoritariamente.

Desde la circunstancia de los efectos que puede producir la sanción a

quien infringe el D. P y fue investigado y sancionado por ello, encontramos
diferencias inexplicables que no tiene ni razón ni sustento en la ley.

Para traficar esta afirmación tomamos como punto de partida la motivación

como componente del D. P. y lo centraremos en relación a la actividad funcional
de jueces y fiscales.

La motivación es una condición ineludible en el contenido de cualquier tipo

de resolución (también fiscal o judicial) así lo establece el inciso 5 del artículo 139 de
la Constitución del Estado. Es por tanto una de las expresiones principales del D.
P. y consecuentemente, cuando no hay motivación debida esta garantía es
trasgredida. La actividad procesal judicial o administrativa, ilustra distintos procedi
mientos en los que se investiga a magistrados o fiscales ponderando justamente
el sustento jurídico de sus resoluciones que decanta en un contexto de factores
que termina en veces con sanción. A continuación, se mencionan:

A.- OCMA (Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial), en

los procesos disciplinarios por inconducta funcional. Sanciona
permanentemente a jueces con multas o suspensiones cuando considera que
el magistrado ha resuelto sin una motivación suficiente trasgrediendo el Debido
Proceso.

B.- FISCALÍA SUPREMA DE CONTROL INTERNO (MINIS-

TERIO PUBLICO) en procesos por inconducta funcional, sanciona a fiscales

por una motivación no debida en sus pronunciamientos. Con sanciones
similares, multas y suspensiones.

-54-
 C.-CNM (CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. -

En los procedimientos de naturaleza disciplinaria que maneja ha

sancionado jueces y fiscales pronunciándose por la afectación al Debido
Proceso en la motivación.

D.- LOS RECURSOS DE CASACIÓN QUE CONOCE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA son otro espacio en el que también se

resuelve en veces a partir de la indebida motivación que trasgrede la
observancia del Debido Proceso y da lugar a declarar la nulidad de la
resolución recurrida.

E.- LAS INVESTIGACIONES POR DELITO DE FUNCIÓN QUE T RA MI TA

LA FISCALÍA SUPREMA D E CONTROL

INTERNO DEL MINISTERIO PUBLICO.- Específicamente en casos de

denuncias por delito de prevaricato en las que la fiscalía concluye con la
decisión de que se formalice denuncia penal por este delito por haberse
infringido la observancia del debido proceso en lo referente a la motivación
y también en la forma genérica en que lo prescribe el inciso 3 del art 139 de
la Constitución constituye la forma más sui generis de concebir la sanción a
la inobservancia al debido proceso, que naturalmente es inconstitucional,
pero se da.

F.- EN LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS CUYA JURISDICCIÓN

C O M PARTEN LA INSTANCIA ORDINARIA Y LA PROPIAMENTE
CONSTITUCIONAL. -Se ha declarado fundadas estas acciones por el hecho
de que la resolución que priva de libertad personal a una persona no está
motivada debidamente, en tales casos con la declaración de fundada la
acción contra el juez accionado, viene la nulidad de la resolución.

G.- EN LOS PROCESOS DE AMPARO QUE EN VIA CONSTITUCIONAL

CONOCEN LOS JUECES CONSTITU- CIONALES Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL . - También
pueden declararse nulidades de resoluciones que afectan el

-55-
debido proceso por innovación por responsabilidad hablada en el proceder
del magistrado.

Con el marco descrito es fácil apreciar como una misma razón como la
inmotivación o motivación indebida, en la que pueden incurrir los magistrados al ejercer
su labor jurisdiccional, produce diferentes efectos, que más allá de su
desproporción elocuente inducen una pregunta: ¿qué es el Debido Proceso en
esta circunstancia y cual el justo y equitativo media para sancionar su
trasgresión? Veamos, un juez que con su inmotivada resolución puede privar de
la libertad a alguien(habeas corpus) y que no obtiene sanción puesto que la reso-
lución solo sanciona la nulidad de la resolución y ordena la inmediato libertad del
beneficiario, en comparación a otro juez quien se le imputa la misma
falta(motivación)pero en el marco de un proceso por ejemplo (Beneficio Penitenciario)
en el que ha resuelto un conflicto de interés que pasa en autoridad de cosa juzgada
y sin ninguna impugnación por el Ministerio Público, y es multado suspendido o
destituido por la misma razón, la indebida motivación de lo resuelto.

Un segundo caso es el que se puede observar de algunas de las

resoluciones del CNM cuando se verifica la conducta del magistrado analizando sus
actos funcionales(resoluciones) concluyendo que no están debidamente
motivados y que eso responde a un contexto de razones extra jurídicas que
ofenden en casos la moral y tienen las características de actos delictuales,
deciden solo su separación.

Un caso especial es el que se promueve por acción de la Fiscalía de la Nación

concluida la investigación de Control Interno para promover una denuncia penal
imputándosele al magistrado la afectación al deber de motivación o sea al
Debido Proceso, identificándose tal inobservancia con el delito de Prevaricato
(Res 1868-2005-MP-FN)

La motivación, un componente principal del Debido Proceso, es un tema

recurrente en la actividad jurisdiccional o administra-

-56-
tiva y aunque resulta difícil reconocer las situaciones relatadas por lo breve
de su mención, permite sí, vislumbrar otra expresión del problema y de la
necesidad de abordarlo integralmente.

II.5.- DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL

Otra expresión sobre el tema, que fue producto de la saturación en la

demanda de tutela en vía constitucional por inobservancia del debido proceso con
competencia del Tribunal Constitucional en las acciones de habeas corpus y
amparo, se aprovechó con ocasión de la sentencia dictada por este órgano en el
expediente 1014-2007/PHC/ TC con fecha 05-04-2007, que resuelve la pretensión
de Federico Salas Guevara quien denuncia a los Miembros de La Sala Penal
Transitoria de la Corte Supreme de Justicia de la República por los presuntos
delitos de falsedad ideológica y otros, por vulneración al debido proceso, al
confirmar la sentencia recurrida que lo condenó a tres años de pena privativa de
la libertad con carácter suspendido y lo obliga al pago de la reparación civil,
inhabilitándolo así mismo por dos años. El Tribunal inicia la fundamentación del
fallo señalando: “Que no toda afectación al Debido Proceso es susceptible de
ser sometida a Control Constitucional por parte de este colegiado”. Así,
mientas las afectaciones al debido proceso constitucional siempre son
susceptibles de ser controladas por el Juez Constitucional, no sucede lo mismo
en relación al debido proceso legal. El contexto de este juicio se ilustra con
remisión a un fallo anterior en el expediente 8453-2005/PHC/TC donde se dice
que no están bajo la protección a la afectación del debido proceso
constitucional aquellas: “... anomalías o simples irregularidades procesales,
violaciones del contenido no esencial o adicional, que no son, por sí mismas
contrarias a la Constitución sino al orden legal”. Agrega que es el proceso que
deviene en inconstitucional aquel que se corrige en vía constitucional, los demás
mediante los medios impugnatorios

-57-
al interior de cada proceso. Finalmente se dice, ese es el límite en el que
opera el Juez Constitucional. El Colegiado plantea a parar del Debido
Proceso Constitucional, la referencia al debido proceso legal, señalando que
mientras el primero siempre puede ser sometido a Control a través de los
procesos Constitucionales, el Debido Proceso Legal — esto es, aquellas
afectaciones o irregularidades que no inciden en dicho contenido- no
convierten al proceso penal en inconstitucional.

Finalmente, el colegiado orienta su conceptualización a un sentirlo

ecléctico precisando que la distinción entre ambos conceptos no debe
entenderse como rígida en tanto una cuestión de debido proceso legal
puede esconder una ’afectación al debido proceso Constitucional.

No fue el interés mayor del colegiado, profundizar sobre lo que

importaba la prospección de las diferencias que terminaba de establecer
(Debido Proceso Legal/Constitucional) en respuesta creo, a una situación
coyuntural de sobrecarga procesal ya advertido. Hizo desarrollo del
derecho a la prueba como posible de ser traído como tema de afectación al
debido proceso constitucional fallando infundada la demanda. Una posición
que en opinión del profesor Saenz Dávalos no fue continuada por
jurisprudencia TC posterior (febrero 2012 ICJ diplomado).

Ciertamente de alguna manera, el tema había sido precedido por otro fallo
anterior del TC, que en el año 2006 dictó sentencia en el expediente M’ 206-2005-
PA/ TC con fecha 28 de Noviembre 2006, sobre la procedencia de las Acciones de
Amparo, estableciendo un precedente, al disponer que un gran número de
materias de natu- raleza laboral que siempre fueron atendidas en la vía
constitucional de amparo, pasasen a la vía ordinaria para tramitarse como Acción
Contencioso Administrativa, señalando textualmente: “24. 24, . Por

-58-
tanto, conforme al artículo 5. °, inciso 2. ° del Código Procesal Constitucional, las
demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos
bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias
mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas
improcedentes, puesto que la vía igual- mente satisfactoria para ventilar este
tipo de pretensiones es el contencioso administrativo. Sólo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente
por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la
idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía
idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa
sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de
las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental
conforme a los fundamentos 10 a 15 supra”. Téngase en cuenta que en este
caso se señaló a las materias, como aquellas que sin perder su carácter de
afectación constitucional podían juzgarse en vía ordinaria y repárese que el
distingo es por la vía, por la urgencia, mas no por razón de que la materia
escapase del contexto de los temas que merecen amparo constitucional,
siendo que muchas de esas demandas tramitadas como Amparo hasta esta
sentencia, planteaban la afectación a1 debido proceso.

En términos prácticos puede entenderse en definitive, que los actos de la

administración, de los poderes públicos personas jurídicas o naturales, impugnados
en virtud de la considerativa de sobre una inobservancia o transgresión at Debido
Proceso, reclamados en vía constitucional, deberían seccionarse por adscripción,
a las categorías mencionadas y las respectivas vías también señaladas,
constitucional u ordinaria según la sentencia del expediente 1014-07-PHC/ TC y
de acuerdo a la materia (en lo laboral) según la sentencia en el expediente 206-
2005-PA/TC.

-59-
 La pregunta obligada es si estas posiciones visionan en contexto la actual
situación en que se desarrolla la aplicación y solución de todas aquellas
peticiones de tutela por violación al Debido Proceso extendida al ámbito
administrativo, en cuyo interior se identifica como se ha señalado, a un grupo de
procedimientos relacionados directamente con la actividad funcional de los
operadores de justicia. En efecto, órganos como La Fiscalía Suprema de Control
Interno del Ministerio Público, La Oficina de Control de la Magistratura del Poder
Judicial y El Consejo Nacional de Magistratura conocen resuelven en (vía
administrativa) procedimientos por infracción funcional (en el caso de la Fiscalía
de Control Interno también por delitos de función) en los cuales se ha sancionado a
jueces y fiscales en virtud de la afectación al Debido Proceso. Al margen de lo que
pudiera significar preguntarse sobre si estas recurrencias están considera- das como
afectación al debido proceso legal o constitucional, que al parecer sería lo primero,
est5 el hecho de que el sistema de control de los actos funcionales de la magistratura
esté catalogándolos por regla, a nivel de los actos que el T. C define inmersos en
el Debido Proceso Legal en el rango de simples irregularidades o violación de
contenido no esencial.

También es preocupante además, la relación creada respecto a la

criminalización del debido proceso, (Resolución 1868-2005-MP- FN), ya que si se
instrumentaliza la afectación al debido proceso vía el planteamiento de una presunta
conducta prevaricante (exclusiva para jueces y fiscales) ¿qué rumbo debían tomar
entonces, las investigaciones de los órganos administrativos antes señalados, en
relación a las investigaciones de jueces y fiscales(quejados y sancionados por
infringir el debido proceso)? La respuesta tiene el único sentido posible y razonable:
negativo, por cierto, y dentro de la máxima jurídica de: a igual razón igual derecho,
las investigaciones que hemos referido (por Debido Proceso) tendrían que recalar en
Control Interno

-60-
del M. P. y ser reconducidas por delito de prevaricato, lo que es de plano
incoherente, pero, como formulación, corrobora la tesis de que la infracción al
Debido Proceso no es delito y menos de Prevaricato.

Sin haber sido una solución, la sentencia expedida por el Tribunal

Constitucional en el expediente 1 014-2007 HC/TC, es también una evidencia de
la preocupación por un problema latente con el Debido Proceso en relación a la
creciente demanda de su tutela. Así también, hace evidente su necesaria
delimitación orgánica y practica en las diferentes áreas del derecho con visión de
contexto. La infracción al Debido Proceso es un tema vinculado sustancialmente
a las garantías fundamentales del ciudadano, que ha merecido el establecimiento
de una vía especial homo la que diseña el artículo 200 de la Constitución para su
atención. La preeminencia de sus fines y de su objeto responde siempre a ese
norte que no debe debilitarse en el desarrollo de la normativa ordinaria. Al
desdoblamiento advertido por el supremo intérprete constitucional en razón (ya
expresada) de sobrecarga procesal que se enuncia en una sub clasificación
(Constitucional/legal) cuyo antecedente fue la sentencia en el expediente 205-
2006 AA/TC, se suman situaciones como las expuestas que deben superarse en la
reorientación y sistematización del tratamiento del tema, que frente a la
diversificación que ha adquirido en los dife-rentes ámbitos, no sólo del Poder
Judicial sino de la Administración, proyecta cada vez con menor fuerza la
credibilidad ciudadano en la concreción de este compromiso estatal, de una
justicia pronta y suficiente en derecho o sea, un debido proceso.

Es importante en ese propósito, comprender con claridad, el ro1 del juez

constitucional y el del juez ordinario por lo menos con fines prácticos, puesto
que en esencia todo juez resulta garante de la Constitución y de su
interpretación al desempeñar labor jurisdiccional. Creo oportuno citar la
posición del ex magistrado del TC Juan Bautista Bardelli al respecto: “

-61-
1.- Distingue a un juez constitucional de uno ordinario, que el
primero tiene la misión clara y concreta de fallar en relación con la
validez general de la norma respecto a la Constitución, asegurando
ante todo y sobre todo la supremacía de la carta fundamental; 2.- El
juez constitucional decide los caso puestos a su consideración, con
la Constitución y desde ella utilizando los códigos, leyes,
reglamentaciones y demás normas sólo con carácter
subsidiario...mientras que el ordinario contrariu sensu utiliza
primero las leyes ordinarias y a posteriori las compatibiliza con la
Constitución; 3.- Otra diferencia entre el juez ordinario y el juez
constitucional es que el primero tiene la prohibición expresa de fallar
extra petita, es decir no puede motivar o resol- ver aspectos que no
hayan sido expuestos directamente por las partes, mientras que el
segundo cuando lo exija la circunstancia o convenga a los fines
propios del proceso puede pronunciarse sobre cuestiones
adicionales a los que originalmente pudieren ser peticionadas ...”'7.

El tema de la delimitación de los fueros del juez ordinario y el

constitucional no es ajeno a la prob1eni ática que nos ocupa. En tal sentido
resoluciones como N* 1271-2007MP-FN dan cuenta en investigaciones por
prevaricato que es necesario dilucidar el ámbito de la competencia del juez
constitucional señalando: “...por cuanto en virtud al ordenamiento jurídico
de cuyo conocimiento como magistrado está investido, al momento que el
un juez asume la condición de juez constitucional no puede invadir el ámbito
de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario...”. Cabe agregar que en
esa oportunidad se declaró fundada la denuncia, ordenándose la remisión
de los actuados al fiscal llamado por ley.

47 Juan Baustista Bdrdclli Lartiri goyen, “El Juez Constituc ional”. Re VlStd COI FOTO
mes de Noviembre 2006. Colegio de Abogados dr• Lima.

-62-
 El Debido proceso Legal ha sido opinado por el doctor Aníbal Quiroga León
en un trabajo titulado el Debido Proceso Legal en el Perú publicado en su block el
II-0J-20J1, que comienza señalando:

“La determinación del concepto del Debido Proceso Legal como Garanta
Constitucional de la Administración de Justicia parecería ser un problema del
Derecho Constitucional...Sin embargo no es así. Esta garantía pertenece
básicamente al ámbito del Derecho Procesal, al Derecho Judicial, más
concretamente al rubro de la Ciencia Proce sal que con el desarrollo histórico y
teórico de la Teoría General del Proceso ha visto positivizada en el texto
normativo de la Constitución diversos principios y postulados esencialmente
procesales, sin los cuales no se puede entender un proceso judicial justo ni
eficaz. Y el acceso a la justicia, esto es, el derecho a la Tutela Judicial
Efectiva a través de un Debido Proceso Legal, es ahora considerado no sólo
como un Derecho Constitucional, sino también como un Derecho
Fundamental, como uno de los Derechos Humanos básicos exigibles al
Estado Moderno de Derecho”.

La individualidad afirmada, entre el debido proceso legal y constitucional, que

se asume en la sentencia, no parece ser una postura en abono práctico del fluido
ejercicio de su reclamo, parece más bien pensada en términos de la preocupación
por el tema de la descarga procesal en materia constitucional, de acciones que
irónicamente se demandan en su mayoría para reclamar justamente la
inobservancia del debido proceso.

II. 6.- CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS DEBIDO

PROCESO

II. 6.1.- EL PROCEDIMIENTO DEL CASO OLAZABAL EN SEDE DE LA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DD. HH

El caso de la fiscal procesada ha merecido la intervención de la

Comisión Interamericana de DD. HH. Es evidente que una conducta

-63-
como la que se ha comentado tiene visos de ser violatoria del Debido Proceso, un
derecho fundamental que goza de protección en la legislación nacional y en los
tratados que forman parte de ella. "

Desde el punto de vista del Estado Peruano, era presumible que se apele a
criterios formales, como señalar que la denuncia discurre en su trámite normal de
acuerdo a las normas vigentes del derecho peruano, remitir documentación
administrativa y rechazar que se haya violado el Debido Proceso. Sin embargo,
no dejará seguro de sorprender el extraño contraste de su contenido, que en la
mención a la resolución 1880-2010-MP-FN se limita a expresar que sirvió

“...para autorizar la formulación de denuncia penal contra la abogada

Olazábal.”, mientras que en las conclusiones (a partir del mismo acto) se dice
literalmente:

“Segundo: Lo que está en trámite es una denuncia penal, sobre una

supuesta inconducta funcional que habría generado la

18 CAPITA DE APtiODHEH DÍRIGIDA AL SECfixETAfixÍO EJECUTIVO DE LA COMlS1ON

lNTEiiAMEnicAx A DE DEfiECHOS HUMANOS DOCTOp. SANTIAGO CARTON DE FECHA
24 DE MAYO 20J 0.
A travès dr Id RESOLUCIÓN U8U-2tJt)9—MP—FN se imputt5 el clelitti de r '° varit attr c’‹›nrra la Fiscal
Olazäbal Ocht›a por 1iw1aer sustentatlo una denuntïa en e1 dere- cho Penal lnterndcional, en
cumplimiento cfc 1‹is obligacîtiiies internacíonales c1e1
Estaclti Peruano en materia etc pt rsecu‹’ion ale graves crínienes contra los cterechos
humanos com o la mutaiiza cìe Acc omarcu. Calve rcLorcìar clue, dcl mismo niocìo
ju cccs y fiSC¡11eS Cir OtTOS ciesOs cìij gra yes Vi Of d ct Ort‹’S ‹I e ‹IcrCchos hUiTi
a BIOS OŁm rridos en el Perú, t omo Barrios Altos, La Cantata, Cuyara entre otros, has rerurricìo
a1 Deret ho Penal International y r1 Deret ho Intrrnacitinal de ltis Derechos Idtima- rites P ara
funclamentar sus rest›lutśiH1es y dir‘tWienes.
Si bien l‹i resolución dc la V ocalía cìc InstruLcioii de la Primera Sala Penal cìc AyucuCho ha
cìescstimado, en ¡ırimera instaB‹ ia, la cìenun‹:ia de la Fiscalía de la Narión t oiltra la
ma¿istrada Olazäbal Orhoa, esta auil roiutituyP un }aeliyrti r ara la aho pada O1azúl›al hues tal
restilucitân ueds str rPvti‹ atld y dispont•rsr ct init io de uri }irot’eso {renal y ortlenar una meclida
coer ;itîva t’orrcspondîriite en su corirra, denuncia que, aclemús, coiistituye url {arecedente negative
Clara ct trabajc› de aquellos mugistratlt›s que lian veniclo c’onocienclo casos r’omo los actes
mencio-
investigar y sancionar Amves violacionrs a los cìr:rcrhos humanos.

-64-
presunta comisión de un delito el cual está siendo investigado por las
autoridades competentes.” Una presunta inconducta funcional que genera
un presunto delito, que en este caso solo puede corresponder al de

prevaricato, es simplemente una postulación improbable ‘9

Él tenía demanda definitivamente (si se quiere llegar al fondo del asunto)

debe ponderar situaciones desde otro ángulo, el de la trasgresión del Debido
Proceso Sustantivo y de derechos fundamentales, que exigen mirar, por ejemplo:

a) Si se observó el sentido recto de la coherencia, para arribar a las

conclusiones decididas en la resolución mencionada.

19 INFORME 1t32—2()1f) ]US/PRES DE LA PROCURADURÍA ESPECIALIZADA

SUPfixAN ACIONAL, DIFsIGlDA AL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN INTEfixA-
MEiilCANA DE DEiiECHOS HUMANOS tle fecha 23 de abril 201t).
CONCLUSIONES
Primerd.- cl Estado r ruano sed la qu e no existril de tod cJc amctdfPl2túmiCl4t0 O
iiitimidacic5ii polítiLu eri contra Lic lu Ahoga cia Cristina Oladubai Ochoa.
Segundo.- Lo que se está en trámite es un denuncia peial, st›l›re un supuesta inLonducta
funi’iond1 que hal›ría g‹•neracto la presunta t’omision de un tlelito, ‹*1

cl Ministerio Piiblico como fiscal a cJju rita Provincial Provisional de Id Seguiidu Fisralín
Provino ial che Ayacucho.
Cuarta: La eventual dcstituci(n de un fiscal —término ble la carrera por incon- ducto
fun‹:ioiial — solo la puede dccidir cl CNM.
Quinto: No existe a 1s fet;h‹i niii¿iin eCliclo ble 1‹i Juiita me Pisc‹i1es Su}7remos, ‹inte
el CNM sobre una clestituciún tle la abogacía Cristina Olazubal Ochoa.
Sexto: rerliazamos co forma entrg,it a la alirmacifin vertido ¡Por la Ctimisii5n Intera-
merii’ana, CL1 el sentido “. . . de que en este P r‹it'edimion to nt› se 1ial›rían ol›ser vado
1‹is garantías t1e1 tlel ible PTot;eso.. .” ya que t’omo t1en1ostramc›s t’t›n la ínftirma‹;it›n
acljuiita, se vienen aplicantlo las normas propias de control a los fiscales, respe-
tando las pautas del deb«to proceso.
Sútimti Rei!1mzamtis ¡Por im¡›ri’r" *° •*irma‹“itán vertiél• r•' la CtinlLhitili ÍRteF‹inlo- rituno en el
sentirlo “.. .Porque no se trataría ble una situacion aislante dues cx el
pasarlo ya se hal›rían protluciclr› tlestitucic»ws ble fiscales en tirtuiutancUs similares”. El
Ministerio Públic’o nunca 1s dmetlrentacJo u hostilizcdo d los fiscales, cuando ha hdbido
sanciones han siglo ‹“dUSddus analizzdus y dccicJicJas por los órganos compe- tentes. El
Estadio rcchd zo y clcplora estds frases puestas en la comuiiiLaciúTl tJO Ü1t)O de
iiúormoricn, máxime si no se ¡,retFa hticlios en forma concrc°ta.

-65-
b) Si el desarrollo del proceso discursivo en la elaboración de la decisión
guarda o no razonabilidad.

c) Si el derecho positivo peruano norma y regula la existencia de las

llamadas Resoluciones Fiscales de Formalización de la denuncia penal.

d) Por último, recodar en el juicio reflexivo de lo que significa denunciar a una

persona, con lo que parece ser un agravio a las garantías constitucionales
fundamentales del ciudadano en el Perú.

II. 6. 2.- LA ATIPICIDAD DELDEBIDO PROCESO RESPECTO A LOS

ELEMENTOS DEL DELITO DE PREVARICATO

Es contundente que la presunta afectación a una garantía

constitucional como el debido proceso no es un supuesto típico penal.
Para empezar, debe señalarse que las trasgresiones a derechos
constitucionales relacionadas al debido proceso, son materia de las
acciones constitucionales, Habeas Corpus, Amparo y demás que se señalan
en el artículo 200 de la Constitución. Por ello con ese tipo de planteamiento
simplemente se desnaturaliza la ratio de una norma constitucional y se
excede el límite de la norma ordinaria, en este caso el artículo 418 del Código
Penal. Esta es otra cuestión en la que existe una dualidad de posiciones en
el Ministerio Público, puesto que a pesar de resoluciones como la N°1377-05-
MP. FN, N°1868-05-MP-FN, 59-06-MP-FN, donde expresamente se postula
esta suerte de penalización del debido proceso, la Fiscalía de la Nación ha
tenido un pronunciamiento que conduce a concluir que homo pensamos
no puede denunciarse la posibilidad de una trasgresión a la garantía
constitucional del Debido Proceso, como supuesto material de un delito de
prevaricato. Así lo evidencia la Resolución de la Fiscalía de La Nación del 03
de marzo del año 2006 sobre la

-66-
demanda de Acción de Cumplimiento incoado contra el Ministerio Público y
declarada fundada en primera y segunda instancia por el Poder Judicial,
señalándose que con dichos pronunciamientos se ha trasgredido el Debido
Proceso, por lo que el Procurador debe interponer las acciones judiciales
correspondientes disponiendo en la parte resolutiva artículo uno, autorizar al
citado funcionario para que interponga demanda de Acción de Amparo contra los

magistrados de segunda instancia que confirmaron la recurrida 2°.

Puede advertirse con claridad, del tracto presentado, que el tema che la
atipicidad, del debido proceso puesto de manifiesto a raíz de estas
actuaciones funcionales demuestra la importancia que tiene situarlo en el
contexto constitucional que le corresponde y de otro lado el peligro que importa
desnaturalizarlo al punto de considerar su trasgresión, un delito. La lectura más
tangencial de esta anomalía evidencia un indicador de las falencias en el tema, que
por el nivel en el que se producen, no puede soslayarse.

II. 6. 3.- LA INOBSERVANCIA DE LA PROHIBICIÓN CONSTI-

TUCIONAL DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL

Cuando se pretendió vía resolución 1880-J 0-MP-FN aplicar analogía

prohibida para incriminar a la fiscal Olazabal por delito de Prevaricato, haciendo
equivalencia conceptual de dos actos total- mente diferentes en su naturaleza
(Denuncia-Resolución), se afectó el Debido Proceso

¿Cómo se justifica la mutación del acto pre jurisdiccional, es decir, la

denuncia penal en resolución para el caso que nos ocupa, y como se le da
ubicación dentro de los supuestos materiales que, para el caso del fiscal,
configuran una conducta prev a r i c a n t e ? La Constitución del Estado tiene
prohibición expresa respecto a la analogía

29 Rtisolc ción dti 10 Fiscalía de la Nat ión N269-2006-MP-FN del 03 de Marzo 200G.

-67-
en materia penal2'. Por ello cuando se postula la aplicación de la ley penal
subsumiendo una conducta o hecho ajenos a los descritos expresamente por
el tipo penal vía comparación, se trasgrede la prescripción constitucional
acotada.

La observación pensada de los razonamientos que concluyen en la

homologación de denuncia y resolución fiscal, debe mirarse con detenimiento a
través de la secuencia que presenta la Resolución WJ880-2010-MP-FN:

3.- En primer lugar, se postula trasformar la denuncia penal en una resolución fiscal
a partir de la comparación y la afirmación de que ambas categorías son de igual
naturaleza jurídica, por ende, debe entenderse entonces que la denuncia es una
resolución.

2.- En segundo lugar, se análoga las resoluciones fiscales con las jurisdiccional
es a que hace referencia el artículo 418 del CP y se las considera en los
supuestos del tipo, para concluir, que la denuncia penal (resolución para la FN)
resulta violatoria del texto claro y expreso de la ley, y por ende, prevaricante.

Como se ha señalado, la Constitución ha dilucidado con clari- dad en el artículo

159, el sentido y la individualización que tienen los pronunciamientos fiscales.
Ciertamente el acto por el que se hace ejercicio de la acción penal (denuncia) se
diferencia de cualquier otro acto fiscal.

Por su parte, el artículo 418 del C. P se refiere en su primer

supuesto sobre la actuación fiscal, sólo a los dictámenes emitidos

24 FiESOLUCIÓN N’ 443 -2008 FISCALÍA SUPRELJA DE CONTROL INTERNO DEL

MINISTERIO PÚBLICO (NO PUBLICADA EN EL DI ARIO OFICI AL).
“. . .tocla vez, que para la configuración c1e1 clelito de prevaricato, tlícho presu uestc› objeti
vo c1‹'be ser materializaclo mecliunte una resolución o clictamen, emitido por
cl Ju c o Fisk al, rt?specti vairn c rt te, en cl ejercicio de sus furick o nc s, m d
s no t:oiTi o
procJU C’tr› de una actuación d dministrdtt va, como lo es en cl presente caso, al no
‹ onteni¡;1n r nu ostTéf II @LSÍaci6l1 Vigel2 tr PI dr°1i(O de }›reVdriCatO ddrrlÍliiStrdtiVO. . .”

-68-
previamente a una resolución judicial, de ello se entiende y corrobora como se
sostuvo líneas atr5s, que la conducta DEL DELITO DE PREVARICATO tiene
como marco de desarrollo material UN PROCESO JUDICIAL EN GIRO. Los
actos previos como la denuncia penal, aun cuando aceptásemos (supuesto
negado) que son resoluciones, están siempre fuera del margen del contexto
fáctico que ha determinado el legislador para este delito, en observancia de la
Constitución.

Reciente doctrina nacional esboza posición sobre este aspecto crucial y

es útil citarla: “8. Resulta oportuno precisar que el delito de prevaricato,
previsto en el artículo 418 del Código Penal, es el delito de las decisiones
judiciales o fiscal, esto es, constituye un delito contra la Administración de
Justicia que afecta las condiciones sobre las cuales se estructura la
maquinaria fiscal judicial para dictar resoluciones en general, dictámenes y
fallos que se hallan ya en el marco de la dinámica de la función
jurisdiccional. Es necesario observar con atención estos límites que fija el
Código Penal para no extrapolar las hipótesis punitivas a supuestos que se
encuentran aún por fuera de la lógica procesal penal. Es bueno igualmente
tomar en cuenta el bien jurídico protegido: “la función jurisdiccional, para
interpretar el tipo penal y sus diversas hipóte-sis de concreción resistiendo la
tentación de aplicarlo sin límites, con el probable inconveniente de estar
incurriendo, en tales casos, en los terrenos de la analogía in malam
partem, al señalar que los hechos que se describen en resoluciones de
archivo fiscal (en fase de prevención del delito); sin que exista aún proceso
penal o investigación judicial, resultan penalmente relevantes, por delito de
prevaricato. Esta tesis ciertamente admite un abanico de mayores

-69-
 escenarios de apreciación, en los que desde una perspectiva mas

amplia y de peligro puede resultar insuficiente” 22.

11.6.4.- ¿CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICIDAD DE “LAS RESOLUCIONES

FISCALES DE FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA PENAL

Las resoluciones fiscales no son materia de la que se ocupa directamente

la Constitución, al tocar el tema de las funciones de1 Ministerio Público. La
razón este en que siendo este órgano constitucional considerado dentro de la
estructura administrativa del Estado, emite sus resoluciones en el marco
general de las prescripciones de la ley 27444, como expresamente se
reconoce por ejemplo, en el ROF de la Fiscalía Suprema de Control Interno En
consecuencia lo insoluto de la interrogante nace de la propia resolución 1880-
09-MP-FN, en tanto afirma que la resolución es respecto al delito de
prevaricato, o una sentencia o un auto producido en sede jurisdiccional, y
también, que ello que deja fuera a resoluciones o actos administrativos tal como
afirma textualmente:

“...Debe resaltarse que este tipo exige como elemento normativo

esencial la expedición de usa resolución, es decir de una sentencia o auto
que, como documento de producción jurisdiccional, decida o resuelva
asuntos jurídicos: elemento normativo que excluye a informes, directivas,
memorandos, circulares, reso- luciones administrativas...”.

Coincidimos en que el tipo en comento sanciona las RESOLUCIONES

JUDICIALES, NO LAS ADMINISTRATIVAS. Pero en adelante habría

que preguntar al órgano emisor fiscal, ¿cuál es entonces la naturaleza jurídica

que le asigna a esta nueva clase de

22 Rojas \*argas, Fidel “Derecho Pcnal PracTico, ProLcsd1 y Disciplinario” ) rd edición

¡ióg. 390.

-70-
resoluciones que ha nominado como de formalización de la denuncia penal?, si de
principio las diferencia de las de carácter administrativo y por otro lado tampoco
son judiciales.

Sea cual sea la posible respuesta, lo cierto es que se trata de actos

destinados a materializar el ejercicio de la acción penal conforme lo dispone el
inciso 5 del artículo 159 de la Constitución; que son una denuncia y no una
resolución, y que además no están señalados como elementos materiales del
delito de Prevaricato.

Esta pregunta sin respuesta útil (sea cual sea), deja expuesta la fragilidad que
importa pisar los ajenos espacios de la función legislativa, para terminar,
formulando un concepto hibrido, que como se aprecia no tiene espacio jurídico ni
fáctico en nuestro sistema legal y que, de cara al Debido Proceso, no significa
más que otra manifestación de su inobservancia.

11.6.5.- EFECTOS BOOMERANC

Es inobjetable que merced a la resolución en examen, la denuncia penal con

la que el Ministerio Publico formaliza el ejercicio de la acción penal ante el
órgano jurisdiccional, sería en adelante, una resolución fiscal más, tan
resolución como lo es la de archivo de la denuncia penal de parte.

Siendo esa su condición, también es apelable como cualquier otra resolución,

máxime si se tiene en cuenta que su “fuente legal” (la Resolución 3880-2009-MP-
FN) no lo prohíbe.

Es probable que el propósito de esta resolución de la F. N no haya sido el

de desprenderse (en la práctica), de la atribución del ejercicio de la acción
penal, que con carácter exclusivo y forma inimpugnable detenla hasta hoy,
respecto del sujeto denunciado por la comisión de un delito.

-71-
 Es importante señalar que la comentada resolución de la F. N ha forzado
peligrosamente, una interpretación que ha derivado en la gestación de un
concepto fuera de lo legal, como es la resolución fiscal de formalización de la
denuncia penal y de sus inexistentes efectos “prevaricantes”.

En primer término, por qué haría posible algo inusual, poder apelarla, es
decir que cualquier ciudadano incluidos los fiscales denunciados, podrían
cuestionar que se formalice contra ellos denuncia penal, en el entendido que
esta “resolución” es tan igual como la Resolución de archivo de la denuncia.

En segundo lugar, la denegatoria del recurso de “apelación” haría posible

al fiscal denegante de ser denunciado precisamente por prevaricato, en mérito a
la propia resolución 1880-09-MP-FN, porque la F. N tendría que aplicar sus propios
criterios, los que al analogar la denuncia con una resolución que designa de
formaliza- ción de denuncia, y a su vez a esta, con una resolución de archivo, no
hace más que otorgarle las mismas condiciones en relación ml uso de los recursos
impugnatorios, caso de la apelación. Naturalmente huelga decir que esta
posibilidad verosímil resulta otra contingencia de afectación concreta a1 Debido
Proceso

-72-
 CAPÍTULO III

PREVARICATO, LA IMPOSIBILIDAD

DE SUBSUMIR SUS PRESUPUESTOS

A LA INFRACCIÓN DEL DEBIDO PROCESO,

Y LA AFECTACIÓN A ESTA GARANTÍA

EN SU INVESTICACIÓN

III.1.- ÁMBITO DE ESTUDIO, LA RESOLUCIÓN CONTRARIA AL TEXTO

EXPRESO Y CLARO DE LA LEY

Es pertinente comenzar señalando que el prevaricato es uno de los delitos de

función que sanciona el art 4J 8 del Código Penal, se comete solo por jueces y
fiscales, cuando entre otras
circunstancias en sus resoluciones o dictámenes respectivamente contrarían
dolosamente el texto claro y expreso de una ley.

“El juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen

manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos o se apoya en leyes supues- tas o derogadas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres y mayor de
cinco años”.

-73-
 El texto del artículo intitulado muestra con claridad meridiana respecto
a la primera a de sus tres modalidades (resolución o dictamen contrario al texto
expreso y claro de la ley) que en ella se sanciona solamente las resoluciones
judiciales y los dictámenes fiscales. Cabe advertir que no hay analogía
posible entre una denuncia y un dictamen fiscal o entre éste, y una resolución
judicial; y es que una resolución judicial (decisión) y un dictamen fiscal
(opinión) difieren diametralmente de lo que es la denuncia fiscal, un acto
postulatorio que básicamente materializa el ejercicio de la acción penal a través
de la formalización de la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional. En
consecuencia, el acto de ejercicio de la acción penal es atípico, respecto de
una pretendida subsunción con los presupuestos del tipo penal contenidos
en el artículo 418 del Código Penal.

III.2.- EVOLUCION LEGISLATIVA DEL TIPO

3.-El artículo 170 del Código Penal de 1863 tipifica el delito de Prevaricato
con sanción de 3 a 6 meses de suspensión al juez que lo comete, en cinco
supuestos

a.- La expedición de sentencia definitiva, manifiestamente injusta.

b.-El conocimiento de causa en la que patrocinó como abogado. c.-La cita de

hechos o resoluciones falsas.
d.-La negativa de juzgamiento.

e.-El apoyo en ley supuesta o derogada.

2.-El Código Penal de J924 ubica esta figura en el artículo 358, reduce los
supuestos a tres:

a.-Que el juez dicte resoluciones manifiestamente contrarias al

texto expreso y claro de la ley.

-74-
 b.-Citar resoluciones o hechos falsos.

c.-Apoyarse en leyes supuestas o derogadas.

Se modifica la pena que en adelante sería de multa e inhabilitación absoluta y

perpetua.

3.- Más adelante el Decreto Legislativo 323 del 12 de Junio de 1981

incluye por primera vez al fiscal como sujeto activo de este delito, a través de sus
dictámenes. De otro lado se mantiene los supuestos y la pena del código de
1924.

Otra novedad de esta modificatoria es que se incorpora a los

funcionarios o servidores públicos que incurran en estos supuestos, dentro
de su ámbito, fijándose la misma sanción. De esa forma se menciona por
primera vez al prevaricato en la modalidad administrativa.

4.- Tres años después, en el Proyecto del Código Penal de 1984 se

mantendría en la propuesta del delito en comento, el mismo texto existente, con la
única variación del cambio de singulares a plurales en los sustantivos como
dictamen, resolución y otros.

5.-El Código penal de 1991 en el artículo 418, donde se ubica hasta hoy el
delito de prevaricato, suprime la sanción para el caso de los funcionarios o servidores
públicos, así como la pena de multa e inhabilitación absoluta que se establece como
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

6.- Mediante ley 28492 del 12 de abril 2005 se modifica el texto del
articulo 4J8 del Código Penal adicionándose el vocablo “manifiestamente”.

7.- Actualmente se discute una propuesta legislativa para modificar

el tipo compéndienlo en el caso de los fiscales no solo

-75-
los dictámenes sino también las disposiciones que dictan ya por mandato
del Código Procesal Penal.

III.3.- CONSIDERACIONESESPECÍFICAS RESPECTOAL DELITO DE

PREVARICATO

Para el autor el conjunto de sucesos analizados a partir de la

Resolución 1880-10MP-FN, trasunta la necesidad de replantear el tema de la
investigación y juzgamiento de este delito, apuntando a1 verdadero sentido
de la ratio de la norma y a la correcta aplicación cuando se invoca sus
presupuestos materiales, sin embargo en edición a lo dicho existen otras
evidencias y factores que coadvuvan y refuerzan lo afirmado permitiendo
espero, alcanzar con lo que sigue, una visión de contexto sobre el problema
tanto individualmente para el caso clel delito en comento, como en su
relación con aspectos que producen colisión con la observancia del Debido
Proceso

III.3.1.- PREVARICATO EN CIFRAS Y PERCEPCION POLITICS

Las observaciones sobre el tema no pueden ser correctamente entendidas, si

se aíslan de una mirada obligada a la realidad objetiva, que en el Perú nos revela
la urgencia de cambio. Un indicador significativo son las cifras en aumento de las
denuncias contra Magistrados y fiscales por delito de prevaricato según data
proveniente de la propia Fiscalía Suprema de Control Interno que a través de
su titular ha señalado que el año (ante pasado) se tramitaban ante ese ente más
de dos mil denuncias por ese ilícito. Esto se ha hecho extensivo a una
preocupación por el tema desde los medios políticos con las declaraciones que
hiciese el año pasado también sobre el tema el presidente de la Comisión de
Justicia del Congreso y el propio titular del Consejo Nacional de la Magistratura.
La explica- cion posible a esta tendencia se evidencia en la simpleza de lo que
hoy significa denunciar la comisión de un delito de prevaricato que

-76-
va directamente relacionado e implica el desacuerdo de una de las partes con lo
resuelto por el magistrado en un proceso judicial, al estimar que se trasgrede el
texto expreso v claro de una ley. Lo que termina siendo el propósito de establecer la
existencia del ilícito por no haber sido favorecido con la resolución judicial o por otros
matices que con cargo de verificación del lector se presentan a continuación.

Sin embargo, observaciones sobre la trascendencia numérica y su implicancia en la

investigación de este delito, se había hecho con antelación, en 1998, ocasión en
la que, citando datos de la Fiscalía Suprema de Control Interno del trienio 1994-
1996, se da a conocer que del total de denuncias tramitadas (7, 202), el 65% de ellas
(4488) correspondieron a delitos de función y de esa cifra, el 75. 34% (3 383)
fueron principalmente por prevaricato y abuso de autoridad i

III.3.2.- RESOLUCIONES DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN, DIVERSOS

ENFOQUES FÁCTICOS DE SUBSUNCIÓN EN EL DELITO DE
PREVARICATO

Desde otro 5ngu1o y a través de las propias resoluciones del órgano

procurador de justicia, podremos de manera general apreciar las diferentes
formas en que se subsumen hechos en realidad atípicos, en la tesitura del delito
de prevaricato.

III.3. 2. 1.- Prevaricato por expedir el juez, resoluciones cuando carece de

competencia; siendo que como está establecido, los cuestionamientos a la
competencia jurisdiccional tienen procedimiento expreso para su absolución y en

tal sentido no son supuestos mate- riales del tipo penal2.

Flora Adclaida bolívar Arteago, Dr•1itos Cometiclos Kn El Ejrrt ir io de 1u Func ión

2 RcSOlUCÚODOS 4 )6-2008—sirrN publicacJa cl 30-0J -08, la N° 4 323-2tH7-MP-

FN publi- tacla i*113-II-t)7 y la USS-20C7-MP-FN¡iu1,1it acta e120-f1G-07,
Dinrio Oficial E1Pt°ruano.

-77-
III. 3. 2. 2.- Prevaricato por expedir sentencia (resolución) cuando el juez ha sido
recusado

Se argumenta que al expedirse resolución en esa circunstancia se

contraviene el artículo 33 del Código de Procedimientos Penales. Es necesario
advertir, que se cuestiona el hecho de resolver. En efecto se califica el
comportamiento del investigado de “arbitrario” y “abusivo” y se argumenta la
conducta prevaricante en una serie de hechos ajenos al contenido mismo de la
sentencia sub materia: como escritos, resoluciones, nulidades, diligencias y
ojos’.

III. 3.2.3.- Prevaricato por Tramitar un proceso judicial y por Avocamiento

Indebido. La imputación se da en razón de dos postu- lociones individualizadas;
la primera, haber tramitado ilegalmente un proceso de Habeas Corpus
declarando fundada la demanda y ordenando la excarcelación de los
beneficiarios y en ese contexto (se entiende) trasgredir la prohibición de interferir
en procesos en trámite. Tramitar todo un proceso judicial legal o ilegalmente es
un hecho que escapa a los supuestos materiales del tipo penal de prevaricato
porque su marco es una resolución específica de cuyo examen puede
establecerse, se trasgrede el texto claro y expreso de una norma, lo que no se da
en el presente caso, así como tampoco la posibilidad de subsumir el
avocamiento indebido en los presupuestos materiales del delito en comento. En
el mismo sentido se pronuncian otras resoluciones fiscales caso de la 366-2007-
MP-FN y la 629-2007-MP-FN, entre otras4.

4 FiESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN 366-2007-MP-FN pu1›licucJa cii

cl Diario oficiul El Peruano c’on fcclid2 dC dÍ8Til 2007 y Re solución de la FiSC’dlÍd tJO
la Na‹ái5n N | 629-20(J7-MP-EN ubliCo da r1 11 do juróo del 2007.

-78-
III. 3. 2. 4.-Prevaricato por Interpretación de la Norma

la Fiscalía de la Nación se pronuncia en la denuncia contra el Juez del

Cuarto Juzgado Penal de Arequipa incrimin5ndole el hecho de haber confirmado
una resolución venida en grado por faltas contra el patrimonio sin tener en cuenta
que los hechos no tenían la calidad de dolosos. Se refiere que el Juez en su
descargo, señaló que en ese proceso se acreditó plenamente la responsabilidad
penal por el evento investigado. Por su parte el ente investigador concluye
después, de un recuento fáctico, que los hechos ventilados en el Juzgado de
Paz, se produjeron de manera accidental y que a pesar de los fundamentos de la
impugnación se expidió la resolución de grado confirmando. En tal sentirlo cabe
señalar que tal como se aprecia, la hipótesis de incriminación penal se basa en la
diferencia netamente interpretativa del carácter de los hechos investigados y
juzgados por la Justicia de Paz, que para la fiscalía no tiene carácter penal, lo
que constituye la discrepancia con la decisión jurisdiccional adoptada por el
investigado, que considera lo contrario. En tal circunstancia es relevante señalar
que la función interpretativa de la norma es consustancial a la tarea de la
Administración de Justicia. Por ello cuando como en este caso se produce una
intromisión en esta función, se desnaturaliza el trámite de un proceso ordinario,
que goza de las garantías de la doble instancia para discutir de ser el caso,
una posible equivocación del juzgador al momento de interpretar y aplicar la ley,
vía recurso impugnatorio que permita la revisión por la instancia superior. Como en
los casos anteriores una circunstancia de esta naturaleza escapa del contexto
factual y jurí- dico del artículo 418 del C. P y sitúa al investigador en una posición
ajena funcionalmente hablando, a la que le corresponde en relación a las
investigaciones por delitos de función. Todo ello trasunta una peligrosa prognosis
de lo que significa justamente la observancia del debido proceso y más
concretamente, el error de afirmar que

-79-
se prevarica porque 1s interpretación de la norma que hace el Juez difiere de la
que estima procedente la Fiscalía de la Nación.

III. 3. 2. 5.-Prevaricato por violación de la garantía Constitucional del

Debido Proceso. No ha sido en una, sino en varias ocasiones que la Fiscalía de
la Nación ha declarado fundadas denuncias por el delito de prevaricato
fundamentando su decisión en la presunta trasgresión al inciso 3 del artículo 139
de la Constitución del Estado, referido al Debido Proceso. Es evidente que esta
garantia constitucional, tiene un correlato explicativo de su diferencia respecto a
la norma ordinaria, a partir del artículo 200. En efecto, las acciones
constitucionales llámese habeas corpus amparo u otras son vías previstas ante
la trasgresión a la garantía constitucional del debido proceso. Por tanto, cuando
se argumenta la comisión de delito de prevaricato por trasgredir la norma
constitucional se omite reconocer que, por su naturaleza jurídica, escapa a la
posibilidad de podérsele aplicar los presupuestos de la contrariedad en su texto
claro y expreso como señala el artículo 418 del C. P, puesto que para empezar, la
Constitución no define qué es el debido proceso, siendo que el desarrollo
conceptual de éste instinto ha sido producto básicamente de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional y constituye un proceso vigente6

En tal sentido la hipótesis de incriminación que opone el supuesto del tipo,

a una norma que textualmente dice que: “es un derecho la observancia del debido
proceso”, no resulta un ejercicio razonable, pues esta y otras muchas
formulaciones del texto constitucional tienen por su naturaleza jurídica la
condición de normas

o Disposicic5n cJc la Fiscalía de la NdcúÓn tH4-2010 MP-FN publiLacJa en cl diario

Ofir:ial el Poruano 20 de julio cle1 2010.
f› Fra soluciún tle la Fisk alía etc la Nati(an N‘ J 577-2005 MP-FN publicacla en el D3drio
OM cidl El Pcruuii o cl 2) dc ju nio del 2005, iiesolución de la Fiscu tía de ld Na Li r5n
N° 1868- 2005-Mr-rN publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de ortul›rt: del
2005.

-80-
de orden general, cuyo desarrollo conceptual se da vía legislación ordinaria o
jurisprudencial como en el caso que nos ocupa sobre esto último se puede
mencionar fallos de Tribunal Constitucional como: 4944-2011-PAITC, 2600-2088
PA/TC, 90-2004 PA/TC ö, 3 014-2007 PHC/TC.

III. 3. 2. 6,-Prevaricato por Omisión

Otra de las modalidades que se observa en la producción de las

resoluciones a nivel del Ministerio Público en esta materia, se refiere a la
incriminación de la conducta entre otras cosas, por un acto omisivo;
particularmente: “haber omitido copias certificadas pertinentes al Ministerio
Público en razón de que de los citados actuados habían aparecido indicios
razonables de la comisión de un delito perseguible de oficio. No es necesario
profundizar en el análisis del artículo 418 del C. P para comprobar que el
legislador ha planteado el ilícito como un acto comisivo y no omisivo, se trata de un
hacer positivo de una resolución, de un dictamen en los que además pueda citar
pruebas inexistentes o apoyarse en leyes derogadas. Nuevamente es atinente
reiterar que la hipótesis de incriminación que finalmente concluye en la decisión
de que se promueva acción
penal contra el investigado, no es subsumible en los elementos del

tipo penal en comento 7p

Es útil estimo, compartir la apreciación que en el mismo sentido propuesto,

aporta Gonzales Cussac, desde la óptica del derecho español, dice el autor
respecto a1 delito de prevaricación: “...En lengua española, cuando el verbo
dictar va referido a leyes preceptos fallos o resoluciones, significa <<darIos
expedirlos pronunciarlos >>. Equivale por tanto a mandar imponer, etc. Si el
sentido de todos estos verbos Io unimos al significado de <<resolución>>
como

7 Resolucir5n dc Id Fiscalía tic la Naciöii N* 4 323-2007-MP-FN publiLatld en el Diario

Ofii ia1 El Peruøno de fer1s 3 noviom1,re 20t37.
cualquier acto decisorio de carácter administrativo que declare o pronuncie
los que es derecho, nos encontramos con una acción típica de naturaleza

inequívocamente activa” B.

Lo cierto es que estas evidencias nos conducen a estimar en general, el

divorcio entre los hechos y su necesaria correspondencia con los supuestos del
tipo del artículo 418 del C. P; pero también una fisura en el equilibrio de los
fueros competenciales del Ministerio Público y el Poder Judicial por que las
resoluciones fiscales en los argumentos que glosan, sostienen, el
cuestionamiento de la interpretación del juez en el fallo, que resulta competencia
exclusiva del órgano jurisdiccional, atendible, por razón del principio de la doble
instancia, puesto que el juez que pronuncia un fallo interpretando deficientemente
la ley u omitiendo aplicar la que corresponde podrá ser corregido por la instancia
superior vía un recurso de impugnacion, en el marco del principio de la instancia
plural.

Esta competencia es exclusiva del órgano jurisdiccional, y cuando se

trasladó unilateralmente a otra instancia. entonces se termina supliendo los
verdaderos motivos del legislador en la formulación de los supuestos del delito
de prevaricato, por otros ni siquiera ajenos, sino privativos de otro órgano.

La simpleza con la que se puede producir una inferencia para

confeccionar una denuncia por delito de prevaricato, sin mayo- res
exigencias procesales ha hecho de estas denuncias el deleite preferido para
ir contra la magistratura. Lo que lamentablemente no es una práctica
privativa de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

8 JOSÉ LUIS GONZÁI F7 CUSASAC, EL DELITO DE PREVARICACJÜN DE

AUTORIDDES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS, TIRANT LO BLANCI I, VALEN— CIA
3995, Pé g. SJ .

-82-
 Lo cierto es que diversos órganos estatales han usado de este mecanismo
para denunciar entre sí a sus titulares o miembros, que incluye a los del
Ministerio Público, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, u otros.

La alternativa de corrección pasa por comprender primero el carácter

“excepcional” que el legislador le asigna a esta conducta típica.

Ello consiste en comprender a su vez, que la trasgresión normativa es

circunstancia jurídica que cuenta con mecanismos de correc ción originados en el
derecho civil, constitucional y administrativo, cuando se produce vía interpretación
errada de la norma, omisión de la que corresponde, o por aplicación incorrecta de
esta, lo que se satisface a través del uso de los recursos de impugnación
ordinarios o de los especiales caso del recurso de casación.

La excepcionalidad de separar e individualizar la trasgresión normativa a

que se refiere el art 4J8 del Código Sustantivo, penalizándola, obedece sin duda,
primero, a que se demanda en ella dolo, intencionalidad, pero más allá de eso
responde a la especial situación que se presenta cuando el magistrado ante una
evidencia irrebatible a simple vista o apreciación que excluye “la interpretación”,
burla sin reparo ético la norma escrita que ha citado como fundamento.

Es esencial que el desarrollo de la conducta presuntamente prevaricante se

aprecie materialmente hablando, respetando el ámbito posible y privativo que le
corresponde. Todo delito tiene supuestos de elementos materiales v el
prevaricato no es la excepción, pues le corresponde los del texto de la resolución
o del dictamen, fuera de ese marco, la apreciación se demerita, se deslegaliza.

Cuando se buscan los motivos para incoar la comisión de este delito, en

elementos jurídicos ajenos a los que se han consignado

-83-
en el texto de la resolución, se ha colisionado con el mandato del art 418 del C.
P.

Si se acusa la trasgresión de una norma en este contexto típico, el juez

responde por aquella o aquellas que haya primero invocado, luego sustentado y
finalmente aplicado. en la resolución que se estime prevaricante.

III.4.- LAS DENUNCIAS POR DELITO DE PREVARICATO EN SEDE

LECISLATIVA

El artículo 99 de la Constitución del Estado establece la responsabilidad

penal de los altos dignatarios del Estado por la comisión de delitos de función,
dentro de los cuales está comprendido el de prevaricato’. En esta instancia cuyo
procedimiento corre a cargo de la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales
del Congreso (en primera instancia) obran diversas denuncias por delito de
Prevaricato contra Jueces y Fiscales Supremos tal como lo establece el artículo
89 y siguientes del Reglamento del Congreso de la República.

Hablamos de lo que se conoce como el Antejuicio, al respecto apunta

García Chavarry, que a pesar de que el artículo 10 del Código Penal señala que la
ley penal se aplica con criterio de igualdad, también señala que las prerrogativas que
por razón de la función o cargos se reconocen a ciertos funcionarios habrán de
estar taxativamente previstas en leyes o tratados internacionales, para el caso
peruano los

9 Constitu Aún Política del Estado de 199S art. 99

“Artículo 99‘. Corresponde a LI Comisit5rl Permanente acusar ante el
Congreso: al Presidente ble la f'xc }aúbli‹’ i; a los representantes ‹il Congreso›; a 1c›s M
strc›s che Establo; a los miembros tlel TribuiN Constitucional; a los miembros ttel
Crn»ejr› NacionA de la Magistratura; a los voc‹iles ble la Corte Suprema; a los
fiscales supre- mos; al Defensor dcl Pucl›lo y dl Contrdlor General por
infrdLCiúfl dO lo COflStlttl- cíÓn y por tod o clclito que t’omcton eri el P]OTC1Cño
de su s funciones y hasta cine o anos des{ ud

-84-
funcionarios con privilegio de antejuicio son precisamente aquellos que menciona
el artículo 99"'.

De manera más reiterativa puede observarse en las agendas publicadas

por el Poder Legislativo, que se sostiene conto supuesto fáctico nada menos que la
trasgresión al del Debido Proceso mencionándose el inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución del Estado, que justamente se refiere al Debido Proceso.

III.5.- PREVARICATO O COSA JUZCADA FRAUDULENTA

Nuevamente los actos resolutivos nos auxilian en la tarea de mostrar los

diferentes ámbitos por los que transito la interpretación de lo que es el delito
de Prevaricato. El caso es de dos resoluciones fiscales ambas acusando la
trasgresión al debido proceso por un supuesto apartamiento de los precedentes
jurisdiccionales del Tribunal Constitucional, derivan en diferentes soluciones de
acción En la primera ocasión mediante Resolución del 01 Julio 2008 La
Fiscalía de La Nación revocando la dictada Por la FSCI, declara fundada la
denuncia por prevaricato contra jueces Superiores de la Corte Superior de
Justicia de San Martín que declararon fundada una acción de cumplimiento
contra el Ministerio Público. Los fundamentos del supuesto material
consisten en el apartamiento al momento de resolver, respecto a un precedente
vinculante del Tribunal Constitucional, con afectación al Debido Proceso. Por

esas razones dispone se remitan los actuados al fiscal llamado por ley .

En la segunda ocasión mediante Resolución del 26 de Setiembre 2008 La

Fiscalía de La Nación considerando que la Sala de Derecho Constitucional v
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-

lt) M. Aliraham Garcia Chavarri, Acusación Constitucional y Debido

Proceso, Jurista Editort s ElpsL Marzo 2tJt)8 Păi. 2*›4.

II Resolución de la Fiscalía de la Nación N882-200fi-MP-EN del 01 de Julio 2008.

-85-
blica en segunda instancia, falla en el expediente 502-99 revocando la apelada en
cuanto declara improcedente el pago de remuneraciones insolutas y
reformándola, declara fundada la demanda en dicho extremo; argumenta la
fiscalía, que este fallo desconoce la obligación del Poder Judicial respecto a la
observancia de las interpretaciones del Tribunal Construccional, caso de la sentencia
recaída en el expediente 0019-2005-PI/TC del 22 de Julio del año 2005: “...de
conocimiento obligatorio del citado órgano jurisdiccional, "por lo que la decisión

adoptada por el colegiado deviene en cosa juzgada fraudulenta...”'2 De esa

forma la parte resolutiva de este acto concluye disponiendo autorizar al
Procurador Público para que interponga las acciones judiciales correspondientes
contra la sentencia antes referida.

Al margen de las apreciaciones sobre la posición dual del Ministerio

Público que en varios sentidos se puede generar espontáneamente, en tanto
dos hechos a los que se aplica la misma imputación terminen encaminados uno
en la vía penal y otro en la vía civil, interesa a los fines de este examen, poner
énfasis en que nuevamente puede apreciarse la fragilidad de los conceptos, de los
criterios, con que se maneja la apreciación en la calificación de hechos denunciados
como incursos en el delito de prevaricato. Es innecesario argumentar, sobre la
evidente colisión del manejo investigatorio en estos delitos, respecto de la
observancia de un debido proceso.

III.6.- ¿PREVARICAN LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Otro ángulo de esta temática tiene también evidencia escrita, me refiero a

la discusión en torno a si los miembros del Tribunal Constitucional, pueden ser
pasibles de ser investigados por delito de prevaricato. Eu sede legislativa corren
diversas denuncias constitucionales contra

42 Resolucion de la FisLulíd c4c Id Nación NI 324-2008-MP-FN dcl 08 etc

Scticm1›rc 20 8, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 28 de Sotiem1,re
2008.

-86-
miembros del Tribunal Constitucional por la presunta comisión del delito de
prevaricato caso del número 71 interpuesto por el ex congre- so de la república
Yhony Peraltn la denuncia constitucional número 166 incoado por Carolina
Nakamine, la denuncia 218 presentada por Virginia Delgado Berlanca, las
denuncia 219 y 227 incoadas por Jesús Linares Cornejo, la denuncia 244 de

Ballesteros y Abogados, la denuncia N°09 de Margarita &1Campo Vegas, l'. Alguno

de sus integrantes caso de Javier Alva Orlandi expresó públicamente que los
miembros de ese tribunal no cometan dicho delito. Algunos autores nacionales

como Peña Cabrera opinan positivamente sobre esa posibilidad l '. En el mismo

sentido opina Reátegui ’5. Creo que estos magistrados si son posibles de ser
investigados por este delito de función, ya que, si nos remitimos al artículo 99
de la Constitución, dicha norma señala expresamente que funcionarios son
acusados por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones incluidos
los miembros del Tribunal Constitucional

III.7.- EL CASO OYAGUE QUIMPER EN LA DENUNCIA POR

PREVARICATO ANTE LA SUB COMISIÓN DE ACUSA- CIONES
CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO

Es el caso de un ciudadano que denuncia penalmente por delito de prevaricato a

los integrantes de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el año
2007. En mayo de ese año La Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales
concluye la improcedencia de la denuncia señalando el argumento siguiente
que:” ... tratándose de un proceso aún en trámite, esta Sub Comisión de
Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República no puede
avocarse

)3 A¿entla de 1‹i Ct›misi(in Permanente tlel Con 'reso tle la psepúblita jueves
4 de Julio 2011, pííg. web del Congreso.
14 PeLia Cabrera FrPyre Alonso, El Delito de PrPvarirato Pu el Cf›di¿o
PPnal GarPta Jurídii a n|22 Abril 2011 r ° g. 145.

-87-
a su conocimiento de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del

artículo 139 de la Constitución Política del Estado”' 6.

Siendo el delito de Prevaricato uno de comisión inmediata, el planteamiento de la

desestimatoria de la denuncia en razón a que la causa estaba en giro, equivale a
afirmar el equívoco tácito de todas las investigaciones sobre la materia, puesto
que en ningún caso se requiere que la resolución prevaricante tenga que esperar
el fin de un proceso judicial para que se pueda tramitar la denuncia contra el
magistrado o fiscal. Esta no es la práctica procesal, la razón viene de la razón
misma, ya que podría ser, por ejemplo, que con el término del proceso podría haber
también terminado el plazo hábil para incoar la acción penal respecto al delito de
función; y lo más trascendente que un argumento de tal naturaleza es violatorio
de la observancia del Debido Proceso.

La investigación de este delito en sede legislativa muestra serias deficiencias y un

planteamiento que en la práctica haría inviable cualquier investigación con los
criterios manejados, que exponen con un argumento de avocamiento indebido
para no inmiscuirse en la investigación de la noticia criminal de prevaricato. En
todo caso tendrían que contrastarse con los de la practica en serie fiscal, en la
que aún no se han ensayado. Al respecto sin embargo, es útil citar, la resolución
N°226-2006-MP-FN dictada por la Fiscalía de la Nación con oportunidad del
recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución N° 059-2006-MP-FN
cuestionando el hecho de que un juez no es sujeto activo del delito de
avocamiento indebido conforme lo ha estimado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional expresamente: “...a) en primer lugar el Tribunal Constitucional
debe expresar que no existe infracción del inciso 2) del artículo 139

1 Ú3 Informa de CdlifiLaci6n dc Id cJcnuncia constitucional N40 ex{ ct4ido por la Su1›

Comisitân de AcusatJones r’onstitccionaqles excl Congreso.
de la Constitución (avocamiento de causa pendientes ante el órgano
jurisdiccional) ...no lo hay, pues la figura del avocamiento supone por su propia
naturaleza, que s e desplace al juez del juzgamiento de una determinada
causa y, en su Iugar el proceso se resuelve por una autoridad distinta,
cualquiera sea su clase. Sobró ese criterio y confirmo la recurrida, lo que nos
indica, aun contando con el error de criminalizar la conducta del juez en ese
caso, que no puede oponerse un supuesto avocamiento indebido a la obligación
de investigar la denuncia, en razón de que la causa en la que se acusa
cometido el delito, no ha concluido (suponemos de manera firme, para el
legislativo) puesto que igualmente, no hay sujetos activos para el presunto
avocamiento indebido y esa es una razón mayor.

III.8.- PREMINENCIA DEL CRITERIO POLÍTICO O FISCAL

RESPECTO DE LA CALIFICACIÓN DELDEBIDO PROCESO
COMO SUPUESTO DEL DELITO DE PREVARICATO

Cuando dos instancias en este caso el Congreso de la República y el Ministerio

Público enfrentan paralelamente en vía de investigación, el tema de una
denuncia por prevaricato ante un supuesto como la presunta transgresión al
artículo 39. 3 de la Constitución y podemos verificar decisiones dispares.

Hay una interrogante que demanda obligada absolución y es que en este caso,
donde es manifiesta la competencia de cualquiera de estas dos instancias de
investigación ante supuestos iguales, uno en sede fiscal por ejemplo,
disponiendo el ejercicio de la acción penal, argumentándose que la trasgresión a
la norma(constitucional) al debido proceso configura delito de prevaricato y otro
en sede política cuando la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, o la
Comisión Permanente que ante el mismo supuesto la archiva

17 Sentencia T. C en el expediente 3091-2002-I IC/TC

-89-
como fue el caso de la denuncia constitucional 09 de doña Margarita del Campo
Vegas y como se ha señalado, el Ministerio Público ha promovido acción
sustentando que la inobservancia del 139. 3(Debido Proceso) es prevaricato.

Es evidente que, en esta situación, uno de los actores estatales viola el Debido
Proceso en relación al examen e investigación de una conducta prevaricante y
ello es una fisura más que puede advertirse en la relación planteada entre
ambas variables.

Pero es de mayor envergadura pensar en cual sería la alterna- tiva que

corresponde cuando dos fueros u órganos tienen como en este caso,
competencia sobre el examen del mismo supuesto legal (ART 4J8CP) y sopesan
además mismo argumento, es decir, la presunta trasgresión al debido proceso.
La situación actual indica que la instancia política no ha cedido a la
inconstitucional tentación de formalizar acusación, en esos términos. Sin
embargo, las apreciaciones de los informes, refieren a la ausencia de elementos
que prueben la trasgresión al D.P. y no alcanzan juicio en el sentido de la
imposibilidad legal que existe respecto a ello y que debía provocar un rechazo
liminar. Finalmente creo que esta es otra manifestación del problema en estudio,
que evidencia la necesidad de homologar equitativamente el tratamiento del tema.

III.9.- DENUNCIAS INTERINSTITUCIONALES POR DELITO DE

PREVARICATO

En la misma línea podemos identificar otros factores que seguirán demostrando el

porqué de la urgencia de replantear el tema del delito de prevaricato de cara a la
infracción del debido proceso.

El caso de la denuncia del Jurado Nacional de Elecciones contra los Miembros del
Tribunal Constitucional de mediados del año 2007 del que daba cuenta una nota
periodística del 04 de junio de ese año

-90-
publicada en el portal web de esa institución'^, en esa oportunidad el órgano electoral
denuncia por la comisión de delito de prevaricato a casi la mayoría de los
integrantes del Tribunal Constitucional, siendo que la denuncia se presenta ante
la Fiscalía de La Nación y este órgano se pronuncia declarando no haber lugar a
investigar el ilícito mientras que el Tribunal Constitucional declara públicamente su
asentimiento a tal decisión. La explicación concreta comienza y termina en el
artículo 99 de la Constitución del Estado y el artículo 89 del Reglamento del
Congreso. En efecto lo que sucedió, fue que hubo una percepción equívoca de
los tres organismo respecto de del trámite que le corresponde al delito
denunciado, primero: porque al denunciar el Jurado Nacional de Elecciones a
funcionarios comprendidos en el artículo constitucional citado ante la Fiscalía de la
Nación, se desconoce la competencia exclusiva del Poder Legislativo en casos que
como este, versaban sobre la presunta comisión de un delito de función; segundo:
cuando el órgano fiscal se pronuncia mediante el “Ingreso 377-2007 del 10 de Julio
2007.. .” declarando No Ha Lugar a la denuncia, se abroga una competencia
funcional, que como ya se señaló, no tiene (porque así lo dispone la Constitución) y
tercero: cuando con fecha dos de Agosto del año 2007 el Tribunal Constitucional
pública en su p5gina web la Nota de Prensa número

38 Pd g. cb J. N. E 0--06-2007.
19 Pue glumento clel Congreso ble la pxepública ApxT, b9
Artículo Nro. 89.-Procedimiento de acusación constitucional Mediante elJaroce- climiPnto
tio ar’usat‘itin t:‹institut'itinal se realiza el antejuit its ptilítir‘t› de 1t›s altos funcionarit›s clel
Es(aclo t’oni} rentliclos en el artít ult› 99º de 1s Constitutiün Pt›lí- tica. El procectimiento ble
acvsacié›n c’oiutitutional se desarrc›l1a observmiclo las siguientes reglas: (. . .)
1›. Las tlenunrids ¡ rPsenladas stan derivadas inmP diatamPnto a Id Subcomisión dP
Acusacioni›s Constitut’itina1es p‹ira su t’alific’‹i‹;í‹in. c, La Subt timision ble Atasa- ciones
Constitucionales es el (›rgano eHcarga‹lr› de callar la aclmisibilitlad y procedencia de
las denuncias t’onstitucionales presentaclas, así comt› de realizar la in vestigdtión en
los procesos cfr a‹WSdción Loiistitucionul, emitiend o el informe final corresponcJientc.
Estd integrante {sor diez (3 0) Congresistas, entre ellos su Presiclente, clcsigno dos ¿Por
la Comisión Permanente.

-91-
063-2007-OIi/TC2°, saludando la correcta actuación de la Fiscalía de la
Nación y el texto del Ingreso 177-2007 (no publicado en el Diario Oficial) "
omite su función contralora respecto de la Constitución; en concreto, lo hace
cuando inobserva, contrariando el artículo 99, reconocer que ningún órgano
salvo la sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, tiene competencia
para conocer y tramitar una denuncia por delito de función, contra
cualquiera de sus miembros.

2t)

LA FISCALÍA DE LA NACIÓN RECLIAZÓ LA DEMANDA PLANTEADA POR EL

JURADO NACIONAL DE ELECCIOMS CONTRA LOS MIEMBROS DEL TC
La Fiscalía de la Nación procedió a declarar improcedente la apertura de
investigación preliminar contra los magistrados del Tribunal Constitucional
(TC) CJsar Landa Arrtiyo, Magdiel Gorges Ojeda, Javier Alva Orlanclíni, Juan
Baiitista Bardolli
Lartirigoyen, Vít4tir Garth Tt)ma y Carltis MPsía "°'"•x. r•r la presume t:timisiiár
tle los clelitos de Abuse tle Autoriclacl y Prevarit’‹itr›, en ‹igrdvío tlelJurado Natitinal
‹le E1ettit›1ies (jNE), dispt›1uendo el urchivo tlefiiutivo cle los actuados.
Así misniti, la resolución quo ex¡ ide e1 TC derlarandti alJNE }›artíc'r • y o parte,
tam¡›oi o uetle ser ratalogatla ct›mo a‹ to url›itrario, ya que clirlia cle‹isiim fue
tlelaitlamente motivacla, ‹’olfitirme se a}7TC€’Kl ĞC iRtt'¥pT0tdt’íón do‹;
(riimî‹i etc carúcter prr›cesal smstentacla por los ttenuncUtlos; resolución
que además no es contiaria al texto expreso y claro de 1s 1ey, ni contiene
pruebas inexistentes o hechos falsos o está basada en leyes supuestas o
derogadas, situación que perinite afirinar que la conducta de los denunciados
no se encuentra denŁro de los tipos penales denunciados. . Lima, 02 de
a¿osto del 2007 orIciNA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
2J Ingrcso I 77-2007 FISCALÍA DE LA N ACIÖN( NO PUBLIC CDO EN EL
DlAii[O OFICIAL) SINO EN L.4 PAG WEB DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
“CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que tle t’tHfiormiclad ct›n el ar(it’iilo
99 de la Coi tituciún Polïtica del Estaclo los miembros c1e1 Triliun‹i1
Constitucit›ruil Mozart de la prerrogativa del dntejuicio c’onstitucîonal por
ínfrdC’ciún a la Constitucion y por todo delito quo cometaii en cl ejercicio
tic sus funcioncs.
SEXTO.- Asimîsmo, 1s reso1ut’i(in t}UC ('X}Nc1e el Tribunal
Ctiзistitutátiзial c1et;la- tangle alJ NE p rtícipe y no parte, tampoco puecle
ser coiTsitleracla como atto arbi- trario. . .resolución que adcmás no es
ct›ntraria a1 texto claro y expreso de la ley, ni
-92-
cond ene pruc1›ds inexisteiites O hechos fulsos o cstá bdsd dd en leycs
sur uestas o derogadas, situación que perinite afirinar que la conducta
de 1os denunciados no se encuadra dentro de los tioos penales
denunciados...”

“, , , Que siendo ellti así por las consideraciones antes ment’ionacJas

en uso de la faLulta d pre vista en Id Ley OrgóiJit;d dcl Ministerio
Público, RESUIiLVE: No ha lugar a la aperture de investigación
pn•liniinar Pos la presunta comisión del
delito de Abuso de autoridad y Prevaricato ”

-93-
 Los hechos mencionados fueron puestos a consideración pública a través de un
artículo del autor titulado Prevaricato e Infracciones Constituciona1es'2.

Paradójicamente, se vuelve a repetir la relación de casualidad que liga at

errado tratamiento en materia de investigación del delito de prevaricato, con la
infracción a un Debido Proceso ya que es eso en lo que incurre la Fiscalía de la
Nación cuando dio tramite indebido a la denuncia del Jurado Nacional de
Elecciones produciendo un acto nulo, como “el registro N°177-2007”. Alcanza la
misma paradoja a1 Tribunal Constitucional, que ese mismo año (2007) había
pronunciado sentencia en la causa 4747-2007 PHC-TC, en la demanda de Fernando
Rospigliosi Capurro contra la Fiscal de la Nación por violación aI artículo 99 de la
Constitución. En este fallo el colegiado afirma que el Ministerio Público “no puede
promover una investigación a propósito de la supuesta comisión delictiva por parte
de un alto funcionario si este previamente no ha sido objeto de una acusación
constitucional en el congreso. De lo contrario todos los actos llevados a cabo en
sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artículos
99º y 3 00º de la Constitución, así como del artículo 89º del Reglamento del
Congreso de la República y de la ley 27399 que también forman parte del
parámetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de
nulidad...”

A pesar de ello y como fluye de la propia nota de prensa que este órgano
hizo pública, se allanó, a la “competencia” del Ministerio Público para que sus
miembros fuesen investigados por delito de prevaricato olvidando para sí, lo que
declaran de obligatoria observancia para todos los funcionarios comprendidos en
el artículo 99 de la constitución (que también los incluye).

22 Re vistd dcl Foro pUblica cJu por el Colegio cìc A1›oga ceos de Lima N’56 Novicm lore
2011,¡,.

-
94-
III.10.- SOBRE LA PRUEBA MATERIAL EN EL DELITO DE PREVARICATO

Es importante precisar los aspectos de la prueba material en esta primera

modalidad del prevaricato, en la seguridad de poder devolverle propiedad y
rumbo correcto a las investigaciones del Ministerio Público en esta materia.

Comencemos por señalar que de la lectura del articulo 4l8 del

C. P, resulta clara e irrebatible la evidencia de que el desarrollo de la acción
material en esta modalidad, demanda la existencia de un documento sea
resolución o dictamen fiscal creado y suscrito con firma por el juez o el fiscal
respectivamente, en el que ha quedado inscrito el acto prevaricador, que
será materia de juzgamiento.

Habiendo el legislador señalado cual es el objeto material del delito, el

límite del examen de la prueba solo puede ser el contenido expresado en el
documento dictamen o Resolución; siendo que para se incurra en la
modalidad en comento, el tipo sanciona la trasgresión al texto claro que expreso
de la ley entonces (como se señaló) el dictamen o resolución han de contener
en primer término, la invocación y análisis de una norma o unas normas que
trasgreden el texto de la ley.

Ahora, si por ejemplo, en una resolución se invoca la norma “A” como

fundamento de lo que se resuelve, es ese el límite por el que responde el
investigado en caso de denuncia por delito de prevaricato; el soporte de esta
afirmación es el principio de legalidad penal, que resulta s•io1ado cuando al
magistrado se le denuncia por la trasgresión de una norma distinta a la que
invocada en su resolución, porque esa tarea es parte de la función
jurisdiccional, cuando se produce el conocimiento en grado por la
interposición de un recurso impugnatorio.

-95-
 En el contexto señalado, el Juez Superior en grado examina cual es la norma
correcta que debe aplicarse y si, por ejemplo, la norma “A” no es la que
correspondía puede revocar o nulificar el fallo y aplicando la que estime atinente
o devolviendo los autos para que se emita nuevo procedimiento.

El Ministerio Público (por razón de ley) carece de esa potestad

jurisdiccional, pero en la práctica usa de ella, cuando en sus informes o
Resoluciones (F. N) argumenta (por ejemplo) que el magistrado ha cometido
indistintamente prevaricato, porque al invocar la norma “A” ha trasgredido el
texto claro y expreso de la Norma “b” “c” “z” etc., o por que incurrió en una
omisión, es decir que en lugar de aplicar la norma “A” debió aplicar la norma
“K”.

Lo más concreto es que a partir de ese razonar, se rompe la obligada

relación en derecho, entre antecedente y consecuente, como garantía de un fallo
razonable y coherente que se enmarque en el respeto al Debido Proceso.

Por otro lado, y como comenta Miranda Estrampes respecto a la

probanza, la llamada prueba directa en relación a la prueba indiciaria, ambas
son finalmente indiciarias y la razón de su diferencia estriba en que apuntan a
objetos diversos. Sin embargo, agrega que ambas deben ser producto de
razonamientos inferenciales*"’. De tal forma que aun considerando que la prueba
en el delito de prevaricato es directa, por que se refiere a la existencia de un
elemento material determinado, como es la resolución o dictamen, ambos tienen
que apreciarse a través de la inferencia de su contenido, y ello supone una
relación de causalidad que se rompe, cuando la imputación se postula, no a partir
del examen de la cita legal del magistrado o fiscal, en compulsa con el texto oficial
de la norma, sino a partir de una,

23 MANUEL k4IR ANDA ESTR AMPES, LA PRUEB A EN EL PROCESO PENAL

ACUSATORlO, JURISTA EDITOFiES, LIMA JULIO 2012, PAG 3f›, 37.

-96-
“incluida” por el investigador a mérito de un ejercicio interpretativo, que
impone, sobre la interpretación ejercida en uso exclusivo de la potestad
jurisdiccional por el juez.

Al igual que en otros aspectos, la Fiscalía de la Nación tiene

resoluciones conto la N ‘356-2007-MP. FN que declara infundada la denuncia
en el extremo de Prevaricato, fundándose en que la investigada ordenó una
libertad a mérito de una papeleta de excarcelación, remitida al penal, sin
haber dictado resolución absolutoria. No es prevaricato, porque precisamente
no media resolución y sin ella no hay delito.

De tal forma, sin proponérselo, la Fiscalía de la Nación considera que el

espectro material del delito de prevaricato es la resolución y, por ende, su
contenido. Fuera de ese ámbito no es legal el manejo de la construcción
de la imputación para este tipo penal.

III.11.- LO “EXPRESO” Y LO “CLARO” EN ELDELITO DEPREVA- RICATO

SEGÚN LA DOCTRINA

La doctrina ha definido la palabra “expreso” (en el tipo) como la referencia

a la obligada relación que debe existir para la subsunción, entre la norma
invocada en la resolución o dictamen y el texto de la norma en la ley (en el diario
oficial el peruano). Aunque infre- cuente, esta postura es asumida por la extinta
Fiscal de la Nación Flora Bolívar Arteaga en una ponencia que ella misma calificó,
de las escasas que sobre el tema (delito de prevaricato) ilustran la doctrina nacional,
titulada “Delitos Cometidos En El Ejercicio de la Función Jurisdiccional”, " aquí
señala, en el marco de su explicación sobre los actos materiales del delito de
prevaricato respecto a los miembros del Ministerio Público, que la conducta
implica para estos una

24 Flora A‹1eloida laolívar Arteug °. ( r cit ¡a. 13 7).

-97-
opinión (dictamen) y que el texto expreso de la ley contrariada es
aquel que se invoca como fundamento del dictamen.

A mayor abundamiento v en el mismo sentido puede recogerse la postura

de Reategui Sánchez para quien lo “expreso” se refiere a la ley invocada en el
dictamen2'.

En suma, el magistrado responde por la conducta inexcusable de citar

una norma diciendo de ella lo que su propio texto no dice.

Sobre la contrariedad al texto CLARO de la ley, la mencio- nada

extinta fiscal de la Nación señaló concretamente, en su trabajo (ya citado)
que por ello debía entenderse que: “... es el que no permite más de una
interpretación u opinión”. Sobre el tema y por la concordancia que también
comparto con ambos, estimo ilustrativa la opinión de Fidel Rojas, que
comunico: “La manifiesta contrariedad al texto claro y expreso de la ley
que alude la figura penal de Prevaricato esta contextualizada en aquella
expresión normativa que no requiere en su interpreta- ción otra significación
contenido y alcances, que la simplemente gramatical y que es la le permite
al fiscal y al juez, a sabiendas, desarrollar comportamientos decisorios de
quebrantamiento o de torcimiento de su significado. Texto claro de la ley
es así, aquel que no exige mayor análisis que el de manera natural (en su
entendimiento ordinario gramatical) se desprende, se deriva o infiere de la
frase o palabra utilizada en la ley o norma jurídica que envía así a sus
destinatarios, mensajes comunicativos”. (subrayado nuestro)26.

25 iieategui Sánchez James, Estuditis che Derechti PrLM Parte Especial, Jtirista Edito- res EIRL
Junio 2009 p. 559.
2f3 Rojas Vargas Fi dcl Derecho PCl2dl Práctico ProLcso1 Disciplinario GacCtd JU PídiCa,
Julio 20a 2 pag. 442.

-98-
 De esa forma se llega a una situación “excepcionalmente” grave en la
conducta del magistrado, que lo acerca a lo inescrupuloso, a lo inaudito.
Estos casos están claramente planteados en la ley penal son en realidad
escasos, pero los hay.

Si agregamos a lo dicho, que en su actuación el Ministerio Público, no

pondera la relación antecedente consecuente sobrando el principio de
legalidad, tenemos una “prolífica” lista de denuncias por prevaricato en esta
modalidad, que terminan con la orden de la FN para ser judicializadas.

Lo cierto y preocupante, es entre otras cosas, que el Ministerio Público

llega a estas decisiones “vía interpretación “e invocación de argumentos
legales exógenos al contenido de objeto material del delito. De esa forma se
producen dos cosas: primero, la virtual indefensión del magistrado o fiscal
denunciados, porque quedan librados a la decisión fiscal basada no en la
observancia del contenido del tipo penal, sino en la interpretación de lo que
entienden quiso u omitió decir en la resolución cuestionada, con la ventaja
insuperable de poder decidir invocando cualquier norma del derecho
nacional que le parezca fue violada en su texto, y en veces no solo una sino
mucha normas, a las que se añade algo (ya de cliché) “que han sido
transgredidas en su texto...” Ante tal situación es atinente preguntar:
¿cómo puede afirmarse que se ha trasgredido el texto legal de una
norma que NO FUE CITADA EN EL OBJETO MATERIAL DEL
DELITO? eso es un imposible jurídico y más en el derecho penal.

En esas condiciones las denuncias formalizadas nacen nulas,

muestran además un peligroso y silencioso desvío de las competen- cias del
ente procurador de justicia y una evidente interferencia en las competencias
propias y exclusivas de la función jurisdiccional.

Esto es fácil de apreciar si se revisa las resoluciones de la Fisca-

lía de la Nación, que sumergidas en densas interpretaciones de la

-99-
ley ordinaria y la Constitución, terminan extraviando el verdadero objeto de su
competencia, es decir el establecimiento de indicios de una conducta delictiva
frente a un tipo que contiene de manera clara la forma y circunstancia en que se
considera cometido el delito de prevaricato.

Para terminar, debe quedar claro que es definitivamente incons- titucional

incoar acción penal contra jueces y fiscales argumentando como prueba de la
comisión del delito de prevaricato, las conclu- siones a las que arriban las
Resoluciones de la Fiscalía de la Nación mediante interpretación prejudicial de la
ley, de una ley que no está contenida ni citada en la resolución o dictamen.

Debe aceptarse que el único objeto material del delito del prevaricato es
como se ha dicho, el documento resolución o dictamen fiscal, y que el límite de
apreciación de ambos es su contenido, en razón exacta a las referencias legales
que invoque en ellas el magis- trado. Se trata de un juicio de subsunción directo
entre el hecho y la descripción del tipo y no de subsunción indirecta que empieza
con la interpretación del hecho para después subsumirlo en la norma.

Naturalmente suscrito que es posible probar, la especialísima hipótesis

de trasgresión normativa que responde a la ratio de esta norma con un ejemplo:

J) El juez resuelve amparar un recurso de apelación de una sentencia presentado

fuera de termino (40 Elías de notificada). En la parte legal invoca una norma
de la que dice ampara esa situación irregular postulada por el peticionante
y declara por su mérito, tener por interpuesto el recurso

2) EI afectado denuncia por prevaricato al juez sosteniendo que este en su

resolución ha contrariado el texto claro y expreso de la ley, de manera
intolerable, señalando con el amparo de una copia oficial de la norma
invocada por el juez, que esta no

-100-
 dice lo que de ella ha sostenido el magistrado para perjudicar su derecho.

III.12.- EL ERROR Y EL PREVARICATO

El error resulta, desde una perspectiva general, un acto predic- tible que le
sucede a todo ser humano en determinado momento, el cual por supuesto
no es ajeno a jueces y fiscales. Con este tipo de circunstancias también se convive
en el sistema judicial, en torno al cual sería imposible obviar entre otros, una serie
de circunstancias y condiciones laborales de estos funcionarios, que no muestra
precisamente equilibrio entre el crecimiento de la demanda de tutela judicial y la
atención a los recursos materiales y humanos para lograr un equilibrio sostenible
en la tarea jurisdiccional y en general del sistema de atención ele justicia. Lo
primero es un exponente de continuo y veloz crecimiento y lo segundo, una
expectativa continua.

Definitivamente el error no es una fuente que irrogue la posi- bilidad de

comisión de un acto prevaricante, pues constituye una percepción alterada de
la realidad en la que no hay intencionalidad sabedora y consciente de la
trasgresión expreso de la norma.

Otra visión de contexto en el tema es la Fidel Rojas en la cita a Malem,

que sigue:

“...y es que como bien afirma Jorge Malem Seria, Profesor

de Filosofía del Derecho de la Universidad Poméau de Fabra de
Barcelona << Eu la tarea de tomar decisiones jurisdiccionales,
motivadamente los jueces no están exentos de cometer errores. Hoy
parece que el hecho que los jueces se equivocan es algo
universalmente aceptado en muestra cultura jurídica>>( El Error
Judicial y la Formación de los Jueces. Gecida Barcelona, 2008
pág. 253). No toda violación formal a la legalidad, supone como

-101-
es obvio y humano aceptar incluso en el caso de jueces y fiscales,

comisión de delito” 27.

El error al que nos referimos, es, en el contexto del quehacer

jurisdiccional, una circunstancia producida al momento de resolver. El juez
evalúa los hechos, la ley y el sentido de esta última y tras ese desarrollo
discursivo de obligada coherencia y razonabilidad llega a una decisión, si es
errada por cualquiera de los factores ya mencionados, con excepción de una
intencionalidad manifiesta, evidente, entonces no hay delito. Pero qué pasa
cuando nos enfren- tamos a situaciones (propias de las investigaciones por
delitos de función) en las que llegado el punto de apreciar el presunto dolo
de la conducta imputada, se plantea la hipótesis de Este por inter- pretación; es
decir que el disentimiento, entre la estimación legal del investigador y la del
juzgador, significa para este último (por decisión del primero) que su
interpretación de la ley es dolosa y bajo ese parámetro, presentar la
imputación penal no como producto de la compulsa de lo afirmado por el
juez en la resolución frente a lo

que fluye del texto claro y expreso de la norma invocada, sino como

conclusión de un ejercicio en el que primero, se establece cual es la correcta

interpretación de la ley que corresponde aplicar y segundo, señalar que esa
interpretación no se condice con lo que la ley y su espíritu expresan.

En suma quedamos frente at planteo del acto comisivo preva- ricante

por acción indirecta, es decir, por interpretación de lo que se estima constituye
la violación del texto de la norma, no por lo que contiene el texto de la
resolución respecto de la norma referente, que en estos caso también suele
ser establecida por el investigador fiscal para evaluar ,su trasgresión. La
relación establecida en el artículo 418 del Código Penal entre los supuestos de
la primera figura es directa,

27 Rojas 1'orhas Ficìel (op sit) p. 412.

-102-
la que se pretende plantear a sus espaldas es indirecta, con uso de un factor
intermediario la interpretación de la que echa mano el investigador fiscal para
llegar al establecimiento de la imputación. Con ello también se evidencia en la
práctica una posición funcional de ventaja que la ley no le otorga al investigador,
cuando termina primero interpretando lo que el magistrado quiso decir en su reso-
lución y segundo seleccionando fuera del contenido de la resolu- cion la norma o
normas o lo que entiende como tales (precedentes vinculantes del T. C) que a
su entender se han trasgredido.

Resoluciones de la Fiscalía de la Nación como la N° 952-2010- MP-FN

resultan ilustrativas de lo expresado y en tal sentido es útil reseñarlas de manera
breve. Este pronunciamiento es importante puesto que se da a partir de un
cuestionamiento a lo resuelto por instancia inferior, la Fiscalía Suprema de Control
Interno del Ministerio Público que según se relata textualmente: “...resolvió
desestimar la denuncia concluyendo que los investigados no habían actuado con
dolo sino en error al entender que la sentencia del Tribunal Cons- titucional no

tenía efectos retroactivos ...”2 (subrayado nuestro).

La sentencia de vista dictada por los magistrados integrantes de la Sala

Mixta Descentralizada de Chota revocó Ia recurrida que declaró infundada la
demanda a de amparo para que se implicasen los artículos 38 y 39 de la ley 27153
y reformándola la declara fundada disponiendo se implique desde su entrada en
vigencia hasta la fecha de publicación de la sentencia TC en el expediente 09-200s
-AI. Este fallo elevado en consulta no es aprobado por la Corte Suprema de
Justicia que lo declare nulo señalando: “...que se trata de casos que ya han
sido precisados y aclarados (por el Tribunal Constitucio- nal) por lo que resulta
inútil activar la función jurisdiccional del

25 Resolucir5n N" 952-2t)) 0-MP-FN dc lä ÛİSCdÏld the lu Na(’iön publiLada el

28-09-2008 en r1 Diario Oficíal El Pr•ruano.

-103-
Estado para demandar se declare la inaplicación de normas que han sido
declaradas constitucionales, esto los artículos 38 39 de la ley 27135”.

La Fiscalía de la Nación determina que los investigados no estaban

habilitados para ejercer control difuso; también, que desco- nocen la
constitucionalidad de las normas en cuestión, que se apor- tan de un
precedente vinculante y a partir de ello se establece que se ha trasgredido
normas como el artículo 138 de la Constitución y los artículos VI y VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Un cuestionamiento al criterio interpretativo versado en ejerci- cio de la

función jurisdiccional por parte de los jueces denunciados mediante una
interpretación propia, respetable pero incompetente para imponerse a la judicial
en esta vio( pre jurisdiccional-adminis- trativa) es el punto de partida de la
imputación fiscal, que continúa con la subsunción en las normas (no citadas)
que también para el caso, estima unilateralmente trasgredidas en su texto claro y
expreso, el investigador fiscal. En todo esto cabe recordar por enésima vez que el
tipo exige tina relación directa de carácter causal entre sus elementos, para el
caso de la resolución judicial cuestionada, entre la invocación de la norma y lo
que dice el magistrado de ella frente a lo que esa norma sanciona en su texto
expreso y claro. Si se cues- tiona la posibilidad del error solo basándose en una
interpretación que si se estima adecuada respecto de la aplicación retroactivo
de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, se comete un doble,
equívoco, primero: oponer la interpretación de una norma a su texto y segundo
equiparar al rango de ley a un precedente vinculante, ambas situaciones ajenas al
sentido expreso de los presupuestos de esta primera figura de prevaricato en el
artículo 418 del Código Penal

-104-
III.13.- PRONUNCIAMIENTOS CONTRADICTORIOS SOBRE

LA CALIFICACIÓN DE HECHOS, COMO DELITO DE

A inicios del año 20051a investigación 04-02 por delito de preva- ricato
culmina con la expedición de la Resolución 1868-2005-MP-FN que decide el
ejercicio de la acción penal coma el fiscal interviniente, y la orden de investigar a
los dos jueces también intervinientes en la instrucción N° 322-2002-JML por
delito contra la salud lesiones leves en la que el imputado fue condenado a 4 años
de pena privativa de la libertad suspendida. Se imputa, la formalización de
denuncia penal cuando según el certificado médico legal (8x1 0) los hechos
configuraban faltas coma la persona y no delito (sin considerarse su intensidad ni
el grado de parentesco, concubinato entre los sujetos).

El segundo pronunciamiento se produce con motivo del evento

internacional “Jornadas Igualdad y Derecho” desarrollado en Madrid el 8 de marzo
2006. En esa ocasión y representando al Perú, la entonces Fiscal de la Nación
presenta la ponencia “EL DERECHO PENAL PERUANO FRENTE A LA
VIOLENCIA FAMLIAR” en Ía
que ilustra la posición del país en relación a ese tema, afirmando que los
miembros del Ministerio Público están obligados a la defensa de la mujer y el
menor, añadiendo que en los casos de agresión en los que medie una relación
familiar según los términos del artículo dos de la ley 26260, se aplica el
agravante que en ese sentido y en ese momento, contenía el artículo 44’1 del

Código Penal debiendo considerarse la acción como delito de lesiones29.

Sostener una obligación funcional como la de la protección penal ante la

evidencia de parentesco en los casos de violencia

29 PM g. Web dcl Ministerio PubliLo“JOTfldcJds IgualcJd d y Derecho” lvfd cJrid cl 8 cic

Mdrzo 200f›. “EL DERECI IO PENAL PERUANO FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMLIAR Flora Ac)e1aido Bolivar Arteaga.

-105-
familiar, es algo que comparto a plenitud sin embargo la experien- cia interna
tendría espacio para mostrar un proceder distinto, en el que finalmente se
benefició al agresor, desnaturalizando el sentido tuitivo de la norma.

La compulsa de estos eventos es útil en cuanto muestra matiz distinto,

de una posición contradicha en torno a1 delito en estudio, pues se habrá
apreciado que finalmente se termina penalizando una conducta atípica, como
prevaricato, cuando a nivel internacional se postula lo contrario.

III.14.- EL TITULAR DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN EL CONTEXTO DE

LA INVESTIGACIÓN PRE Y JUDICIAL DEL DELITO DE PREVARICATO

El articulo 418 CP planteo una hipótesis de relación vinculante al texto de una

norma, a través de lo que dice de ella el operador de justicia que la invoca para
resolved y lo que de manera oficial esta consignado en su texto (primer
supuesto). La conducta típica se produce cuando se verifica materialmente la
discrepancia dolosa respecto del texto oficial de la norma.

Para llegar a la verificación del delito de prevaricato y la probabilidad de

una pena, privativa de la libertad, se pasa por dos etapas de investigación la
prejudicial, en este caso a cargo de la Fiscalía Suprema De Control Interno del
Ministerio Público y la judicial, en estos casos a cargo de un órgano de segunda
instancia que en su interior designa al juez superior instructor y completa el
Colegiado, para efectos de actuar como segunda instancia con el llamado por
ley. Sobre esto último es útil agregar que, a partir de la aplicación del nuevo
Código Procesal Penal, se modifica el procedimiento, señalándose que el
presidente de la Corte Superior designa al Juez Superior encargado de la
Inves-

-106-
 tigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial encargada del juzgamiento,
procediendo contra su fallo, recurso de apelación que es resuelto por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justi- cia de la República. A pesar de que el
planteo del supuesto en comento, no ofrece semánticamente hablando
ningún problema de entendimiento, la doctrina lo ha vinculado de alguna
manera con el tema de la interpretación, exponiéndose que cuando se refiere
la contrariedad al texto claro de la ley se está hablando de un texto que no
requiere de interpretación. Es importante la referencia, de cara a lo que ha
resulta do ser en los últimos años, el contenido de gran parte de las
resoluciones fiscales (F. N) en relación a la competencia funcional
interpretativa de la ley; puede asegurarse sin riesgo, que repetidamente se
ha acudido al tema netamente jurisdiccional de la interpretación normativa
para fundamentar la decisión de promover el ejercicio de la acción penal a
través de densos análisis jurídicos que buscan demostrar vía interpretación
normativa, que la interpretación normativa (vale la redundancia) del juez en lo
resuelto es contra- ria al texto expreso y claro de la ley.

Así arribamos finalmente a esta especie de multi dimensión conceptual en

el tema de la interpretación, respecto al delito de Preva- ricato, que es
impostergable dilucidar con objetividad que trasunte en un manejo cabal y
razonable en la investigación y juzgamiento de este ilícito.

La Real Academia define el vocablo como la explicación del sentido de una

cosa, sobre todo el de textos faltos de claridad, mien- tras que en relación
a1“interprete” es definido como la persona que interpreta.

30 OU a no Prd Ltico DiLci onu ri o de td Le ngu a Es paúola - Ocean o Gru po Edi to-
rial pãy. 435.

-107-
 La interpretación es básicamente un mecanismo de razón, que permite
saciar la también básica necesidad, de comprender el sentirlo de las cosas. A nivel
jurídico existe todo un desarrollo doctrinal sobre este instituto desde diferentes
ángulos.

Para fines de esta postura es necesario (a criterio del autor) señalar la

importancia de relacionar el tema de la interpretación, con el del interpretador
incidiendo en establecer la titularidad de este último respecto del segmento de esta
actividad en el que interviene, sin prescripción de la ley o por regulación expresa de
esta.

En el contexto descrito puede atenderse de manera general y

relacionada al tenía normativo, atender a los elementos de una clasificación
según el interprete

a). - LA INTERPRETACIÓN AUTENTICA que realiza la autoridad con atribución

para dictar la norma, caso del Legislativo.

b). - LA INTERPRETACIÓN JUREPRUDENCIAL, que es aquella

que realizan los jueces en el ejercicio de la potestad jurisdic- cional.

c). - LA INTERPRETACIÓN DOCTRINAL, corresponde a la que realizan los

estudiosos del derecho y tiene en valor puramente académico.

Aunque no comprendida en este tipo de clasificación creo que debe

mencionarse como potestad de interpretación normativa, la que la Constitución
vigente sanciona conto un derecho ciudadano de cuestionar críticamente los
fallos jurisdiccionales.

La Constitución y la ley ordinaria han definido con claridad el tema de la

interpretación en la actividad de la administración de justicia, confiriéndole una
función esencial a través de la cual el juez cumple con la misión de resolver
conflictos de intereses con cargo final del mantenimiento de la paz social.

-108-
 La jurisprudencia constitucional también se ha referido al tema en la
sentencia recaída en el expediente 005-2005-PI/TC, en los siguientes
términos: “25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos
cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, y el
Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que debe resolver).
Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes
especializados de esta sean los jueces ordinarios...”'1

El juez para aplicar la ley tiene que interpretarla y se prové mecanismos

que garantizan en vía de la doble instancia, que se revisen los fundamentos de la
interpretación de los preceptos legales que se invocaron en el fallo primero.

En esa activad las partes esbozan también en el seno del proceso, a

través de sus defensores técnicos, planteamientos cuestionando o avalando los
criterios interpretativos del juzgador cuando se recurre lo resuelto. Otro
interviniente probable en estos casos, resuelta ser el Ministerio Público Cuando
por ejemplo apela un fallo que se dicta contra lo opinado por sus miembros. Es
común que se cuestione una errado interpretación u aplicación de la ley, que
finalmente se zanja v resuelve en el fallo de grado.

Esta relación de razonable trámite que gobierna el día a día de la actividad

jurisdiccional, se trastoca frente al tema de la investi- gación v juzgamiento del
delito de prevaricato, porque la realidad muestra una situación especial en la que
el tema de la interpretación resulta ser el punto neurálgico. Planteemos el
problema con una interrogante:

3J Cesar Laiida Arroyo “Teoría t4c la Constitución y Principios de Inter{ rctaLión

Comstituriora1“, Pal‹:stra Editores SAC ¡Prim era eclici6n ¡›. 3 44.

108-
 ¿Cuál es respecto a la interpretación normativa, la competencia del Ministerio
Público en el proceso discursivo cuyo paso final es la decisión escrita de promover
la acción penal por delito de prevaricato?

La doctrina y la experiencia no le encuentra un lugar dentro de la

clasificación, no está ni en la jurisprudencial la doctrinal o la popular.

Sin embargo, hay varios factores que coadyuvarán a un enten- dimiento y

absolución de la pregunta.

3.- La competencia fiscal para apelar las decisiones judiciales que estiman
erradas por defecto en la interpretación aplicación de la ley civil como
penal vía recurso de apelación nulidad o en los procesos de casación.
Reconociendo que este tipo de cues- tionamientos corresponde a la vía
ordinaria en los procesos jurisdiccionales.

2.- Resoluciones de la Fiscalía de la Nación:

2.1.- la Res 1709-2008-MP-FN (no publicada en el diario oficial) del 19 de

Diciembre 2008 Que declara no ha lugar el ejercicio de la acción penal contra
dos jueces especializados por delito de prevaricato, amparándose en que el
ejercicio de la función interpretativa de la ley, que expresa el juez en su
resolución, no configura delito de prevaricato y m5s bien corresponde
exclusivamente al trámite de la instancia ordinaria mediante la interposición
de recursos impugnatorios como el de apelación.

Para el caso del primer magistrado, en et sentido de que la discrepancia

con el fiscal, no sobre la evidencia de la comisión del delito, sino en cuanto a
la calificación de la figura penal que correspondía, no expreso indicio alguno
de contradicción al texto de la norma. En cuanto al otro magistrado, en el
sentido de que el ejercicio de la función jurisdiccional, expresando una
valoración en contrario a los

-109-
antecedentes en el proceso, tampoco es indicio de contradicción a la norma ya que
como glosa la resolución refiriéndose a las actuacio- nes de ambos:
“...encuentra amparo en una facultad discrecional de calificación que para el
caso concreto les otorgaba la propia ley, con independencia de la corrección
jurídica de la posición asumida, la cual sólo es susceptible de evaluarse en
grado por el Superior Jerárquico en virtud de los mecanismos impugnatorios
que reconoce la ley, mas no en sede penal”' 2.

2.2.- La Disposición de la Fiscalía de la Nación en el expe- diente 40-

2008-ODCI ICA-CAÑETE de fecha 08 de Febrero 2011 (no publicada en el
Diario Oficial) que declara NO HA LUGAR a promover acción penal por delito de
prevaricato contra el magistrado de primera instancia señalando que el tema del
cuestionamiento de la actividad valorativa de los hechos y pruebas en contrario
no corresponde a la pertinencia de ser judicializado conto delito de prevaricato.

El punto V ne Análisis y evaluación, señala afirmativamente que la función

jurisdiccional consiste básicamente en una actividad de interpretación de la norma
por el magistrado a base de criterios jurídicos, para decidir su aplicabilidad o
inaplicabilidad, recu- rriendo a la sana crítica, al criterio de conciencia,
agregándose que tal exclusividad est5 garantizada en el inciso dos del arúculo
dos de la Constitución Política del Estado y refiriéndose a los fundamen- tos clel
fallo se señala que: “.. .no son irracionales o extravagantes, conto se ha
sostenido en la denuncia, sino que son resultado de del análisis y apreciación
jurídica sobre los alcances y consecuencias de lo resuelto en una sentencia
firme; por consiguiente la corrección o incorrección de su criterio jurisdiccional, no
corresponde ser debatido

32 Resolucir5n )709-2008-Mr-rN de i«ha 19-J 2-2005, 44O ÇUÍ8Í1Ld tÍé1 On Ol diáTio

Ofii ia1 el Peruano.

-110-
en una investigación conto la presente, sino en las instancias supe- riores del
propio órgano jurisdiccional, vía medios impugnatorios que la ley establece”.

En suma, se colige de esta disposición, el criterio fiscal en el sentido de

que el ejercicio de la función jurisdiccional mediante la interpretación de la ley no
configura delito de prevaricato, v que una circunstancia de tal naturaleza debe ser
salvada mediante el trámite de la jurisdicción penal ordinaria.

3.- La sentencia de primera instancia (firme) recaída en la causa 892-2006 de

fecha 26 de Julio 2007, que conclena al magistrado por delito de prevaricato,
contiene importantes disquisiciones respecto al tema de la interpretación de
la norma en el contexto del delito que se instruyó, señalando el juzgador
que la inter- pretación de la ley por el juez no es prevaricato. En precisión,
el juzgador apuntn varias circunstancias de atipicidad respecto al delito de
Prevaricato: el ejercicio del control difuso, la inter- pretación normativa dentro
de los parámetros establecidos, y el equívoco cometido por una errónea
interpretación de la norma o por ignorancia de la ley. Agrega que de darse
el caso de la prevalencia de una interpretación contraria a la del juez, cual-
quier resolución judicial revocada, conllevaría al juzgamiento del
magistrado por delito de prevaricato, lo que contradice el principio de la
independencia en el ejercicio de la función juris- diccional. Se finaliza
afirmando que en este delito se sanciona la intención daitosa para burlar el
sentido de la norma jurídica.

En conclusión considero, respondiendo la interrogante, que es un trámite

contra legen el de investigar los delitos de función como el prevaricato a través
de la form mación de interpretacione,s de diversos institutos jurídicos (según el
tema de la denuncia) que se oponen como las correctas frente, a las que se
glosan en la resolución

-111-
judicial o dictamen fiscal que se cuestiona y sólo por la diferencia entre ambas
asumir, que la del investigador es la correcta y la del juez prevaricante.

Nótese que hasta aquí, el examen ne la contrariedacl al texto claro y

expreso de la ley se plantea como producto de una inferen- cia no frente al texto
de la norma, sino frente a la conclusión que deviene de la interpretación de ese
texto por el investigador fiscal. Es lógico decir que una actividad así desarrollada
desnaturaliza el tratamiento de la investigación y su ratio.

En suma el fiscal no puede asumir así, el examen che los cargos de la

denuncia en estos casos, que por raro que parezca, aparecen más claros y
concretos en su hipótesis legal, que los que se hacen para muchos otros de los
tipos penales excluidos de este procesamiento.
¿Contraste vinculante?, tal vez, para los que tienen cercanía con la

actividad fiscal en el rubro penal y aprecien que las denuncias forma- lizadas no
tienen en sus textos las densas formulaciones dogmáticas que si contienen las que
corresponden a los delitos de función, menos aun figuran en las resoluciones
previas, que de acuerdo a ley deben precederlas, decidiendo por el ejercicio de
la acción penal.

Orientar de este forma la investigación, significa de cara a la posibilidad de

que se abra instrucción, que cuando el juez enfrente el juzgamiento de los
hechos que presuntamente configuran la conducta prevaricadora, tenga que
pronunciarse sobre una conducta inducida a partir de la interpretación fiscal, sobre
la interpretación del juez en el fallO CtiPStionado lo que lógicamente debiera
decantar en una resolución de no ha lugar, digo debiera, por que no se hace así,
lo cual no resulta para nada asombroso si tenemos en cuenta que en casos
expresos, como el de presentar una denuncia fiscal como elemento material de
prevaricato cuando el tipo penal lo excluye totalmente, es aceptarlo en veces por
los ófganos jurisdiccionales de

-112-
juzgamiento (salas superiores) con perjuicio, siempre, del debido proceso y el
derecho del magistrado.

La entrelínea de esta lectura, es que se termina invadiendo la

competencia, judicial de la independencia en la motivación de los fallos, que
parte de la interpretación jurisdiccional de la ley, c uestionándose primero, sin
competencia funcional para ello, y segundo, fuera del marco legalmente
establecido que prevé que el procurador de justicia pueda hacerlo, vía recurso
impugnatorio en el proceso ordinario.

En doctrina nacional es sugerente el título que plantea Reáte- gui en su

estudio sobre el delito prevaricato en su obra ya citada Derecho Penal Parte
Especial: “2. 4. 1. b El delito de prevaricato y el límite de la interpretación”3*.
Este autor nacional enfoca el tema de la interpretación relacionada con el delito
de prevaricato present5ndola como el hito divisor que se posa en una
resolución para escanear sus fundamentos desde lo que denomina un ángulo
normal del ejercicio interpretativo de la norma, fuera del cual se configura el
delito de prevaricato. Precisando su explicación agrega que cuando la ley no es
clara (permite varias interpretaciones) el juez no prevarica al aplicarla,
contrariu sensu cuando la ley es

ñ? Fieategui oP rit ¡,á¿. 5L›S, 'i6-t “...El neto prevaríraclor ent neutra su límite en tocio ac¡uellti que
si¿niííque ¡Por parte del magistrado- el Pjrrcitio normal de la üiter- r retat it5n. Totlti aquello
quP t diga entre lt›s límites ttP la “iiiter r retat it5n che la lPy” está fuera ble 1s figura de1 }
revarit”dtt›, exc’1uyúnclose así 1s posibílitlatl th preva-
rit’aciún sobre la base de algrún o ›rec’e¿ to insr›s ›echa‹lo de ‹derecho. Es clecír que
llenando la ley no es t’1ara, c’uanclo ella permite interpretaciones -salvo caso che

”. „restringe severamente las fat’ii1tadt›s de íiiter{are(ai;ion literal, pues sant’iond penalmente

aquel1r›s actos me los jueces (y fiscales) que se apau‹i tlel texto “el texto› es el límite mas
ret’onocib1e etc lu interpretaráón. Sin embargo si el operador mues- trd com o el texto
acomite varias iiitrrpretdc iones pcrdrrü la condición de cldridad, m omcnto por demás

-113-
o{aortuno para iniciar cl trd1›djo inter{ rotativo propiamente

-114-
clara, es decir no ad mite varias interpretaciones, estamos frente a un acto
típico prevaricador.

Coincidiendo en lo básico con el autor, pienso que el trata- miento del tema
termina sin alcanzar la propuesta de su intitulación, puesto que se pronuncia en
torno a la interpretación desde un punto de vista interno de análisis del objeto del
delito, es decir la resolu- ción o dictamen, mas no de contexto, para responder si
ese análisis interpretativo de lo ya interpretado por el juez, corresponde a la
competencia fiscal o jurisdiccional. sostenemos que es a esta última.

La Ilustración de su posición con una cita jurisprudencial permite

apreciar enfoques del tema desde otros ángulos: “... se ha comprobado la
comisión del delito de prevaricato, así como la responsabilidad penal del
procesado, quien en su calidad de juez suplente del Tercer Juzgado penal
de Lima en forma consciente y voluntaria expidió en forma indebida y en
discrepancia con lo opinado por el Ministerio Público, resolución favorable
para el otorgamiento del beneficios de libertad provisional, sin antes
pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal
provincial y la medida de coerción personal que correspon- día,
transgrediéndose lo preceptuado por los arts. 77 del Código de
Procedimientos Penales y 182 y 183 del Código Procesal Penal al no existir
nuevos elementos de prueba que permitan prever una menor responsabilidad
del procesado y el cumplimiento del pago de la caución obligación que recién
se cumplió luego de tres días de oficiada su excarcelación”.

Nótese la fragilidad con la que puede desnaturalizarse el trámite de la

investigación de este tipo de delitos. En efecto, resulta apreciable que en este caso,
se ha configurado la incriminación a partir de una omisión, de un no hacer, que
es ajeno a los elementos del tipo penal del artículo 4J8 del Código Sustantivo,
que sanciona sin ninguna

-115-
duda at prevaricato como un delito cometido por comisión, no por omisión.
Hierros como este son producto de una falta de visión contextuada en el tema de
la investigación y juzgamiento de este delito y dentro de ello, del desconocimiento
en la observancia de las competencias y límites de cada ente interviniente, con
referencia a la interpretación normativa como sustancia de la función jurisdiccional.

Como se señaló ya, entonces, el carácter de excepcionalidad en el acto

que configura delito de prevaricato no encaja con el sentido y enfoque que aplica
el Ministerio Público en su investigación, su desencuentro es (otra vez) la
inobservancia del Debido Proceso.

III. 15.- PREVARICATO Y DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRU-

DENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sin escapar al contexto en torno a la poca información sobre el delito de

Prevaricato en medios jurisdiccionales, encontramos que el Tribunal
Constitucional ha tenido en alguno de sus fallos importantes criterios de
reflexión en este tema, concretamente en la sentencia de fecha 20 de enero
2010 recaída en el expediente N°1321-2010-PA/TC.

Es ineludible comenzar por una síntesis (apretada) de los hechos, para orientar los
alcances a exponerse en torno a1 delito en estudio. Se inicia con una demanda del
beneficiario contra su ex conviviente por alimentos en razón de solidaridad, por no
contar con trabajo como abogado, por la competencia profesional. El Juzgado de
Paz Letrado rechaza la demanda, desestimando la exoneración de pago de tasa
judicial v cédulas de notificación solicitada por el actor, quien a raíz de ello
denuncia a la magistrada por delito de prevaricato. El órgano de control del
Ministerio Público desestima la denuncia, y en esta decisión, eI denunciante
encuentra vulneración at Debido Proceso por indebido motivación, razones por
las que interpone demanda
de Acción de Amparo peticionando: que se restituya el derecho a obtener una
resolución fundada en derecho y que se declare fundada su denuncia penal por
Prevaricato. La cual es declarada infundada en primera Instancia, apelada y
resuelta en segunda instância por resolución que confirma la recurrida. El
Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional resuelve declarar
FUNDADA la demanda y nula la resolución fiscal que se pronunció declarando
Infundada la denuncia penal.

El planteo inicial del Tribunal Constitucional es por constatar si se ha

vulnerado el Debido Proceso v la igualdad, vía: “... uria interpretación de la
ley que discrepa de manera abierta del tenor literal de ella. ” y además por
una indebida motivación, “... o si por el contrario la interpretación realizada
por la fiscalía se ajusta al texto expreso de la ley”.

Al avocarse en particular al examen de la resolución fiscal N°669-2007-

MP-FN del 20 de Junio 2007, pondera su argumento principal que se basa en
que no puede sef prevaricato sino un acto de jurisdicción, la decisión de la juez de
paz de rechazar la demanda por falta de presentación de tasa judicial y cédula
de notificación, ello no trasgrede el art 24 de la LOPJ por que dicha norma además
de no tener carácter imperativo admite posibilidades de interpre- tación en estos
casos.

Finalmente en el numeral 7el Colegiado expone la argumento- ción del fallo,

concluyendo que contrarianiente a lo sostenido en la resolución fiscal, la Juez de
Paz sí infringiõ el artículo 24 de la LOPJ, ya que la interpretación que el órgano
fiscal de control hace sobre la mencionada norma resulta arbitraria(art. 24
LOPJ). Se agrega por último, que otro hierro de la resolución el texto literal de ésta,
es que no muestra que se trate ele una norma dispositiva o discrecional, sino por
el contrario es una de carácter imperativo. y establece que: “lu

-116-
ndministrnción de Justicia coitii“fn es grntuita, en foJas sus especin- lidndes
instniicins y ninnifestncioties, pnrn lois personas de escasos recursos
econrnnieos y se necede n ella en In fontm previsto por la ley. “ Agrega
además, que la resolución omite pronunciarse sobre lo dispuesto por el artículo
562 del Código Procesal Civil que señala “el demandante se encuentra
exonerado del pago de tasa judiciales siempre que el monto de la pensión
alimenticia demandada no exceda de veinte (20) unidades de referencia
Procesal”. Se precisa que estos son los fundamentos jurídicos glosados por el
acciónate en su denuncia y que la fiscalía no ha contestado la pretensión penal
vulnerando el clebido proceso en lo atinente a la motis•ación, por ello la fiscalía debe
emitir nueva resolución basada en razones objetivas que plantea el caso y no en
virtud de prejuicios sociales.

Al declarar fundada la demanda de amparo precisando la nulidad de la

resolución fiscal de no ha lugar a formalizar denuncia por delito de Prevaricato y
ordenar que se expida nuevamente, el Tribunal Constitucional declara que se
dio: “una interpretación de la ley que discrepa de manera abierta del tenor literal
de ella” así el, órgano de control constitucional asume las siguiente postura:

La comisión de delito de prevaricato se materializa por inter- pretación

discrepante del tenor literal de la norma, en la resolución (se entiende ).

El contexto que supone esta posición nos lleva al escenario de 1í1

fOflTtalización de denuncia por la apreciación de una vía indirecta (la
interpretación) situación que no prescribe la norma penal por una razón sustantiva,
el respeto al principio de legalidad, la ley establece por el contrario, un vínculo
directo entre lo que el magistrado dice de la norma y lo que esta señala en su texto
oficial. la voluntad legis- lativa se manifiesta en ese sentirlo, cuando apunta a
la literalidad de la norma en el primer supuesto del acto prevaricante “el juez
o

-117-
el fiscal que dicta resolución o emite dictamen manifiestamente contrarios al
texto expresó y claro de la ley. ”En este contexto La interpretnciÓn
jurisdiccional que sustentó el fallo del juez de paz es materia de tina
reinterpretación por el fiscal en la ins•estigación y finalmente esa resulta ser la
circunstancia fáctica que califica el Tribunal ConstiRcional para establecer la
existencia o no de indicios del delito de prevaricato limitándose a expresar en la
practica, que la formalización de denuncia es nula por que la interpretación de lo
interpretado por el juez, contraria el texto de la norma. Esta postura no se condice
con el sentido de excepcionalidad de la conducta fáctica en el primer apartado
del artículo 418 del Código Penal, en torno a la literalidad, conto límite
precisamente frente a la actividad interpretativa. Es ilustrativa al respecto, la cita
que sigue, tomada de un trabajo del doctor León Pastor:

“4. LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

4.1 Textualidad de la norma

Uno de los límites más claramente establecidos para la interpretación

normativa es el propio texto a ser interpretado. Los límites están fijados por las
posibilidades significativas de cada expresión y lo que resulte de la “fusión”
de ellas de acuerdo a las relaciones sintácticas que establezcan. Ello nos
recuerda el texto de la primera modalidad del tipo penal prevaricato regulado
por nuestro ordenamiento penal, según una interpretación a contra- rio de
dicho texto, el juez no puede dictar resolución que vaya en contra del sentido
“expreso y claro de la ley”. El texto es el límite más reconocible de la
interpretación. Sin embargo, si el operador
muestra cómo el texto admite varias interpretaciones, perderá su condición de

rrg
“cl aridad momento por demás oportuno para iniciar

el trabajo interpretativo propiamente metódico.

 Algunos intérpretes preferirán basar sus interpretaciones sólo en las
referencias textuales encontradas en la redacción de las normas, orientados
por un modelo interpretativo objetivo. Otros, en cambio, intentarán rastrear la
intención del legislador, la que no se encuentre en el texto sino en los
trabajos preparatorios de la versión final de la norma. Sea como fuere,
parece inevitable no dejar de considerar el texto, y no traicionarlo con
interpretaciones antojadizas, volátiles o díscolas”".

Sin embargo no sólo esta postura asumida merced al Fallo del Tribunal
Constitucional, tiene connotación en el tema que comenta- mos. Recordemos que el
Tribunal Constitucional expresa, como la segunda opción sobre la que podría
pronunciarse, que la interpre- tación realizada por la fiscalía se ajnstase al texto
expreso de la ley, en ese supuesto no se habría trasgredido con la resolución
fiscal, el debido proceso, coligiéndose que en tal caso se habría desestimado la
Acción de Amparo.

Como en el caso que antecede, se valida desde otra circunstancia (posible) la

interpretación fiscal como medio idóneo para decidir si la interpretación
jurisdiccional, en una resolución, viola o trasgrede el texto expreso de la ley, lo cual
excede en nuestra opinión el sentido de una norma ordinaria como el artículo 418
del C. P. y el marco de la competencia fiscal que en este caso tiene como límite
precisamente a la interpretación.

III.16.- PREVARICATO POR EMITIR JUICIOS DE VALOR

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de La

Repéiblica, en su sentencia del veinticinco de enero doce recaída en el
expediente 13-2002, absuelve a la ex magistrado Alniinda

N RiLarcio Lcr5e P‹istor LL. M “So1›rc la Irttcr{ rctaCúÓn Jurídica“ Re vistd N“4 Acadc-

-119-
 Lopez Pizarro, de los cargos sustentados en 1s requisitoria fiscal por
presunto delito de prevaricato que fundan la imputación en el hecho de que la
juez expresa en la sentencia un juicio de valor que no correspondía. Es importante
detenerse en las consideraciones del Tribunal acerca de lo que refiere sobre los
términos de la delimitación de los cargos por parte del Ministerio Publico que a
continuación se describen en forma literal: “Sobre el tema del prevaricato
debe dividirse alrededor de las intervenciones prevaricantes, la primera de
ellas sobre el caso Baruch Ivcher, en la que fue Directora de Debates y
ponente de la sentencia del veintidós de setiembre de mil novecientos
noventa y ocho, en la que se hizo tesetva del proceso sobre la supuesta
realización de actividades delictivas por parte del señor Baruc Ivcher; esto
ha llevado a que no se de la absolución en ausencia, que es una de las
posibilidades que esta- blece el ordenamiento jurídico, sino justamente la
reserva. Sobre los actos delictivos que ameritaron la reserva del proceso, la
Corte Interamericana mediante resolución del veintiuno de noviembre de dos
mil, estableció que se trataba de actos de hostilización por ser el seiior Ivcher
un enemigo político; por esta razón determino que debían cesar estos actos
de hostilización y vulneración de sus derechos, por lo tanto, lo que hubiese
correspondido era no emitir
D

La sala señalaría respecto a lo dicho, lo siguiente:

“Siendo esto así, los juicios de valor que habría expresado la

encausada López Pizarro en las resoluciones que reservó el juzgamiento
contra Barnch Ivcher y Mur Campoverde, y sobre cuya base no se
procedió a lo que correspondía de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la
justicia, esto es, sus absoluciones - según la tesis del fiscal-, no son
constitutivos del delito de prevaricato, previsto en el artículo cuatrocientos
dieciocho del Código Penal, pues los argumentos jurídicos que se califican
de juicios de valor no

-120-
son e iparables ala cita de hechos falsos y constituyen el funda- mento de la
decisión de reservar el juzgamiento respecto de los ausentes de conformidad
con lo dispuesto en el aróculo trescientos veintiuno del Código de
Procedimientos Penales; es decir, se trata de un acto emitido dentro de la
facultad discrecional, y no existe ningún indicador - mucho menos se
encuentra probado- de que en su decisión se haya dejado influenciar, real o
aparentemente, por factores ajenos al derecho mismo...”. " Subrayado
nuestro. Resulta claro finalmente, que la expresión de juicios de valor en una
resolución judicial no califica demo de los supuestos materiales del delito de
prevaricato por el contrario corresponde( en este caso), a un acto producido dentro
de los límites de la facultad discrecional propia del ejercicio de la función
jurisdiccional conforme ha sancio- nado el máximo tribunal de justicia en esta
oportunidad.

III.17.-EL PROYECTO DE LEY 1931-2012-CR SOBRE LA AMPLIA- CIÓN

DE SUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DEL
DELITO DE PREVARICATO

El 13 de Febrero 2013 se recepciona en el área de trámite

documentario el proyecto de ley intitulado, cuyo autor es el congre- sista
Amado Romero, que postula la ampliación de los supuestos
actuales del tipo penal del artículo 418 del C. P. para el caso de los
miembros del klinisterio Público, incluyendo en el texto actual a
disposiciones y requerimientos que estos emiten en virtud de las nuevas
competencias funcionales que sena1a en la etapa de la investigación
preparatoria el Código Procesal Penal Es importante examinar de la
exposición de motivos, la preocupación por estable- cer prioritariamente si el
dictamen se equipara a una disposición o requerimiento, se sostiene que la
disposición es expedida por el fiscal

-121-
para pronunciarse o decidir un asunto en la fase de investigación preliminar o
preparatoria. Mientras del requerimiento se dice, es el medio por el que el fiscal
solicita autorización para realizar un acto procesal. Desde esta perspectiva y en
observancia del principio de legalidad penal se concluye que el fiscal no
puede ser sancionado a partir de la expedición de estos actos, que se coligen
diferentes al de la expedición de un dictamen fiscal, que responde al marco
del Código de Procedimientos Penales de 940, por ello y por la impo-
sibilidad de usar la analogía.

Esta iniciativa resulta ser una preocupaciôn actual y a la vez un reflejo

político en torno al tenta del delito de prevaricato, que fluye al parecer, de cara a lo
que ya es la aplicaciõn del Código Procesal Penal, particularmente en relación a
los nuevos roles que asunie el Ministerio Público en la Investigación
preparatoria. A partir de la desaparición del dictamen fiscal en los procesos
penales y la adscrip- ción a nuevas formas de los actos funcionales que
practican en la fOrma de clisposiciones, requerimientos y providencias, lo que hace
necesario que el aróculo 4’18 del C, P amplié sus supuestos en los siguiente
términos: “El juez o el fiscal que dicta resolución o onife dictamen disposición
o requeriniiento manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o
cita pruebas inexistentes, o se apoya en leyes snpuesta...”.

Este proyecto propone ampliar los supuestos de la conduct’a sanciona da

en el tipo penal, en mi opinión, al campo adminis- tratiUo, que es al que
corresponden todas aquellas disposicio- nes o decisiones que autónom
amente p neda tomar el fiscal en el ám bito de su competencia funcional,
Lo que implica por ejem plo, q ue las providenci as de La Fiscalía de La Nac
ión decidiendo el ejercicio de la acción penal, en el marco de las
investigaciones por delito de función a cargo de la FSCI, que ya se van
adecuanclo y tomando forma expreso de disposto iÓJi

-122-
en sus pronunciamientos (caso del N°40-2008) también esta rá sujeta a
cuestionarse como clelito de prevaricato, lo que en la práctica deriva en la
potestad otorgada a quien se considera se agraviado con la clisposición del
ejercicio de la acción penal por delito de función, por parte de la
Fiscalía de la Nación, a denunciar a su titul ar, por del ito preva ricato. La
vía q ue corresponde de acuerdo al artículo 99 de la Constitución, es la del
antejuic io c uyo trim ite corresponde a d iversas instancias del poder
legislativo y culmina con un fallo jurisdiccional. En tal sentido y salvando
las particularidades del trámite, ç uede entenderse homologado en lo básico,
a un procedimiento preju- dicial donde el Legislativo suple las funciones del
Ministerio Publico en la investigación del delito y terminaría censando a
este último en un tema funcional en el que por imperio de la actual
Constitució n tiene u n ic a y exclusiva com petencia

La salvedad hecha respecto a la x•ía prejudicial responde además, a que

en efecto el Tribunal Constitucional ha declarado en oportunidades conto la que
se comenta sobre el fallo resenado en el numeral 2. 4. 35, nula la resolución de
la FN que se pronuncia en un determinado sentido en relación al tenia del
ejercicio de la acción penal en del delito de prevaricato, pero debe tenerse presente
que esta resolución se pronuncia en vía constitucional de amparo y no
constituyen pronunciamientos generalizados por su incidencia numérica. Esta
posibilidad cuyo antecedente más cercano es la feso- lución ’1880-20d 0-MP-FN, de
alguna manera, punto de partida de este trabajo nos afirma reiterativamente en la
necesidad de colocar en su debido contexto legal, la función inx•estigadora en los
delitos como el prevaric’ato, reflexionando sobre la proposición de esta convivencia
en lo administrativo-jurisdiccional y la prospección de sus efectos, j’s que por
regla se ha comprendido en este delito a los jueces y por excepción se hace
extensiva a los miembfos del Ministefio Público,

-123-
funcionarios que si bien desempeñan una labor umbilicalmente unida a la
jurisdiccional, forman parte de un órgano de naturaleza administrativa, claro está,
con los encargos de la especial funciÓn que presenta el artículo 159 inciso 6 de
la Constitución Política del Estado en cuanto al ejercicio de la acción penal, que
no adscriben a mi entender su naturaleza a la de la función jurisdiccional. En todo
caso el proyecto refleja esta demarc’ación, puesto que en la práctica determina el
ingreso a la figura del Prevaricato Administrativo al ampliar el ámbito de la
conducta a funcionarios de la administración con competencia resolutiva en ese
ámbito.

-124-
 PARTE IV.- PROPUESTAS

DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
 ntes de contestar la interrogante es bueno contextuar que el tema en estudio, es
decir la problemática del tratamiento preju- dicial y judicial de las denuncias
por delitos de función-Preva-
ricato contra jueces v fiscales en nuestro ordenamiento penal asumido desde un hilo
conductor, me ha permitido presentar una serie de situaciones que se producen en
torno al tema y que demuestran que hay una errática conduce de los agentes del
sistema de justicia para asumir su investigación y juzgamiento y mas allá de eso,
una evidente tergiversación de lo que significa la observancia del debido proceso.
Asumo naturalmente, que cada uno de los aspectos tratados de
manera general clemandan el espacio de un trabajo más amplio y por ello
los alcances sobre posibles soluciones alcanzan en mi concepto la
misma tesitura.
En tal sentido cuando en mi opinión, se constata un trata- miento fuera
de los límites del principio de legalidad y de observar el Debido Proceso para
los casos de la modalidad prevaricante estudiada procede:
1.- Promover el estudio y difusión de los procedimientos debidos para la
investigación y juzgamiento del delito de prevaricato.
2.- Difundir los casos y actos que registran procedimientos ajenos y
contrarios a los supuestos del tipo penal contenido en el artículo 418
de nuestro Código Penal.

-127-
 Eliminar toda posibilidad de intromisión del órgano de procu- ración de
justicia en funciones propias del órgano jurisdiccional, cuando se
califican las denuncias cuestionando la INTERPRE- TACIÓN DE LA
NORklA POR EL MAGISTRADO, lo que es
potesRd jurisdiccional ejercida de manera correctiva por las instancias
superiores en el proceso.

Garantizar a través de la actividad jurisdiccional, la observancia al debido

proceso en la calificación de las denuncia penales por delito de
4.-
prevaricato, en su expresión de respeto por el principio de legalidacl
penal.

Apuntar hacia la sistematización general, en el tenia de la aplicación

de sanciones a partir de la inobservancia del debido proceso a fin de
5.-
garantizar horizontalidad y por ende equidad en las decisiones,
entendiendo que ello demanda un ejercicio comparativo de cómo
según el ente sancionador o el procedi- miento varían en la práctica
los alcances de la sanción.

-128-
PARTE V : CONCLUSIONES
 PRIMERA CONCLUSIÓN

EN RELACIÓN A LOS ACTOS FUNCIONALES DEL

MINISTERIO PÚBLICO

3 .- Es evidente que una resolución fiscal de la más alta jerar- quía

O
institucional (N 1880-10-MP-FN) que no ha sido revocada, ha pasado en
autoridad de cosa decidida y es en la práctica un prece- dente que podrá
invocarse para el caso del prevaricato u otro delito con un sentido contrario al
que le corresponde; y es que equiparar los efectos de una resolución de archivo
con los de la denominada resolución de formalización, que no es más que la
denuncia penal, abre las puertas a la posibilidad del ejercicio de un medio int
pugna- torio como la apelación contra la decisión fiscal de ejercitar la acción
penal, algo no previsto en nuestro sistema legal.

Desde una perspectiva más cercana a lo dogmático la posición jurídica

que se adopta (en este único caso conocido) por la Fiscalía de la Nación al
incorporar “pordecantación” a la denuncia penal como elemento material del tipo
en el delito de prevaricato para justificar la denuncia penal contra la fiscal
denunciada, inobserva el principio de legalidad penal, lo que a resultas de los
-131-
fallos judiciales que les sobrevinieron, es una evidencia corroborada de una
manera firme, pero no resuelta internamente en cuanto al tema del Debido
Proceso

-132-
 SEGUNDA CONCLUSIÓN

EN RELACIÓN A LOS ACTOS DE LOS ÓRCANOS DE JURISDICCIÓN

Subsiste en este caso la ausencia de una posición definida sobre el tema, así
se colige del enfoque y sentido del fallo de seguncla instancia. En efecto, la
Primera Sala Penal de Ayacucho ha confir- mado la sentencia de primera
instancia, pero en materia de enfoque jurídico, ha dado un giro total respecto de la
recurrida, en tin aspecto sustancial conto es el merito de la denuncia fiscal v su
irrelevancia penal respecto de los presupuestos del artículo 418 del C. P.

Recordemos que el Aquo aprecia la denuncia penal como acto que no

califica dentro de los supuestos del tipo penal de prevari- catO, cOrfoborando su
posición con ejecutofias supremas que han sancionado aquel delito sólo se
comete en el ámbito de un procesal judicial, por ende siendo la denuncia un acto
pre jurisdiccional no hay prevaricato que juzgar respecto a ello.

La Sala revisora sin embargo, se refiere a la denuncia y su relación con el

prevaricato desde una apreciación de fondo, que la justifica en tanto su
contenido se ajustn a las normas del clerecho internacional, calificándola de legal.
Consecuentemente si es legal, no hay delito, pero puede asnmirse también, que
para el colegiado la denuncia penal si estaría considerada como uno de los
supuestos del aróculo 418 del C. P si no se ajustase a lo legal, en términos de
que la materia no estuviese (como en este caso) referida a delitos de Lesa
Humanidad.

Este vacío cobra trascenclencia en un tema recurrente para la magistratura

conto es de las investigaciones del delito de prevaricato, personalmente creo que
cuando se califica la denuncia fiscal como

-133-
elemento constitutivo del delito sena1ado lo que se trasgrede es el principio de
legalidad.

Técnicamente se puede afirmar con el fallo de primera instancia confifmado

en este caso, que la denuncia fiscal no es un elemento tomado en cuenta en los
supuestos del artículo 418 del C. P y que esta decisión ha quedado firme y por
ende con autoridad de cosa juzgada. En ese contexto es útil apreciar de sus
fundamentos, la refe- rencia al pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte
Suprema de República, que al excluir la posibilidad de que un acto prevaricante
pueda cometerse fuera del contexto del proceso penal, corrobora lo afirmado,
poniendo en evidencia que la denuncia fiscal es un acto funcional pre
jurisdiccional.

El fallo ne x•ista en este caso, apreciado en el contexto de la normativa

penal, denota observar que cuando se confirma (sin salve- dacl legal una sentencia
devenida en grado se ratifica la decisión del Aquo y por entle de los criterios y
fundamentos que la sustentan); sin embargo los razonamientos de ambos fallos
son diferentes lo que podría lecturarse para efectos ilustrativos en la siguiente
forma:

PRIMERA INSTANCIA- NO ha lugar porque la denuncia penal es

atípica como elemento del delito de prevaricato, por ende no entra al análisis
de la denuncia en sí.

SEGUNDA INSTANCIA- NO ha lugar (confirmando la recu- rrida) porque

la denuncia penal se inserta en el cumplimento del deber estatal de investigar
violaciones a los Derechos Humanos, sin definir que la denuncia penal sea o no
finalmente un elemento material propio de los supuesto de prevaricato.

El periplo de la actuación jurisdiccional de este caso termina subrayando y

no zanjando las contradicciones de una sentencia confirmatoria tan sui géneris
como la comentada que deja situaciones encontradas e insolutas ya que: a) O
los miembros del Ministerio

-
134-
Público prevarican cuando elaboran una denuncia penal contraria- mente al
texto expreso y claro de la ley; b) O sólo lo hacen cuando como en este caso
la denuncia se refiere a los delitos de lesa huma- nidad aunque el tipo no se
encontrase al momento de los hechos incluido en la normativa penal
sustantivo.

Lo expuesto se da en cuanto al órgano jurisdiccional, pero la

decisión fiscal comentada también produce efectos que tienen que verse
en paralelo con los que se han glosado, para una visiõn de conjunto; en
tal sentido para el Ministerio Público, la calidad de cosa decidida que
adquirió la resoluciõn 1880-2010-MPFN junto a la actuación funcional
que de acuerdo a esa disposición le cupo a los fiscales superiores de
Ayacucho en el de curso del proceso, deja establecido en sede fiscal que
una denuncia penal equivale a una resolución fiscal y en virtud de ello es nn
elemento del delito en com ento y se Ham a resolución de formalización de
la denuncia penal

TERCERA CONCLUSIÓN

EN RELACIÓN A LA COMPETENCIA JURIDICCIONAL EN MATERIA

DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA RESPECTO A DENUNCIAS
POR PREVARICATO

Conozco por lo menos un pronunciamiento fiscal, que declara

expresamente que la controversia relativa a la interpretación de la norma por el
juez, es competencia de los fueros ordinarios jurisdic- cionales y no califica como
supuesto del delito de prevaricato. Me refiero a la Resolución N°1709-2008-. MP-
FN (sin publicar en el diario oficial, . Este pronunciamiento del 19 de Diciembre
2008. que resuelve declarar INFUNDADA denuncia penal contra dos jueces
denunciados por delito de prevaricato imputúndoseles esa conducta en virtud de una
indebida interpretación de la norma. Es una prueba

-135-
de lo afirmado. En esta resolución se reconoce la competencia del órgano
jurisdiccional superior para conocer los cuestionamientos hechos a los fallos
judiciales del inferior en grado.

Es necesaria una reflexiõn en el tema para delimitar la compe- tencia

funcional q ue importa una relación entre investigador e investigado dentro del
âmbito de los delitos de función, ponderando c’aba1mente lo que significa la
función interpretativa en el ámbito del desarrollo de la funciõn jurisdiccional. Para
ello debe tenerse presente que la ley ha establecido como regla, en via ordinaria,
los canales de recurrencia en casos de discrepancia en la interpretnción legal del
magistradO, 6 OaUês del uso de los recursos impugnatorios. Por lo que resulta
inconducente que fuera de ese marco, se cuestione la interpretación judicial por el
ente procurador de justicia, presen- tàndola como argumento para construir una
imputación penal ten especial conto la contenido en la primera parte del artículo
4J 8 del Código Penal.

CUARTA CONCLUSIÓN

EN RELACIÓN AL DELITO DEL PREVARICATO

Pafa el autor, este conjunto de sucesos trasunta la necesidad de replantear el

tema de la investigación y juzgamiento de este delito, apuntando al verdadero
sentido de la ratio de la norma y por ende a la correcta aplicación de sus
presupuestos materiales de cara a la observancia del debido proceso.

Es necesario afrontar con equidad el tratamiento de un delito como el

prevaricato, que a pesar de contener supuestos de excepción, se ha convertido en
objeto de uso corriente, con denuncias que al ser calificadas sobrando la exigencia
legal, permiten un tráfico fluido que trasunta al público usuario conto oferta de
vendetta particular y a veces pública, para perjudicar de alguna forma a quien no
le otorgó

-136-
la razón en un proceso ordinario, en el que muchas de las veces, el usuario
presenta f5cticamente los mismos hechos que denuncia penalmente como
prevaricato coma un magistrado(cuestionando errado interpretación che la norma),
bajo la forma que corresponde, es decir, vía recurso de impugnación (apelación)
contra lo resuelto para que se revise por el superior en grado, sujetándose
voluntaria- mente a dos opciones igualmente excluyentes de ser consideradas
argumento v5lido para incoar un presunto delito de prevaricato, primero: si se
ampara el recurso, se revoca o se anula lo resuelto por el Aquo quedando
absuelto y corregido el tema (como corres- ponde) en la instancia ordinario, y si
no se ampara, simplemente la resolución recurrida se confirma.

Si bien es cierto, el ámbito de aplicación de este tipo penal alcanza a un

reducido segmento de funcionarios públicos, jueces y fiscales de la república;
vistas estas circunstancias, desde la óptica propia de sus funciones en el
sistema de administración de justicia como gafantes de ésta, las correcciones
son irrenunciables y la necesidad imperante, en el tenia de honrar la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que se ve cuestionada
con actos como la resolución 1880-2009-MP-FN entre otros mas que se han
mencionado.

QUINTA CONCLUSIÓN

EN RELACIÓN AL DEBIDO PROCESO

Las especiales circunstancias que se dan en el tratamiento de los delitos

de función caso del prevaricato, pueden a pesar de su número reclucido respecto
de la totalidad de la actividad pre judi- cial y jurisdiccional penal, mostrar una
brecha importante donde se escapa un accionar funcional obser tante del debido
proceso, dejando a cambio latencia de credibilidad en el sistema judicial; una
muestra que en contenido (antes que en número), puede proyectar

-137-
en qué nivel se garantiza la tutela, máxime cuando la controversia implica a
los administradores, procuradores de justicia y algunos Órganos
constitucionales. Decimos aquí algo que lo explica: “en casa de herrero,
cuchillo de palo”. Desnaturalizar el tratamiento de los delitos de función conto
el que nos ocupa, es desnaturalizar la observancia del debido proceso, con
prospección silenciosa a alguna forma de coacción del ejercicio de la función
fiscal y jurisdiccional. Criterios como los de las resoluciones y documentos
glosados a lo largo ne este trabajo cercan peligrosamente la independencia
en el ejercicio de la función, cuando invaden competencias como la de la
interpretación jurisdiccional o cobran el principio de legalidad penal, creando en
la práctica verdaderos precedentes que pocos cruzarán ante la posibilidad de
ser denunciados por ejemplo si no consideran que la denuncia penal es un
elemento del tipo en comento, o que norma deben invocar cuando
resuelven una controversia sobre la que ya hubo pronunciamiento fiscal,
en caso similar o cuando se enfoque la presunta comisión del delito, desde
la óptica que le corresponcle es decir la de una conducta comisiva y no omisiva
como han sancionado también varias resoluciones, etc.

Todo ello en el contexto de una jurisprudencia que aún no se ha

pronunciado (hasta donde conozco) desde esa óptica y que tiene que unificar
criterios en lo que son pronunciamientos como los que han sido materia de
estudio, respecto a la situación fáctica que configura el primer supuesto
material del oráculo 418 del Código Penal.

-138-
ANEXOS
tCree que deben ser tCree que Julio Ga@y \
ascendidos losoficiales que | Kenji FujimorT deben ser
/‘ -*' estuvieron
impliados en el i sancionados por obstruir a
ParttCip9ntes bombardeo
aMazángaro? I los agentes del INPE? ” 1,71a

-141-
ii tinftrc•in' z aIimacon’unadelega‹ñónde 1 ter, el expresidente Alberto
lo BI despilfPOD ministros y 60 empresarios , TujimozisoatuvoqueIasan-
Désde Cerm de Pasco, el pre- interesados ción que
eninvertir. leimpusieraelINPE (el
sidente Ollanta corte de
Humala invocó a los lalirieatelefónica en
alcaldes a que usen eltópico de
mejor los recursos del enfermería) fire
canon Les pidió que unaordendigitadadesd
dejaran de consWuir e
palacios muni- ba”pordminishodeJus
cipalesconluriaspálafiz -
adas ti‹ña,Danie1RgaBnAh
orase- quizá con la
firma de los Acuerdos ierie: Memorias
de Paz
suscritos enBrasilia
el26 de

-142-
 Pedro Miguel Puente Bardales

er ’
Escelants Rojas. contra el doctor
reqir
Pedro fvtiguel Puente Bardales, a
n azura es emisr los documentos que
Fiscal Provinciel Pr ovisionel de le
ac“ea\\an su dentidad e inscñb'r los
Fisc glia
hecnos vitales'y actos rel80vos e se
de Luc an es - Pu guío. y actual F
capacidad
seal
Prov inci al (P! ar Is Fi se aI fa Previn ci al Mixta de
Ou e Jere Nac on a” de R eq Per nacoch as, po ÁL'uso de
stro Nac on a de los delitos d•.
Identticación y Estado Qyil hs recibio wento,a bwés de su Jefe Nacional y
Ta invitación cursado por el Director Gerente de lmagan InsótucionBt:
Nacional Oel Ser 'icio de Registro Qu e, sien do ello asi, durante el
Civii e Identificeción del Gobierno de tiempo que dure la avsenci8 d6l Tituler
Chiie, sehor Aldo Signorelli Guerra, de la engdad, es necesario encar gar la
Para parúcipar en ei”FYimerEncueñvo de Jefatura Nacion al el Subjefe Nacional a
Directs•.s de Registro Civil, I efectos de dirigir el Raoi<ro Nacional os
dentificaci ón y Estadistic as Vitales- ldentficación y Estado Civil: y,
e realizar se entre los días 2U y 21 Es lando a las faculta¢les conferidas
del pr esente mes en la c iodad de por la Ley N° 2649?, Ley Otoanica del
Sanfiaso de Chile; Repisfro Nacional de Identificación y
Que. elem diendo a Tos desafíos de Esfado Civil, el inciso hg del Articulo \
globalización nntre los pefses 1º del Reglamento de Or ga‹lizaciÓn y
panicipantes, asi c omo a los de n Funcion es y, contando con la opin
togración y c daboracio entre ión
enIJdacI°.s vinculadas con la fa/oaMe de la Jefatura dâ Asesoia
identificación y estado civil de Ies Técnica y de la Gerencia
person as, resulta r elevan te Ia dé Asesoia JuridicB
particp6cióo del Regispo Nacional de SE
IdenbficaciÓn y Estado Col, en dicho RESUELVE!

-143-
Autondsd. en la que ha recaldo el pra/ista en el arti culo ll det Tltufo
Informe N* 023-2005- ODO -VIII- Preliminar del
ICA. con opinion ae declarar como ia gararifi a
fundada ts den unCiQ: y, constitucional dél dehidc proceso
contemplado en °.I artl culo 13P'
CONSIfWR ANEO:
inciso Consbtución Politice del Perú.
Oue se atribuye al fiscal
con el propÓsRo
denunciado. hsber formalizado
de hacer ele csva su detención en Ía
una denuncia pnr violencia
córcel y cun\plIr con el favor
rem'liar promovida por Piler
solicitado por su ex pareja y Abdel
Justina Gáfvez lvfofina con hrs su
Oumat Montoya,
ex pare]o Ronafd Otto Escelante
puesto qUs el Fiscal d6nuncieclo 6s comensaJ y pensi
R0jas cofno demo de Lesiones
OriiSta
Gfaves cuanpo los hechos c onstitui
de restau ant la Estenc ” de Puqu de prop”edad de
an sirriplemente Paltas: heber
emtidn Òctamen acusatorio contra mptarmente;
el rec urrwite pal un detto no Oue, del estudio, análisis de I os
inveshgado, vidando de maner a hechos y demés r+ceudos se info
intencionel et principio de legafidad. che hay stjficientes Cementos
inóciarios

Articulo Prim ero.- Aceptes la OD]6t!VOS '/ SUÓ]8tIv'0S qUe que et docior
imitación cursada por el n OS p‹tt7r\it9

I Pedro Miguel Pu.ente

Bardales en su
Servido de Registro Civil e ldentifi del dcctor Eduardo Octaó Ruiz
¢eción del Gobierno de B0tto. Jefe Macion el del RENIEC y del
para participar en est”Primer seAor Francisco tgnac1o MeÓne
Encuentr o de Cir ectores de Registro Gerente de imaq•.n ln'stitvúonat, entre tos
Civil, I denslicacion y Esraast< as dlas
Vitales” e realizar se entfe los días 19 el 1s de Octubre del presente
20 y 2’t del pr:esente me's en la c Art“cu” o Terc ero Los gastos qu a ”
iu ded de ?ent1eoo de Oh ite. rro gra e cumplimien te de la pres ente
Artículo Segundo.- Autorüar el resolu¢ión seian cubiertos por el R•-
viaje y p8rúcip6c ión a dicho e’ento Óstro Nacionai de Iden9ficacióri y Es

-144-
ado Civil con c argo a I a Fuente ICA de Iüch e 15.07.05,
de F inan ci amient o: Re cur sos cursedo por al Jefe de le Oficina
irectamants Rec eudados de Oesconcentrada de Convol Interno de
aco9rdo a sigu ante detal\ Ica, que ele•'e el Exp. N° 002-20C4-
GUI-VlIl- ICA qua conáene la

Pas8#shm8.SeRi8BOd# denuncia interpuesta por Ronald Otto

CWW LhB Viátie§ y o 3

4”as {USfi?00.00 po

Articulo Cuarto.- Encagar a

SubÍefe Na¢:ion al señor doctor
Guillermo Santiego Th omberry ViI1ar
án. el oespscho de t e Jefatur a
NaCi o n al dei Reglstr o Nacion al
de I dentific acidn y Estado Civil, por
el tiempo que dure la ausencie de su
Titular.

EDUAP'DO RD Z BC'TTO
Jefe f4eúona

Plscal Prov tutorial de la

Fiscalía

El Oficio N° 494-*QI5-OGCI- VIII-

-145-
Provincial Mixto de LucanaS habrí e en este extremo se h s vulnerado el
incurrido en el delito de Prevaricato, principio de tipicidad consagrado en el
prwisto y sancionado en el artfcu lo ar dculo II dar Titulo Preliminar del
418º del Cóóigo Pena, múxime, que asfe
Código Penal, al h6ber contr piincilxo para evitar fallos arbisarios
Bv6nido dot ossmen te l8s norm as aige que ls adecu sci0n tfpi¢e de una
adjelivas y susf activas de conducta delicsva debe ser
carácter pen al y especlfica y cerecta no sóic para
satisfacer ef mandato imperativo del
322 por et delito Contra la Vida, el púncipio de legalidad sin o pea la
Cuerpo y Is Salc0 Lesiones Laves, ecgvidad prooetorla y 16 poserior
seg uida por Pilar Justine Gglvez sentencia; el segun üo, al momento
lvtulina contre el padr6 de su mePor de erniür si Dictamen Fiscal lY 037-
hija. Roneld Dno EGcÓ anr6 Rojas; 2003-MP- hPNtL, de fecha 5 de feÓrerp
itfcito penal que se habrfa cometido de¡ 2003, que corro de fs 33 a 3s, a
en dos momentos Ef primefo, al trm'ós del cual, e sabiendas qLte el
momento de calificar y hx matize la Juez P•na1 de
denuncie ente e” Jvez Penal de no hab a aperturado nsyuc c ”nc”us ve de manera
Turno vaio decir que a sab’endas il eg al Julnerando el artf culo 77º
que de las conclusÓnes del del < ódigo de Procedimienfcs
Atesado Parcial N° 07-*002- IX- Panales, modificado por la Ley N°
RPNP-SR1-JPLP-€P de fecha 28117 por el delito d.e Lesiones
16.04.2002, doclerecionas de las La'es previsto en el 6rticvlo 121º de
partes y los Exámenes de Re¢ Cód”go Penal ha fomu ado Acusación
onocimiento MódÑo Legal pracacaca F: seal con ra e” recurrente por e de
a la supuesta agravtaoa (tu x b Gto de Les onec Lees con c tcunstanc
descanso medico) que comen a de agravanles establecidas en el
fs. 148 a 169, ha formalizedo 8rtfCulo 122 - A, preYisBs para
d8nuncia Penel pai el deli\o de vfctimas rnen or de 14 años de edad,
Lesiones GrayeC gpific ada an el tipo penal por el cual no se habia
articulo 121º incisos 1 y 3 del apertu‹ado instrucción. solicitando se
Códioo Penal. forzando une rigura le imponga cinco ahos de pen a
agravante, cuan rjo lo.s hechos privativa de I i bertad. nfring
constituian • simplemente faltas éndosa de a m sma manera os
contra la person a: de manera que pr nc os de

-146-
normas citadas por parte def
maoistrado denunciado son
eodentes, orientadas 9 irro0ar
perluicio al denunciante y
favorece s la per te 8grayiad8 ”
conforme se óene de contenido de
Tas resoluciones N° 25 de fecha
20.04.04 de fs.
\ 87-188, emitida por el Juez Mi uel Angel Si|va
Luján.

aejo 6 lundemento que Ioshe¢hos

denunciados simdems•nte
consgtuian faltas contra la persona
y de ninguna manera delisos, y la R
es olución as sta N° 30 de fschs
23.ú6.04 que

-147-
 El Delito de Prcvaricato y la afcctación a1 Dcbido Proccso en el Pcrú

estos hechos deben ?e materia ü9

irwestigaciôn
-r rre a Is. 199, emiäda por 1s con mà r a ptitvd en sede jud<isl,
Sep0nda *ala Peng! de I¢a, e *due, con relación al delito de Abuso
confirmõ la r esolución , bajo el mismo de Autoi’i dad. no procede ejercirer
fundame.nî0: de la negativa del Piscal acciór p°.naI. porque prcducido el
danunciaoo ds abstenerse de •eguir concurso par ente de Leyes. prima la Łw
conccien so la denuncia por que le especial (Pr œ'ar iüato) sobre la
unfa relsciones de am'stad r.on la general. y la subsidiari a sôlo śerá invor
aQravizday su enamorado VŁdel ahle cUando se ha/an descar tado los
Amet łvtontoya. plc ser c cŃensa' del dem6s tipos penales de abiso; vôle
resaurant "La Esc ancia" de Puquio. decir. cuando los compon ańtes de
de pr upisdad del pa¢lre de Dunne.t ŁipiCidad 0eI 4upueslu
Mortoya, h ecno ape no I ie enervudo ‹mputado no hay an sido cubie‹tos por
dui ante la investigeciùn, por el r los tipas espociales o õo m e-nor
öntrario en I a den uncia formulada gerieralidad,
pur Escal ente R oja s contr a Uumet Que, de o6O iado, con reSp'2cto a
łY.'ant‹iys por delilo contra la Fe la actuacióû de los doctored
Pùblica en sbiúrta muesL'a o• pai Hsldioardo Auras Brœ'0 y A|\’arp
cialÓaciôn con ocfia parte œchivô ia Huemani k1a8a. J! s e.s Mixtos"de Lu
cilada denuncia, mnforme œ de verse ¢anas, qui.enes también riterv inieron
de la r esoluóćc N° T25-200a-MP- en la rramiîación d°.I proceso, of
FPML. be feclta 17.11.02, que corre grimero en I a ape‹tura de in struccißn
de fs. t41 a 143 por el que sstim a pal el dëlii be Lesiœies L wes (fs. 172)
No ha Lugar a formalizQr denuncia y e1 segunJc por einitir la sentencia c
pœaf co*lTa Aõdef Dumet Muntoya, onden aroria contra el rscuriente a la
de tal forma que, aisljerido sufi pens de cuatro años de pena privativa
¢ientes elem entos 0e prueha psra de liber tad (Is.182 a 185›, por erłcima
reconducir penaimante ai nvesooado, her máximo establecido paîa eI tipo

-
148-
pens! inves"9 • h er ecen ser para que nroceda cunfo°me o sus
im'esôgados penalmante por el deI'to atr ibuciones
de -’revańcato 4 h aber contravenido el Artfcul a Segundo.- Pemiór copia de
texto expreso y c1aro del artlnulo los actUados a la i ìn a Gescon
77º del. Código de Procedimientos centrsda d+ Control Interno de lca,
Peeales v los principios 0e legelidad ç'ara que abr a invesl g9c ión conîra los
y el debidu proceso, para cuYo efecto doctores ł-iel digardo Auris Brand y
debe ramiyrse cnpios de toc°v lo a .4lvpo Huamani Matta en su 6ctu8ción
tt/ado a ie GfiCina Desconcentr ada de como Jueces
Control Inferno d9 1 ra; ^•Jixtos de Lu can as-Puqui a, por el
Por la w:puesto, de conformidad delito de Prevoricato.
con Io Öspvesl u en el Art‹culo 15g° Artlculo Yercøro.• Hacer de
de la Constitu¢ión Poli\ica dei Pørú y conocimiento de la preserite esoluc ion
el Oecreto Laoisl aŁivn N° 053 - al señor Pres dente del Consejo Na
LOMP; ¢iona! de la Mapistretura. Fiscal
5Upremo d•. la Fiscalía Suprema de
?
Control Interno. Fiúcal źm perior Decano
ÛSUEL'
do AYacu cho. Jefe öe ia Ofic ins
7E!
Wsconcenirada de Control interno de i
Articul o Prim era.- Dec tafar
ce y Oficina be ü=.gistro dR Fisceles
FUNDADA la don uncia interpuesta
Y s los interesgdös, pars los |ines
por Ronald Otto Escal ante Rcjas,
pertin ente s
conye el docior Pedr o Miguel
F'sgîstress. comuni quese
Puente 6 ardalas, ex Fi seal Provinc
y Pubiíquese. NELLY
iel Provisional de la Fiscal a Provint
CALDE 'ÔN NAVY.PRO
ial IVłixta de Lucenas Pu quio, actual
Fiscal de la Nación
Fiúcal Provincial (P) de la Fisca|ia
Provincia| Mixia de Pariiiac cch os,
por la c omisión del delito de Pre
Nnmb ra n y re tan xnagi
•arica:o. Infundada ła Oenun ciò par oł
slradoø en
d efito de èLu so de Au toridad con tra
el mismo m agi str ado, R amiłir lus
octu ados al Fî seal Ilamado por ley

-
149-
 RE SOLUCIÖN DE LA Limøm ool9d b«d,Z
FISCALIA DE LA NACIÓN
$ĄB,Ą
N° 1B73-20£B-MP-FN

Lim a, 1ò cle octubre de s0u- Ou e, por Ñesoluciôn N° 063-?00S-

MP-FN-JFS, de feehe 22 de
sstiembre del '2C05. se crea la
Sogunda Fis celia

Distriro Judicial de Rur a, lo ğue hate

necesario modficar la den o min a ci
ón de I a Fisc a lis P r c'v inc i al l•1ixt
a de Huancahem be sxislante y
nombrer 81Fi?cai Provincial part la fi-i
scalia cre8da;
Estando a lo expuesto y a Io
¢lisroosto por el 4rti¢\iIo M° del
Decrato I, .gi slatîvo N° ÖS2, L +y D
rgènica del
fflinisterio Publics:

SE FiESUELvE:

Articulq Primero.- Modificar la

denomin sción d e !a r iscalia Pr
oyincial Mixia de Huanc ahemD a.
Distrito Judicial de Piura , a Pr ime
ra Fi sc aIi a Pr ov in ciá i 'uixta de
Huancabamba
Articulo Segundo.- Momõrar a la do
ctora Elena Cecilia Ará‘,alo I nfante,
com o T \s«ai Provin ci al Pr ov'isi nn al
del Oistriro Judicial dë Piura , en el
D•.spacho de I a Fisc alia Provincial
hłixta do Hrï8nrab amõa. séde Hu
armaca

-
150-
 Artlcuio Tercero.- Hacer de 2005-MPJ M-JO'2, dë łecha 22 de
conocimierito la presence R setiembre d°.I *00s, se crea la
esolución ai Fiscal Su penor Eec ano Fiscalla Sup.eńor Mixta De scentraliž
del OiSrrito Judicial de Piura. ada de san Martfn - Sede Tarapoio,
C.eren ci a Central d•. Për son a! . Io que hace necesario nombrar al
G erenc ia de fiscal S łperior pnra la Citada Piscalfa.
R egis6o de Fisc ales y a la Estando a Io expuesto y a lo
Fiscal mencionada. n dispUesm por el Artí culo B4° del
egistrese, comuni quese y Decr etc' Lagi.slativo N° 052, Ley O
pubii quese. rgâni ca del
NEL LY CALOERÒN NA\’ARRO Ministeńo Puoico.
Fiscal de la Nación BE RESUELVE

RE SDLUCIÓN DE LA
Artfcuto Pńmero.• Der par
FISCALÏA DE LA
c0nCiuido el nornbramiënto Tel
NAcIDN N’ 187a—200s-
doctor Pablo Mr év aIo Flores, como
UP—IN
Fiscal Superior Provisional de la
Lime. 18 de ocmbre
Fiscalía Superior Penal
de 2005 VISTO Y
Trarisitoria Dlsrrilo Junicial de Uc
CONSIŒR ANEO:
aya\l, meter la be le ResoiJ
Que, p‹ir Resolución W° K7-2005-
N° 1493-2004-MP-FI'J. de fecha 29 de
Mp-PM-US, de feche 13 de ockJbre
octubre del 2004 retrnando a su cego
del 2Û0S. la intade locales
de carrea
Supremos dssati›’ä la Fiscalía S
Arhcuto Segundo NomDrar a doctor Pablo Arévatu
pericr Penal 7rœsitcria dv ßst/ito
Flores, como F-iscal Superior
JLidiciJ de Ucayali. iO cpe here
Œovisîonal del Distrito Ju dicial 0e Sari
nœesańo conCluir el nOmbrdaonto
Martin, en el Oesçacho de ia Fiscalía
dv Ator Pï°blo Aróvalo Flccas, F-:sCaI
Superior Mo:ta Døscentrsliz aJa de
Supœior Provisional da la citeda F—
'2sn Martin-Sede Tarspcto, con rate
iscalis, retommdo a su cergo de
ciin de su c areo 0e carrere
carrera
Artîcujo Tercero.- Hacer de
Oue, par Resolución N° 0g1
Conocimiento la çr ësenre Resolve

-
151-
ión a los Fiscales Superi ores Dec
enos de ios Dstritos Adiciales de
San Mœtln y Ucayali. Terence
Centr4 de Person of, Gerenci e de
R egströ de Fiscales y al Fiscal
memcongdo.
rec#srese.romunfQue
sa ypub;quese.
NELLY SALE 'ON
NAVARRO
FiscoI de le Naciór‹

17749

RESOLUCIÓN DE LA FIS
CALÎA DE LA MACIÖN
N° 1875-2005-MP-FN

Lime. ł ^ de oc ïubre de 2005

-
152-
 Pedro Miguc1 Puentc Bardales

10. Con respecto

aiaspœtosubjetïvodeIdetgo.elmaqńtra0o i

VIȘîTO: derxxirńado no puede argUrnentar

desronocimlenło dela noma
c ausenm de dolo at haber emitdo Iø tos 6 ineæs desde que se pr¢d\łce el
Re6ofucJón. pues de los propi0S siBnci0 adminslratlvo. c0mo Indispose
actuados se aprecia que ludgo que la eł inc.3 del art. 17 de la Ley..
Munifipaiidad demandad rnferpusxe/a 11.- De Io a»țerior se deduce que el
su Excepcłóri de Pre5oipsîõn, y araes de Juez investigado tenia plenu
emiWse la ‹esoiõn cuestionadg, el conoçimiento del texto expreso 0e la
demandanB TonÕo Nen f1artaII Gamarra noi n\a procesal a0ministrativa
presentô un recurso (Is.17/19) en el ap1icable y. Pese a ello, no la aplicô
que preÒsamenłe hzo rełerencia a que pnra resolved el ‹Tieüio de defens a a
Nos argumeitos y la norma invocada par favor de la ł\/lur›icîpalidad. rjvocando
1s demaiÖada no guardab0ß por eJ cgntrario, las normas del
re1aÒon alguna cori el peùtorio de la Codigo Civil que no se adecuaban al
demands, En efecto, en ùiŒa Gupuerto impugnado En el mismo
oporłunidad æ advirtÔ que no se sentido. tampoco se podría
Łrataba de ”impugrłar aQuacioreS sosłener que se tratô de un simple
materia •s que no se sristenten en ados error de procedimiento qtie !ue
admnlstraèvos a qUe æ œnÏrae el opQnunamënte subsanado. pues ?e
’iriC.4 det art.\7 de la Ley 1W". ha verifÎcado que fue reciùi› a ra iz
pues no se Fabia Oeinandado el ‹te la nulidad dedarac/a por îa Ssła
acto arbrtrano æ Jespdo. svq “el Mfxla de Ancash anta la impugnaCiôn
pago de berieroos sociales que por formułarla por el denUncianłe. gue el
ley cnnespoMe y esfa ache prescribe a J‹iez denunCiado cumplio con adecuar

-153-
el proceso ät trafTłite presunta comisión del deíito de
correspnndiente, sin que elio prëvaricało. en agravio del Estado.
Oesvirtúe de modo alguno la Remitase los actuados al Fiscal
comisiön ael ilícito penet competente. a efeclo que pro¢erfa af
consumado. ejercicio de Ja acciõn penal.
í2. Siendo asi. em autos concuœ•n Artîculo Segundo.- hacer de
Nos gssupuesles de configuraciõn del conocłmieolo rłe la presente
delito de Prevaricate. Resoluciôn a los seńores Presidentes
correspondiendo autorzar cl del consejo Nacional be la
eJrÓcio de la acrõn penal, a Magisłratura y de la Corte Suprema
efecłos 9iie se lleve a cabo la de Justicia de la República. al Piscai
correspondiente nvestigación en Supremo de la Fiscalia Suprema de
sede judicial. Cor›ïro/ Interno, a fa v'ocõl Suprema

in cctnsecoericia. con Jo Jefe de la Oficina de Controi de la

expuesfo por la Oêcina MagisŁratura del Poder JUdic1aI. a la

Desconcentrada de Control Interno Fiscal Superior Jefe de la Oácina

de Ancash a Is.7s-8\ y a tenor de lo Desconcentrada de € enrol Interno

previsto en el Ş1 ” del Decretö de Ancauh. al Presidents de la

Legislativo N° 052 - Ley Orgailica Coñe 8‹›perior de Juslicia de AiJcash, a

del Ministeńo PubiiCo. en la Ołìcina de Registro de Fiscales y a

íos in(eresados. para íos flues
concordan¢ia Con el Regłamento
pertinenfes
de Orgar\izasiõn y Funciones de
la Fiscalía Suprema de Conlroł Regist ese, comuniquesp y
Iritemo: publiquese.

SE RESUELVE: GLADY S MARGOT ECHAlz RAMOS

Artîcuło Primero.- Declarer Fiscal de la Nacíôn

FUNOADA la ¢fenuncia łorrr\uIada

por Toriöio Nero Martell Gamarra.
Decarænfundadala4enur*ízformulaAe
contra Jorga Vizurraga Camargo,
contra Pisca1 Provincial de la
en sU condición de Juez
F'tscatîa Espccíattzeda czz
Suplerile de del Juzgado Mixta de
DerechoB Humaaos,
Carlas Farmin FitzCarrald. por Int

-154-
Desapøxlctoneø Pozaøăas. Ef Ofcio N’ ł93-ž!P08-CB-MP-r-
E]eeuetonea Eatrœjudiciales y SUPR.Cł, remi#do por la Fiscaliä
Eghttmaeión de POßøs Suprema de Gontrol Interno,
ClandeGtinøa de Ayacueho, ełevando el Expedìente N ' 690-2006-
ppr la preaunta comisión de UIF'- ODCI-Ayacucho. que coniiene lo
delito de inyesogacön seguida cobra la doŒora
CMISTlNA DEL P1LAR 0 BAL OCHOA.
Fiscal Provincial de la Fiscalia
RESOLUCIÓN DE LA
Especializada en Derechos
FțSCALîA DE LA
Humanos. Desaparicipnes
NACfÓN N° 1880-
Forzadas. Ejecuciones
20g9-I¥tP-FN
Exlrajudiciales y Exh‹ mación de
Lima. 30 de dicieinbre de 200s Rosas Ctandestinas de Ayacucfio.
en la cuaJ ha iecaiöo el Informa N”
007-2008-ÑłP-S.6UPR.C.I, con
opinión de declarer fund8da la
Jenuncia porel deiilo de
PREVARICATO: y.

CCNS fDERANDO.

l. AN TECEDENTES:

1. Mediante escritos be Is. 01/08

y 10/15, el ciUdadano Alan Gabriel
Carcía Pérez, intem\;so denuncia
Renal œntra la doctors CRISTtNA
DEL PILAR OLAZABAL OCHOA.
Fiscal Province› deIn Fiscalía
Especialîzada en Eierechos Humanos.
Desapa*cÓnes Forzadas.
Ejecuciorx•s Extrajudiciales y
Exhumaciõn d0 Fosas
Clandestïnas de Ayacucho. par su
presunta actuaciôn ‹rregular en1a

-155-
fontafizaciÓn de fa denuncia penal respecto al delito de Aau5O BE
en su contra. A0ierta a Is. 22.’23 la AUTORIDAD ffs. 347/<01).
correspondiente investigac/ön procediendo a emiłir el informs
prełirninar pœ la Oficina correspondiente de Is.402/406.
Desconcen1rada Ooutroi II. CARGOS IMPUTAOOS-
Interno de Aÿacucbo. por la
presunta comisión de los dettos 2. Se aìńbuye a la doctora CR
ale ABUSO DE AUTORlt3AD Y lSTtNA DEL PILAR OLAZABAL
PREVARlwATO. la magis\fada OCHOA. FiCcal Provincial de la
0enUnriada Cumpliô c‹›n Fiscalia Especializada en Derechos
presenlar su infortrie de descargo Humanos. Oesapariciories
a Is. SO/52 y, concluüa la Forzados, E¡ecucioiJes
invesãgación, la presenłe ExtrajudiCiales y ExhŁimación de
denuncia fue objefo de ari primer Fosas Cłandestinas de Ayncucho.
informe ‹Is. JO5/ł13}, que fue haber formalizado denuncia penaí
declarado insubsistenłe conțro Alan Gabriel Garcie Pèrcz:
medianta resołuciõn expedida aj por “ omisión impropia en Oeliło
por este Despacho el de asesinato", pese a que las
04.1ß.2005 {Is. 117}, normas de îa Parle General del
continuándose con la Código Penal de 1924. vigente al
investigaciôn h0sta el momento en que se produjeron
09.06.2006. łecha en que la los hechos que denunc'ó fNałanza
Oficina Desconcentrada ate Control deAccomsrca. ocurnda eJ 14 08. J
Intei no de Ayacucho decîaró 985) no admilian la modalidad de
infundnda la denuncia (Is. omisîon impropia; y. bj por el
345/353). Interpuesła recurso “deiito de genocidio'. coando
de epelaciõn por el denunciante a este tipo penal no se enconlraba
Is.35&/361, la Fiscalía Suprema preyisto a la fecha en que
de Contrd Jntemo expidió la acaecíuron los hechos, esfu es, ei
resolution de fecha 15.02.2008, 14.08.1985. pues recién med ianle ia
deciarándolo fundado en el LeY
extremo del Oelito de
Estos hechos configŁirarían st deIiło de PREVAR ICATO.
PREVARICATO e infUndaao co‹J
m
o

-156-
 denuncia penal (Is.249/290). entre
otros contra Alan
3. Eł delrło de PREVARICATO:
prevŃto en el articuJo 418” del
Cõdlgo Penai. se configure, entre
otros supUastos. cuando un Juez
dicta resołuciôn contraria ai lexto
expreso y claro de la ley. la que
supone la trasgresiôn doIos a de la
iitecaiidad de una nona
inequivoca, Hsionandose con
ello ct ßłen jurídico protegido. que
es eJ œrrecro func/onamienło de la
adminiGÌracÖn de jus4Òa". Debe
resaltarse que aste Mpa eXige
como elemento normative esencial
la expediciôn da ünoesluüdn
esdecr,deunaænMncs0euoquer
æmo docume›üO de pnmk›cc/m
}tńsdittOTxü. decks o nsue|wa
asuntos jurídicos; eTemenlo
normativ0 que exclude toe
informes, direclivas. memorandos,
circUlares. resoluciones
0df7łłrńSffafİVaş, voto8, asi COIL 0 105 d£•B9tOs, salvo
que coß
elk›s exisla la posibilidad de decidir un asunlo jurídico.

îV. AkÄLlS1S Y EVALUACIÓN DE LO$

HECHOS:

4. De fa revis/ón de /os actuados se advisrte que

a) Cnri lecha 02.02.2005, la

Fiscal invesbgada forma|izÒ

-157-
El Delito de Prcvaricato y la afcctación a1 Dcbido Proccso en el Pcrú

Gabńef GarCfa Pèrez. en so RepúbȚiCa y, por con$iguierite, era el Jefe

condiciôn de ex-Presidenre 0e la Suprema de las P- uerz 8s kłilitares y
República durante el peri0do 1965- Pol'ciaies, según lo estabiecido en la
1990, como presunto responsible Constîtuciôn Politica dei Estado de 1979
por omisiôn impropie en los deiitos Que, ademãs. pres dia eÌ Scłema de
de asesinato y genocidio, ocurridos el Defer›sa NaßionaÌ, creado par Ley
dia 14.08.1985 en la localidad de 22653, y. junÌo con el Ministro de
Accomarca- Lloccllampampa, lugar Guerra y el Presidente del Comando
en el que. como parte del "man Conjunto de was Fuerzas Armadas,
Operatívo Huancayocc". se reafizö era el encargado de la Pianificación, ą
una incursión militar que arrßjô ¢ cisîón y cjecuciôn de ios planes de
como resuł!ado la muerie de estra‹egia políäco mìlitar, ask como
diversas personas, entre mujeres. de ‹nanej•ar la infarmâción
niûos y ancianos, ralacionadas reiacionada con la implementaciôn de
supuestamente con el grupo las operaciones milltares y e¡ecutarIas.
terroństa Sendero Lumir\oso. Eslos Sostie»e ademés que fue inforiTiado
nechos. según indica la fiscal sobre \a exstencia del referido plan
ąenunciada, se encuenÌran para combatir el terror‹smo y que
dataJłados en el Informe eleborądo ftse autor mediaîo de los hechoa at
por la Comisiön de la Verdad y ancabezar la cadena de mando de la
Reconciliaciôn Nacłonel. organizacidn y tener ąominfo def
b) En los iunøamentos de hecho: łanto más si en sLt calidad de
hecho de la impułation Jefe de Estado tenla la obligaGiõn de
centre el seno‹ Alan Garc‹a Pérez. impedir |a realiżaciõn de d'cl o
la fiscal danLinciada señalô que en hecho punible;
dicha fecha éste se encontraba c) Con recha 31.05.zôD5 eł
a¡erCiendo 19 Presidencia de la T6rcør Juzgado Panal

-158-
Gupraprovincial resolviô No ha opinõ por la conrrmaciôn de la
lugar a abrir insłrucción contra Alan apelada y mediante resoluciôn de
Gabriel Garcia Pérez porlos ifici(os fecha 08.09.2005, la sala Penal
denunciadrts ffs.291/340), National resolvió corrármarfe {Is.
seńałando como fundamento de 384/396).
su decisîôn que el plan
5. En su escńto de descargo y
"Huąncayocc" de erradicaCión del
en el intome oral realizado ante este
lerrgńsmo no inC1uia sctgs
Despacho. la invessgada señala
ilicitos. que no se Fabia
que ei tipo penal dei delito de
acredilado la condición de garante
PREVARICATO requiere
del enhances denuncia do (la cual
necesariarøenle dø la existericla de
9ra necesario para la
un 'dictate ‘ o or'a resoluciôn" y que la
configuración del delito de
formalizaciôn de ia denuncia no es ni to
asesinato par omisíôn impiopia) y
uno ni Io otro Sin embargo, este
que, en to concemiente al delito de
Despacho consióera qUe a efecÏos de
genocidio, dicho ilícito oo se
la configuraciôn del citadö ilícito y
encontraba tipificado at moriJentö
eslando al bien jurídico protegido par
de cometerse los hechos. esto es, el
el mismo, por resoluciôn debe
14.08.1985. recisó además que si
anłenderse toda decisiôr que exłeriorizan
b •n eo Perú había aprobado la
Nos F-iscaîes 9obre el ejercicio ae ia
Wonvención para la Prevenciôn y
acciôn pen9l. ya sea 4enunciando D
Sanción para el delito de
arcŁtivando un caso. no ¢abiendo
Genocidio. la misma no tenia £
entonces efectuar diførenciacioies en
icala inmediaia para ei
iazõn de la denominaci6n de la pieza
ordenamienlo jurídico, no siendo
procesal en que tales decisiones están
posible aplicar un tipo penal vigente
corttenidas. De modo łaf que puede
a partir del año 1991 a un hecho
cometerse PREVARfCATO tanfo si
ocurńdo en
£'n la resoluciõn de aichivo como en
el año 198a; y,
la formalización de denuncia se
d) InłerpuesÌo ei recurso de
contraviene el texto expreso y claro
apelaciôn cțntra dicha decisiõn, e\
de la ley a se citan hechos a pruebas
Fiscal Superior Penal Nacional,
falsas a ieyes supuestas o derogadas.
madianłe dictamen de Is. 376/383.
G. En nuestra ÌegìsJaciôn, la

-159-
formałización da la denuncia penal o eiem9nfos de judo reveladores
es el actc' medianla el cuaiel de la e«istencia de delito’. que ce
representante dei łvÏinisțerio hays individualizado a su presuntD
Público ejercita la acciôn panal y autor o participes' y, que la acciôn
con ella, la eretensión persecutoria penal no haya preacńto a no
dei Esha do. ainparado en elArticulo concurra otra causa de extinciôn de
156* inciso 5ł la la Constituc'ôn la acciôn penal. Estas condiciones
Potitica. Esła facuitad presuponen la 9xisțencia de un8 ley
constitucional otorgada al Minisferio escrita , previa y cierła. que
Público no puede ser ejercida de tipifique fa condUcta
manera arbitraria, sino que, como delito y que establezca la pena1idad
to ha seî\alado la Sentencia del con que ia mísma es sanCionada.
Tribunal Constitutional 6167- en tanto alto es exigencia del
20O’-PHC/ TC de fecha principio de legalidad recogido
28.02.2005. debe estar expresamente en el articulo 2”
razonablementa justifîcadaï i0ci6o Z4) literal d” de la Conttiiuciôn
siéndole extensiva la exğencia de y en el articuło It Oel Tituło
veń6caciôn de ias condiciones de Praliminar Tel cödipo Penal. segùn
procedibilidad prevìstes el articulo 77’ ef cuaf “Nadie seră sanciona0o
del Cõdigo de Procadimientos por un acto no previsto como
Pennies, esto es, que de la denuncia deilo o falta por la ley vigenle al
y sus recaridos aparezcan indicios momento de su comisión, ni
su5cientes sometida a pena o medida de
seøuridaö que no se encuentren
esțablecidos en ella’. KI anãlisis
jurídico en el presente caso debe,
entonces, establecer si, como
sostiene la pai1e denunciante, la
actuacön de ia fiscal invesligada ha
vulnerado el principio de legalidad.
7. Los ełemenîos in\eg antes del
contenido esencial Tel principio de
legalidad penal están dados por la

-160-
exigencia de reserva absolutd de aplicable serã siempre anterior al
ley en seniido formal, la hecho delicbvo...”.
prohibición de retroacțividad de 8. En el caso 0e la denuncia
IaG tlnrmas penaies formalizada par la FisCal
desfavorebies, la exigenćia 0e denunÒada con(ra el enforces
tipi¢idad y la con$iguiente Presidente Alan Gabriel Garcia
prohibiciÔn be la analogía, y el Pérez (Is.249/z90ț, se observa que
mandato de laxatividad en la la misma se sustentó en el lnłorme
descripciôn de los t/pos de la Comisiôn de la verded. que en
pennies. Enlre dichos ei Tomo V||. “Las Ejecuciones
eJementos. la prohibic‹ôn de Extrajudicialas enAccomeroe
retroactiv\dad as t9 que tiene ț198či)", que se puede revisar en
como fur ciön garantizar la http://www.cverdad. org.pe/ifin
seguridad juridica de IoG aI/pdf/TOM
ciudaóanos evitando que puadan O°ß20VII/Casos°Á20lIuStF6tivos-
ser soqîendidos a posteñori UIE/2.J 5.%20ACCOMARCA.pdf,
par la tipircaciôn de una señala textualmeme que "ios
conducła que. en el momento de hechos cometidos en Accomarca,
su comisión, no estaba definida materia del presents caso, no
como deliło'. Asi, to na fueron obru de una sola persona
sefíalado el Tribunal sino el res8!tado de una decisiõn
Constitucional en la sentencia del común que se concrete en un
Expadiente 2488-2002- HC/TC operativo militar — el ’Operatøo
(Caso Genaro villegas Huancayocc"- donde participaron
Namuche). señalando an su las máa altas autoridades del
fundamento jurídico 2Ô, quø “La Ejército en la CiUda¢ł de Ayacucho,
garantía de la ley previa en la planißcaciôn, elabor6ciôrî.
comporte ß necøsi4ad de que. at discußiôn y ajecUción (. . ). En este
momento ąe cometeroe ei delito, sentido. ia Comisiön está en
esté vigenk una norrna pensl que condiciones de aGrmar que ios
estaölezca Lina deterrt\ipada delitos cometidos en Accoinarca
pena. Así, en el caGo de delitos fueron perpetrados a través de un
instantáneos. I3 ley penal 8parato

-161-
org8¢iiz ødo 0e poder que se organizô y estruclurõ sobre IO. Ahora bien, ciarto es que
la cuando se produjo la matan8a de
organic acion militar de la Sub Zona de Seguridad Accomarca (14.08.1085). se
Nacional había aprobado ya en ei Derecho
H° 05”. Internaciona1 la căada
9. Ex razòn a lv ezpuøsÎo. la “Convención para la Prevenciôn y la
Fiscal denunciadø tìpi$co lo8 5anCiõn del Delito de Genocidio".
hecho6 imputados al ex que establece en su Articulo IV
Presidente Alan 'Gabriel Garcia que ”las personas que
Péiez como delito de Asesinato
por omiCiôn impïopia. pævi51o
en el articuJo 152“ del Côdigo
Penal de 1924 y en eł articulo
13º inciso 1) del Código Penal
vigente de 1ß0 J; y. defita de
Genocidio, previsto en el arłicu/o
319 ' inciso 8) del Gôdigo Penal
de 1991 y en “La Convención
para I6 Prevención y la
Sanciôn del Deli(o cle
Genocidio" suscrrta por el
Estado Peruano, aprob8d8 por
ResoTuciôn Leg islativa H"
J3288 del 28.12.1959. la misma
que entró en vigencia en el Perú
ei 24.05.19ô0; señafando que
los crimenas raœnocidos en el
derecho intefnacionai son
in‹Iepenğientes del derecho
interno de ios Estados, por Io que
los mismos ’no pue4en
excusarse en ias leøisiaciones

-162-
hayan cometido genocidio o legalidad penal, en especial. la de
cualquiera 0e los otros actos irretroaclividad . no po0ia aplicarse a
enumerados en et artículo III, serán le's mismos un (ipo penal sancionado
castgadas . ya se trafe de recién en el año 1991.
gobernentes, funcionarios o 11. Siendo asi, al haóer invocado ei
particulares’. Pero también es cierto cpo penal de
que al delito de Genocidio no habia sido Genocidio pravisto er› ei Articulo 319‘
aún introducido en la legislación inciso 1) del Código Penal de 1891 (que
penal interna a través de los no estaba vigente a ía juana de los
mecanismos previstos en el hechos› y en lo Convención para la
ordenamiento jurídico peruano. por Prevención y la Sanción del Deito de
lo que la aludida norma Genocdo(cuyoconteidQinoiminaoüQno habia
incTiminatoria de derecho 9ido aún incorporado a la Iegislaci0n
intainacional, no tenia entonces penal interna a jravés de los mecanismos
validez directa en el darecho correspondientes, por en4e no existía
nacional y no la tuvo havta que ef descnpuon típice de ía conducta ni pena
Código Penal vigente de 1091. a imponer); y, además. haber encuadrado
tipificó este iJíCitc' en su artículo ION Mismos hecho9 en el tipo penal de
129°, delito que posteriormente, Asesinato en la modalidad de omisión
mediante la Ley N° 26926 del impropia, regulada en el articuio 13*
21.02.1998, fue incorporado en el inciso 1). también del Có0igo Penal de
articulo 319 del Código Penal, 1991. la riscat investigada ctintravino el
correspondi+rTte al Tittilo XIV-A de texto expreso y claro del ertículg 2°
los Delitos contra la Humanidad. A inciso 24) liieral “d" de la Constitución y
partir de ello queda ciaro que del articulo II del Titulo Preliminar 0eI
habiéndose producido los hachas de Código Penal, que recogen el principio de legaWdad,
Ancomarca en el año f s85. «n razón incu‹iewdo así en o de//7o de PREVA
de las exigencias del principic' de tICATO danunc/adp.

-163-
 En oonsecuen¢ia, con lo Descencentreda de Control Interno de
expuesto por la Fiscalia Supreme Ayacucho. Oficina de Registro de
de Control Interno, y de Fiscales y a los interesados. para ios
conformidad con el articulo 150º de fines pertinentes.
la Constitución Politica del Perú y el RegiStrese , comuníquese y
Decreto Leg\siat‹vo F/° 052- Ley publíquese. GLADYS NAFtCOT
Orgánica del Ministerio Público. ECHAIZ RAMOS
Fiscaí de ía Nación

441547-3
SE RESUELVE .
DtBpooezs ejercitar ta
acción peoal
Articulo Primero.- Declar ar
FUNDAOa la denuncia interpuesta coatra PtscaJ Pr ovincial d¢' Ta

contra Cristina del Pilar Olazabal RscaJía

Ochua, Fiscal Provincial de le Fiscalía Provioctat bMxta de General

Especializada en Derechos Humanos, @¿ggçjjggg

Desapariciones Forzadas. P e›r o, p * la prcstz•ta

Ejecuciones Extrajudiciales y COotlstÓO Qel
Exhumación de Fonas
C1andestinas de Ayacucho, por el
DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA
presunto delito de PRE
DE LA NACIÓN
VARICATO. Ram‹ta6a IOS autos at
N° 001-2009-I¥IP-FN
Fiscal Ilamado por Iey.
Lima. 30 de diciembre de P009
Artículo Segundo.- Hacer de
conocimiento de la presente VISTO:
Resolución a los señores EL O/icio N° 7 f6-2008-iLfP-ODCf-
Presidentes del consep Nacional de DJAfT ren i(ido poi fa Oficina
la /dagistralura y de )a Cc'rte Desconcenirada de Control Interno de
Suprema de Justicia 0e \a República, Moquegua y Tacna, elevando ei
Fiscal Supremo de ía Fiscalia Exped ante N° 56-2008-MP-ODCI-
Suprema de Conlrol Interno, Fiscal MT. que uontien«
Superior Jefe de la Oficina

-164-
lei;ves1›gucióñsegvida0eoGoiocoolre de Fiscal Provinaial de {a FBC8lla
el doctor JoocE C¢sAe FLoxEs Provincial Mixta de General
CsszlcLo. en su condición Sánchez Cerro, por la presunta
comisión del delito de PeEvceic<To:
en el cual ha recaido el Informa N"
04-200g-MP-ODCI-DJMT, con opinión
de declarar fundada la denuncia; y.

CONSIDERANDO:

l. ANTECEDENTES:

1. Con feMa 25.07 08, el Fiscal

Supeñor a cargo de la F iscaiíe
Superior Coordinadora del Distrito
Judicial de Moquegua. remilió a le O
ficina Desconcentrada de Control
Interno de Moquegua y Tacna el
Informe de Ts.7G-77, acmpanando
copia de la carpeta 0sraJ fJ° 1-2y--
2oDe, Oí e contenía la denuncia
contra Mauricio José Nina Juárez pof
el presunto delilci contra la
Administración Pública en la
modalidad 0e Incumplimiento de
Deberes Funcionales, la cual habría
sido indebidamente archivaga por al
Fiscal Provinciel de la Figcalfa
Provincial Mlxta de General
Ssncnez Cerro. Jorge César Flores
Castillo.
El 30.07.08 el referido Órgano de
Control r6gulfió 6t Fscol denuncsdo

-165-
BunfQme dedeoo gp y pase ado Eduardo Ligeras sonccct en el
óste (fs. 81), mediante Proceso de Cumplimiento N“
Disposición de fs.85-86. ebfió 2008- 04-04-090s -JKC tseguido
investigación preliminar en su contra los miembros def Concejo
conYra por fa presunta comlsion Municipal de General Sánchez
del delito Cerro), aplicó el principio de
Durante ie investigación se oportunidad, abeteniéndose de
notitcó al Fiscal cuesfionado para ejerCilar la acc‹ón penal contra el
que emiia nuevo informe, sin Alcaide Prov1nciaI de General Sánchez
obtenerse respuesta: asimismo. Cerro. Mauricict José Nina Juárez,
se fL'C6bó copia del proceso por el presunto defiio de
constitucional de Cumplimiento Incumplimiento de Deberes
N° 2008-B4-Ot-0901-JXC y se Funcionales, en abierta
incorporaron las declaraciones contravención BI artlculo 2” del nuevo
del personal dal despacho tscal Có0 go Procesal Penal. aprobado
recibidas en olroG por el Decreto Legislativo N“ 957.
procedimientos (fs.124-13$), todo que excluye de los supuestos de
ello en relaclón conloshechos.y: oportunidad los casos en que ei age-
concluidaBinvesigacón,el Órgano da oye es Hn funcionario público.
control i›a emJlido e\ iofarme de tlT. DELITO IIgPUTAOO:
ley de fs.136 140
3. El delito de PnevARIC#a, previsto
II. ATRIBUCIÓN DE HECHOC: en el articulo 41g° del Código Penal,
z. Se atribuye al Fiscei inves\ se configura, entre otros
iga0o la presunta comisión dei delito supuestos. cuando un Juez o
de Pqrv RI¢A1o, por haber dictad0 Fiscal dicta resolución o emite
la Disposición Pis¢al N° 01 2008- dictamen manifiestamente
MP-FPMGSC de fecha 16.06.08 contrarios si texto expreso y claro
(fs.70- 71). en la Carpeta N” de la Iey: lo que supone la
122-2008; en la cual. sobre la trasgresión de una noma inequívoca.
base de un escrito de desis\ esto es. de una noma cuya
imiento presentado por Luis interprefaciÓn no 0a margen a dudas

-166-
08Cd J6 uopinlones Sanchez Cetro un Proceso
dimAs:AesiDnándosecQn Constitucional de Cumplimiento
ello ei bien jurí¢lico protegido ’correcto /vrtcünar»e/›to contra ef Alcalde de la
de Municipalidad de dicha provincia.
la aominisfrec/ó» de justicia”. Bgaurlcio Josó Nina

IVA NÁIJSIS Y EVALUACIÓN DE LOg HECFiO9:

4. Del esiudio y análisis de los actuados se advierten

los siguientes hechos!

e)Con fecha 21.11.z00y. Luis

Eduardo Linares Soneca 8o|
iCitÔ al Alcelde de la
Municipalidad Provincial de
General Sánchez Cerro. declare
ía vacaricia eiJ el cargo 0e
regidor ae dicha comuna, al
señor Fermin Ricardo Condori
León. por eaiar incurso en Ía
causal establecida en el articulo
22" inciso 6) de la Ley N*
27972 -Ley Orgánica de
Municipa1idades, esto es, tener
en su contra una condena
consentida o ejecutoriada por delito
doloso con pena privativa de ía
libertad (fs.05/06);
bl Como el citado procadimiento venia siendo O‹latado
/naóidarITertfe por /a6
autondades municipales, el
13.02.2008, el ciudedano
Linares Soncco promovió ante
el Juzgado Mixto de General

-167-
SEÑOR PRESIDENTE DE LA COMISION INTERAM ERIS ANA DE DERECHOS
HUMANOS

Delta Muñoz Muñoz, o°s'gnada como .”rocuraóora S 4granacional mediano°.

R*sOIUCiGP.
*u pr• me Mc. 006 -2?0*• JUS, znie Usted concurre en R=presentaüisr. ú=_!
usfaÓo sEruano conforme a lo es DI+Stdo en e! Ariiculo 2G s°l Decreto
uugisiattvo No. ’, OSB ;v, cumple con aDsOI'/er si requ•rirni°ntc üc
InforiTiacion 'ormulaóo al 2moarc de:' Ariicuio 4 * .d ü° ía lo nv
nctún Americana.

SUMILLA Do LA RESPUESTA DEL cSTADO PERU ANO

1.
La Señora 9’Do§áda Prisión a Olazaba! O*hoa, se viene
des•mpeñando osms Fiscal Adjunta Provisiona!, cargo en ei cual
fue nomD"ada name años.
E' nombrnmien*o en el cargo de Fisca! TJtuiar saio !o puede
r•aIizar el Consejo Nacional d-° ii Magistr atura, para le ouaI
periodicamente convoca a oancursos Er' razon a su
experiencia, !a abogada Oiazasa., es raiacja en iünGiúr. de \a
necesidas del servicio, para cubrir p.azes oe .sca!es i
itu15FQs
En esa conGÍctón, üe suplente o provisional. =s qu• se In asignó a la F scaiia
.^rovincia! Esp°-cializacz en Derechos Humanos.
 D°sapar\ción r- orzada
Ejeou0ion Extra, usioia. y Exnurna ión de Fosas Clanüestinas
del D1s\vito Juuiciol os Ayacusnc. En iz aotuaiidad, sE
encuentra laborando —csmo suplente • orsv.siona !- en la S°¿c
unda Fiscalía renal Provincial dg AVáGUCDD

Eh ei PerÚ exisie une carr°ra adrr›inistrativa para ios jueces y fisaül=-s OondE
=-s:á regulado el inçr=so y i* conclus.5n de= la /Sma, nor
íal1a dist-.”afinar a árnDos actos sen deoididos en úitirn.a
inttanc.a por el Consejo Nacional d= :a Magis‹ratuta, órgano
nstituc‹ora/ autónorr.r,
ccnformaoo Dor diverso*
reoresentantes de la socieoad. nc dependiente del Poser
Judicial o IViinisteric
*ublico o Coasreso o Psder Ejeoutlvo

2 M=dian\e Resolución No. 188d-2009-M.^-EM, ía i’scai se la

Kación, pro0eoió a tomar dos decisiones :

La primera. autorizar fa formulación de denuncia pena! contra la abogada

O!azabal.
Ld á09=0da, con°r en conocimiento de! Consejo Nacional
de= ›a I\/lacjistratura, °I Informe Final del Organo de Control
Interno del MiniSterio Publicc s6ra qiJ= adopten las
decisiones pertinentes

Ambas decisiones se sujetan a! oroceüim.ente administrativo

pa-a poo°r inv°stigar \' eventualmente sancionar a ics *°ñores
añcgados oue ejercer. la tunciór. oe ñi9cal er: el Mintst•°io
>úü›co. Les h°choa puesen pene-ar responsabilidad el oos
niveles : la administrativa y la Dena›. La primera Dodría
147-
 imolicar la destitución de la carrera públics del fiscal involucrado si
as! to aprueba el Consejo Nacional de la Magistratura ; la
segunda, debe seguir el cauce establecido para todo ciudadeno
que es objeto de una denuncia por la presunta comisión de un
delito.

4. Existen actos administrativos funcional s, prooios del control al

oue están sometidos todos los funcionarios públicos y, en especial
los Fiscales. No se pueoe afirmar que existe una políitica de
amedrentamiento o persecución politica contra la abogada
Olazabal.

ENTREGA DE INFORMACION DEL ESTADO PERUAhIO

5. Cumpliendo de buena fe con el compromiso de proporcionar

información, el Estado peruano cumple con presentar lo siguiente

a. Oficio N° 255-2010-MP-FN, de fecha 19 de abril de 2010. (Anexo 1)

b, Resolución No 1880-2009-MP-FN de fecha 50 d° diciembre de

2009, emido por la Fiscal de la Nación. (Anexo 2 )
c. Reglamento de Organziacíón y Funciones de la Fiscalía de Gontrol Interno,

aprobado mediante Resolución No. 071-2005-MP-FN-JFS, de fecha

03 de noviembre de 2005, emitida por la Junia de Fiscaies Suoremos.
(Anexo 3)
d. Detalle del Registro de Fiscal de la Dra. Cristina Olazabal, donde
—148—
 aparece el listado de cargos desempeñadas en el Ministerio Publico
hasta la actualidad. (Anexo 4)
e. Resolución Nc. 1341-2006-MP-FN de fecha 31 de octubre de 2006, emitida por

la Fisca( de la Nación, en la cual se da por concluida y se designa a

Ta abogada Olazabal en nuevas funciones. (Anexo 5)
f. Resolución No. 510-2008-MP-FN de fecha 25 de abril de 2008, en la cual se

designa a la abogada Olazabal en las funciones que viene

ejerciendo hasta la actualidad. (Anexa 6)
g. Record de auejas y denuncias, emitido por la r-iscalía oe Control Interno,

correspondiente a ta abogada Oiazabal. (Anexo 7)

6. Los informes y demás documentos que se ofrecen forman parte del

presente informe de entrega de infDrmación que ofrece el °stado
peruano.

” *'¿7. Respecto de los puntos solicitados por la GomiSión debemos eeñalar:

—148—
El Dclito de PrcvariCíl(O y la afectación al Dcbido Proceso cn el Perú

h. Sobre e. proceso administrativo de destitución, no es factible

ofrecer nada sobre et particular, paroue no existe un proceso de
destitución en trámite en contra de la abogada OTazabaT.
Sobre ell estadc de° otros procesos similares iniciados en contra de
la doctora Otazabal, tampoco es factible ofrecer nada po• no existir
ningún proceso administrativo sobre et panicular contra la abogada
Olazabal.

CONC LUSIONES

Primera: =I Estado Deruano señaia que no existen actos de

amedrentamiento o intimidación política en contra de la abogada
Cristina Olazaba! Ochoa.

Segundo: Lo que esta en trámite es una denuncia penal, sobre una

supuesta inconducta funcional que habría generado la presunta comisión
de un delito. °I suaI está si=ndo investigado por las autoridades
competentes.

Terceros: La abogada Cristina Olazabal Oshoa, está trabajando

norma.mente en el Ministerio Publico como Fiscal Adjunta Provincial
Provisional de la Segunda Fiscalía
*rovinciaI de Ayacucho.

—149-
 Cuarto: La °v°ntuaI oestitución de un Fiscal -término de la Carrera pública
por inconducia funcional- solo la puede decidir eT consejo nacional de la
Magistratura.

Quinto: No exist•- a la fecha ningún pedido de la Junta óe Fiscales

Supremos, ante el Consejo Nacional de= la Magistratura, sobre una
destitución de la abogada Cnsfina OiFtZ£tDg! Ochoa.

Sexto: Rechazamos en forma enérgica la afirmación vestida por !a

Comisión Interamericana, en el sentido "..de que °n este procedimiento
no s= habrían observado las garantías del debido proceso„’, ya que como
oemostramos con \a información adjunta, se vienen aplicando las
normas propias de control a los fecales, respetando
-las, pautas del debido proceso.

—149-
Setimo: Rechazam.os por im!propia la afirmación vartida por la
Comisión Interamericana, en el sentido "..Porque no se tratarla de
una situación aislada pues en el pasado ya se habrían producido
destltuciones de fiscales en Cirouns“wncias simiiares..”. El Ministerio
Público nunca ha amedrentado u hostilizado a los Fiscales, cuando
ha habido sanciones han sido causadas, analizadas y decidldas por
loa órganos competentes. El estado rechaza y deplota e»tas frases
puestas eri la comunicación de pedido de información, máxime aun
si no precisa hechos en forma concreta,

Adjunto se remite copia certificada de la Resolución Suprema de

designación de la Procuradora Supranacional (Anexo 8).

Lima. 23 de abril de= 2010

-150-
 El Oflõo N• 299-2009-ODCt-ICA-CAÑETE-SEOE ICA,
remìtldo par la OfiÒna Dœconœritmda de..Control łïitemo de Ica
Cañete (Sede tea), ełevando el expedients N° 040•20Øt-ODO ICA-
CAÑETE, ğue çontłerie la lnvesfîgactón saguida contra la dooora
cermon Bspemnzø oaivariø Estrada, 3wz dev Juzgndo I'm\
łxto de Par\naœchas, par la presuntø œmisón de k›s delitos de
PnevAazcaro; Oozszófs, RxHUGAxi2uwO a DEMÖRx eN
AcTog Futzczoztzzeş, y”Ø5țtEeAczóu Y R5YcRoo oz 3ucztczA;
sobre la cuał ha recafdo eT Informa IN* 001-2009-OoO
ICÅWNETE, cm› oplnfón de ôeclarar Nndada en parte la

1. Cbn fecha DS.03.3008 (Is.01/10) Rorencia Isabel Nurga

Cáceres fórmuló denuncia penal œmra la üoctora Mrmen
6spøianza kałvarte Estrada, Juez del Juzgado I•łłxto de
Partńaax1æs, par la prœurœ comisión óe.k›s dełltœ dë
PREVABCATO, ONŒfÔN, RŒU5Ał4fEÑTO 0
‹4 7/tS09), opio• ‹a par q«• æ ‹chs e itrr•/ma /» œ
par dds› æ Pro ariæœ, » trd'uru:leóg œn mspeóo de bs dernãs
»/æ /.
łltcłtos impufadas, ałeyăndose las a este D ø s p a cfto,
‹a . 1 s ‹
Irsłztnda antø Is cual la Suez lrivesłfgad» prescotó Bus
degetos &aIès

Z. On IOS antecgderiszs dO Id inVCstlgaCİÓn praÖł€ada pot' la. Oflclna

DcsœrlcenUBód clQ
Contrøì Interno de Ica - Cañete, y las cpplas del £xpedie nte H• 199s-ott
dn1 luzqødo Bio de Pañnacochæ, æ adviertcn ł0s sbulentes hechos
reteventes:

-151-
 Eleyados los autœ, la Sala Plixta Descentrallzada Transltoria de
Camaná expldió la fiøntenõa de Vista N° 600-2001 del 13.12.2001,
rev‹xando en parte la recurrida, al declarar infundada la demands en
todos sus extremos. Contra este pronunCiamiento, la demandante
lnterpuso recurso de œsación.

d} La Sala Constituõonal y SncJaI de la Corte Suprema de 3ustlcia de la

Repúbllca, par casaci6n No 207-zO021 Camaná - Araquïpa del

17.06.2003, declaró fundado el
reoxso y nula la sentencia de vista, señalando que la Sala Nîxta
Supertor hab“a sustenlado su íallo en una norma derogada, devolvìendo
los actuadas para la expedldón de nuevo fallo.

Devuelto el expedients, la Sala Mixta Descentrallzada TransiØria de

Cdmaná expfdlü la resolución del 18.06•20O4, declarando nula la

sentenda de primera lnstanda del 16.OB.2001, argumentando 9ue el A-

ğUO habfa InaJrŃdo en omisión de trámife, al no haber expedido el 4uto
de Saneamlento Procœal, devotviendo los autas a\ )uzgado de ońgen a
elector de que corrija dÎz:ha deflciencla.

Subsanada la omisión, la dDctora Nalvartø Estrada expldid

sentencia mediante Resolución N° 50 de! 24.11.20o6, dec‹arando
furidada la demanda en todos sus extremos, y œmo consecuenda,
ordenó la anułaôón de los aslentos 2-C y 3-C de la Flcha Registral N°
057 — Lucanas, de los Reglstros Públiœs de Ica, aú como la Inscrlpdón
reglstral de los medios reclamadas a favor de la actora. Contra esta
rœoluõón, la parte emplazada interpuso recurso de apeladón.

Ełevadps )os de la matei1a, la Sala Transitor\a Superior Nlxta

 Oescentralìzada Itinerante de Nazca expidö la Resolución N° 56 del
08.05.200?, dedarando nula e Insubsistente la apela¢Ø, al consìderar
que el A-ğuo había incUrrido en una omisión en la Audlenda de
ConoïiaÒón y Fi}aó6n de Puntœ C¢ntrovertidos, al no seńalar œmo
uno de Iœ puntos en confllcto, la preterisión de la actora de que se
cancele las anotaaones 2-C y 3-C de la Flcha Reglstral D57 — Luœnæ, de
los Registms Públicos de Ica, disponierdo su subsanaõón.

h) DevuelØs los autos al 3uzgado de orìgen, œn fecha IB.D9.2007 æ reallzó la

Audiencla de Conóllación y FiJación de Puntos ConlîoVertldoS,
subsanando la omisión advertlda par la
:Sala 5upeŃor, y par Rœoluclón N• 066 del Z3.1L.2007, ta
maglstrada 4œurdada expidiò nueva æntertÇia, declarando fúndada la
demanda, bajo argumentos slmilares a los que sustentaron su
pronundamienŁo del 24.11.2006.

CARGOS If4PUTADOS

3. be atribuye a la rnagistrada investigada la presunæ comislon del

delito de Prevarlœto, par su actuaclón en el Procœo N^ 1999•011,
seguldo par la Comunidad Campesina de Puyusca-lncuyo œntra b
denunclante y otros, sobre Canœlación de Inscripción Regis¢ral, par haber
expedido los siguientes pronunclamientos:

my Sentencia del 24.11.2006, en la cual dederó fundada la demanda,

ordenando por un lado, la cancelacidn de los asientos 2-C y 3-C de la
ficha 057-Lucanas de los Registros Públicos de Ica, a pesar de no
haberse acredltado eri autos la declaración judiÔal de Invalidez del
acto ğurfdlcc que dlo orfgen a dîchos asientos, atentando conta el
Prłncipio de Legltimación de las Anotaclones RegòtrBle s,
consagrado par ef artículo 2013º del Código Civil, y 1oS ąrtïculos VII
del TíWIo Prelimlnar, y 94º õd Texto Único Ordenado de b Ley
Orgánica de los Reglstros Públlcos; y, par otro lado, disponiendo la
anotaclón de b prooìedad del predio reclamado a favor de la
comunldad campesina actora, a pesar
-152-
 Del mismo modo, se atribuye a la doctora Nalvarte Estrada la presuma
comisión de los delitos de Omisión, Rehusamiento o Demora en
Actoc Funcionales y Denegación y Retardo de 3usttcla {Neqadva
de Maglmdo a Administrar 3uctlcia), por haber expedido la
centencJa del 23.11.1oO7 sin evaluar k›s arqumentas de defensa
expuestos por la ahora denunciante, aplicando los artículos 2013a del
Código Procesa! Civil y d inciso t) del articulo 2019º del Código Civil, sobre la
base de vna Interpretación arbitraria, infringlendo el deber de motivadón que
establece el inciso S) del articulo 139• de la Constitución Politica del Perú.

o inexistentes o que no hayan sido probados. Y, ta tercera modalidad consiste en invocar leyes inexistentes o qüe han sido de

-153-
Con las tres modalidadœ, se requiere el dolo como componente
subjetivo, esto es, la c0nciencia de eslar afectando el servicio públİco
con su comportam!enØ moroso o renuente,

Finalmente, el delito de DENEGJ\ŒÓN Y RzzARDO Eł4 LA

ADi4INI5TRAc ÓN DE 3USTICIA NĘGATZVA DE fdAGI5TRADO A
AD¥gINISTRAR 3UsTzczx) se encuentra tipificado en el articulo 42Z• del
Código Penal, y por su Intermedio se sanciona al juez que arguyendo
vacío a deficiericła de la ley, se niega a administrar justicia en un proceso
sometído a su conocimlento. Para la perpetracÖn de este delito, se requiere
del dolo corno elemento subjetivo, el cual consiste en la consciencia y
voluntad par parte del infrador, de obstaculizar el servícío de
admínistración de justicia con su œmportamiento reacio.

V. ANÁMSIS Y EVALUACZÓN

S. En su iriforme de descargo, la {uez lnvestigada aduce que las

sentencias cuestionadas se encuentran debidamente susI:entadas
expllcando que su decisión de amparar las pretensiones procesales
de la camunidad campesina de Puyusca - Incuyo, œ debió a que en el
año 19st, a Juzgado de Tierras de Parinacochas declaró fundada la
demanda sobre mejor derecho de posœión y relvìndiación que dicha
entidad interpuso, reclamando los medios materia de litis,
reconociendo el derecho de propiedad que sobre ellos asistía a la
actora, y señalando que los emplazados no acreditargn la titularidad
que aTegaban. Asimismo, señala cue los argumentos de defensa de
la hay denunclante, expuœtos en el Proceso N° 1999-OIL, fueron
tornados en cuenta al momento de expedlr los faI1os que ahora se
cuestíonan, habiendo resuelto to œnveniente con Iibertad de criteńo,
conforme la garantiza la ley.
 . A etc de evaluar apropiadăńiente u q e nos ocupa,
debemes reœrdar que la función jurisdiccional en el țrámlte de Nos
procesos judiciales, consagrada par eT artículo
Ï, 8º de la Constítución Política del Perû, consiste băslcamente en una
actividad de
•a• • nterpretación y apllcación de normas, par un lado, y en una
actividad de valoración y valuación de pruebas, par otro. Par la
primera de estas actividades, los magistradns intefpretan las
normas en base a criterias jurídicos, y deÒden su aplicabi1ldad o
inaplicabilidad I œso concrete. Par la segunda de ellas, evalúan las
pruebas aœpladas a to largo del proceso, ecurriendo a su criteria de
œnciencia y a la sana crítiœ raciorial, y declaran con fuerza de
erdad I al la forma y el momento en que ocurrieron los hechos m_óțerÎd_ÖcI
ons i

La Indepenclencia en el ejercicio de esta función se encuentra

garantJzada por el inciso 2) del Articulo 139ᵉ de la Constituóón, y
coma consecuencia de eloa, nlnguna autoridad se puede arrogar la
atrlbudón de revisar aquello que ha sido decidido de manera de nîtiva
par el Órgano jurisdiccional, ni puede decidir sobre asuntos que se
encuentran someõdos a su Conocim íento.

7. En el caso que nos ocupa, se cuestiona a la magistrada

Investlgada por haber ordenando la cBnœlaoón de los aslentos z-c y
3-C de la ficha 057 Lucanas de los Reqistros Públiœs de Ica, y la
anotación del derecho de propiedad de los predios denomlnados
"Callinya’ y "Chillhuampampa” a favor de la œmunldad cdmpeslna de
Puyusca - lncuyo en sus sentendas del
24.1 \.2006 y 73.11.2007, a pesar de no haberse acreditado ta œistenc(a
de un proounÖamiento judióal prev¡o que asf la justi€ique, Sin embargo,
se adv!erte claramente que Ia’'”denuncIa se onginp par la discrepancia
de la denunclante frente a Io resuelto por la doctors Nalvãíte Estrada y
a Iós flindamentos en que basó sus pronuoclamientos, pues rnTentras -
que tä primera de Iæ nombradas sostìerie que en autos no se Ilegó a
acredltar 1a exîstencia de una declaración }UdiciaI de invaIIdez del acto
Jurídiœ que dio origen a dichos as\entos, ni la existenc1a de una sentenda
u otro acto inscrtbible que justifique la anoØddn registral ordenada par la
denunÒada, la imputada señaló en las dos sentendas cuestionadas,
que LanØ la declaraciôn de invalidez como la exlstenda de un titulo
inscribibłe, fluyen de la sentencia del 3uzgado de Tierras de
Parlnacochas del 1B.02.1983, en cuyos fundarnentos se analizô el
tema relaclonado a la propiedad de los terrenos reclamados,
determinándose que dicho derecho correspondía a la actora, y no a los
empTazados.

-154-
En tai sentido, ef neela de que la juez fnvest haya considerado en el
Expediente N• 1999- 011, que b pretensión de los derrtBndantes resultaba
ampafable, en razón de eXisdr un fallo judicial anterior qus reconoda su derecho
a b propiedad y posesT6n, resvka suffderite para dar por absueltos en sentido
negativo, los argumentos de fa demarc/ada ofi cuanto a qu+ no se hábia
acreditado ta dedaradón judiclat de Invalidez del aQo jurídico que dio prlgen a las
asientos 2- C y 3-C de la Acha 057 Lucanas de les Regis0 s P¢ibIIcos de I¢a’, Y qu rio
existía \m fallo juÓclat que dedare la exlstenda de un acto o contrato Insa1bIbIes a favor
de la comunidad campesina as
Consecuentemer/te, no se advlertg de lo actuado que la dõctora ftalvaite Estrada
haya desateridldo las argumentas de la denunõante, sino que desesbmd los
mismos, al condderar Ta ex/stenda de prUebas en serodo E4ntrarlo, por tanto,
corresponde 4esesttmar este extremo de b Imputadón.

En consecuencia, con lo expuesto por la

dficinü Desmnrentrndn de Control Enfermo de Ar«ash a fs. 562/580 y a
tenor de lo previsto por e\ Articulo 51^ dd Deaeta Legislativo N^ 052 -
Ley orgónfca del Ministerio Público, en

-155-
concordancia con el artículo 60 del Reglamento de Organización y
Funciones de la Fiscalía Suprema de Contrd Interno,

5£ DISPONE:

PARA AUTORIZAR el ejerckio de la acción penal contra la doctora Carmen Esperanza Nalvarte Estrada, Juez del Juzgado

-156-
 -VlBRMRDEJUSLC>T6AYAçu -g

AGRAVIADO

e‹m,Vó;s:m i:
‹A8año do*po i.

-157-
°"-‘*-•" q°- °° *'^‹= ‹ m•'-«a=. i• «»r«••an ‹e r»o‹» «;eu.a

-158-
 cor ,uz: o*scJ saciADE sxAcucró
lrrnw PalaP.°nml

sñGVcO.- BE8GMPC10N DEL KZGHO Q UBC4AD0. Oue ía

lr›ccac\ón dei .p‹ocess penal rsqülare la det•rminaoón
on- un hecho concreto que tenga les raraotercs ñs dalito;
toda vez que, la necesidad 4e la Indlca¢\6n de eua car
unswn •a patentes, consorn! es y
aq 6t 0É raÉ d 6I OC no doril.tRC)Bclc, tarÉo Qr› 9I tig‹npo
ccmo el el e6p80IC,

constttuys una . a:ógsncta del 4aresho de sefanss, da la 1nsntu-ión

juzgada y ari gen°r•i del prfn*Ip'c da seguridad lundica,

Sismo psi, üe
|s denu ía fowellzada se :lone! a) Qus, an
-›árifo a !s rz•oIuciún de la üiscalla de ía Nación núm•ro
18B0-2009-S\P-I?LJ 4sl train:a ae ciiclambrs del año dos
mit nueva, publicado en el aiorio eñoia\ 'Ei Peruano" et
¢tta cinco o B --ncf0 dei ano do• mil diez ss deme e la
d•nunciads dof\a Cristina ’dal Pilar Ólszéóal Ochsz. ex
Fiscal ds Iq Fiscalía ’Es alizada en Derechos humanos,
Oeszpaftciono- Formadas,
Eie•ucicnas Extnaiudl Iey y zivmación de losas Clandestlnes d°-

’yauucho con fécha dos de febrera del año dos mli ciona y en e}6rcioió de

-159-
 .a República durant• et pe odp óel aí\o mi! noveciomo9
osherae y cinco a mil novsclent0s noventa, corao
presumo responsable por omisión 1mçn;›oia en lot=
deIiio#. da . soslnato y Genocldio. oourri4os el d16
catorce de agos tG tal aflo da mil novacioh”tos ochenta y
dnco, en Ta locaiidsó de Llcc¢tlapampa. lugar en ai
o,ue como para aet ",=lan
Opca1yo Huancayoos”, se desa-ralló una incursión
militar o,u°- zrrojó cpmo resulto la muerie de d rgss
'% * perscnaa entre mueres, niños v ancianos,
reiacienados supu-es:amente con er grvpo
l’V$; Luminoso„hechs qu= *eg4n 1adgnormadssaenm›enva deta|ados en el
' ^»
* “ 8 nform°- etabofado por ía com›slón ble la Üardad y cíflación

W ac\une b\ así, a' losf\›ndamertto•-ztg

n•c:no da te i yLaci6n cono -I t g ciud uno Alan
Gamla Púraz, la danunctada aenüló o.ue en dioha
leia l@t aauel so snco trabs sisroiendo la .
rosi¢ienci« de la RenüblW. y g-•or

-160-
 CORȚ SUPEF'•IQR DE JI2BTICIA D AYACUCHC

”^ 9*’ ^ • ^ - •s Suprema de las Free MiŁtar°s y .

crciales, sa$ün la esżahl8ddo en la Coristitt/m• Potftłca

del Estaóo de 1-78, Que

^*ł*t*S presłd!e el *ÍstSfT›ø ds o•f••æ NaC[oA6i cræ• pqr » t.ey 32ss3

g junta con •-( Mlx stro de Gu•aa y et Presićonta da\” Co mendo Conjunto

*- /uŒZe& Armadas, ale c! enwrgado de fc placl caclón,

decisión y eieauóón do be płenes de estrctegia potłbco mlli

asl cómo de mane}ar la lniórmación relscionsda con la

lmplemsntacióri de tas o wüones mllltares y ejecútartas,

Soslena ederrtås qua fúa inîórm6ôe s0bro la existencie del

rafariõo ux ŞBra Combati/ eT Drrorismo y que fue autor

meòiai-g ds los h •ohas al ønœóezar la cadena de v,anòo de !a

a@artizat;iÔrl y tamer dominip de hecho, Unto r«čs so •r su æiidad

Je'Jala
de Estado temp la' ebligaciòn de iIt'lp¢dİr la raal!zeción dv-

d(cńö hecno punib\e. c) Que, con I ha Irelriża y uno de mayo del

ańo do6 m!t cinso, & T6rCß0 Juzgado Penal üupraprovincial da

Lirr›a fssolvló no ha lu;;ar a zDrir

I ón contte AtBn Oarcła Pèrag, por los. Ï!ío¡țos òerrunctadoe

&fgUfft^•rtŻBÜÔO C@ • fuûdamanto que eł alan °Huancsyocc de

-161-
fielz NeClonal reSOlVİú

da Apelación a ntra dlcńa deslsiś0, el Focaí Superior Psnat Nasional,

-162-
Hclso oínœ dol emcvf• dene ș\nmI ten y nvevs de la
Cona1t›učiòn Poff8ca. Eeta fa¢vłt8d at a s\ In\stwio Ptb\
Æ no ğuode ø]erc\da de m era araówla dna como la he
sefietedo la ßentønoia óøt Tribunal Corstitucíanal 616Y-
2so•-FHCfTC,. 4cbe eatar razenaś\smento juotifimda,
si6ndols ertesA Ic verlffcøčón dc has aordicl ries dv
procedîhlîded prœrtata en eł arifcuło sotsna y. s\e“e
dsl Cód\go dc P ocedlmle Ponalcs; esto es, oua øe la
deouñc/a y sus re-sauces DQBFg ari indictos suficlente o
etsmentos reveladorgq da la sx@encBi de

9°° * od n. p•$hal h0 heya pfexnńto n no onncun:s ota ¢Ausa d8

gxtíncłón õe la acción ğand. æts• condkźonas

pæsupone›c ło axtstœcia dv una ley e8cffta, ”prevîa y
siarla, quzr ’tîplfiqua la oonauctø Imputaóe cave
dstîto y que ” la penalidcd œri quo \a
mismo es 8Bncioneda cm tarrło ebb ’ós ' axfçancła
def prinćipio de L ałîdad pfBBaÖ0 Br\ g{ }Ît9fBt'
°d", fnČÎBÖ' 'rBînticuste dai arñoulo dos de la

çełłio a faIte por a. ley vigente al momanto fella

-163-
cctnisíó‘n, ai sometida e pena o m°¢flda da ee urłde¢ł qu
no se ertcuantre e6tzÖtscido úh N etIS'. Sl°zidó eta osl
para efe¢tos 4s cortfi urecien del clta4o (łlcîto y
eøtando al then )urłdicò protsgłda par el mlsmo, par
reso1uoión debs eriterłdersa toda Òecłslórl que q
örizøn ios Flóœles s4bra el s¡arcIcio de Is aoclón panal,
ya aea śenunc¡e• do a archivendo un no œbe
entönces slam ar d nctgcicnes wz razón de la denori\
irredón de la p.Gaza procscsl an que tale-s de<Jsîones
estśn" contenldao. 'ßs modo ’aț, qua Pucds com=!ersø

-164-
 Ce rrz S‹/.• IO s JUsTtctA >č YACUC«S
Warø 8da Penal

óosfevorsbies, t• eńgaricia de dpłcldad y la consigułente

prohFoicìóri de la anăloçla y d mardato de axativieeć -°n la
4esct pai6rł dø ics õpos ØGrøΕs. Ñnt£e'Ú o5 even.et‹›s IB r t
sidón öe rz r ctivdăd es la ąue tIa^s cargo funda sarsrtiza la
seguridsd jurtdicd da Pcs ci•adaóarœ,
evitando que çuedan ser ”sorpreÆidos pœterto par
\a tipił\caóóa dv ura qMo, en el momento da
no estabe 4e*nIda œmo de!îa. Ask la
la sańaIadD d i moral Consõtucioneł en !a saritenzìe edida
2ê88-UI-ywF0 (œso Ce aro Vl)legas'hamucńs), rą En el
caEo ¢ta la d-•nuMe fom«ïłzada par la denundaća,
Gnstlna òel 'Pilsr 0ta-ébaI Ochoo” com cî øntóriœs
Prealdaois ti•n ûaicie Pë‹ez, se observe qu• la r«isms
sa aus•anØ el toforma úe la Corr/isión de le

cometideg ari Aocomarcs, mstsrìa d9f presefltg caso, nO fLł9f40

ONLY da Via sola. persorta, slno al resultsdo ds una admćn
œmu”n qua ss concrató en un operative miIłtsf - s ’Operati‘zo
Huencayocc* donde gam«!ța‹or \as aãs 4fiz autoftdad s ael
1}ércłto eri \a Adad óa
.Ayamaho, en la pIanIîł¢ØGİDß, €!labo/aciarł, dís¢usión y ejecudén (...) En

•stø sentłdo If Comisión en œndîclones da JTnaf qu• lbs

dø'ms ccmelidos en Aocm8fce fuprqri perp9trBąoc a travšs
de un o‹ąan’izabo ôe podet, ąu• ofganlzó y estructuró soba
In argàrtl ac/ón Alis de ia svã Zone z-- spot u•r i. g) t-a wrwcia5a
SñsŁns b•\ Pílar wlazśśal Genoa, t çifłc6 las' hsciæs
îrnpu1adcs contra sl
presióenie Alan Carda Pérez œrno delito de As9s.nato par

-165-
 Øm(8Iòn ImflmgÜ, prevís.d en el aCcuto ciento Mentz y dos””dał
Códtgo Psnzł de mil novecIar‹tos vaintiwapo y •n el a1cvIo trece,
ín¢łso u»o del Gó4igo P=čal vìgants òs 1991,'y, % Jsl'żo de
Geriocdlo, prevłsto °-n el erticub 1røsc\antos dicte, \nóso
uno ds\ Código Penal do m1 novaciaatœ odvonta y uno y en la.
-Convenóún poæ lv Pre’anclón y ts
t , Senc'ón öet Dellbe Gsrtotlćio’ã ss to pard Estaco Paruaro apro5sdo

p0r

que antrù •n vlgenčia en el PM al vainticuatro de mayó de ț960,

ñ=lendo que los

; s *ìndependientes del dz‹echo Interno de IoS E9tsdo9, par

I, *no pu•den exousafss +n Iss !
eg(šJadonæ Intern •. Clarto es, que cuando,

-166-
se produjo \a matanza d• Accomarce (II.08.8g) ss hab‹a

zpmbodc ya an el Derecho tntefnoo\cnal ta ctteda

"0.onvenoíón para la Prevef›ción y
umeraóos en •1 articula lu, serãn csst lgados,”
ya se trens do gcbamantoB, fun-lona\ros e pa
rtlcutares4 , Pero tambf6n ss clone our *I d+Iito de
la:nccfdIo, no habia a.úe slda Introducido en b Iegi«laclón
penal iaiernzs a /ó8 óe las mecanismos ansias on ei
órdena;Titarttc jurtd\co D6fueno, pcr !o que la atuÓida norma
Incr\minatora 6e dsrechc

artIc'uJo 1t9, delito qu• postoriocmsnté mets Ley 2B92B dad

vairróuno ds f¿bre’ro da 19g8 fue \nfiarperado En' at articulo 3”19 óa
Cóáiso Penal, correspondiente el Titulo XC -“ A raferfd”e s los
det'itos cohtra. la i-tumartlóad, A pzzttr d= silo guiada ctaro gía
habitn¢óss produddo los” hice da Acsomarca en el dna do mf\
r›cvaciantas” ochenta y cinco, en rszbn de las •ógencIas áel
principio d• l•ga d pensi, en espacJsl la d•
irretroacóvidad, no poófa sporas a Ion :abrnos un tipo penal
s«rtoion9do
recé en el af\o de mfi nov” !«x'» »o*eots y une. h) Al haberse
ln'voca¢Io ef ópo ¿snal de Gerocióio previsto en el arilcu,lo s1s inc, 1 a=t
”"C54Igo Penal do 1801 (quo ro e tzb• Yacente a la fzáha de
corñisi n ds W hsclcae) y sr•. la Cor•mnción para fa Pretensión y la

-167-
 sanción chet del'ño de Oonccidto (ciz/o ' oonter• do íncdrttlnatorio no
tabla sido oún inoo:ponde a ra le9islaclór ;›onai in ms a ttav‹ia 6e
la r acanísmos

t consécuensia la ó•nuncfeda Cristina Así PlIar”Olz bat Ochaa

se«travtno 4 y(q «I expreso y claro del
literal ’d•, inc¡se vairrticuatro d1' atcoio aas. F de la Ñonsdtuclón
y del articulo ll dot T tnto Preliminar det Código Pynol,
• r•=osuh. 4l p . pie ’d8 IegaFtdad, tncun?endo asf' en sl cielfic del

Prevarloato.

-168-
zllspusets por et a culo 77• del Código da .
Prooadlmlaotce Penales ccrre pof›de .al Juez 6s la
causa, evaluar los costom‹zs fóc'Jcoa de (=
mputsdótt y su califica ón ]urt4tco penai, toda v*z que
ip instfuMóc aa ¿u•as .inversa con va 'ánatidac
9en4rica, tampoco puede tenerse como. osato de
lnv•stigacian los postóiss carnporta entss criminales °-n
^. seno de: •an. gru¡>o socisl, por esta prohibido eí mi lo de una squí'se

o inve0tlgsclón geneal: Sn•eoa contexto pzra la configuración da un

delito s:i rsqulate 1s concurencia la oós pmaupuasíos: ar K a+manto

-
169-
asu]}pdo leslva,

contra ta Aümfnístramcn da nustlra en !a modaTidaü de

Pavzricato, ós ac.erie el lexto expreso de la ley, aCculo 41^ del
Códigc Penal debe: E Juez o Flwsl qua dida rasaiuciór o sm//s
dictamen. inanifiastamema

-
170-
 C#ET•BUPZRlo?0EFdKMmADZAYA0UCHO
Primera Sala Penal

• Del estudie óe le denuncia fomx\ -a y Je toa actuados

se tiene, que les he¢?os denunciados se sr\ginan - a d ir del
represantarJe da Ministeria Pübrco, por la denuncia formaltzadB
\a hcy dsnunctaüa dcñ• Cflsdna dót Peer Ot• bal Ochoa oJMdo
sa desempoñabs comc FisiI Provincial Eapedaltzada an Darecfios
humanos, D=sepadclones Forze¢IP•6, C}9ClJ¢Jores
Extrajudiciales y Exhumaclón de Fosas ClanósStiras óe
Ayacucho; enbs otraa, corñra el. ciudadano Alan Ga Pie!
Ludwin Oarcla P9rez, o,ui•n a la leela

ea decir e! catorce da agosto del amo da mi novecientos ochenta y

ctnco ostentaba el pargo de Presidenta de le República y
por’consiquiente. era et Jefo Supremo dc las Fuawe M8itsras y
Policiales, qulan zdemás habrta presidido e\ Slsfama de Defensa
Nacional creado por la kÓy 22653 y junts con et k4(ni d°
Euar;s y el resid=nte del Corasndo Gor|ur\to de les Fu-rzes
Armadas, tondlla ccoocfrniento de \a pIarIffI‹ ación, dsdsión y
ejaoución de los oIories de esbats ía polfttco militar, esi como
mpnejaño \a \rrformastón reIaoionsda cen la implementación d9
las om»•radones militares y de su ejecución, y como tel conocería
sdemáz tos pormenores da.los sucesos en las zones dectatüdas en
emergencia de la dudas de Ayacucho; ccnclvyanóo la riacal
1«n›unciada de que hañrla

objetivo ara “ó•etruIr a boa darncug qs tarroristas que

operaban eri dueña zons, plan operat ,”qua coniórm« e la ca ana de
mando ss habria puesto en csnssimiento óet entonces prasldente óá la F'•-
púsIica, quien habria dada su vlsto buano y ta autarizzció la
@awción J• lss planes mlñares ideados por et Estado Maycr óat
Cuert•l ”Los Cebltos 51'
t1Ou1 fque no

“ c nü•ct• nl pana e lmpsnera-•)i 'y adsmás haber encuadradc loa mrmos

-164-
 CcP.T sU s on oE JUsTiCtA DE AYACUCHO
Primera 9afa . enat

hojas sn el tipo penal de as••tned• •n la moóaiidad de

Qm‹oión Irripropla rsgutado .6n sl zrtfcuTo 11 Inc, 1, ›bI^n ert al
Código PEn9I de 1891.
BT .- Que, zí\tes de pasar a emttlr pfonunclamianio scbre la
denuncia formalizada, as neossarie *a•.°r sn cuan“a of
frerd o \cs hechos ocurrido en AccotTiar ca y en otroa
lugares de nuestro pais óvrzrrte la época d• \a mbv• 5n, Ius
cfsada la Corrtáión de la Verd ad y Reconciliación, r adiztnte
Daasto Sep-amo N” 085-*001-PCM aa 04 de junto ós 2p01,
Comjslón que a travós la su Inforf e Fidel yrcsentaóo en eso
ouutiot›, a loz pmsldentas de los tms Peciares dei *5tzso,
dlv e opnocer aotzs atrcs casos tos’ pormsnorss de lo
sucadldc en dlcna Icaalldsd entregando a la. vaz, tanto
al Poóer Judicial ocrno ml Minísterio Público, un tate! ôa
cuorei*a y siaia casos° amaia álcos 6s vtotacicnes de
los der hos humenoa qsre su invssdçsoik y de sec s\
case au judiciaiizaslóri; da los cualoe eproximadamsnte
d\ecioche correspcnd!an o hcsúos perpetrados en a\
doparaa nte üe A muctio; a \a vaz
reCCrasncÓ l2 CreacTÓn d• SUb si5t3msS . de ]Ust\

CtS parB lag

lo qua acoglendo dichas omenúaciohas el Paóer Juaicial
creó tes Juzgados Penales Supra provinc1ale9 t--n\o *n la
sludad da Lle como en la orovincia de fue,anga, dal mi?r
o modo el Ministerio Pública creó ls b‹scs(la Especiaiizada
en D°-re has Li manos, Desapanciones Forzadas,
Eiecuóonaú Eñ ra|udic\aias y Exhumación do Fes as
ClaMesttnss % \a provincia de Euarñamma; L gas

-165-
 posteriormente paaó •a d nomina•se ñiscstls P=nal
0upraprQvínct-I, ceslçnéndase F'scat, a \a óenunsisó»
Cristina D=I .Pilar Olaaóüal Ochoa, quien el a|erclcIo
de sus furtsiones
iril inn las irY«astiga hes sobre casos ds violaciones a loá
d rechos
humanos scsntsrJdos en el oonio<to de vlelencis srmadz
que aló el dspzrtamento üe Ayacucho, entre elíaa
al d•morriinedo ’Caso
, •

+ g• .- Deba da. o:a doamsns z b‹mido %mblán que n po

' Ó • sis, luego se las üesa‹trosas secuelas ceiadas por la” Segunda Ouarrs
ndial, suscribió unas er i• asconvenks y tfatscos internacionales de

-166-
 sceecş da Áooomicg, io que tnp8oe qi el Esmüo Piano *f Y

O-lsió n Irapropta, mr as Nndem¢ntcs que * cri!eń o de la dwiunciada,

-167-
-168-
El Delito de Prevaricato y la afectación Debido Proceso en el Peru

.- Ciue, sl caco de sutos, la denuncta se furxJa,enta

on el his ds que en la fecha ds i« e n de laa
sucesos da .Romes, eI dstito de genoćldio oo æ enconbaba
tïpfăcado”eri et Código Perot def aho rrè nsv‹•cieoios eÏnõcuatro,
slżuscîón que n•bris quøbrarã a el prindpio is Celldad d4a
taÿto par la Co turn Politics, cœro per •\ tftuio

Prsli ar del Cóčigo P”anat; sin e‹nba go, dada Is cornplğldad d.e .
lms normas p øn y õabsn aer invocadea parz el eaeo, atæidi
nòo a

n’ tro pale. be ‘hän perpetrsdo v1głasic.nes a tae deal ha

nos, ečtbułáos tørrto a Iss crganíza s tarrc etas y a Nos
agentee del Estzdo, nęrãnclcse ies rnśs etementzłes derechos
de Iss ciudzdartos ț•-ruanas, pńnapatm te Ayscucha cs;
transgrád)^?dcse nòrrr\a* 6& Derecho 'ntamacisnal de
los Derechos” Humanos ”y deí Derecho łntemadonel
Hurnanttarło, vlgarrtes en lv épo de la co l?ón de lot Sector en
A øarcas, Is qua fórmaparto del derecho n on*t
conforms ó ectiputa at ańicue cîncuaota y da Is
ConstZucïón PolRi a del Gstado de ai,I rioveclmltcs no en’s y
tres, Ios.miv que, de scue q\. iocłso c'aartc ćø! artîcuto
dcsćlort6b üe \s Certa hłogne, 8snen de ley, cans-°mwt=meme,
frente a talos hociws, em deber 6el
Estødc Peruano en principlo invos4gar lós mèmaę, wc æ0undo
Iug•r? de air ei caso pear y ¡uzğ para fínsîr ante, rsî‘sro y
-169-
 da.ser“eI œso esncîana' a loe res eablcs de las
vłofscionss de 'es ćsrechos
( humanos. 8 móritó de ła4 obłł@cłonœ Intørrszóonalss asumi6as per.

i y ț) euesbo peta, ut//faandó fos /ztsœn/s.noa edecuecfos ps/a sha'. mă a

‹ § s/ se tiers œ ou•-eta que los ciudadsnœ psruanos’ y akan c anps na

-170-
que se ;›uedan far, d« eør el œso. Darec e e la enlad quo cł Tr nel
Còût.:itucíznd ha reconpcł4p ert relte‹aded sent ąs^

• Que, ysr• u=a ad•cuaõa y caring t›ğtfî«aćióo dø los echos

penelag rdatîvos e vîomoión da acs Deract›os Humanos. csi deg

ecudłrse a las normas ml C4dlgo Psnal y ley9s penełec

sspectelas, tambidn ss posible Y doõa recurrirse n Nos
facades da darac.free humanos,
¡u/nspruèenctes y òectsłozics supra enałæ. km per iatarsa
‹Is derecho gut v'4n«rzrian derechos u
n@ quo zt ctcn no sòÜ santirńlortto k›csl, regtensi y
r.eoionat, sha laroółśn intam@@ at, \o set no
impFmarłcqUe ca quüorerłżc ci p;r-asipio “ da
legs\ida,ğ wnsdtudo«ahamta rbconcieo, raśa aúri ał tr
taraa de' fnveátlos<›rpnes rotecîonedes a viatacle de is
dsæchos humanos, \’e ¢țue la que se pr°’ rate se
r eİ døber del Estødo de]nvesbgar y
saucier, de aer

\W-mretad6n oue ía denu.•›eteda naörfa dado a dkfæs

now pera fcrmsïzer denuncia coptra eł nritorij s P/esi4sn\
e de Ta Reoúbfìca donor Also Gabriel Luó'min C•arcła ł?er z
c¢ rresponden a su crîtøño, carertta de mala k ncøn y en
astńcto curnpłiratento de sus fut›cicnes: she tJ so tlsns en
conøiderccîòn que Is denuociø žorrr\alóads par la boy

-171-
denuncîada ”
¢îońa Grlstin8 del F’3ar 0\azśôal Ottos, ss un acto
poatulatcrto, az( łc ha corxidæ-do ei maxima Ir sqzrete õe
Is Consstución en sua reÏtamdas s-w.tertcias.*

-172-
agar’.t2 Akta motudòn o emits ólctnmon contrario af tèæ axpreso y

claro da la lœ;. Es:a es un key eepscicl

y de rnzno própia ba ei blah '” |urtd\co,
Adrr¿niatfaaón la Ju ą, stando únì<amartte sujeto
acttvo. eT Juez a.up emńe tire resniución a el -iscaI que
emita un divan: y como blpn Ü’ha sostno\da \a certunc\
edz st æatizar”s< ócscaigo,-\á aerta fôiTDafłzada no
Dana la condidón nl ds resoluctdn nl dø un d man,
puas.

ifitorven‹ñorièâ denbo oa urt Proceso.ps st,.•sto «s,

ml tbem apeufcdo un proceeo papal.'bsl !a Ftscsfl8
9ugro•-ma de Castro, I Interno (caso t521• 2ooT) ha
”ed.tcöóe: '.„para la cardguracłó ””tłpicø õat çrø
rertca*o ”accc:Ie con los Prindploa .”dcl Eøtado dv°
derecho se tferie quo= tenor en cuenta qua al
Mapistraóo a• el ircèrptatq de Ip lay y no un oaraaer
mscãnico da ts rriJsna; por.to q• el cńtarìo de
oonóen«is qu6 tenpa eobra at senódo de usa nòrma

-173-
legal expmsada en la motiuacl6n qúa
‹aø)*e ¢on relación a sus ssntcncîss per ae no'
es dołłctivo,“: those óten, as neCeasric también
dctsrmts cuál es eÍ s(gnIfIóado<ta ur\a-resoIsdóo,
un zFi‹rtarnan y una-dsnur , ’Iada voz que óî'tipo
penal o,ue desc.lbs la
sends* d*łpfóvSfÎœtc woe ltÏ8fiÒÓh sxpfBSa tiegto 8
.‹J‹›Õ «8OtLGiÓ/› G.

un d›nnen: --ef, consulMo• eł” Œccionarto Mental Jurk0co Aboleda

.. •rtot sa tleoe: Dcnuu ßa dica del hacho•da pon•r"en

cõnocirriienio

-174-
 COf2TE bt.TGROR DE JUST!CIA DE AYAÜUCMO

sobra una cuesbón determinada y eometl4a a su sonsióeración.

ResOtMClan: Son los actos procesales a travós de toa, ouales se
Impulso ó dedde › interior de un proceso o se pp fin a est=,
pud(sndo a.er decretos, autos o sentencias (UL aa ru clas• • >••d
cla), No siendo postb\s a«Iui»araz una danuncta e un éi«tarnen.
tD20lMo SBOLINDO.- Por otra sart•, es da advalYse que- \a
propi• Cosa 6up‹em de Justicia dp Es Rapúbsct, en ta
sentencia da vista dn fécha diez óe agostc del año dofi mll,
sobre la come1ón dal delitc de Fevarlca“z, en ef procesa
seguldo contra el Flscat Superior Juan I-i'ztr Tnlo Guzm3n
Aparco y ojos, slenco vocal Lw\ru r o\ doctor José Rogelio
Gawálea i-ópez, haciendo raferancia al lurlsta Canoa Creus, an su
ema Def‹toa Conba \a Admt bbac\ón Pob\ica, eóltada por
Astrea. péglna cuatrodeñtoa cincuenta y c«abo, sonrió con raepacto
-•I delito de prevsrlcatot Es aódó o ar«is/ó/: óer›a que produc/rea
”en/o/c?o", por lo que la ao.Nación extra/uófc/a/ oo constituye det¡to
aa pravarloata”, a¢reg•ndo en ta mlarna sentancla que °.,.dasoa
al punto de ws*a s b¡advo. al delltb da ,o/a var/ce to sblo admite
dolo di acme ifi I agwtte
como En/ca á›rma óe déc/s/ón típica, no adm’itiaridó ni sioo/are dolo

eVeatUal, pt4a4to” U4 Udl/z 6f tg/TIji/›O ”a Sar/e/›da's*

{a0ora Se uf¡IIza e/

lynn/no man/fIbsfamoofe} /.. g pzra configurar el de/iJc c'enunciacú. a

asis mspacta abarcan he qonceploa de Etiaenlo Ouelio

Calbn 5'aóasú'ga So/er ;' F-onfdn Be/a tía, r/fedgs por fitanuel
Álvarez S”/mon '/Y

-175-
i rrte•Drotec ibn o de aplteaclón 6s fa ley, Izq de ¢/'acarse da
ln)uWJ'eia msnW«sw, por lo q'ue lo p alce .e/ Juez queja
aqu/voua’.., Todos adyi6rfpn an gt/a s/ { Yv'drica/o oo ccns/s¢a
en qve una reso/Uc/Ón soa contraria e la loy o que 8I]uoz
aplique equlvofiademcnfe el da‹echo. S¡ así
/\mera efcrt/’zsments rada aonfooóe 'cvaoada debería dar impar a” ese

Por otra peria la doctrina la estallido q!ue en ,el de-Iito da prpvarios1o,

una cuestión que rasula relevante eB que el ttpo ç•nal de prevartcato no

t
^é!9°! e r conducta quG vaya en cGntrn de los agt argg dg

phcac:6n correcta del derecho, sino sólo aquella concreta que zea

expresada da msnera *manifieste' contrario a Iy Iey, pasando que no

-176-
 CORTE s •eRtoR s JU9 C b YACMo O

cuało.u\er ecto Ja ay!i¢aoióri de ley, n= cualquler dia d9 prueÕss

a ieehOs falsoe, no cua!quIer cłtă de ung Isy derogada a supueata
œ& gœ ’ańc•\c; y que e0n eri la «Ipoteek 4e que u acto
objatïvar«snte oonsldarado see mand starnente œntrańo e \e my,
pueóa ptantøsrse un error scèrs el tipc țæral; y se Bstarła i'rsnte a
una causBl d• slpkśdad, edt{íca óo sobre una eqvivocnción
røspecto de la If\terpretø ión de un elemanto normotlvo del tíPo•.°
Por tarite of lndispansabla tener so ousr¢a •\ prop0a1to que ha
gulado aI Flsœl a Ju•Ż en el cictado ce us resoludonee a dictémenez:
no aćvtrtiandocs de suto• e«• intan«i•nalIćad danłra.o dv mala fe a
que se haca merición, par parte de la denundadx a\ fcrmther ta
denunda oaxtra el entoncaB pre8lderńa de la Rep0bk¢ø dootor
Alan Oebriol Ldwin Our a Pćrez, màs sl s• tlør›s en cmanta qus el
mlsmo cs un ac‘o pœtulatoric y no decisive, corrfbrrae se pa
lndîcade.
Ëc •- Por otra parta, y tenionöo eri cuenta le qua

ncontøce an \a pzúctics, @ aorta gu• zs posible pueda

efectusrss ucta denuncia equlvoce¢iamente, łrem• a e)Ie a• ei ó
ano Jurlsdlcdonsl, tae Iizar›öa el anătisă y svaluaóón
coøsspondients de csda caso en paräauter, qutcrt ftn•tmeatø
dacidi‹ś sl amerita a no apeńurarse un prooeso pènal, eB sly edta
Esse donde døbe observarsa ńgu‹ossmerite ei Ph piode Log
%Dd4d; m4sW$efløne%n conëdmeWónque olaSoulo2 Io leo 24
acśpltø d) da la Ccrwtltudón Poltõœ dot estada estøbłece qua
nadie 6srá prccesado coßdenado pal aoto U OłTtls)órl qUs .ai
ti8rt\po de cometsrse no estèn pravi•.mente cølłîlcødo so Ia’tey de
manara exprssa e inaqvtvoca ô lnfraccl6n pun!błe, n1
aenctar.edo con pena nc prevl8ta úri la lea” os aal qua ments a la
cnuncła formsttzada por la hoy den‹3ncł6da data Cńs‘ğna del
-177-
 P‹Ter Q\eznbal Oćhoa œntza el øntonce8 Prestdèntø Alan
Oabrial Garcta Parez, a1 Juez de la œuee, hando are
corit/ól rlguroso que eoté ob a a reattzar sl Órg§2PlD
JUrlsdíccionst,
ha «uetto No «» cusp a aperturar lns#uÆ6r sonba el en\oncos

• Prcsiôente dá la Rep6bİlcs doctor Alain Gabriel Ludwln Oarçia Pčrez,

coreecuentementa cv cstrIc'a. obaarvancia ds la norma aonstitucionsl

-178-
 COTY 4UPEfóSR Ds STICtA ÓE AYACUGHo

fnvs8tlgación preltminpr para que° se irzoqra óe ser. ot ceso en. el d*fIto

4+
+fó1se°msl ya‹xm‹:U1lahv#*#ge npu efln8benWfonnabame
donúnWa por otT›l1c3o ponQ‹W Donou |os#amentoe pam a|%|snm,
dal nual eS al Órgsño Juri6dfccional qué ftnalmerita
”efectuará al control corfeapandIer›to, es silo y c
nforme so ha ird\cads prccadeütemeutz gus la d•nu fbl
Es uo se posMato, pudlaodo al Órgano Jur!
sd)ccfonsT Inclusive desvincu\ersp'del mlernp, e8T lo ha
estatilmAo el Üftbunsl Constltuclons\.'
oEcfMo ?>A.Wt .• Consa¢uaraemsrña, estando a
las -natoeracionñs: e •cu• no rwuta › naals nt legisla
apyrlurar Ir rtr ón” ntra. lla dcnunoteda tantas vace•
nambrade por eI’só!o F6cho de haber mg.sftbÇóo.
.un ct1tasiü de Iniorpretaot$rt de las, ncnnes'
naoionafaa oartco‹dándolaf: a su crttnrlo con normas
Irtismaslori af«s, ’más.,xl se Rand en crmvidaraóón gus
aT Estado áztá an al deber de gsiantizar la n nioá
.da .ie maeiara‹.'are. que inspire taglómidad y zonttánza
.zuñciertté n• só(o,: c justicjabTs, sir.o e los eudaóan•
» •• e• •s • • et Eeúsdü da.
derec o d'eI: qU6 s9 gOZa Brt nuectrc gals, d6 Ggbl
%me Gei¿IOC»AÍicc, m”ás. tt

-179-
ürincipjp •d= tndependonda Jñdictal tcóna0tuys une de los plla d

a lo dlspuesB en el ar•¡sulo 77º ’dal Có&qo da Prooedlmiarifos

Perialss;

» órg»no in».‹i=iona), nzsUsrV» DEcLAéAR No

xA i•!«sax **. FA APyRTURA DE lN6TPUGGfÓN

sorrtra f¢ donun4ada CRlSItNA DEL PILAR

OLAZÀBAL OCHOA, por Ja pr a£tna comisión da.I
dallto Oortfts ’la

-180-
-181-
 Ep›Ai ”’:04O1I20i0
pnOCEsADO : CRISTINA DEL PJLA R OL.ALÁBAL OWHOA
9Eb1TO : PREVA RICATO
ptinAVlA uO : ESTADO

Res. No.
Ayacucho, diecinueve de ocuibrc del dos mil diez.-

AUTOS Y VISTOS: En audiencia pública; la apelación de

fojas seiscientos treintísiete interpuena por el señor Fiscal Superior de
la Primera Fiscalía SupeFior Mixta de Ayacucho y su concesorio de
fojas seiscientos cuarcntiuno; oon lo expuesto por el sehor Fiscal
Superior de la Segunda Fiscalía Mixta Superior de Ayacucho; oído
el informe oral.

sta Sea Superior Penal de revisión se avoca al

conocimiento del pr ’nte ey cliente; al haberse concedido
apelación con efecto suspensivo vorj;lél seiior Fiscal Superior; en la
denuncia penal interpuesta contra la
no Fiscal, Cristina Del Pilar Olazábal Ochoa, por el delito contra La
inistración Pública, delitos contra La Administración de Justicia, en la
odalidad de prevaricado, en agravio del Estado.

. .- OBJETO DE LA APELACIÓN.

Es objeto de apelación el re examen de la resolución de

fojas quinientos noventa, su fecha veintidós de abril del dos mil diez
que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción y que
causa agravio al apelante, quien solicita que se revoque la apelada y
sc disponga la apertura del proceso penal que denunció,

-182-
III,- ARGU NTOS DE LA APELACIÓN.

1 -- Que, la denunciada en su opndición de Fiscal Provincial de Ja

Fiscalía Especializada cn Derechos Humanos, Desapariciones
Forzadas, Ejecución Extrajudicial y Exhumación de Fosas
Clandestinas, formalizó denuncia pennl, crue otros, contra, Alan
Oarcía Pérez en su condición de Presidente de la República durante el
pen"odo mil novecientos ochenticinco - mil novecientos noventa como
presunto responsable de la comisión del delito de Omisión Impropia
en los delitos de Asesinato y Genocidio ocurridos el catorce de
agosto de mil novecientos ochenticinco en la localidad de
Accomarca - Lloccllampainpa, como parte del “Plan Operativo
Huancayoc”;
2.- Que, dicha denuncia se sustentó en que el denunciado, en su
condición de Presidente de la República y Jefe Supremo de las 1-
uerzas Militares y

-183-
 Policiales, además de presidir el Sistema de Deténsa Nacional,
junto col } Ministro de Guerra y Presidente del Comando Conjunto
de las FUSrZas Armadas, era el encargado de la planificación, decisión
y ejccución de los planes y estrategias político militares y de
ejecutarlas; condiciones éstas que le pcrliiitieroii tomar conocimiento
de la existencia del referido Plan Operativo para combatir el
terrorismo, razones por las que fue autor mediato de los hechos
al encabezm In cadena de mundo y que tenía la obligación de
impedir la realización de dicho hecho punible.
3.- Que, pese a que los hechos de Accomarca se suscitaron en el
año mil novecientos ochenticinco, fueron tipificados en el artículo
152 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro y eii el inciso l
del artículo 13 del Codigo Penal de mil novecientos noventiuno que
prescribe el asesinato por onásión copia; además en el inciso l
del artículo 319 del Código Penal d,ü mil,Aoyecientos noventiuno
que prescribe el delito de genocidio; así
$om,n en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
;’Gehocidio, suscrito por el Estado Peruano y aprobado por Resolución
/!’ gislativa 13258 del veintiocho de diciembre de mil
novecientos c uentinueve que entró en vigencia en el Perú recién el
veinticuatro de tnayo de mil novecientos sesenta, no habiendo sido
introducido en la legislación penal interna a través de los
mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico peruano (cl delito
de Genocidio).
4.- Que, la denunciada invocó el tipo penal de Genocidio cuando no
se encontraba vigente a la fecha de comisión de los hechos y que la
citada Convención no había sido incorporada a la legislación penal
interna, no teniendo validex directa en el derecho nacional y que no
lo tuvo hasta el Código Penal de mil novecientos noventiuno, que lo
tipificó en su artículo 129 y que por Ley 2ó926 incorporó como un
título más en su artículo 319 tipificando como delito contra La
Humanidad, no existiendo por ende descripción típica de la

-184-
conducta ni penn a imponerse con anterioridad a los hechos
denunciados.
5.- Que, los mismos hechos fueron cncuadrados en el delito de
Asesinato por Omisión Impropia regulado en el inciso 1 dcl artículo
13 del Código Penal de 1991.
Concluye el apelante, precisand‹i Ntre por las razones
indicadas, la denunciada contravino el texto expreso y claro del
literal d) inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y del artículo II del
Titulo Preliminar del Código Penal, q•ue recoge el Principio de
legalidad, incurriendo así en el delito de prevaricato, pues la denunciada
sabía y tenía pleno conocimiento que los hechos denunciados
acontecieron el catorce de agosto de mil nt›veeientos ochenticinco.
6.- Finalmente, precisa el apelante, que se comete delito de
prevaricato si en los actos procesales del Fiscal, como son la
“resolución de archivo” o el escrito de “formalización de denuncia , se
contravlene el texto expreso y claro de la ley o se citan hechos o
pruebas falsas o leyes supuestas o derogadas.

-185-
 Ix' - CONSI DERACIONES DE LA SALA.

1,- Contexto general.

1, 1.- De los requisitos para aperturar un proceso penel válido.

La norma procesal penal prescribe como requisitos de procedibilidad
para formular una denuncia fiscal, la concurrencia de los siguientes
presupuestos procesales: a) la presencia de indicios suficientes o
elemental de juicio que revelen la presencia de uno o más delitos; b)
que se haya individualizado a su presunto autor o participe, z) que la
accic›n penal no haya prescrito o no concurra cualquier causa de
extinción, d) que se delimite en forma preci«i los hechos
denunciados; e) que se seíiale los elementos de prueba en que
funda la imitación,‘ que se califique de modo específico el delito o
los elitos pie se atribuyen al denunciado, y, gI que se ma(ive las medidas
cautetares’de carácter personal o real' únicos presupuestos
prooesa)es que de rán ser objeto de análisis para denunciar y/o
dar inicio a un proceso penal pálido.

Que, dada la naturaleza del objeto de trâmite en esta

instancia, “ respecto a la presencia de uno o niás delitos, se debe
dejar anotado que para imputar la comisión de un delito, los
fundamentos fácticos que el señor fiscal proponga,
deben subsurnirse en todos los elementos
constitutivos del delito denunciado y que la acción penal objeto de
denuncia no debe adolecer de alguna causa de extinción de la acción
penal'.

2.- Deliberación de los fundamentos que originan la presente revisión.

2.1.- El principio de legalidad. La irretroactividad de la ley penal es

un principio universalmente reconocido por las legislacíones
nacionales e internacionales y viene a ser una consecuencia del
principio de legalidad de los delitos: nullum crimen sine lege, que
garantiza que nadie podrá ser denunciado o acusado por un delito que

-186-
al tiempo de su perpetración, no se encuentm previsto como delito en la ley
penal; tampoco podrá aplicarse una norma penat a hechos anteriores a
sD promulgación o emisión.

Este principio — de legalidad de la ley penal — es reconocido

universalmente y se encuentran prescrito en el inciso 2 del artículo 11
de la Declaración Universal de lps Derechos Humanos; en el artículo
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo
9 de la Convención Americana sobre Derechos HumBnos y en el
artículo 7 del Convenio Europeo para la Pmtección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En nuestro ordenamiento penal nacional, se encuentra prescrito

en el aportado d, del inciso 24, del artículo 2 de la Constinición
Política del Perú, así como en el artículo 11 del Título Preliminar
del Código Penal.

Véase el Art. 77 dal Código tH• Procedimientos Penales.

Las causas de extinción de la acción penal, se encuentran regulado en el Ari- 78 del C
P,

-187-
2.2.- De los hechos que motivaron la denuncia contra el ex Presia
de la República del Perú, doctor Alan García Pérez. Que la Fig
denunciada formuló denuncia por los hechos ocurridos el catorce de
agosto de mil novecientos ochentieinco “...en la localidad de
Acccomarca — LlocclJampampa. lugar en el que, oomo parte del
“Plan Operativo Huancayocc”, se realizó una incursión militar que
arrojó como resultado la muerte de diversas personas, entre mujeres,
niños y ancianos, relacionados supuestamente con sendero
luminoso... '.

Fzta denuncia, toma determinada importancia por la intervención

en ella de agentes militares que habrían actuado cor conocimiento o
aquiescericia de los integrantes de la organización estatal hasta o
desde el Presidente je la República; actuación que es identificada en
el Derecho Internacional como ejecución extrajudicial.

2,3.- “La ejecución extrajudicial, la desaparlCión forzada o la

tortura, son crueles y atroces, que vienen a constituir graves
violaciones a los éreehos Humanos ; su tratamiento legal surge
después de la Segunda Guetra Mundial, con el establecimiento del
Tribunal Militar de Ntlremberg y del Tribunal Militar de Tokio, creados por
el Tratado de Londres el ocho de agosto de mil novecientos
cuarenticinco, catalogándose en el Estatuto Militar de Nüremberg
como crímenes contra la humanidad o de lesa humanidad, como
parte de los llamados “crímenes internacionales”; importancia
resaltada porque las conductas que la originaron
comproinetieron a la comunidad internacional en su conjunto'; por
tanto, estos crimenes contra la humanidad pasaron a formar parte del
Derecho Internacional, cuyo contenido se encuentra prescrito von
independencia del derecho penal interno de cada Estado ; este
reconocimiento se adoptó en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en cl Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, entre otras deGlaraciones de
-188-
carácter internacional, del que el Perú forma parte.

’ Conforme en tiene de la resoluci6o autoriiativa 9drd fomular la

dcnoncio dc actos contra Cristina Del Pilnr Olazábal Ochoa, que
corre a fojas cuatrocientos treinticinco, Cue tiene su fuente en el ítem
“11.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LOS DELITOS
DENUNCIADOS”, del escrito de
denuncia penai formulada por Cristina Del Pilar Olazabal Ochoa, que cotre en copia
certificada a
fcjas doscientos cuemnt›nucvc do autos.

Ponencia del Director de la Oficina cn Colombia del Alto

Comisionado de las Naninnes Unidas para los Derechos
Humanos, en el Gonversatorio sobre justicia penal militar
organizado por el Gomité lnstitucional de derechos humanos y
derecho internacional humanitario de Arnioquie de fecha l d de
setiembre del 20Q3, n
http://www.hchr.org.co/pubIico/pronunciantjsntos/poncncias/pgn
0ncias.php3
?cod-73&catW4
^ Vease en la sentencia del Tribunal Constituciona), emitidos en los sxpedientes
tros. 2488-2002-
H CC, iura, c8a• G naro Villegas Namuche, fúndamcnto 5.
Desafíos üe la 1 ustícsa, AnáI\sts de la imprcscriptfbi1idsd e
irr•troBctividad de la ley penal aplicado a violaciones de
Derechos Humanos en el Perú, PmterÍria Reyes, Humen Rights
First, el nuevo hombre, Lawyers Comité for Human Rights, pp
14-15.
Pero que los Estados no pueden excusarse de su cuiiiplímiento
con la cmieión u om isidn de sus normas internas Con |a
finalidad de evitar sancion8r a rus autores.

-189-
 2 4.- DNI Derecho Internacional. Que, frente a los crírrienes de
lesa humanidad, a los crímenes de guerra o a las inñaociones del
Derecho Internacional Humanitario, cobra importancia el Derecho

Penal Internacional', al establecer en su contenido cuáles son esos

crímenes que atentan contra la humanidad; para el caso de autos y
entre otros delitos, se hallan las ejecuciones extrajudiciales.

2.4.1.- Que, el Derecho Internacional reconoce la presencia de no-

imperativas o jus cogeiis aceptadas por te comunidad ictcmacioBót, las
cuales rigen aún en contra de la voluntad de 1os Estados; esta
precisión se encuentra reconocida en el articulo 53 de la

› Cuatro Convenios de Ginebra’', cuyas prescripciones abarcan a los conflictos internacionales, si

s en el que intervi‹men otros Estados o gnipos armados junto con el
.o de turno, cuyas normas fundamentales no pueden ser derogadas

Conven‹rión de Viena que versa sobre el Derecho de los

Tratados™.

2.4.2.2.- La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito

de Cienocidio adoptada por la Asamblea General en su Resolución
260 A (III), del nueve de diciembre de mil novecientos
ouatentiocho’2, en cumplimiento de la resolución 96 (I) ‹tel onoe de
diciembre de mil IlOVRGlGlltOS cuarerrtiséis, de la Asamblea

Cieneml de las Naciones Unidas, en el que ha declarado “que el

genocidio es un delito de derecho internacional oontrario al espíritu y
a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena;
ha reconocido que en todos los períodos de la

El derecho Pertal Internacional, cuente como rekrentes cero-ales,

-190-
 los i'rincipios de N0rembcrg (mil novecientos cuirentistls). el
F.stsotto de Roma (mil novecientos novontioeho). ¡os Estatuas de
los Trtbuntles Ad doc pena Ta cx Yug0sl8via y Ruauda, la
jqTisprud¢ncia de tos Tribunales Ad doc para Is cx
Yogoalavia. y R«and•
Suscita por el Períí en la ciudad de Viixia el 23 de mayo de l 9ñ9; y railficada mediante
Decreto
Supremo N°. 029 2000-RE.
" En Deeaíio8 de la Justicia, Análisis de la imprescriptibilidad .e
irretroactividad de la fry penal aplicado a violaciones de
Derechos Humanos en el Perú, Catalina Reyes, Human Kigltis
First, el minvo hombre, Lawycrs Cerrarla tir Humen Rlgtts, pp 30-
32; que el Art 53 ptmcfibe:“...norma imperativo de derecho
intermcionil general. , . aceptada y reconocida por la comttnidad
internacional de listados en su coniunio como • i que no admite
acuerdo en contrario y que alo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecbn intemaclonal general que tenga el
mismo c8r8cter...”; agrega en su arttuolo 64 que “...todo tratado
ex.intente que este en contradicción con
•ss nora ce convertiré on nulo y terminará.”
"Sw nTos112 d gosbde 1949,gmb dopot elWr€mediane ReoluciénLagislM l vgNO. i24!2
dil 31 de octubre de 1955; y entró en vigencia el IS du agosto d< 1956.
1' Aprobado medianas Resolución Lcgislativ$ No, 13288 dgJ 28 de diciembre de

1959; mtró en
vigencie el 24 da zasya de t960 cf› el Pcni.

-191-
El Dclito de PrcvariCíl(O y la afectación al Dcbido Proceso cn el Perú

historia cl genocidio ha infligido grandes pérdidas a la hufllBJlidad;

por comino en que las partes contratantes confirman que el
genocídio, ya ej cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es
un delito de derecho intemacinnal que ellas se comprometcn a prevenir y
a sancionar”; agrega además que constituye una forma de genocidio la
malanza de miembros de un grupo, la lesión grave a la integridad física o
mental de los mieiiibros del grupo, entre otras disposiciones;
precisando en se artículo IV, que las personas que hayan cometido
genocidio o cualquiefa de los otros actos enumerados, serán
castigados, ya sea se trate de gobernantes, funcionarios o particNa .

2.5. De las normas internas. Que, si bien es cierto quo los

hechos de ciados por la Fiscal cristina Del Pilar Olazábal Ochoa, datan
del afio novecientos ochenticinco, es también oierto que en esa fecha
se ’ntraba vigente la Constitución de 1979, en cuyo utículo 105 se
scribía que “Los preceptog contenidos en los tratados relativos a
ñfierechos humanos, tienen jerarquía constitucional- No pueden
ser modificados sino por el procedimiento que rige para la
reforma dc la
Constitución.”

Igualmente, la Constitución de 1993 prescribe en su cuarta

disposición fim1 y transitoria que “Las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan áe
conformidad cnn la Declaración Universal dG Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales que sobre las mismns materias han
sido mtificados por el Perú. Establece también, en su articulo 3, que ‘W
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno".

2.6.- De las penas en el Derecho Internacional. Que, por otra

parte, y como principio consustancial al principio de legalidad, se tiene el
principio Gollum por sine lege — no existe pena sin ley, que
viene a ser una B <ntía de la administración de justicia, mediante el
cual sólo se permite la imposición de una pena cuando se encuentre
establecida en la ley penal en forma clara y conerutn

Que, sin embargo, ello no resulta del todo arrcglado al Derecho

Internaci onal en materia de Derechos Humanos, pues, de la revisi6n y
análisis de todos los instrumentos que forman parte del Derecho
Internacional, se tiene que ninguno de ellos incluyen penalidades; omisión
que permite el uso de analogías con delitos similares en el Derecho Penal
Interno para la instauración de un proceso penal válido y de ser el caso
para la imposición de una pena, teniendo presente su caficter de
lesa

-.179-
 Pcdro Migucl Puentc Bardales

humanidad; de lo que se infiere, que en el Derccno Internaoio nt, el citado

principio - nullum poena sine lege - mv es uno que se encuentr# arraigado
cen efectividad como sí lo esté el principio de iiTetroactividad penal,
pudiendo ser factible la imsgración dcl Derecho Nacional el Derecho
Internacional para la determinación de las penas’*.

2.7.- A modo d* conclusiones respecto el principio de legalidad.

encier a una persona por un al tiempo de someterse ac encuentre sancionado en el Derecho

ormas internacionales que prescriben el vio a los Derecho Humanos”’"; siendo posíble por

” 2ordax 1. PeusÇ “Nufluzzi crimen and zalatgd crimes”, 2J Dnnvez

IntemasIana¡ /¢'gma\ of Jntemnlonal Law and Policy, l99J. p
323; en Dssnfios de lv Justiciv Anéiisii de la inn
scriptibittdad e irrétreactividsd de ig ley penal aplicadn a viotaciones ‹1s
Derectws Ftumanos eri cl Ph Caterina Royce, Human Rights First, el
nuevo hombte, Lawyers C0niitd for Humsn Rights, pp 2S-26.
f4
Fondan«nm 260 del inf:oime final dc la Wmis{ñn de la Verdbd y
R4conclliacidn rim ct else Acmniarca, en cl tltulo “Las 6jecuciorles
Arbitrarias en Accomarca”, al sostcrier get “Uma de t8s primems
expresiones de esta “fIcxt@Ii2BCión” dcl principio de IagaTtdxd Ne
realizada por GustaY Radbrtich el l9fi6. Seg£in este autor, ’ tiicn
In existencia da )e5'es
msiiridad jwtdica, esta:no d•be ser el íinii;o’ni d más importante valor que el
derecho debe busesr. lunto a la seguridad jinldim se dnben considerar
también el bien comfin y la justin Si as afgon momento astoi valores
mtran wi cnnfllctn, se debe dar prioridad a la seguridad jurídica "..,
pulse
 Tanto el principio de legalidad como Es expresión de ru relativización
cuando el bien pi’oicgid» •s xirperior, esidn reconocidos en al Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, rzdfcado par ot Estado peruano el 12 de
atiril de i:978, Mientras el articulo l8• inciso 1°.reconoce el pñncipio d4
legalidad. el inciso 7• d•I sumo artículo establece qcc ”filado de lo
disjmasf0 Bn erfd Ortícnía se opandrfi al jal¢lo ni a la condena de
alza peruano por ocfos u onri›ióties gxo, en ef momaoio á’e
contererae,

tnt••nacionat”. permitiendo asf el enjuiciamiento y castigo do adios

roconotídoi coim criminales por los principios generales dcl óet cho
internacional, aunqm no esiuvicren tipificado por tas normas internas
al momento de su cnrnis)ón p se baye extinguido la ppnfiilidad de
perseguirlos
wnitlmeiin por al paso del tiempo.
19
Concluslmrs Que coinciden en parte cnn les expresadas pnr la Sala
do Apelaciones de la Corte Suprema de Justicia en cl Exp. No. 19-
2001-09-IV., en el ceso Fujimori £sjimori. en el iteiri “Vioiuoión del
principio de legaljdail peosl”, donde concluye “...que es posible
expresar la reirooctividad óc les notmas que protege los derechos
humanos, no simdp ¡por ello, Temario una poehivizacidn previa para lb
prnteccidn de tal derecho y represión cuarittp pie sido vuln¢rsdo, ip cual de
‹uede al¢tina vuíncrn el principio de l Calidad, en ratito. es criterio
esuiiiido por tstc Supremo
Tribunal. que les derechos humanos no sólo eximn mtes de la dación de
cualquier norma jurídica, sine que, u›bretndo, los nes humanos tos tienen
antes de que ellos se organicen polftíeatnenie”. lgual cnnclusi6n arriba
Ocurren J. Bídati Campos, en su otra Teoría Cienerai de k›s Demí
as Humanos, Aatr¢a, Btienns A tres, 1991 p i45, al sort¢tier qu• frente a
la veheración de m demo ’hace fila part la vigencia socíológica del
derecho respectivo que exisa disponibilidad a° soanl0n

-180-
 ianto, ìa aplicación directs de ìos eilmenes reconoeìdos en el Did
Iiiternacional para so procesamiento y condena, aún
cuando
no encuentren previstos en la leg2slaoiõn nacional ’.

El Tribmal Constitucional peruano ha precisado que la

“,..ap1icauión de has disposiciones ilel Derecho Internøcional

ïlumanitario no requíeren validaelófi țqrmal alguna, siendo aplicøbles

raleza no continue øna penalidad, ìo que ír at uso de lv analogía — pemiisible en el Derecho

toda violación de tos derechos reconocidos, procinøndo su resiablecimiento, y si es posible la

reparacìón de los dafios producidos por Îas YìolacİORes de has mlglYlOS.

Que, es una obligacìön del Eetado el ejercicio oficioso de la acción

penal contra aquellos funcionarios públicos o cualquier individuo a
quienes se les incrimine la vulneración de los Derechos Humanos, ello
como respuesta a la proteoción ìntemacional de los Derechos
Humanos”. Esta obligación deriva del reconooimìento de derechos y
libertades 9us los Estados se han comprometido a respetar y garantizar
conforme at aröculo 1 de la Convenciön Ansericana sobre Deimhos
Humanos y at artícuio 2 del Pacto Intemacionaì de Derechos Civiles y
Políticos, ambos ratificados por elPerù en la Constituci6n de mil
novecientos setentinueve.

y cocrci6n, 5s¢Bs no precîsan indispcnsabTemeat« de w•a no?ma escritø pzevia

 que fee provca",
seguidamentc cl autor se remìtc a la sooæøsig de la Corte Suprema Azgœitina dictača ¢'n
T9S7- t9S8,
COIT›eT›ŁBfl¢IO ¢|U6 I6 Mi4n3B. aC 6jziİțİ6 Sir TtÎhgatta ItoznlB escf'itØ:
BZpTCSa o ]Țf9VİB.
Esta cœclus1ón țiene 8imifar oTlcnracfón cun la csbozadø cv <l
easo Viłîegas Naœuche por ci Tribunal ConstitucìonaT peruorio
en su fuadam<nto 4 tExp. No. 2488•2DP2-HC /TC), al sostcacz
que no esaba vigenie la Coxvención Americans conta la
Dcsapariclón Forzada de Perl, ni tømpoco el del iio de
desaparición forzada re emony aba t]pifit:ada en el Código Pørial,
cllo
nítigtiriø manera In comisión del delite, ni nos impidø
cnnsiderarlo como un grow atcntado canoe toe dœschos humanos,
puesto que estos ya se encontraban grotcgiüos par 18 Constitvciõn
de 1979, y 1993, así homo pør la Convenciön Americans de DereRt›s
Humanos y c1 Pacto lntemacionai dc Dmcbos Civilss y Poliiicos.
ïB
Véase of Flmdeinento lï, susteniados to los fundamernos IS y 16, de !a
senten«i» a›i ’rubber Gonstitucioßal Perusno, en el Exp, 14o.2798-2064-
HCff C, Lisa, caso Cìabriel I.Orlando Yera Nsvatreic, publicado en la
pQina wEø del tribunal Consiiiucionai-
" Vase ct fundamento 1 ß de lø sentncí• del Tribunal Constitucional P
¢rogno, en el Enp. No,2798- 2004-HCfTC, Lima, caso Gabriel
Orlando Vera Ilavøtrete, p9blicado en la página WEB del Tribunal
Constitucionał.
 Que, existe responsabilidad internacional en el Estado que no
investigue o sanciune las vlolaciones de los ’derechos humanos; así lo ira
sostenido’la Corte Interainericaria de Dermhos Humanos en la sentencia
del caso Búmnca Vc1ásqtiez, al sostener que ‘T1 Estado que dejara
impune las violaciones de los derechos humanos estaria
incumpliendo, adícionalmente,
su deber general de ejercicio dc (os derechos de
garantizar el las personas y ’z ; en tal sentido, et deber de
sujetas a su
investigaT y soportar por parte de los Estados es una obligación erga
omnes y que incluso resulta incompatible con la prescripción de la acei6n

2.9.- La Público. Que, la Uonstituci6n peruana

19asignón1MinisterioPúblicounaseriedefunciones
,cionales y en su artículo 159, señala entre otras, de red:ibir una criminal envestigarla

eventos inciíminatorios que hagan necesario una investigación judicial,

¡y
encia el desarrollo z‘ e una mínima actividad probatoria así como im razonable grado de
.*convicció n ar que debo arribar el fiscal en el transcursode esta

erite de legitimidad, contrarios a los principios de razonabilidad y proporcionebilidad jurídica'*.

penal en casos de lesa humanidad.

2.10. Del control judlclal de la denuncia. Que, para aperiurar un proceso

válidamente el Jum Penal deberá calificar el escrito de denuncia, a
efectos de determinar st la misma cumple los presupuestos procesales que
contiene el artlculo 77 del Código de Procedimientos Penales; en tal sentido:

2.10.1.- Que, A Juez Penal al •alifioar la denuncia penal está obligado opc
legis a efectuar un control jurídico del juicio de imputación propuesto por el
Fiscal, labor que deberá efectuar con un criterio constituci imal, verificando
-182-
el cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos procesales23.

ADH óei 22 üe febrero d•T 20D2,

pdzrofo 04,
http-//www.cidh.org/inüigeoas/serte_cp9I es¡i.doc.
2l
emitida en cl Fxp. Mo. o2492-2007-PHCfTC, Lima, ‹aso Lvpc
Maritza Zevallos Gonzales. tomsdn de la pl¡iina WSB dnl Tribunal Gonutituciofial.
Fundamento l0 de la sentencia emitida gu et Ext No. 06204-200HPHCUc, Loreto, taso
Jorge
Samuel Cftkvez Sibina: tomaüo de la página WEB d¢T Tribuno) Colitucional.
” Exp. lo. 9544•2006-PHC/TC, t,isng. caso jtó •!• *•°sr Peri«randa
Castañed a, en MiniStcrjÓ Público, sentencias dcl Tribunal
C’nnsfiturioiial j-spcciaIizados en jv¡ t ¿t, P«„i I y l'rcLra I r'cn:›i.
cnlucci¢ n noi»tntivy §. p *7n.

-183-
 2.ION.- Si el Juez Pefial considera que no se cumplen los presup procesales deberá procede

2.10.3.- Que, si bien, la sefiora Juex de mérito, al emitir la resolución

recurrida, ha incidido en asuntos referidos a la ausencia de responsabilidad
penal de la imputado — que técnicamente constituiría el objeto mismo de la
instrucción — dada la naturaleza de la incidencia y habiéndose reproducido
en la apelación los fundamentos de la denuncia penal, este Colegiado
procede a efectuar el análisis de la controversia en los términos ya
expuestos, a los que se aúna razones de economía pmcesal.

-C USIONES FINALES.

1:- et’1a acción penal ejercitada contra el ex Presidente de la

República r la Piscal denunciada, se basó fundamentalmente en el deber
del Estado jin estigar a los
responsables de graves actos violatorios de los Derechos Humanos,
protegidos por el Derecho Internacional de los Derechos

2.- Que, si bien es cierto que el delito de genocidio no se encontraba

tipificado en el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, vigmte en
la fecha que se cometieron los hechns¡ empern,. ya era onneidQ
QOi el Derecho Internacional como un crimen contra la humanidad,
investigación y sanción es un deber del Estado, no pudiendo
invocarse disposiciones del derecho interno como
justificación para el incumplimiento de esta
obligación.

3.- Que, la señora Fiscal CriJina Del Pilar Olazábal Ochoa no infringió el
principio de legalidad y actu6 m el cjncicio de sus funciones

-184-
constitucionales, al denunciar los hechos coaio delito de genocidio
conforme a las normas internacionales.

4 - Qo°• por lo deinás, la citado denuncia por las razonca antes referidas,
no os manifieatamente tornaria al texto expreso y claro de la ley y por

mnsiguieníe, no configura los elementos constitutivos del delito

de
5.- Que, este mismo razonamiento, es vfilido respeto a la tipificación del
delito de Asesinato por Omisión Impropia.

6.- Que, en todo caso, lo denuncia, al ser una fómiula postulatorla del
repmeRt0rite del Ministerio Público, queda sujeto al control judicial por el
Juez Penal, quien deberá proceda- a calificar el cumplimiento de los
presupuestos procesales, entre ellos la Upificación del delito o
delitos

-185-
 >p to a los hechos dcnunci •\dt15. =o»f‹›rme ocurrió en e¡
presente caso y oc su antecedente inmcdis\ t›.

V.- E ÓN.

Por estas consideracion°*:

ON la resoluciónrecurrida de fojas quinientos

noventa, su fecha veintidós de abril del dos mil diez, que declara NO IVA
LUGAR a la apeptMa de instrucción oontra Cristina Del Pilar Olazábál
OchOa, por el delito contrfl C Administración Pública — delito contra la
Administración’ de 1usi’iGa en la modalidad de pzcvaricato, es› pgra'ViO ÓOJ Estndo, con tod

-186-
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA S9PERIO22 MD£TA DRECENTRALIZADA DE NASCA

2006-002

DR.PEDROM1GUELeUENTrsARoALEs

INCULPA
DO

DELITO ESTADO PP'.RtfANO — MINJSTERfO PUBLICO

S E EN T C N I A

Resolución N°
ZO.-

Nasca, seis de
Abril del Dos
I,- VíSTOS: Resulta de autoe que de fojas
mil nueve.-

trescientos setenta y nueve a fojas trescientas ochenta y uno,

corre la

d ‹•iiun cia fiscal y sus anexos ípcoadu contra Pedro Djgue4 Pu

ente.

Bardales por el delito de PREVARICATO ,

 previsto y sancionado en el ' tículo 418º del
Códip‹u Penal, en agravio del Estado Peruano
— Ófiristerio Piiblico. Oponiéndose sus
fundarncntos de hecho y de
-c derecho bájo los siguientes argumentos: Es el caso que del análisis
de la

vestigación de la Oficina Desconcentrada de Control Interno VIII, se

de

, Ica seguida contra el procesado Puente

Bardales .en su entonces R
Condición de Fiscal Provincial Provisional de la Fiscalía Mixta de
I.ucaiias
‹o
“/Puquio, se le imputa en primer lugar haber
formalizado una denuncia por violencia familiar
promovida por Pilar Justina Gálvcz Molina
contra su ex pareja Ronald Otto Escalante.ROjas
como delito de trsiones Graves cuando los
hechos constituian simplemente faltas; en
segundo lugar por haber emitido dictamen
acusatorio contra el mencionado Escalante
ROjas por delito no investigado violÓndose con
ello de manera intencional el principio de
legalidad, asi como la garantia del Debido
Proceso contemplada en el articulo 129.” inc. 3 de
la Constit ucióri Polítícá del Estado; más
adelante se precisa que el ilicitn se habia
cometido en cl marco de la Enstrucci6n N°
322-2002 seguida ante el Juzgado Mixto de
-yas-
Lucanas contra Ronald Otto Escalante Rojas en
agravio de Pilar Mr;1in a G-álvez por delito contra la
vida, cl cuerpo y la salud en su modalidad de
Lesiones Leves, agregando que el ilícito cometido
se habría perpetrado en dos rriomentos, el primero
al calificar y formalizar la denuncia ante el Juez
Penal de turno a sttbiendas de que las conclusiones
del Atestado Policial 07-2002-IX- RPNPSRI-JLP-CP
de fecha 16 de abril de 2002, declaraciones de parte,
exámenes medico legale s, con todo ello formaliza
denuncia remo se ha señalado forzaiido una figura
agravante ya que los hechos eran faltas contra la
persona; el segundo, al momento de emitir el
Dictamen Fiscal 037-2003-MP-FPML del O5 de
febrero del 2003 a través del cual, a sabiendas que
el Juez Penal de turno habia apcrturado
instrucción inclusive de manera ilegal por el delito
de lesiones leves previsto en el articulo 122 del
código sustantivo violando el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales, la forrriulado
ac•asación fiscal contra Escalante Rojas por delito
de lesiones leves con las agravantes establecidas en
el artículo l 22-A dc1 Código Penal , tipo por el que
no se había aperturado instrucción . Quedando
consecuentemente establecid‹i la intencionalidad
de quebrantar el Debido Proceso y la tutela
jurisdiccional lo que se corrobora por el contenido
dc la resolución de fecha 20 de abril de 2004 en

—186—
 la que el Juez Silva Lujan declara fundada la
excepción de Naturaleza de Acción bajo cl
fundamento de que los hechos denuncíados eran
falLat› y no delitos y de la resolución superior del
23 de junio 2004 que confirmó la apelada
compartiendo cl mismo fundamento, que tramitada
la instrucción con arreglo› a ley corresponde a un
estado el de emitir sentencia, y;

R- CONSIDERANDO:

pnniEeo; Que, de fojas 443 a fojas 445 corre

el Oictarú,e '

riscal nu mero 51-2006-FSMD-NASCA de fecha

dos de Octu bre 200a, que
*eproducierido los términos de la denuncia de
fojas 379 y siguientes, persa al procesado Pedro
Miguel Ri ente nar dales por la comisión del angelito
de Prevaricato previsto y sancionado por el articulo 41
8 del Código Jen al, sena1ando como novedad,
que los: "Trecfios han

quedado credlt:adoe teniéndose como me‹2to

probatorio la Rego melón de la
•f'fsenlío de In Nación ñf°1868 -2005 -MP-F2\f de ,fech a II de Octubre

SPOON que otra a fs :SO1.•

—186—
 Examinado el texto de la mencionada resolución, se tiene
que mediante ella ce ordena primero, denunciar a Pedro
Míguel Puente Rardales por la presunto comisión del delito
de Prevaricato y se ordena igualmente de oficio, la
investigación de los cx Jueces Alvaro Huamani Matta y
Hedilgardo Auris Bravo por el mismo delito , en el marco de la
acto ación funcional de todos los nombrados, en 1s
instrucción 322-02-JML.

En tal sentido debe merituarse la imputación ftscal, a la luz

‹le la coriipulsa con lo que fluye de la prueba actuada en la
presente instrucción, que sigue a continuación;

SEGUNDO: Corresponde en este punto avocarse al annlisie

razonado de cada una de la imputaciones fiscales que
cDrifigurarr la pretensión punitiva sub materia, en relación al
aníílisis y la compulsa de lo que fluye de la prueba actuada
en autoe y que se enumera a continuación ; 1.- Sobre el
primec extremo de la denuncia fiscal referido a la
presunta foxmaltnaclón Ae una denuncia por violencia
familiar cuando los hecho» constituían faltas..

A fojas ciento sesenta y dos, reproducida a fojas

trescientos cincuenta corre la declaración fiscal de Pilar
Gálvez Molina que solicita el desistimiento de la denuncia que
habia incoado por violencia fariúliar contra Ronald Otto
Escalante Rojas y solicita se disponga las
investigaciones pertinentes al considerar que los hechos tienen
contenido penal; a fojae trescientos cincuenta y uno corre la
resolución fiscal N° 306-'2002-MPFPM-Lucanas de fecha 10 de
julio del aito 2OO2 por la que el acusado resuelve el
desistimiento de la denuncia por violencia familiar efectuado
por Pilar Gíílvez Molina y remite los actuados a la Policia
para que se avoque a la investigación de los hechos

-187-
 delictivos que se podrian en conocimiento; a fojas ciento
sesenta y tres a ciento sesenta y seis obra el Atentado Policial
N° 063-2002-lX-RPNP-SR1-JPLP-CP de fecha US de julio
'2002 en cuyos antecedentes, punto ‘fi’ se señala que los
hechos no han sido debidamente calificados en el anterior
Atestado Policial N*O7- 2002-IX-RPNP-SRI PLP-CP de
fecha 16 de Abril 2002 aenalñndose textualmente: ",...tal en os(
qu.e ce formu II un a tentado po Iiel‹cl por riolenclci /iinitIicir
slR existir los presti,piiestos tega ien para ello..." ,
y en las conclusiones ce señala que Escalante Rojas resulta presunto

-187-
autor del delito contra la vida el cuerpo y la salud contra Pilar Gálvez

Molina.

Que atendiendo a las pruebas ¡¡losedae obrantes en

autos se establece que la denuncia fiscal presentada por
el acusado ante el órgano ju dicial no se foitnaiiaó a partir
de una denuncia por violencia familiar, sino de las
eoctcluaionea del Atentado Policial N°063-2OO2-IX-RPNP-
PRI-JPL-CP de ficha 25 de Julio .2D02 que señalaba .la
presenta comisión del delito denunciado;
consecuentemente carece de sustento fáctico este
extremo de la denuncia fiscal.

En el plano jurídico debe merituarae el texto del artículo

418 del Código Penal que sanciona como posible eon‹iiicta
prevaricañora de un miembro del Ministerio Público
únicamente la que se comete al emitir dictamen en un
Proceso Judicial, quedando en consecuencia excluida de
ser considerada fuente de mina conducta prevericante
cualquier otro acto funcional de un Representante del
Miltístutfo Público, como ce da en el caao sub exámine;
eoncord;antemente, el artículo 159 de la Constitución
Política del J tado establece clara e inconfundible
diferencia institucional, conaiatente en que la denuncia
fiscal es un acto
po8tulatorio anterior al proce8o ju dicial y el dicten en fiaeal un
actó que

se produce en el Proceso Penal previamente a emitirse

sentencia según informan los incisos 1 y 6 de la
mencionada norma.

En tal sentido, la emisión de una denuncia fiecal es en

acto que escapa totalmente a los presupuestos del articulo
418 del Código Pegar y por ende es atípico tal extremo de
la imputación.
2.- Respecto del eegcndo ezrtrozao de ta denuocfa
zefeztdo a’ que el acusado babrla aztcuzztóo ea la
cozalst6o óe dettto de Pzevarleato a1 exofttr dictamext
acusatot-to cootza Ronaló Otto Saca1aate Rojas por
deIJto qae zto fue oiaCezJa de la apertura de la
instrucciózz N°J22-OB-

fluye de autos que a fojas cierto sesenta y nueve a cierito

setenta corre el auto apertorio de instrucción dictado en
el Expediente 32a-03-JML por el Juez Hedilgardo Auris
Bravo por el delito de lesiones leves previsto en ml artÍculp
1S2 del Codigo Penal em concordancia con el artíciilo 122-
A del miemo cuerpo de 4eyes; aaimiemo a fojas ciento
setenta y ovo a

4
ciento setenta y uno obra la sentencia dictada en et
mismo proceso el 28 de abril del 2003 por el juez Huamaní
Mata, que pondera y condena el acu sado Escalante Rojas
por el delitr› de lesiones leves previsto en el articulo 122-A
del Código Penal, finfimente cl dictamcn fiucal 037-2003 -
MP-FPML de fojas ciento setenta y dos a ciento setenta y
tres qu e contiene la acusación fiscal coma Escalante
Rojas por el delito tipificado en el articulo 12'2-A del Código
Penal.

El análisis de la documentacion glosada permite establecer

que en la instrucción N° 322-02-JML el dictamen fiscal
emitido por el acusado Puente Bardales en su calidad de
fiscal de la Fiscalía Provincial de Lucanas se expidió por
el delito que fue materia de la apertura de instrucción, es
decir por el articulo 122-A del Código Penal tal como ce
aprema textualmente en el auto de apertura de
instrucción y se corrobora con la sentencia mpedida
posteriormente ¡ror el juez Hu amanJ Mata que falta
condenando por el mismo ilícito penal.

Asimismo debe apreciarse desde otro ángulo, que el

supuesto de la imputación se plantea por el Ministerio
Pííblico en este extremo, condicionando su verificación a un
hecho independiente al texto del dictamen, a saber, el
auto de apertura de la instrucción 322-O2JML en el que
debía obrar la evidencia de que se aperturó por delito
diferente al 122-A del Código Penal, siendo que no obra en
autos prueba que demucstre dicho cargo.

En atención al examen razonado de la prueba actuado y

glosada, debe erituarse la insuficiencia
probatoria de los cuestiones facticas
presentadas por el Ministerio Público en este extremo de
la denuncia. Asimismo en su dimensión jurídica y
189-
 ponderando la observancia del
Principio de Legalidad Penal, se tiene que el artículo 418 del

Penal sanciona taxativamente una conducta doloso de

trasgresión ar texto claro y expreso de una norma, eri el
caso presente, presuntamente cometida al emitirse el
Dictamen fiscal 037-2003-MP-FPML; sin embargo y
conforme ce aprecia del texto de la denuncia fiscal en la
presente instrucción, de la acusación y de su
antecedent.e vinculante la Resolución 1868-05-MP-FN,
1s imputación penal se presenta en este extremo, a partir
del supuesto de una conducta funcional del imputado

189-
que contraria, que altera la veracidad de un hflCho material
probado documentalmente y no el texto claro y expreso de
una norma.

En consecuencia lo que se tiene eri análisis es en todo

Paso, un acto funcional que importaría, una alteración
dolosa de la verdad, una mentira, en suma un acto
típieo perteneciente .al rubfo de log delitos contra le fe
puhUea, Jeptis a ta materia de la presente itistrtteéión y que
adezngs esta desviztu:ada del exarrtelt ¿Dmero üe1 texto”
ñ2 lois propios docuozentoa' en que ae :É1ada, por IQ que.
debe desestizÉtw c qéte extremo óe Ta denuncia..

3. Reopsoto ivel tezcer esrtzezno de la Tznputacl6o al

acusado cooatetoztte en kaber supuestaozeote
prevaxtcado por ezattlr el Dlctazaezt S"fecal 037-2O03-
bIP- en la IoBtZ"IZCCtOD
IT°322-02- UL.

Se le atribuye en eete extremo haber expedido el referido

Dictamen, a sabiendas de que el Juez había aperturado
Ustrucción de manera ilegal por delito de lesiones previsto
en el articulo 122 del código sustantivo violando el articulo
77 del Código de Procedimientos Penales.

Debe apreciarse que el supuesto de la imputación en este

extremo, se plantea por el Ministerio Publico condicionando
au verificación a uri hecho futuro, independiente al texto
del dictamen; consistente en el pronunciamiento firme que
declarase que el juez Hedilgardo Auris Bravo aperturó la
instrucción N°322-JML con clara violación del articulo 7T
del Código de Procedimientos Penales.

••Çiendo que no obra en autoa prueba que demuestre la

existencia de tal pronunciamiento en el sentido propuesto;
por el contrario ea menester meritu ar que la resolu@ón de

-190-
la Fiscalía de la Nacion numero 1709-O8- MP-FN de fecha
19 de Diciembre 2008, que resuelve la investigación penal
por delito de prevaricato, originada por la .Resolución N°
l8fi8- 05MP-FN en la que se ordena denunciar a Pedro
Miguel .Mente Bardales e investigar penalmente por los
mismos hechos a los ex jomees, Álvaro Huatnarií Matta y
Hedilgardo Auris Bravo, declaró infundada Ía denuncia al
considerar que los hechoe denunciados que dieron lugw a fa
ya referida Instrucción 322-02-CML eran como lo sostuvo la
denuncia fiscal, delito y .no falta, sancioriando también
que en dicha inetrucción

-191-
se aperturó (por el juez Aiiris} , se dictamirió y se sentenció por
el delito de leaionee leves con agravante, previsto en el
artículo 122-A del Códigp Penal y finalmente que la
t{iferencia de criterio entre los fallos de la diversas
instancias jurisdiccionales, expresada para este caso, en
la divergenCia de criterios de análisis legal entre Jueces y
también Fiscales de distintas jerarquías acerca de que si
los hechos instruidos eran falta o delito, constituyen un
tema de competencia del trámite ordinario y no uno que
deba ventilarse en cede penal.

Es pertinente merituar también que con la Resolución

R°1709-OK-MP- E’N uzz prozztzzzciamtertto deme, {ya que
se trata de ung itzvesógaciórt de oíicio, conforme se aprecia de
la Resolución N°1868-D5-MP FN}, queda claramente
establecida la carencia de sustento probatorio de la
imputación fiscal, en el sentido de que el acusado emitió
el Dictamen Fiacal 037-3OO3-FPML a sabiendas que el juez
había aperturado la instrucción 322-02-JML con trasgresión del
artimilo 77 de1 Código de Procedimientos Penales.

Puesto que según la propia Fiscalía de la Nación, el Juez

Aurio no ha transgredido dicha norma, en consecuencia
tampoco existe trasgresión por haberse emitido el
Dictamen Fiscal referido.

Finalmente es menester considerar la proyección de

la Resolución N° 1709-08-MP-FN en tanto se trata de un
pronunciamiento de auto corrección del ente procurador de
ju sticia, que en la practica determina la invalidez e
insuficiencia ite los cargos materia de la imputación
formulada originalmente por Resolución 1868-OS-MP-FN y
que hoy son materia de fallo en el caao del acusado
Puente Bardales, por en lado, y por otro han cido materia
de la absolución para el caso de los ex jueces Huamani
-192-
Matta y Auris Bravo.

A mayor abundamiento la jurisprudencia cobre el tema va

ilustrando corroborando y formando corriente sobre el
sentido y verdadero alcance del delito de Prevaricato.

Así, en la sentencia pronunciada eri la Instrucción N• 892-

2006 sobre delito de Prevaricato el 26 de julio 2007 el
juzgador seiiala “ La fnterpret‹xc(ón e ignorencfa no es
prevnrtcato: tampoco pue‹fen ser enmarcadas eoino delito
de prenarfca to la Interpretación de I‹x

-193-
 Pedro Miguel Puente Bardales

norm.a dentro de loc parámetros establecidos, et eambi

o de opinión respecto ‹le In friterpretcicfóri de la leu e l
error de ínterpretnefón o la ignoraneia de ra normct.
Injusticia mnniJesto : eI delito no snneionn ‹xf
mnptetr‹zóo quien se equivoca, af que comete una
erróneo tnterprefnción o nf qite ipmrn In ley, stno nf
que canaclendo que su ac:tuar no ec permitido, pese a
eI lo consiste en concierto generando un daho
que quiere. De tenerse una Interpretación
contrnrín ciinlqitíer resolución ,fudíctat que
en renovada conflemría ‹t que los
Jlfogístrodos tengan que ser pados por ef ‹:feIito en
comento, lo ctta l eontradlee ei Principio de
indeperióenctn de fu Jcfícnturu ,donde el Pez defie
actuar con
ponderació n con orreplo al ordenamiento furídieo,
pero Ca mb ié:n es necesario tener en cuenten fa lnhabl lidad
(error mtmzino del Magtstradoj al resolver completos
j'udtcinIts‹idos, es por ello, que no se sancíon‹x el error...".

Consecuentemente carece de mérito afirmar qu e ron la

expedición en la Instrucción 322-02-JML de las resoluciones
de primera instancia N° 25 su fecha 20 de Abril 2004 de
fojas doscientos cuarenta y leia y siguiente y de segunda
instancia N° 30, de fecha 23 de Junio ZO03 de fojae
doscientos cuarenta y nueve establece prueba de la
comisión del delito imputadci al basarse su argumento en la
diferencia de interpretación o criterio interpretativo, que
expresaron acerca de la pertinencia de la excepción de
naturaleza de acción respecto a la sentencia de fojas
doscientos treinta y siete a doscientos cuarenta y uno su
fecha veintitrés
de Abril de dos mil tres que la desestimo por considerar que los hechos

-194-
 Pedro Miguel Puente Bardales
constituian delito;

TERCERO: Corresponde en este estado el examen de la

prue ba testimonial; en tal sentido, a folios 427 y a fojas
43O corren respectivamente las declaraciones
testimoniales de Hedilgardo Auris Hravo y A1v'aro
Huamani Matta, ofrecidas como prueba por el Ministerio
Público:

Permitiendo el examen de las mismas colegir que ambos

cleponentes declaran basicamente sobre lae actuaciones
jurisdiccionales que a cu turno tocó a cada uno de ellos
realizar, en la Instrucción 322-OK-JfdL.

-195-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el
Perú

Siendo qite en relación a1 procesado Puente Bardales la

información brindada consiste en que ambos lo conocen en
el marco de la citada instrucción y ademas, en el caso del
juez Auris, este recibió la denuncia fiscal remitida’ por el
procesado y eri el caso do Huamani, que este recibió el
dictamen aca satorio.

En consecuencia, las declaraciones examinadas carecen de

mérito probatorio para el caeo sub materia, máxime si se
tiene en cuenta que en la Resolución N°1868-05-6£P-PN,
se ordenó investigar a ambos Jueces por el mismo delito y
por los mismos hechos imputados al procesado Puente
Bardales;

CUARTO: Eri este eetado es pertinente avocarse al

examen del tipo penal contenido en el articuto 418 del
Códlgo Penal materia de la inxtrucciñn para señalar en
primer término, que el delito de PREVARICATO es
eseneialmerite un delito de occión, tina ncciórt tipica
de naturaleza Ine ìrocnmertte nctiro a decir del profesor
GONZALES CUSSAC en su obra el “Delito de Prevaricación
de Autoridades y funcionarios Públicos"

En otro ñngulo, autores nacionales como la extinta fiscal de

la Nacion doctora Flora Adelaida Bolívar Arteaga en su
trabajo "Delitos cometidos eri el ejercicio de la función
jurisdiccional”, publicado como parte del libro homenaje
al doctor José Silva Vallejos páginas ll3 y siguientes
desarrolla el tema señalando que ‘El
delito de preuaricato sanciona un cer doloso del magistrado
que consiste entre otras casas, en transgrediY texto claro y
expreso de una norma legal pmponieudo que se trata de
aquella (norma) que ba sido materiQ de la cita y
-196-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el
Perú Jnóamerifación en el dictarrie n fiscal
o resolución judicial que constii:use a la par la unica
prueba sohre la que puede analizarse In realización
material del tipo“ Consecuentemente la apreciación de
los hechos denunciados fuera de este contexto escapa
del marco de legalidad que ampara en eete caso la
pretensión punitiva del Estado pero también la garantía del
procesado contra el Poder Estatal, expresada en que eolo
podrá incriminar se por delito de Prevaricato la trasgresión
de la norma proveniente de un hacer y no de una omieión,
lo que se aprecia en el caso sub materia, eri tanto se
incrimina la Conduct a del acusado a partir de la Denuncia
Fiscal

-197-
 Pedro Miguel Puente Bardales

N° 114-2002-MP-FPML en la quti presuntamente se habi

ía trensgrcdido el texto de ins artículos II del ’J’itulo Pr r!imii
a úr.I Código 1°ennl y el inriso 2 del artículo 139 de la
Constitución del Estado.

Sin crribm‘go del examen del texto de la rlenuncia penal

en la instrucción 8.22-02JML no so arlvierte menci*an o
suster.to en los türriiinos rle dicha normas y por ende, c
independientemen te. de las considerativas glosadas en ltis
considerandos anteriores se vcrifir:a atipicidad en la
imputación pen ;

UIT Qu ie de conformidad ctin cl artículo 72 del Código

de Procedimientos Penales es objeto de la insti‘ucción , en
trc otros de sus presupuestos conjiintivos, reunir la prueba
de la realizacióJa del delito

.\1 respecto debe merituarse que la prueba es

considerada por ra dor:ti ina la jurisprudencia como cl
medio u objeto que proport:iori a al le Hz la convicción de la
existencia de uri hecho ; desde el punto de vista objetivo.
para arreditor un hecho desconocido y ‹tesde el punto
de vista subjetivo la certeza que ese medio produ‹:e cii la
mente del Juez.
Si hay de F•• 0ba no es posible dictar resol ución j ucticial
ausencia= 1

que afecte el entorno y el derecho del imp4qtarlo y estsando que 1s

¡aruebu actuado y merituada demuestra en la presen te

causa la inocencia del procesado debe declararse con
arreglo a Ley el derecho que corresponde.

III.- DECISIÓN:

consecuencia, POR 1.09 FUI'íDAMENTOS ANTES

EXPUESTOS y en aplicación de los articulos 138 de la

-198-
 Pedro Miguel Puente Bardales
Constitución dei Estado, articulo II del Titulo Preliminar del
Código Penal concordante con los artícu los ?80
¿ 2S* dcl Codigo de Procedimientos PzaNes, ar ticulos
?,3, ¡° 6 parte: iii íine del l)ecreto Legislativo 121d
administranclo .)u siicia a nani bre ‹ie la kación, FALLO:
ABSOLVIENDO a PEDRO MIGUEL
PUENTE
BARDALES de la acusación fiscal por delito contra la
aclniinistracióii de Hesticia en se msdalidad de
PREVARIt2ATO, previsto y sancionado en el articulo 41b
del Código Penal y en consecuencia: ORDENO: La
anulación de los ANTECEDENTES POLICIALES Y
JUDICIALES que se hubici an generado al procesado en
razón del presente Proceso. Asimismo, advirtiéndose de
an tos que el sentenciado, tiene la condición de reto

-199-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

-200-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

5EC RE T AR1 A
$*'A MIXTA NASCA

° A59. yggg
R E iÚ I B I DO

-201-
 Pedro Miguel Puente Bardales

‹••• 19 DJt. 2006

El Œclo N+ 013-2008-MP-QDCI-]CA, rernitido ,

par la Ofłctna. E'î°5Co ! Ca1Lrarla cle f ourrd Interno de Ïca, que eleva eł
Exp@ienLe N" 308-3O0S-ODCT-Ica, que contle‹s la InvestłgaCión de
atom.reałłzağa. œnțrą.*pps doctored łeldìggrdo Audis eravo y Alvaro
Ilunmanï Mata, em sv conóciön dc ex.3üeces “dei 3üzğadzt'Mîkłó'dê
k’ricã'hay’- Puquio, por g presume dellto de PeEv‹nłCxTo, en el cual ha
recaído el Informs N° 0ß1-20D8-ODCI-Ica, op'nando s_•
‹lecłaru• funõada la deutwõa; ?,

CDN9IDERANDÒ:
I-

ANTECED.gNTJ
S

PRIMEyO- Que. en el Expedients Nô 002-Z001-OoCt-VI]I-ICA, seguido contra

eI dn‹żor Pedro I ł'gue* Puente D‹ rdnles, ex Uscal ProvtriciaJ Provisionąl
de la lsœlla P incial Plixta de L“Ùcaras
— Puqulo, pt ëi rteIito"õe Prevarlcato, la Fiscalía de ia Nøcián exp:dió la
Resolución N° 186B-2005-ł'1P-FN, de, fecha

-202-
 Pedro Miguel Puente Bardales
I.'.xi's Bi nvo y•,/ti'zaro Huamani Natta, ordenando nara e\ efecto la remlslôn de
ropfas de los actundss a Ïa Oficii o Desconcertrada rl° Cpnfrof Intem0 de. tea;
que abTcrta a is, 307/JOB la œrrespondie:›tu investTgúción contra ambos
raagIs\rados,. tstos prcsentaron sur cescargos n is. 3j5/31O y 32ß/322.
resí›ecifvainente; y; concłuída la investlgaoón al Ôrgano de Ćontrd
ełaharó el infoi dr ley.

y7. CARGOS Ił4PtJTADOS

SEÇU}9DCI: due, se aÒibuye al doctor Hefdigardo Aurïs Bravo

haber .expedldo en el proceso ¡›enaT N° 20õ2- o322;.:Ia Rêsolucióh N° DI.
de FecM.27.11-oZ, par la que abrió lnstrucrión æntra RonalJ Otto Fsczlnnte
P.ojas par el d2lito de•u slOr›eS LeveS.erT—SU 'ID a-'agidVBd»,’p a’
que-tal-!líó*n°nd-ha3Ïa.:

pcrcializado en el mismo proceso,Õl'œndenar•a-Roñald-Õmo-Escaiarite’ Rojas.'œmo°autor.-del-

ćIeIito.cle

d encíòn del ccnóeriado y rfisponiendo el fmpedlmento da saTîóo del

país; conductas que rentra '!n•*.' la dłspuesto en los articulos II ael Tftulo
Preitmlrar y J2?° A del Códi o Penai.

TERCEftO : Que, el delito cf• PREv.4fi1CATO greVİfitO I'll e( art/cuIo 41a° Æ Códfgo Penal ‹anciona al

ma›iflesra.de.conLraria,i. è/.öïrd%ńämiențo/ junúicr›, on lanto ello lesiona el lieu jun’diœ protegido que is

-203-
El Delito de Prcvaricato y la afcctacíón a1 D cbido Proccso en el Perú

CUARTOt Que, de la revlsión de Iœ actUados se advłerte que ante la

Elena äž kpresentada pO Pt\af 3ustina GtNœ EdkJa œntra su corMviente
k0na\d Otto Escałnnte Ro}as par presuntos maitraos flsicos y pslcológlcos
ooJrrîdos enbe los dias 17 y 18. OF.Q1 en Ta audaJ dé Puoulo, se dlspuso
la realizacón de un reconocimienœ m@lœ legal, cuya diagnósoco fue:
”// Céis/ea. yg Conlusión dotar en cräa.c'o ȚregíánS pífnI), 3} Conn ón
dolor en repłăii larãcica posterior. 4} fònMsiön * Solar eat coslo uterdo. S}
conhzsfdn deter en önyo rferrfm + saitgmdo vøgIna1 an regular canädad.
6) Dakar.nbîlidad general Dx. AOMCONTÙfiO. CONCLU5fÓN,-
eeąn¡ä‹e 1ó x 8 vivo co/pp/Cao¿›r/esț {fs. t59). Que, etahorado el Atestodo
Pdlctal N*.07-2Öõ2-IX-RPNP- SRI-JPLP- CP ppr víolenas ramûar
{Is.tä0/155}, el 02.09.02 ei Fscal Pedro Miguel Puente Bardales formalizó
denunda penal contra Ronald Otto Esœlante Rò}Bs par el delito Contra la
Vida ei Cuerpo y”,a Salud en.su mcda1Òad de Lesiones G£ave8, t›r•vIsto
en el artfcuØ 12]° lnNsns 1) y 3ț del Códìgo Penal
{fS. 233/234), estin›ando qLie ¢łada la Continuidad de los mal\roEæ ìnfendos a
inminente
Id su vida.
v”i‹;tima, Per sü .psrte,.
sv salud se estäœ ai,œ § agravando.
ar țe:,dia.pçla/.țscpI,.:el
Tndusive antonces
másJuezalâ
del ds toe
ł•łîXto
30de
dfas prevlstos en la ley. ponlendo en pe/igro

de..kesiones-Lëves'prev!sto en elartîcuto-122° del.Código Penal, en encorğapdą .con

eJ. articuto
..y2ż• C"deI”rr.ismo-cuerpo -de..Ieye› t esołudóri N° 01 de fecha zy.ł1:02),
œnMiranda que has " łesiones infcrtdas a Polar 3ustina Gãtvez bolt no
supembao el limits łega\. para ssr œnsłderadas graves, pues no se døbari
las õrcunstarxlas prevlstas en ct artíctilo t2l° del dtado Códlso. Itilclado
térininos, respecoa|a Bpif adón reallzada por
el Juzgador, ei os.02.03 seJarm adón pa 1. yęș
cfs.178/179); y, habiendo asumldo jurisdlcclón ei Jttœ Afyare Huamani
łfaU:a -en luoar Je / ts sna, rnediante Reso)udón N° 12 õel IJ.b4.03,
fattó œnJenando af acusado Esœlante Rosas .COmO aułÕr tłel del|to

-204-
de LigsÏorjos Leyes, a 04 afîœ de peria prłvativØ de \a IJbertad, y
declaranüa infundada la œcegciün de naturaleza de acÓón prnmovtda
par ésI:B (n.185/16Bț.

hìja que ss łjalfaîjan oermanenf4rrteMe aœsadas y eran vîctlmaś de vTolencla fîslœ, sun que en a\giu momento. haya

SEXIO: Que, e\ arõ cti\a 77” del.Có ò lg0 ü e Prof\2Ientos P nà \es ylgente a \a fecha ds los hechos (de acuerdo”a la m

gnae/'ecIibł,ementa vincuado :a-Serta postUlã cf6’ñ “en"sü eAo ‘quota-norma•en menó dn

ptopa expresașnsnte-a\ 4uæ- \a- fecułtad “de°-ćă lłf\ča"f- t0Øiïîs deń ü rídatłbs,. si» exœptuar_la pœibiłidzõ _d.e.puIcha.c
de.-titular del ejercfÒ o dę-la ağn penal.

-205-
 Pedro Miguel Puente Bardales

S 1z IO: ğue, acłvirtiénrlose entoaces de autos que la catiflcacłón

}un‘dIca: rtuacla p¢\r Ill
J.ue7 Aurls sravo al di«tar ël auto de Agertura de instrucclón tontra d
hay denunclànte. EscaIante.Rojas par deIifo
¢lč Lcśioncs Levcs, se encuenfra amparada eri la facułiad œnœdida par el artículo 77º
del Códigß de

I ewbiert trstrucción par un... . que 'consoruía'deno: de’ ësiõ k-even ińb
na.Falta. còntKa b’-Persona; cods el resultado del łewnocmìej a médico legal
practlcaüo a 'b aqrav'ada que estableciõ îO díaś dë incnp6cidad {fs.159), con la
cual ipDrła corłtravenldo el pnnclplo de iegaliddd reC0ri0CİdÖ. eñ ef”äitfcułó NJ del
TItuło"PrelIrnfńär del cddigó’ Penai, que’s nala’ ğue "/yaJe"serg
mncJonadö“òar”un to ” m pump .carua oë/7/o a Alis.User la My”y a/
møweriØ de su cont/ oy s /n•ñbó a ma o.

-206-
 Pedro Miguel Puente Bardales

Eś’ an Rojas-p0r mencionada-deiIfo-de-kesk Levas-: declaró

Ïnfúndada Ià excëpoön de
‹ aturalezä be acöón promovìda par éste- A. r«Pe«tn. es de PreÓsr r
qüe, eñ:ehcto, ęl artİ¢ulo •.g1" 3e| Código Periat m0dificado par la Ley
N• 2678d (vigente z la fecha e Iss hechos),. co' sidër•o čoitio coma la e
x›na la iesión ddosa. que requwa hasta TO días de asisfenda a
descans0, según prestzit›rón facu/Laõva, sum-embargo,”as‹ime°qun-
cuand-exisŁnn dm»stanrias•ąa.t4en.•graxerlad.al heehwéste - idera-
dö@mozdellło, entendëhdose que e la será asï. am
cuarclo.su .diBqnóstiœ no exceda .las 10 di:›s. De esta mamra œ
Introduce oryi. cł.áusula de exœpddn según la. cuol eț Juzgcdor.está
facultado para vBțorar llbre.meri.te lbs clrcúnš\ańdșs ate agravaú;ó,ri,.,qüe„ !
eqkima’n” ia
?EmigÎórÎ-*81 9TtÎCrłfğ’ 122º del Código Penal, que.recoge el ddTto. do
Leslonüš; Leves (pese â que śu texto express rgquiera rrias de Lb y
rrier›os de”30 di’as.de asistencfa õ dcscansõ}; valoración que debe ce !i
se d tHF\ö. OÉtlun y a IN g BS de la expeiiëncia n
que exlsta en et orderærn e•ato jciridico norrna

ia cuant flcaclón del dañp causado a la victln a, pix•dù êtStlM se su

confOr'm darJ Oh”Ïä cİiMrisLańčla de agravãciún pasLutada” par . el Fìscal
én razńn del dańo pslcológlco, la que, confarme a. bs ncrrr.as preclsedas
”œ èl*iú¿damento an ńor,'ległtíma la caliRœóón de la conducts @riiô ’õeltto r
np come Palin, stn que pueda afirmarse que cón elto se čon nga
norma alguna, püü6 tab califłcaci6n 9S onsecuenua del juiclo de
vafgra¢1ón Sutnnządo par ley, el que, for la demźs en nlrigt n moment
fue ubservaúo jx d ie¡xesentante clèl xlnlste@ Pûblico. No
-207-
 Pedro Miguel Puente Bardales

procedlč
n exg\ c•r el tazònarnlarito sagtzldo parä valorar las circL nstancias que en el caso conoeto
n particular qravedàd. a la œriducia det .pôcesada rscałante kojas y jîWflcaban par tamo su

-208-
El Delito de Prevaricato y la afcctación a1 Debido Proceso en el Pcrú

Całlfîcacîón coma cłełJto, eI 3rizgador habría íncurrJdo en una

que aebe
trregularidad vcnùtarse. en sede administraUva.

0: 9ue. en ël caso del doctor álvaro Huzimanf Atatta, es de seńalar

que éste asumió el conoómiento de la” causa luego que eI Juez œiglnarlo
habfa abierto fnstrucÖón par el delzo de Lesiones Lewes, sin que medle
cuesttonamlento algurio per paste ğeł nscaT, qulen, en su oportunidad, farmuló
el dkźamen acusatońo,0e Is. 237/238 de canfi rmidad con et’autò òe ”ar›stura
ldc iristru óń;” pnr to que en el estadß c0rrespòndierite, ct )uez l4uarńaći
Matta dMó sé ća condenÎtona ğqr dicho ilicito y decfarõ infurdada la
excepcíòn de naturałeza de acciún propuesto (I J'T1/230), considerando
que 6demăs de las lesiones fislœs que senalaban IOS reC0ßOCfMienÉgȘ
n\é4lc0s, la Q uviada había sufrldo any dafio 8iC0ł !Ö.+ ^^ “omo Consecuencia del
actual oel
hay d nunclarw, la que, como se ha snñalado fneas Oreoedfntes, i ldn;abz la flplflœcłón òe
Nos hechos denunciados homo dełiæ, par İo que na ss advtsrte q\ e al exgedir la soda
resol‹iüón se
haya contravenido el texto expreso y dam de la..ley.

DÉC1.ł4D PR3N£RD.• Que, no puede do)ar de señatarse que al ser a'nu\

ado e\ i'nllo expedido por eł juez Huantaitf Matta para arnpliarse Ta fnsm
CdÓn (fs.252), y I\egados posterïormente los aupÿ g
¢0noQmiento det Juez Miguel Angel Silva LUiăn, ésŁe expidiõ sentenôa ef
20.04.04 {Is.253/254ț, decłaranóo funćada ta exœpctón de naturaleza de
acóoñ deduÜdã par el aCtJsado Escalartte Rojes; ai conüderar que los
hecho‹ consbtufan fałtaș contra la persona, dado que la prescripción

faculBtiva corisignada en los recońocimleritos Plea Bedales no excedia de

1o dias de asistenm a descanso médłc o, de«sión 9ue fue congrmada par el
Colegiado Superior el 2J,0ô.04 (Is.256); sln embargo. de. ello no puede

-209-
 El Delito de Prevaricato y la afcctación a1 Debido Proceso en el Pcrú
deducirse sin. más que la vałorad6n en conoarlo yfëctuada par tos Jueces
Auris Bravo y łfuamaní...łdatfa configure el delìto de PzEV/u w ,
pues b m‹sma enĆueilba ãm”paro en una facultad dTscrèóonai de
œll9cacłón que para eJ œso concrete les
sólo.,œ .susceptiDfe de evaluarse en prado ppr el Sugertor 3erárqulco en viróJd’”de
la? m, eCanismas
, lmptJqr1atorios que reconoco la ley, más no eo sede
penal.

En œnsecuencia, œn la expuesto en el informs ”oe

la ofidna Oesœnczntrada de Contras Interr\c› de Płura a Is. 287 Y a teror” de łß ó\
sî›uesto eo e\ art'cu\o 159• de Iá ConstiI:uCIdn Politics del Perú, Deõetó ”Leglslativo x•
0sż-Ley Orgànicń del I tinlsíerio Públlòo, en”coocorJancIa con el Re9tarńento 4e
Organizaclòn y Funclnnes de la Fiscalia Suprerńa da Čontr'ol ml:erno;
avocándose el suso1to at œnodmiento do la presents inv gación en mérito
a \a Resolución de Jump de Fiscales Supre’rngs N° 082-Z008-NP•FN-JFS
del 17. 1ł.p8,

ARTECvLD PRTf4ERÖ• E›odarar

INfUNDADÄ la denuncia inc rpuestn contra los doctored Helółgardo
Auras Brdvo y Álvaro guaiTłai / Note, en su condición de 3u*ces del
Juzgacio Mixta de Lucanas - Puquio f›or el gresunto dellto de
PReviouzo.

ARTŻ CULO.SzaunDo. Remitase copla de actuados a IB œmœ

Poder 3ue ptoceda cnú fofme a sus attlbuciæsPecio e

-210-
 Pedro Miguel Puente Bardales

L’•° 03 JIM. 2IIB

VISTO:

El Informe N” 185-200&tÉP-FN-OAJ, de fecha 20 de

febrero de 2006, elaborado por la Ofic\pa de Asesoría Jurídica, y;

Que, mediante Recolu¢úán N° 04, de

fecha 05 de agosto de 200s, el Juzgado Especialóado an lo Civil de San
Martin — Tarapoto, falló declarando fundada la demanda
interpuesta’ por Gabrie!
Gmigdio Torrejóri Pérez contó ól Mini ncia a6 dispone que
de cumplimiento a to señalado en la Re6oluóón de la Fiscalla de la Nación
N• 4302001- MP-FN y se incluya en.la pensión de cesantía d6l
demandante el Bonó par Función Fiscal correspondiente al nivel en el cual
ceaó. con fetroactividad al mes de diciembre do 2fX›4: sentencia que f«e
confirmada por la Sala Mixta Deccentializada de San Martin - Terapóto,
mediante la Resolución /4• 12, de fecha 18 de noviembre de 2006,
obrando a fojas 13;

Que can Ofiifia M° 345-2fXI6-MP-FN/PP, de

fecha 15 de fé'brero de 20ó6, el sei'Ior Procúrador Público a cargo de tos
-211-
 Pedro Miguel Puente Bardales
asuntos judiciales del Ministerio Público, presentó el Infbtme Lngal sobre el
Proceso de Cumplimiento seguldo por Gabriel Emigdio Torrejón Póroz,
obrante de fojas 02 a 00;

Que, el citado proi:aso ha concluido con

snnter›cia favorable al demandante, en primera y aegurda instancia,
del debido proceso legal,
I vulne n e tiuaclón u
dalesespía
jurisdicción predeterminada por I ey iento s procedimiento di8lirÉo
afectacton del juez n u ción, por
conveniente autonzar al Procurador Público a caigo de los
asuntos judiciales óol Ministerio Público, a fin que interponga las acciones
jndiciale4 correspondientes;

Descentralizada de San darth -, Tarapoto explzgeron la referida sentencia

sin tener en cuenta los criterios estaBecidos por el Tribunal Coretltuclonal
en Ía aeotencia ›ecafda en
+I Expedie¥tte 01 2 C, del 20 de setiembre de 2fXI5, publicada en
el Oiarlo Oficial °B Peruano*, aL07..de oótúbre de 2O05. que constituye
precedente y¡nculante, según lo dispuesto en el wticulo VII dó Titulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional, por lo que existen indicios
razonables de la pe8unta comisión del deiaq de prevarlcato contemplado en
el articub 418º dol Código Penal. lo que dabo hacerse de óono¢imiento de la
FíacaIfa.Suprema de Control. Interno para que proceda ¢¡é dcugrdo g lo
ectablecldo en e! 4rliculo 58º del Reglamento de Organización y
Fw›ciones de la Fiscdlfa Suprema de Control Interno del Ministerio
Púlflico, aprobado por Resolución N° 071-2B05-MP-FN-JFS;

-212-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

C‹xzlwxfo ¢xtn al vlato de la Oflcina de A8eaorfa

De cazlbrmidml con el articulo 12* dal

Deaato Lay I’¢• 17557, mod¥i¢ado por el Daaeto Ley Id° 17087,
y estando a les ‹djlbu¢iqnes confaridsa BFi al articulo e4° dol
Deci8i0 LagislatlVo Ft" 0s2, Ley OrgóniCs da Minatario

ARTICULO 1•.- MTORIZAR al señor Piocurador

Píiblieo a cargo da loa Asuntos Jud@ales ¢Iol MiniatBrio PZiblioo, para que procede a
. interPowr demanda de A‹z›pgiq oxaa llo «sfiores magiatradoa de lo
Sala Civil da la Calle Supeñor de Justicia de San Merlln - Tampoto,
quianea emitisron la Reaolusión N° 12, da fecha 18.de noylambre
de 2005, canfámardo la aantanóa comanda en la Reaolución N°
o4, de faaia os as aB0ato de 2oo5, por los Wdsmentos axpuestos en la
parte considerativa da la presente Rezoluóóu.

ARTICULO 2°.- DISPONER se

-213-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú
ponga en cxioslmlento as la FlscoEe suprema de Corad IMemo I‹s
t›echos ocumaos en el presente csa0, fefnitióndole copia de
toóo8 k›s antacedenteo, paia que proceda cxzn arreglo a sua
etrlbudonea.’

ARTICULO :g*e Remitir capla de ta

pfeeante resolución a la Fiscalía Suprams de Corand Interno, a Es
Proajradurla Pública a cuyo de los Asuñtoe Judiclalúa del uinaterio
Público, a la Gerencia Generd y c la ol\¢ina da

-214-
 Pedro Miguel Puente Bardales

lots de I›ronsaTT° 063-2007-OEC

TBA FISCALÍA DE LA NACIÓN RECØAZÓ LA DE3YL NBA

PLANTEADA POR EL JLШADO N.ÁCIONAL DE EI.•ECCIOF
3 CONTRA LOS MIE
fBROS DÜF• ZC

La Fiscalía de laNación procedió .a declæ m’ improce4ente 1s øpertura de

investiganión preliininør contra los uiagistrados del Triour.el
Constitucionaí (TC) Ufit r I.anda Arroyo, Magdiel Gonzales Ojeda,
Javier Alva Grlandmi, Juan Bautisia Bardelli
La,-tirigo3en, Victpr Garcia Tomo y Carlas tesisRamírez, iror la presuafa
comisión de los delitos de .4buso de Autoridnd y Pre micato, en agravio del
Jurado N acinnai de Elecciones (JNE), dispoiiiendo cl cłiivo deíinitivo de
los act•edos.

La resoluciön con número de inereso 1+ -2*0ÿ, firinada per la Fiscal de

laNaciö , Dra. Florn fideloida Bolivør Arteagø, en su con»iderøndo
Quínto, seßaIa gdp la fionbńtución garnish la división y sepai ción de
los Poderes del Mtado, sohre el cual, reposa toda lg estructura
Democrútica y Social del Estado die Derecho; siendo .wl TC, el ńrgano
encargado del control de la C'onstihición ¡r su interpretarión, por ello, en
low- procesot de inconstitucionalidad, tiene la fàcultad de expulsm’ leyes o
normas contrarias at ordenamiæito leger: funci*in que de ningiina maneia
puede .ser entendida Forno trna trønsgresión de la Ley o acto arbitræ’ìo.

Psi mismo, la rezr›1ncińn que expiôe el TC d•clar tido al JNE pørtfcipe y no

pørte, tainpoeo puede ser catalogada como acto wbilrario, ya que dicha
decisión fue debidauiente øiotivnda, conforme se aorøcia de lv
interpretación tìoctrinaria de caràrter procesal sti>Motada per loa
denimciødos; .resolución que adeinäs no es conłraria al texto cxpreso y
-215-
 Pedro Miguel Puente Bardales
cłaro de la ley, ni cpniiene pruchas ittexistentcs o hechos følsos o
esteDassde en leyes supuestas o derogadas. situøción que permite øErinar
que la conducts de los denunciados no se eneuentra dentro de los Ópos-
puiales ‹L uciados.

Como se sabe, el JNE formulõ cargns contra los magistrødos! del TC,
airibuyéndole la responsabilidad ae haber -zpedido una resolución
contrøria a le 1e;•, y no permitir a) JNE conslituirse en I frrønro ø øcresat•i,
eø la demanda de ineonsti*acìonn1idndH° 0ßJ-2007-PPTC, for miilada por
el Colegio de Abogados del Callao contra do la I.ey N°

La citødaresolnción precinct que dc conforinidad con el ørîícul« 9 n de la

Consłituci6n Politics del Esta o, ìus nü•-mbros Tel TC gozan de la
prerrogaÍívg del antejuicio coitat‹tuciono1, .por infraceión ‹re lv Constituc.6q
y por todo delito que comefan en cl ejercicio de sus funciones y hxstn
cinco a8os despiiés de que hayan cesado.

Err ese sentidn, los tipos penales que se )e imputøn a los denunciaöos,
exigen la concurreneia de ciertos supuestos para su conñguración;
siendo que, el delito de Abuso de Autoridad, es aquello conducts dolosa,
tendiente a que el funcionnrio sfiblieo coineta it ordene en perji.iicio de
alguien, un alto nrbitrario, previsto en el artículo o67° del Código
Penal; igualiriente el ttpo penal de Prevaricato,.exigc una resolución
maniííesiameole contralto at texto expreso y cìøro de la łey, ó ini•ocación de
pruebas ínexístentes o hechos lølses, o arguinenłación en leyes stipuestes
o derogadas, previsto en el a.^.ícuio 418º del Código Penai, In que no
se.da en el preseate caso.

-216-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

Liura, 02 de agosto del 2i)07

OFICINA DE IhIAGEN INSTITUCIONAL.

-217-
 Pedro Miguel Puente Bardales

/NGRESO”N° 17T-2007

Lima, diez de julio

del año dos mil
sieto.-
VISTOS: !Lóś:' astuadçis presentadc›s for d Secretafio
Üenerat del Jriradc Na.ciorial de zlecûiołiœ — JNE; formulãndp cdfgra
m lu prosima com.visión 4e los delitos óe Abuso de,Autoódad y
Pravaricato, con1ra Ctsar Rodrigo Lynda Arroyo, Javier Ałva üčandini, Victor
Garcla loma, Magdiel Gonzales Ojed°v, Juan Bauõsla 8ardelti Lart!rigoyefi
Y’Caäos Masía Heirśra, mìeil0ros del Tribunal Goa5tt ctarial; a quieries se 1es
atribuye hacer expedido urea hea/uciao čonfraria a ley, y rło permitir at
JNA constitujrse .en.. fitîs cółłsofte necesario;’” em la: demanda de InconstilucinnaJidad

Ne0O7-2007- Pl/TC, incoadu jxx‘ el Ccmgí•e de Abogattos d?l Galleu. üuf\Ira Id Ley N"
ž8B42, uxpedi8a for el Congreso de ia República; y, CONSIDERANDO:
PRIM\ER0.- Quë de conform:‹loud con el articulo 99 de la 'mnatiłu«iùn
Pn!’ifìrn úel Fsfnrln, Ins miernh ‹ s Æí Tribunal Con‹tt ciõral gozan de Ip
prerrogativa del antejuicio constitutional. par irfraccióri de la Gonstîkición -y. tx›f
todo:dełity.que conJetan en eł..ejercicio de suș Ïunciœes y hasta Liu u aíius
desșuös he que.Hayan cesa4c ai éstas; SEGUNDO.- En e*e serkdo, is
-218-
 Pedro Miguel Puente Bardales
lipcs

pa a su cenfiguración; siendo que, et deIilo de Abuso’ de Autorldad, es

aquello cc›nducta dclosa, tendientE a que eł Ivncìonaiio gubtíso còmeta u
ordene en perjuicic de atgr‹ien, un Beta arhiłraric, p•evisto en ef articulo
367..rlel Código ’Fenal, ignaIm•hle. el till peoal de Prevarícato, exige una.
reso\uciòn manifiest mente contrariu af texlo axçrosc y clam de la Icy, a in
ación rłc pttichar innxin'.•ates n I tchns fnlson, n ‹orgMmenlarion
en Icyes pueslas o derogadas, previsto en el artlculo 118 del cddígo penal;
TERCERO.• Que ‹Ie la alogia de hechos sc sabe que: 1.- Cor fecha 16 de abiil dll
añs 2007. d û olegio de
dos dcl Cdllao, intcrğusD3Lłte Čl Tribunal C nstitucio al, demanda de
Jnćenšfituc/ona/idad contra Ja Ley Ił” 28642, expedida per el Congreso dm la
üepúb1ica. ia cuaI. inodir ba el
aiiícu\o 5ᵉ nhJiuraI 8º úe La Ley M“28237 del Código Prwœ‹nl
Ccust.tucional; 2.- Cct fecna 18 öe abńl del año en Bursa, cfl Tńbunal
Const›tuctonal Æn»tiú la demanda y la noüłicó al I-’rocumdcr del
Congreso de la Republlcã, Earns ente em scr de la citalia Ley, pada
čontastarla, dentro de los 30 dnas. confom al
ôdigo Procesal Constitutional: 3.- Que, pm escriio d fecha 04 de mayo, ml
Juradc Naciunul W Elecctones, se aperso‹ ó a la IfłstanCta solicitando ser
considerodo “fi/irvonsorYe yas/xo necesario”; 4.- ET Tribunal Constitu
¢ional, nottfca al JNE cost fecha 22 de mayo del presentB, decİarando
lrnprocedente su solìcitud y otorgándolo la condición de “partic/pe” la presente
dsmanJa, siluación que Ie pe mitfa preseritar alegatos sin exceder el plaza

-219-
 El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

COMpiJtad6 para fa cOfłtEslaCiÓij dts lp delnóljłJa oriyinaria adem§g ge

itp °¿ ttj¿, tym t¡¡g el uso de ta palabra qv° emplcó su rcprescnfanłe en
BUdlenóa pdblfca efect‹iada en Arequipa eT IJti de junio det 2007; 5.• El.:I?
leog.del Jy¿ado Nacionat Ja £¡t›cci es en.sasión niż tel 3t • i yu 2Qi/, a
Jż rcner cx con‹cimIe/iD d6I Mir›s er:0 Pśblico estos hedxs, en m ifó.a ta ć suhó
efectua0a ól asesor extemo, resgectn a la actuación de lee magisfrados że!
Tribunal ConstitucisnaT en la Acción de Inconstkucionalidad sub-8Xamine, en la
que, se emplaza unicamente al Congreso de ta RepfiMica y se niega la
part¡¢ipación del Jurado Nacional de Elecciones como litisonrisorle necesario;
CUARTO.- La §ret0fł0)Óh pend”Jncocdd, basada xi el lnforme de! abogado asesor
extemc tel 4NE, regosa of bs siyuientes aspectos: 1) La rueslionada

alogas configuran la comisión de tus delitos de abuso de autorida¢i y prevarica\o QúttfTü.

lilucianal, el órgano encargado delkol de 1s i»úti y 6u iiile pro.a‹xútp‹x ellu uu luz prucesus de ilikci‹xtuIi‹1aü fienu i:
rpretación doutriraria de carácter procesal sustentada por los denunciados resoluci@ que ademas ns es contraria

trar ile de a derńanda de Incons tuciona , las que obedecen a cnteti•a especiaI+s
adrnisión n łramiłe de Ta derrłandn de Inconstitucinnalidad, alegando astar

-220-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú
“viciada“óebido a que et ejercicio óe la erlraadina‹ia teqi!imidad para oórar nctiva
qor un colegio profeziond n0 cumplia don la especialdad uxi‹jMd Rur et
arli«ulu 203° de la Cu.›sfilu«ion P0llIit:a; 2) Lą inu;ual ‹;vIoridad ny la ufic
fue łramitada. d cha garsntfa Cons itt›cional; y 3) La mproceJei cia de su
participacóri mm › “/f//- c s de , gcr ń «ian referv se le rsc0rtaria SU derecho
ds defensa al im dix q e et JOE, irisliaJcion rectora en materia elecbtal, este involi
crada óireclamerite er el debat+ d+ r›consti\ucionaIidad de fa ley objelada,
situacidii que a ufiiutiu Jo lus derr¢nciantes debe ser catatogada como “acto
aróitrarió" y quc lee maTcrializa con ‘.a
como |a sub ancadón de ese poteso, ‹egWada ea el Oapiu+e•VN1, mthubs 98’ y

-221-
 Pedro Miguel Puente Bardales

sigvİ9fllœ, del Códİgo Pc¢esal 4nstitucional, pr0muğada px la Leț 28237; 0CTAV0.• ü*t ïof
afi0ndamienb, el Tfi4¢ãaÌ Constluòonaì áa uitido pr0ßänciaïïłient0 IE'.S§£Ct4 B
Œ(8 I JfÏÎfOV9fSİü, C4f\ IP fÏ ŻŽ #9 fÏï3y0 d2l ąğŞ ÿ §Ț, f8Cİgüfłdß lôs
¢0fldi¢İ0fleS } fd¢0lladeS püld padt¢ip6f e0 eÎ pr0ces0, sją Set C0n5Íğ5f@0 Rą “ |g
suDt»naaciÕ dd ptocoinienlo de lnœnstit«üonaiidad y ğue es andizaoa en I« saiłenša re«ída en
el kpr4íenb N°OØ/-20076I/YC. Ave sied ek así, par Iæ considetacionss axles mehCi0ntdaS,
este Despair, en uso de la faciJšad p evista er eł Łp õrganica del Minister P lice, RESIJEL\/E: łÖha
lugs.a aprrlvo &.iașestgaci0n prešníša ontø César RBrigo Landa Ăcoyo, Uqüd Gonźala Ojeda,
JMan &kõsta Barddl' Laftírğoysn, vlcBr Gaxia Toma. Javief dva Orlandini, șaD Ënía łJetng;\
miwś/os del Tribunal Corstlzcional, par !a nla ßomisi1 del delìt0 de ,št›rso d›• Autoiiëad y
acLivo
PreraŃüto, defnitivode
er ptaú0 ‹hl JutAolas acluados
Nacional Registrey
äe Elecciones, łło “íquese.•.
disponiéndæe d

-222-
 El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

Lima, 1 de junto de 2007

Oficio N° 12&200&•2007-DDP-CP/CR

Sel\or
Luis Oyague Quimper
Av. Atfrado Benavidos N°
370 Miraflores

Me dirijo a usted para comunicarle que la Comisión Permanente del

Congreso de la República, en su sesión celebrada el 31 de mayo
de 20o7, de conformidad con lo determinado en el tercer párrafo del
inciso c) del artículo 88º de su Reglamento, tomó conocimiento del
V.”fRD Informe de Caltficación de la Subcomisión do Acusaciones
Constitucionales, mediante el cual se declara Improcedente y se
dispone eT archivamiento de la denuncia Constitucional N° 40,
presentada por Ud. contra los Integrantes de la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Juetlda de la República sel\ores Vlctor Lucas
Ticona Postlgo, Vfctor Raúl Mansilta Novslla, Josó
-223-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú
Antonio Palomino García, Manuel Jesús Miranda Canales y Alfonso Hernández
Pórez, por la presunta comisión del Delito Contra la Administración de
Jus(leia, Prevaricato, previsto en el artfculo 418º del Código Penal. Se
adjunta sopla del mencionado informe.

Con esta oportunidad presento a usted la xpresión de mi especial consideración.

Atentam nte,

Jos6 rancisco Ce sao

iedra oficial Ma del Cong so
de I República

-224-
 Pedro Miguel Puente Bardales

Ileniincia i'onsiitucinnal N" 40

u 1"'‹”æ '"”

INFORME DE GALIFIGACIÓN
DE LA DENUNCIA CONSTITUCIONAL N•

I. INTRODUCCION

De conformidad con la establecido en el inciso b) del Artlculo 85° del

Regtamento del Congreso de la Repúolíca, la Oficíalia Mayor. ha
remitido a esta Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, para
emìtir Informe de Cafificacíón, la Denuncia Constitucional N° 40
formulada por el sector LUIS OYAGUE QUIMPER, identificado con
O.N.I. N° 07815848 contra los Vocales Supremos, abogados ViCTOR
LUCAS TICONA POSTIGO, VICTOR RAUL MANSILLA NOVELLA,
JOSE ANTONIO PALOMINO GARCIA, MANUEL JESÚS MIRANDA
CANALES
Y ALFOñłŞO HERNÂNDEZ PEREZ en su condición de integranten de
la Sala Civil Transítorin rle la Cortn Suprema da Justicla dc In
República. por la comisión del Delito Crintra L« Administroción De
Justicia, Prevaricato, previstu en el artlrulo 418º del Córłigo Penal.

fl. ADMISIBILIDAD

La clenuncia es pruscntada par el senor LUIS OYAGUE QUIMPER,

con fechn 23 de febrero de 2007, quien artúa en su condición de
persona directamente agraviada por los hechos o conductas que se
denuncian, łegitimado para hacerto de conformidacl con Io establecido
en el literal c). del artículo 89 del Reglamonto del Congreso.
 Pedro Miguel Puente Bardales

ma denuricia constitucional es planteada contra los señores ”VICTOR

LUCAS TICONA POSTIGO, VICTOR RAUL MANSILLA NOVELLA, JOSE
ANTONIO PALOMINO GARCIA, MANUEL JESÚS MIRANOA CANALES
Y ALFONSO
HERNÁNDEZ PEREZ, en su condición de Vacates de la Sala Civil de
fa Corte Suprema de Justicia de fa República y par tanto comprendidos
dentro de los alcances del artículo 99 de la Constituóón Politics. Dicha
norma establece que son pasibles de acusación constitucionsł, entre
otras altos funcíonaríos del Estado, los Vacates de la Corte Suprema,
por infracción de la Constitución y por todo daIíto que cometan en el
ejercicio de sus funciones y hasta clnco af'îos después de que hayan
cesado en Estas.

III. ANÁLîSlS

De conformidad con to dispues1o sn el inciso b) del articulo 89 del

Reglamento del Congreso corresponde a la Subcomisiôn de
Asusacíones Constitucfonales efactuar la calificacił§n de la presente
denuncia, par la que se la conslderado lo siguíente:

—208—
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

IJeouncia Constih›rimc) N‘ 40

3.1 Criterios de fDrma

3.1.1 La denuncia cortstitUEional es presentada por en ciudadano que

formula la misma en su condición de person&'directamente
agraviada por les hechos o conduslas abe se denuncian.
Asimismo, el denunósnte hs cumplido con acompañar copia
simple de se Documento Nacional de

3.1.2 La Denuncia Constituóonal reúne los réquisitos eslableci4os en el

segundo párrafo del literal a) del Artículo 89º del Re9Iamento del
Congreso.
3.J.3 A los señores locales Supremos, abogados \*ICTOR LUCAS 7ICONA
POSTIGO, VICTOR RAUL MANSILLA NOVELLA, JOSE ANTONIO
PALOMINO GARCIA, MANUEL JESÚS MIRANDA CANALES Y
ALFONSO HERNÁNDEZ PEREZ. Integrantes de la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, les
corresponde la prerrogativa funcional del antejuicio político,
encontrándose esta vigente.
3.1.4 0.on inln•iór a si la denuncia constitucional esta referida a un
haCho oonsi‹terado corno Ilícito penal previsto en la legislación
penal, es ccnvcníenle antes analizar los hechos formulados por los
rlenunriantes

3.2 Fundamentos de Hecho:

3.2.1El denunciante señala que el detito se comete en e! maroo da la

intervención jurisdiccional de los denunciado9 en la causa N'
-209-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú
1468-05 número asignado en fa Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, en los s8guidos por PORTAL-OLIO INMOBILIARIO
SOCIEDAD ANONIMA (en adelante la empresa) contra LUIS
OYAGUE QUIMPER (el denunciante) sobre DECLARACIÓN
JUDICIAL, que han conocido en vía de recurso de casación.

3.2J Agrega que el acto junsdiccional prevaricante está contenido en la

Reeolucibn de fecha 08 de abril del año 2006 que dedaró FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por la empresa (co/7B 8 fojas úlÍifft0

3.2.3. Af‹FITIü gU6 iá 5üIa compuesta por los denunciados resuelve arniliéndo
la resolución señalada, sin considerar el respeb a la Ley Orgánica del P0der
Judicial, qva en su texto spña!a: "COLI LO OPINADO POR LA
FISCAL SUPREMO EN LO CIVIL EN SU DICTAMEN DE FOJAS
CUARENTIUNO”. Y que, ese seria un acto jurisdiccional violatorio def texto
dara del articulo 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; (cane a
fojas 1 perte finel y 2

-210-
 Pedro Miguel Puente Bardales

3.2.4. Que. de acuerdo al Dictamen 487-2005-TSC-MP de fecha 19

2005 emitido par la Flscalia Suprcma en In Civil (parte
pertinente) se seflaía: "resulta de autos que a fojns 932, cl demandado
solícitó se declare sin eføclo el concesońo del presente recurso de
casaclón par tratarse de sentencia de vista de une resolución que
no pone fin al proceso. sin embargo, esfa solicited fue decísrøõa
Improcedente medisnte resok/Ción de fojas 934. Agrega el
dictamen según sus referfdos que "œnforme a io dispuesto en el
artfculo 385 del Código Procesal Civll, el recurso de casación
procede œntra las sentencias expedidas en revlsTón por las
Cortes Superiores que pongan tśrmino al proceso. no así contra
eqoeIlas due anulan el fallo expedido en primera instancla,
ordenando la expediçi6n de nuevo fallo, coma se ha dado on
autos. Culmina ël dictamen seflalando ”por Io expueaØ el recurso
deviene improceclente. Este Minísterlo es de opinión que se
doctare ímproceden(e ef recurso de casación interpuesto a fojas
915"; (oorre a fojas 2 tørcer pärrefo}

3.2.5 Fina/n›enłn senaln quo el kffnlaterio Púbłico ha opinado par la

improcedencia dcl Recurso de Casaciôn pues œnsiderô que la
sentencia casarla no pone término al proceso y par tanto no es
matei1a de œsación conforme al articrilo 395 det Código
Procesal Civil, Agrega que los denunciados han transgredido la
norma procesal serialsdB sin consignsr la fundamentación
perti»ente respects a los argumentos juridicos del dictamen
fiscaJ. (come a fojas 2 cuarto pâriaI'o). Por tanto. los denunctados

-211-
 Pedro Miguel Puente Bardales
at revolver ”'ron Io expuesto par el Fiscal™, no han cumplldo con el
requfsito indispensable de consğnar la fundamentación
pert‹nsnta, consac entemente Can actu”àdo contrariamente al texto
expreso y clsro dnl artfculo 1ñ2 de Ta Ley Orgànica del Poder
Judicial y han incurrirfo an PREVAR/CA7O.

3.3 Fundamentos de Derecho

El denunciants señala los artîcułos 99• de la Constituclón Politics, 418º

del Código Penal y 89º del Reglamento del Congreso de la República.
ćcorre e fcÿas J

Lg 6ubcomisión de Acusacíones Constitucionales debe realizar la

calificacón sobre admislbilidad y procedencia de la prøsente denuncia
de acuerdo a los critei1os sefłalados en el artfculo 89, Inciso c, del
Reglamento del Congreso de la República.

Respecto al criterio señalado en el reł’eńdo Incìso. que exlge gue /as

denunc/as se refteran • t›nchos que constítuyan infracción
delitos s/e funelbn previsłos en la
/egîs/ac›d» r, deba conctuirso
la

Ei denunciante afirma que la sentencia raSRda, es decir, ta resoluciòn

de fojas 853 del øxpediente: rłel ,Z4 de mercy de 2ßO5, NO PONE
TERMiNO AL

-212-
El Delito de Prevaricato y la afectación a1 Debido Proceso en el Perú

”‹ *'^•c •łc t• j•r3“ I rid r III I¢r'ł .ïś r. ‹ ã I ^tiş

PROCESO, Y POR TANTO NO SERI1 MATERIA DE CASACIÓN " OS
supuestos sefiałados en el artículo 385 del Código Procesal Civil.

El articulo 385 del Código Procesal Civil señala îȚue son materia de
casacíón:

“1) los sentencias expedidas en revisld zi par Ian Jones

Superíorea”

La seritencła ca.sada a quo hacen referencia los denu’nciantes foe

expedída por la Primara Sa/a Civil de la Corte Superror de Lfma, el
dia 24 de enero dr'. 2005. En eta se dispone la nułldad de Is
senfenc7s apelada de fojas seiscientos veintsieíe su{ echa23 de oshlDie de|
2O01,y mondaque e!A-quoex pida nueva resoIuc ón con arreg(o a ley, en el
proceso seguldo por Portafollo Inmobiliario SociedaJ Anónima cnntre el
denunciante.

Par Io tanto, !a sentencia casada señalada en la presente denuncia se

encuentra dentro del st puesto antes citado del Código Procesal Civil,
motivo par el cool, los señores jucaIes ìntegrantes de la Sola Civil de la
Corte Suprema, han actuaclo conforme a Ley.

Con relación aí Prevaricato, el Artfculo 418º del Código Penal esłabiece

Io siguiente-

-213-
El Delito de Prevaricato y la afectación a1 Debido Proceso en el Perú
"El Juez o øl Fiscal que, a sabiøndas, dictn resofucidn a emite dictamen.
conłrarios al fox/o expreso y c/aro de la ley a cífa prueòas ínsxisyenżes
a /7ec/›os falsos, a se apoyn 8h leyes supuestas a derogadas, será
reprimido ron pena privativø de libertad no menor de tres ni mayor de
c/aco ago.s."

homo se ha señafado, los señores Vacates de la 3ala Civil de la Corta

Suprema han dictedo resolución conforme ał Código Procesal Civil, norma
de orden públiro y por tantu de obligatorio cumplimiento. En consecuencía,
han aplicado en forma correcta el arti0ulo 385 acotado.

Los hechos a que hacøn msnciôn los denunciantes en rea[idad dan cuenta
de la apticactón dn la Ley, y no estkn refeńdos a una supuesta com”is\bn de
hechos que constituyan el delito de PREVARICATO.

Finalmente debe considerarse que la Sala Civil Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia del Poder Judiòaf resolvió declarar FUNDADO el
recurso de Casacõn N” 1466-05 interpuesto por la empresa œntra el
denuncianta y dispuso casar la sentencia matøńa de discusìón y fa
deolararan Nula. Asimismo, dispuso la Corte
.Suprsma. "MANDAR remitìr Ion autos a la Prlmera SaIo CfVil cfe la Corte
Superior de Justicia de Lima a fin de que emíta nuevo faIío". En
consecuencia, tratánÕO6e do un proceeo aún en trźmits, ésta
Subcomisión de Acusaciones Constitucionalee
deí Congreso de la Repúbíica no puede avocarse a su conocímiento. de

-214-
 Pedro Miguel Puente Bardales

Det›uncia Constifuciunol /•f’ 40

‹ •1c.+c¢s*r› f1J^. fi.z¥ +ttEl'1'I+ ¢.I ¢ *

con1ormióad con lo dispuesto en el Inciso 2) del articulo 139' de la Constitución
Político dcl Perú.

IV. CONCLMSIÓ/4 "”

Unica.- Por las consideraciones expuestas y do conformidad con el

litera! c) del Articulo 89º del Reglamento del Congreso de la Re Úbllca,
la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, DECLARA
IMPROCEDENTE la Denuncia Constitucional N° 40, formulada por
LUIS OYAGUE OUIMPER contra los Vocales
fiUpremos, abogados VICTOR LUCAS TICONA POSTIGO. RAUL
VICTOR JESÚS
MANSILLA NOVELLA. JOSE ANTONIO PALOMINO
GARCIA, MANUEL
MIRANDA CANALES Y ALFONSO HERNANDEZ PEREZ, por la
comisión del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,
PREVARICATO previsto
en el arlictifo 418 rfel Código Penal, disponiendo sv envfo al archivo.

Lima, 21 Je niayc de 2007

-215-
 Pedro Miguel Puente Bardales

JOSÉ CARI2ASCO ELSA CANCHAYA SÀNCHEZ

Congres sta de la Congres sts de la Repúbl

C” LINOO SAN
Congresista de la República

VÍCTOR ANDRÉ RC(A BELAÚNDE

Congre la RepúBica

JOSÉ MAC D ANCHEZ s MARTHA

Congresista de la Repút›lica

ISAAC SE
Corigresista d

ISAAC MECKLER NEIMAN

Corigresista de la República

Ariícu)o flft: Sn» prinri¡›ius y rlerccJ›ns de is fiuKiúnjwis‹ticci•^*‹al: *1 I-* indaf’r‹*fc^ci^ ^ ’J’ "*° d

-216-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

COM ISIÓN P ERMA TtTU úIONA

LES
NENTE SUBC E MISIÓ N uÜ

ACUSACION ES t •ONS

SESIÓN N° 19 - SALA “MARIA ELENA MOYANO”

LUNES 21 -5-2007 - 31:00 AM•

VICTOR MAYORIA MIRANDA

Presidente

p•.ARIA HELVEZIA BALTA SA LAZAR

JOSÉ CARRASCO TÁVARA

CAYO GALINHA ÜANUOVAL

VICTOR G ARCIA BE LAÚNDE

JOSÉ MACEDO SÁ NCHEZ

-217-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

M ARTHA MOYAN OELGADO

is c MECKLER NEIMAN

iS C SERNA G UZM ÁN

-218-
 Pedro Miguel Puente Bardales

R.Q. W• 363-2003

Lima, diecinueve de mayo

del dos mil tres.-

ADTOS Y VIsTDs, el cuaderno

de queja formulada pOr 4enogatoria del recurBo de nulidad; y

ATBHDI8RDO: Que el presente proceso ee de trámite sumario, donde
ae ha cumplido con el principio de la instancia plural garantizado por el
inCiBO sexto del artfculo ciento treintinueve de la Constitución
Polftica del Eatado, que, como lo establece el artículo noveno del
Decreto Legislativo uümero ciento veinticuatro, modificado por la ley
numero veintisiete mil ochocientos treintitr4s, el recurso de nulidad es
improcedente en loa casoa sujetos a eete proceBo sumario, y
que.’cumplida la instancia plural no procede ningíún recurso’, por lo que
aiendo e& obje’tó de lr preoemGe ja gee- ee oomcede el recurso de
nulidad deeegáóo, resulta improcedente taL. pretenei6n: DBCLARARON
IHPRDCEDENTB el recurso de guele de derecho formulada por la perte
civil, Aida Delgado escudero, en la instrucci6n seguida contra Mariella

—214—
 Pedro Miguel Puente Bardales
Chíriboga Mendoza, por delito contrala adminietraoidn de
justicia- ,prevaricato, en agravio de devolvieron

—214—
El D Clito de PrcvariCíl(O Ț la afectación al Dcbido Proceso cn el Perú

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N• 967 - 200Z

Lima, treinta de abríl de dos mil cuatro.-

ViSTO el recurso de nulidad

łntørpuesto par el señor Fiscal Supeńor,œntra la sentencia abaolutoria
par el deìito contra la administraóón de justiôa - prevariceto - en
agravio del Estado; de cortfórmidad œn et señor Fiscal
Suprema: par sea fund:iamentos partinentes, y CONSIDERANDO
ademãs: Primero.- Que toda sentencia
debe fundwse en sufióentes elementos probatorios
que acreditsn fehacientemsnte la responsabilidad de la
impMada, œntrario sensu procede su abeoiuôóri. Segundo.- Que en
autos no ha quedado acreditado fehacientementø que la Magistrada
Catalina Paula Dulanto Trujillo haya expedido la resotuóón que
dedara improcedente la demanda de reducción de pensión alimenticia
interpuesta par el accionante Auretio ktulîieaca Suœeaire, fa
interioón dø ocasíoriar un pefjúicio, rndx/me si
š8te ya había hecho valer su derecho en la vfa civil, œnforme
se adviœte a fojas doscisntos seaenticuatro; por Io quo su
absolucìón se encuentra arreglada a ley; en
decłararon NO HABER NUMDAD en la eentaricia dø fojas
dosciantos veinte, su fecha vaíntiocho de enero ael dos mil doş, que
par mayon’a ABSUELVE a CATALINA PAULA DULANTO
TRUJILLO de la asusacidn fiscal par el delito œntra la
administraciôn de justiÔa - prevaricato- en agravio del Estado; con
to demśs que sobre el particular œr›tteræ; y los dmofvieroa-
s.s.
GONZALES CAMPOS R.O.

-215-
VILLA STEEN
VALDEZ
ROCA
CABANIŁLAS ZALDIVAR

VEGA VEGA

-216-
 Pedro Miguel Puente Bardales

PRMERA 9AI.A PEMAL TRAN9ITORIA

Qu6js Nzx441-20¢I4
juMIo
Mma, trelntltino da
o0erO
0eI dos mil oo-
VBTOS, inteMniendo co‹r›o ponente el
sMo r Vocal Supremo Cáear Oavler 't/egs Vega, de co«fom›avi con lo

dktamlnado por el sefior Fiscal; y CON9lDERAhloo • demac: ne

el artículo dazcíant os nouenti9i6t@ gil

Código de Proc9dlmieri¢os Penales, mod/k @ jg| {}$gfgto

Legislativo noV8Cbntos

clncuentlnueve, pfzivt que el recurso de que|a de d9r0Ch0, • ®

sólo podrú formularse en caao da d$neg8t0ra dei de nulidad.

fBepe0O de las aentenci y

Ot g qUe j¡q pp,

eIlO siempre y cuando ce acredite qu 2 ía u cióf't lmpugnadá o el

procedimiento que ›s precadló infzlngló normas

ç ttitticíonales o normas con rango da iey directamente derivadas de aquall ;

que de la aiaíón de las =Pias s= { gn ol presente ¢uaaemo no se aprecia quq sc

haya Incurrido en ninguno de los supuestos anotados; en consecueflGg:

deCla‹aron

pj§p Çy@ jg q ,gj ¡tj@jptjggta por el agraviado JOSt C89t/fl GBM' › n la

¡ t ¡ ¡ steg jgqg¡g severo tvlgrtz o vfctor Richard Guillermo Cmvero

-217-
 Pedro Miguel Puente Bardales
Mertz y otro, por el delito conte la administración de justicia -pmvg !gBt»- •N
«graylo del citado quejoso; MANDAftON tranSCftbir i• pesorite rosolucfón a la

Corte Supgpqt de Jus4cia de au procedencia: arch‹vándose:

Intorvlriiondo el seflor Pagarse Pag,

por impedimento del sañor Barrlentos Peña.-

PMARES PAREDES

COfiZALe9 CAMPOB
R.O. BALgAZAR
ZEAADA VEGA
VEGA
PRNCIPE TRUJILLO

-218-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA QUMA
xo.AV. 05-2001
LIMA

//ma, cuatro de junio

del dos mil dos.-

VISTOS; de conformidad en parte

con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO:.que,
medio im

indi fecte-de- 2y 'x e ITI lá

con lee-p‹esupuest »«ewr a s.da la Ley

veintiséis-mi-lmsscie+o s••ecberaoaeve; que, del recurso aludido corriente a

fojas catorce, no menciona la infección constitucional ó grave irregularidad

procesal ó sustantiva, como las que exige la norma legal aludida; que,

asimismo, es menester fecisar, que cuando el agraviado interpone el

medio impugnatorio como el de queja, debe precisar el Colegiado la

resoluóón en la que ha quedado constituida en parte oivil, infiere del

8

artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, mucho más

wando en el escrito en que se ecurre en queja no se ha soliatado

copia de tal resolución: declararon INADMISIBLE la queja interpuesü por

la Procuradora Pública; en la instrucción seguida contra Daniel Arteaga

Rivas y otros, por d delito contra la administración pública -prevaricato-, en

la modalidad prevaricato
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

-2t7-
 Pedro Miguel Puente Bardales

CORTE 6%IPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA
QUEJA No.AV. 05-2001
LIMA

II.. por fallo ó dictamen ilegal, en agravio del Estado; MANOARON transcribir
la presente resolución a la Corte Superior de Justicia de su pocedencia;
archivándose.-
s.s.

CABALA ROSSAND
ESCARZA ESCARZA
HUAMANI LLAMAS
VIDAL MORALES
VEGA VEGA

-218-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

SALA PENAL
PERMANENTE QUEJA
N° 60-2005 CA11AO

Llmo. once de julio de alas mil cInco.-

VtSTOs: el recurso cte queja axcepcionol

formulado por la señora Fhcol Superior contra el auto superior de
fo)as ciento once, su fecha óiez ble cliciemóre ‹le dos mil cuafro.
que clecloró improcedente el recurso de nulióaó contra lo
sentencia de visto cte fo¡os ciento cuatro que revoca la
sentencia de fojas noventa e impone al encausado Segunclo
/vtoriano Montoya Calle tres of'ios óe pena privativa as
libertad suspendida concllcionalmente por el término de óos
of\os, fija en cuatro mit nuevos soles el monto que cleberó
ctbonar por concepto de reparación civil, y lo absuelve de la
acusación fiscal por eJ delito de prevoricoto en agravio del
Estad o; con lo expuesto por la salvara F-iscal Svpramo en
To Penal: y CONSiIDERANDO: Pzfmefo: Que lo representanfe del
lv\inisterio Público en et escrito obrante a fojas clenfo trece
cuestiona lo sentencia de visto por estimar que se habría
vulnerado la garantía constitucional ae lo motivación de los
resoluclones dodo que la recurrida contiene una
fundamentación ligera y carente de onólisis cae las cuestiones
de clebofe y los argumentos expuestos por su parfe. y que los
hechos
impUtOdOS ol eFicOUsodo COf-If¡gUFOn el dolito de
p/eVortCotO.

Segundo: Que es óe enfoT¡zar que el nuevo texto mel

-219-
El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú
artículo doscientos noventa y siete del C“odigo de
ProcecJimientos Penales, tatuado por el Decreto Legislativo
número novecientos cincuenta y nueve. permite el recurso de
quajó excepcional conFo sentencias
—como suoede en O! presente caso- siempre y cuando se
acredite que dicha óecbión o procsctimionto que lo
prececlfó lnfringió normas constitucionales o normas con
rango cJe ley dlrecfamenfe derivados

-220-
 Pedro Miguel Puente Bardales

SALA PENAL PERMANENTE

CA1LAO

-2 -

de aquéllas. 7erçoro' 5 o los rTj‹›f¡»' s Chi recurso

de c/ueju cxcepcionoi no permiten una revisión de
la valoroclñn oe In ç›ruebn o cago oel Tribunal Act
Quem, cuyo ómblto es propio de un recurso clevoluTTvo
ordlnarlo. que,en ese senado, se advierte que ley
sentencia Impugnada se encuentra debidamente
motivado y ha expresada las razones, que a su juicio.
jusffflcan la expedlcfón del extremo absoluforlo de su
fallo. asi como también, le reducción do lo pena
impuesta al encausodo y del monto fijado por
concepto cte reparación civil' que, asimismo. no se
evidencia infracción constitucional o legal alguna, por
lo que es del ceso desestjrriarfa. POf estos
fundamenfos' declararon lNfUNDADO el rec:urso ae
queja excepcional interpuesto por lo señora Fücol
Superio.• con ira et aufo de fojas cienfo once, su fecha
diez de dicie.abre de dos mil cuatro. que declaro
Improcedente el recu che nulidaa interpuesto
contra io senter›Óo de visto che fojas ciento cuatro,
su fecha frece óe octubre de dos mil cuatro;
MANDARON sc orchive lo actuado y se transcribe lo
presente resolución a lo Corte Superior de origen; y
-221-
 Pedro Miguel Puente Bardales
los

LECAROS CON.

-222-
 BIBLIOGRAFÍA

ROJAS VARGAS FIDEL “EL ELEMENTO SUBJETIVO A SABIENDAS EN

EL DELITOS DE PREVARICATO, COMEN- TARIOS Y
PROBLEkJATIZACIÓN” GACETA JURÍDICA LIMA - PERÚ

2 ALVARADO ADOLFO. “EL DEBIDO PROCESO’ EDITORIAL SAN

MARCOS EIRL, PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 20J 0 PAG. 277.

3 ELIZABETH SALMÓN, EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, EDITADO POR PUCP PAG 25

4 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DICTADA EN EL

EXPEDIENTE 003-2004-AI/TC.

5 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DICTADA EN EL

EXPEDIENTE 252J—2005—AI/TC.

6 SENTENCIA DEL T. C. RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE NÚMERO

EXP 2928-02—HT C
-223-
7 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIENTE
0-200J-AI/TC

-224-
 Pedro Miguel Puente Bardales

8 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 3362-2004-AA/TC

9 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 023-2003—AA/TC

0 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 1277- (99) AC/TC

11 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 2262-2004) AA/TC

J2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 8125-2005- HC/TC.

43 CÓDIGO PENAL VIGENTE ARTÍCULO 4J8.

14 RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN 1880-2009- MP-FN-

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 5 DE ENERO 2010

15 AUTO DE NO HA LUGAR A LA ABERTURA DE INSTRUC- CIÓN,

EXPEDIENTE 01-1-20J0, AYACUCHO 22 DE ABRIL 20J 0

16 SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA PENAL DE AYACU- CHO DICTADA

EN EL EXPEDIENTE 000J—J-20J 0 EL 9 DE OCTUBRE 2009.

EDICIÓN DE DIARIO ’16 DEL 2J DE DICIEMBRE 20J0

PJ ARCHIVA DENUNCIA DE ALAN GARCÍA CONTRA FISCAL

J8 CARTA DE APRODHEH DIRIGIDA AL SECRETARIO EJECU- TIVO DE LA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DOCTOR
SANTIAGO CANTON DE FECHA 24 DE MAYO 2010.

-225-
 El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

J9 INFORME 02-20J 0 JUS/ PRES DE LA PROCURADURIA ESPECIALIZADA

SUPRANACIONAL, DIRIGIDA AL PRESI- DENTE DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERE- CHOS HUMANOS DE FECHA 23 DE
ABRIL 2010.

20 RESOLUCIONES ’16-2008-MPFN PUBLICADA EL 30-0J - 08, LA N" 1323-

2007-MP-FN PUBLICADA EL 13-11-07 Y LA 658-2007-MP-FN PUBLICADA
EL 20-06-07, DIARIO OFICIAL EL PERUANO.

2’l
RESOLUCIÓN 116-2008-MP-FN, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL
PERUANO CON FECHA 30 DE ENERO 2008.

22 RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN 366-2007- MP-FN

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON FECHA2 DE
ABRIL 2007 Y RE SOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN N | 629—
2007—MP-FN PUBLICADA EL 11 DE JUNIO DEL 2007.

23 DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN 004—2010 MP-FN

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO 20 DE JULIO DEL 20J
0.

24 RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN N‘1377—2005 MP-FN

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 21 DE JUNIO DEL
2005, RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACION N" 1868- 2005-MP-FN
PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 19 DE OCTUBRE
DEL 2005.

25 RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LANACIÓNW’1323-2007- MP-FN

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO DE FECHA 43
NOVIEMBRE 2007

-226-
 Pedro Miguel Puente Bardales

26 JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC, EL DELITO DE PREVARI- CACIÓN DE

AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS, TIRANT LO BLANCH,
VALENCIA 1995, PAG 81

27 M ABRAHAM GARCIA CHAVARRI, ACUSACIÓN CONS- TITUCIONAL Y

DEBIDO PROCESO, JURISTA EDITORES EIRL LIMA MARZO 2008 PAG
234.

28 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE 1993 ART. 99

29. RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN N269-2006- MP-FN DEL

03 DE MARZO 2006.

30. RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN N882-2008- MP-FN DEL 0J

DE JULIO 2008.

31 RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN N1324- 2008-MP-FN DEL

08 DE SETIEMBRE 2008, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL
PERUANO EL 28 DE SETIEMBRE 2008.

32 AGENDA DELA COMISIÓNPERMANENTEDEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA JUEVES 14 DE JULIO 20J J, PAG R’EB DEL
CONGRESO

33 PENA CABRERA FREYRE ALONSO, EL DELITO DE PREVA- RICATO

EN EL CÓDIGO PENAL GACETA JURÍDICA N | 22 ABRIL 20J1 PAG 145.

34 REATEGUISANCHEZJAMES“EL DELITO DE PREVARICATO EN EL CÓDIGO

PENAL PERUANO” DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
IDEMSA LINA 20’10 PAG 245.

35 INFORME DE CALIFICACIÓN DE LA DENUNCIA CONS- TITUCIONAL

N40 EXPEDIDO POR LA SUB COMISIÓN DE ACUSACIONES
CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO.

-227-
 El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

36 REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA ART.

89

37 “NOTA DE PRENSA N" 063-2007-OH/TC, PAG WEB

38 M ABRAHAM GARCÍA CHAVARRI, ACUSACIÓN CONS- TITUCIONAL Y

DEBIDO PROCESO, JURISTA EDITORES EIRL MARZO 2008 PAG 234.

39 MANUEL MIRANDA ESTRA41PES, LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ACUSATORIO, JURISTA EDITORES, LIMA JULIO 20J2, PAG 36, 37

40 INGRESO 177-2007 FISCALÍA DE LA NACIÓN (NO PUBLI- CADO EN EL

DIARIO OFICIAL) SINO EN LA PAG WEB DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

41 ESTUDICG DE DERECHO, EN HOMENAJE AL DOCTOR JOSÉ ANTONIO

SILVA VALLEJOS - TERESA SEIJAS RENGIFO EDITORIAL SAN
MARCOS J998 PAG JJ3, 17.

42 CÓDIGO PENAL “ARTÍCULO 418.-

43 SENTENCIA RECAÍDA EN LA INSTRUCCIÓN 2006-002 POR DELITO

DE PREVARICATO QUE ABSUELVE DE LOS CARGOS DE LA
ACUSACIÓN AL FISCAL PROCESADO EXPEDIDA POR LA VOCALIA
DE INSTRUCCIÓN DE LA SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE NASCA
EL 06-04- 2009, CON CALIDAD DE FIRME. (PAG 04)

44 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PERUANO ART 59

45 “CÓDIGO PENAL DE 1991 ART 418, 424

46 RESOLUCIÓN N441-2008 FISCALÍA SUPREMA DECONTROL

INTERNO DEL MINISTERIO PUBLICO (NO PUBLICADA EN EL
DIARIO OFICIAL).

-228-
 Pedro Miguel Puente Bardales

47 RESOLUCIÓN 1708—09—MP—FN DE FECHA J9 DE DICIEMBRE 2008(NO

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO)

48 ROJAS VARGAS FIDEL DERECHO PENAL PRACTICO PROCESAL

DISCIPLINARIO GACETA JURÍDICA, JULIO 20J2 PAG 390, 442.

49 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL20de Enero 2010

recaída en el expediente N*1321-2010-PA/TC.

50 LEÓN PASTOR RICARDO. ,”SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

“REVISTA DE LA ACADEMIA DE A MAGETRA- TURA N‘04/2000 LILtA—
PERU P. 20

5J PROYECTO DE LEY J93J-20J2 SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL

ARTICULO 418 DEL CÓDIGO PENAL. PAG WEB DEL CONGRESO
DE LA REPÚBLICA.

52 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 205-2006 HC/TC GO PENAL. PAG H' EB DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

53 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

EXPEDIENTE 1014-20047HC/TC

54 CESAR LANDA ARROYO “TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIOS

DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL”, PALESTRA EDITORES SAC
PRIMERA EDICIÓN P. J44
ss SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIENTE
205-2006 HC/TC.

56 JUAN BAUSTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN, “EL JUEZ

CONSTITUCIONAL”. REVISTA DEL FORO MES DE NOVIEM- BRE 2006.
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA.

-229-
 El Delito de Prevaricato y la afectación al Debido Proceso en el Perú

57 RESOLUCIÓN N° 952-20J 0—MP-FN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN

PUBLICADA EL 28-09-2008 EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO.

58 DISPOSICIÓN N°040—2008—ODCI—ICA DEL 3 DE FEBRERO

20J (NO PUBLICADA EN EL PERUANO)

59 LA CONSTITUCIÓN COMENTADA, LA GACETA EDICIÓN 2006

60 BERNALES BALLESTEROS ENRIQUE “LA CONSTITUCIÓN DE J993

ANÁLISIS COMPARADO” EDITORA RAO S. R. L, QUINTA
EDICIÓN

6J RUBIO CORREA MARCIAL, “ESTUDIOS DE LA CONSTI- TUCIÓN

POLÍTICA DE 1993” PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
FONDO EDITORIAL J999.

62.-
DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN, EXPE- DIENTE N | 40-
2008-ODCI-ICA-CANETE, NO PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL
PERUANO.

-230-
EL DELITO DE PREVARICATO Y LA AFECTACIÓN AL
DEBIDO PROCESO EN EL PERÚ

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en el mes de octubre de 2014