El control judicial

de las leyes con base en

tratados internacionales
sobre Derechos Humanos
Fernando Silva García

SUMARIO: I. Introducción. II. El control judicial de las leyes con base en tratados
internacionales de derechos humanos como imposición del ordenamiento jurídi-
co. III. El valor democrático de la ley y el control judicial de la ley con base en
tratados regionales sobre derechos humanos. La necesidad de una regulación jurí-
dica. IV. En busca de un modelo de control conciliador de principios contrapues-
tos. V. Doctrina del acto claro (inoperatividad de la objeción contramayoritaria).
VI. Doctrina del acto aclarado y tutela judicial efectiva. VII. Escenario 1: Existen-
cia de un tribunal internacional encargado de la interpretación autorizada del tra-
tado sobre derechos humanos (el caso interamericano y europeo) VIII. Escenario
2: Falta de previsión de un tribunal internacional autorizado para interpretar el
tratado de derechos humanos: el control judicial como poder reactivo al condi-
cionamiento jurídico, político y económico del Estado. IX. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN
El presente estudio de Derecho comparado tiene por objeto examinar en qué
medida la proliferación de tratados internacionales sobre derechos humanos ha ge-
nerado la posibilidad de un control judicial de las leyes tomando como base su con-
tenido, por parte de todos los jueces nacionales en los Estados respectivos. Ese fe-
nómeno no es nuevo. El profesor Cappelletti hizo referencia al tema en el
Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional llevado a cabo en Bogotá en
noviembre de 1977, llamándolo “justicia constitucional trasnacional”.1 En Europa,
aun en Francia, se ha llegado a interpretar que el Consejo Constitucional y la Corte

1 CAPPELLETTI, Mauro, La Justicia Constitucional. (Estudios de Derecho Comparado), México, UNAM,

1987, p. 239.

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232 • Fernando Silva García

de Casación han dejado abierta esa posibilidad.2 Por otro lado, en Latinoamérica, el
caso Barrios Altos resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) generó una situación interesante a ese respecto.3 En ese sentido, en Méxi-
co, por ejemplo, los litigantes han comenzado a formular en sus demandas viola-
ciones constitucionales por motivo de la contradicción entre una ley y un tratado
internacional de derechos humanos.4
Centraremos el estudio del tema, de un lado, en relación con aquellos sistemas
jurídicos nacionales en que los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes
nacionales y, de otro, en relación con los sistemas nacionales en que se ha excluido al
juez ordinario o a ciertos jueces del control constitucional de las leyes (Holanda, Ale-
mania, Francia, España,5 México, por ejemplo). En nuestra exposición, reconocere-
mos la predicada capacidad jurídico reconfiguradora6 de la incorporación de los tra-

2 Decisión de 15 de enero de 1975. Reiterada en decisiones de 20 de julio y 18 de enero de 1977

(Consejo Constitucional). DE BÉCHILLON, Denys, “De quelques incidences du contrôle de la conven-
tionnalité internationale des lois par le juge ordinaire (Malaise dans la Constitution)”, Revue francaise de
droit administratif, 14 (2) mars-avril, 1998, p. 225-242. FLAUSS, Jean-Francois, “Contrôle de convention-
nalité devant le juge administratif”, Revue du Droit Public, 3, 1999, p. 919-945.
3 En el caso Barrios Altos, la CIDH declaró que ciertas leyes peruanas declaradas contrarias a la
CADH carecían de efectos jurídicos. SCIDH Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros c. Perú), 14 de mar-
zo de 2001. Interpretación de la sentencia de fondo, 3 de septiembre de 2001. A ese respecto, se ha
dicho que la Corte no derogó ni anuló las leyes de amnistía respectivas, con lo cual acepta una técnica
similar al control difuso que se ejerce mediante la judicial review. GARCÍA BELAUNDE, Domingo,
“Amnistía y derechos humanos, A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso ‘Barrios Altos’”, MÉNDEZ SILVA, Ricardo (coord.), Derecho Internacional de los derechos
humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 255.
4 En el amparo en revisión 432/2004, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Jus-
ticia en sesión de 27 de agosto de dos mil cuatro, el quejoso alegó que el artículo 15.1 del Pacto Inter-
nacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece el derecho de los autores a be-
neficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de sus
obras; de manera que si en lugar de proteger esos intereses materiales se los quitan bajo la denomina-
ción de impuestos o cualquier otra, se infringe el derecho humano consignado en dicho tratado y con
ello el contenido del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en re-
lación con los artículos 14 y 16 constitucionales.
5 “(…) Un problema muy interesante (…) es el relativo a la posibilidad que tendría un juez en
España de inaplicar una ley por contradecir el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este Con-
venio, ciertamente, sirve para interpretar la Constitución Española (artículo 10.2). Pero, además, es un
tratado internacional que, en cuanto tal, goza de prevalencia frente a la ley posterior (como conse-
cuencia de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución), y el TC ha dicho que es competencia
de los jueces ordinarios verificar si una ley contraviene lo dispuesto en un tratado internacional (…)”.
FERRERES COMELLA, Víctor, “Integración europea y crisis del modelo centralizado de justicia consti-
tucional”, Revista Vasca de Administración Pública, 65 (II), 2003, p. 107.
6 Los sistemas internacionales de derechos humanos como fuente de transformaciones radicales
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 233

tados sobre derechos humanos en el ámbito de las relaciones entre Poder Judicial y
Legislador, con el fin de proponer una forma de articulación que conduzca a la con-
ciliación de la eficacia interna de dichos instrumentos internacionales y las institu-
ciones jurídicas nacionales en conflicto, partiendo de dos hechos: la sujeción del
Estado al Derecho7 y la interacción generada entre los derechos convencionales y el
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito del discurso argumen-
tativo judicial, a propósito de la justificación jurídica de las sentencias nacionales.

II. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES CON BASE

EN TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
COMO IMPOSICIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La complejidad del proceso de aplicación del Derecho radica en que incluye ope-
raciones como la determinación de la existencia, vigencia y validez de una norma jurí-
dica; la selección de las normas que hacen referencia de forma relevante a los hechos;
la interpretación del sentido de la normas en juego; el desenvolvimiento de las nor-
mas; la integración de las lagunas de la ley; el uso de la construcción sistemática de
los conceptos jurídicos; así como su ordenación, a partir de criterios formales y mate-
riales. Esa complejidad ha dado lugar a que la facultad para resolver conflictos entre
normas jurídicas, que incluye la posibilidad de inaplicar leyes para dar preferencia
aplicativa a otras normas jurídicas que prevalezcan en el caso concreto, pueda enten-
derse, en principio, como una facultad connatural a la potestad jurisdiccional enco-
mendada a jueces y tribunales. Distinto es que, en algunos sistemas, se haya excluido
a los jueces ordinarios del poder para inaplicar una ley por razón de inconstitucionali-
dad, con base en una serie de motivos históricos, técnicos y políticos.
Dejando a un lado las razones prácticas8 e históricas9 que, en su momento, jus-

de viejos apotegmas del Derecho Público “que se tenían por inconmovibles”, en GARCÍA DE ENTE-
RRÍA, Eduardo, Prólogo a PIZA ROCAFORT, Rodolfo E, Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos,
San José, Universidad Autónoma de Centro América, p. 7.
7 La soberanía interna del poder legislativo de la mayoría ha quedado disuelta a partir del Estado
constitucional y la eficacia de los derechos fundamentales. Asimismo, la soberanía externa del Estado
ha alcanzado su trágico fracaso a partir de la Carta de la ONU, la Declaración Universal de derechos
del hombre y los dos Pactos sobre derechos creados en ese marco. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garan-
tías. La Ley del más Débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 141.145.
8 La causa práctica más clara es la inexistencia en casi todos los sistemas europeos de una Corte
Suprema equivalente a la de EUA, por la división de la misma en secciones especializadas, que impedía
atribuir a una de ellas o a todas el control constitucional de la ley. CAPPELLETTI, Mauro, La Justicia
Constitucional…, op. cit., pp. 221-223.
9 Las razones históricas en Europa y algunos países Americanos tendentes a concebir la Consti-
tución como norma programática y al poder judicial como poder nulo han desaparecido en el mo-
234 • Fernando Silva García

tificaron la exclusión de los jueces ordinarios del control constitucional de las leyes
en los sistemas centralizados de justicia constitucional, podría pensarse que, ac-
tualmente, la razón principal que es capaz de fundar dicha exclusión en tales siste-
mas guarda una relación muy estrecha con el valor democrático de la ley o, si se
quiere, con la objeción contramayoritaria, en conjunción con el principio de seguri-
dad jurídica.
La inaplicación de una ley con base en un tratado sobre derechos humanos
conlleva un enjuiciamiento autónomo de la ley, pero no con base en la Constitu-
ción. Por ende, es dudoso si los sistemas concentrados de justicia constitucional ex-
cluyen esa posibilidad. En estricto sentido y en términos generales, el juez ordinario
no está impedido para inaplicar una ley con el fin de dar preferencia aplicativa a un
tratado internacional, si no se ha substraído de su potestad jurisdiccional esa facul-
tad a través de disposiciones constitucionales expresas o de un pronunciamiento
vinculante en ese sentido, en aquellos sistemas en que los tratados gozan de una
primacía o superioridad constitucional jerárquica sobre las leyes nacionales.10 Por
ende, en esos sistemas, en principio, podría pensarse que la inaplicación de una ley
contraria a un tratado es una consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico,
en razón a que las normas constitucionales que precisan la primacía o el rango de
los tratados obligan al juez ordinario a resolver un conflicto de esa índole en tal
sentido.

III. EL VALOR DEMOCRÁTICO DE LA LEY

Y EL CONTROL JUDICIAL DE LA LEY CON BASE
EN TRATADOS REGIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS.
LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN JURÍDICA

Desde cierta óptica, el problema del control judicial de las leyes con base en
tratados de derechos humanos, en relación con los sistemas en que existe una cen-
tralización en el ámbito del control constitucional de las leyes, es que la estructura-
ción, principios y garantías del juez constitucional, no son aplicables al juez ordina-

mento actual. La falta de un sistema jurisprudencial en los Estados de tradición continental tampoco
puede sostenerse en nuestros días. “(…) Se ha ido creando, así, un marco favorable para la revisión
teórica del dogma tradicional que, en los ordenamientos continentales, niega a la jurisprudencia la
condición de fuente del Derecho (…)”. PIZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional.
Tomo I, Madrid, CEC, 1984, p. 408 (trad. por Javier Jiménez Campo). Ver STONE SWEET, Alec, Gover-
ning with Judges. Constitutional Politics in Europe, UK, Oxford University Press, 2000.
10 Excluiríamos de nuestras principales ideas a los sistemas nacionales en que los tratados y las
leyes tienen la misma jerarquía en los casos de conflicto entre una ley nacional posterior y un tratado
sobre derechos humanos.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 235

rio, con lo cual la objeción basada en el valor democrático de la ley (efecto

contramayoritario), en conjunción con el principio de seguridad jurídica, es trasla-
dable, en principio, a esa posibilidad, en razón a que el grado de indeterminación
de las normas sobre derechos constitucionalmente garantizados es equiparable al
grado de abstracción de las normas sobre derechos humanos reconocidas en los
tratados internacionales. En otras palabras, porque el juez ordinario, para aplicar el
tratado internacional sobre derechos humanos, debe previamente asignar un conte-
nido a la norma sobre derechos y libertades, “(…) se hallará en una situación, a un
tiempo, de condición de súbdito, pero también de superioridad, frente a la ley ordinaria
(…),11 habida cuenta que tiene el poder para definir el alcance de la norma que le
servirá de parámetro a esos efectos.
Por esa razón, en primer término, es clara la necesidad de proponer formas
tendentes al reforzamiento de la legitimidad democrática de los jueces ordinarios
continentales,12 especialmente a partir del rompimiento paulatino del dogma refe-
rente a la falta de labor creativa de los jueces continentales; a la consiguiente necesi-
dad de reconocer valor vinculante a la jurisprudencia de algunos tribunales; así
como a la apuntada posibilidad jurídica de un control judicial de la ley con base en
tratados sobre derechos humanos. En segundo término, es importante que la doc-
trina académica proponga formas tendentes a equilibrar nuevamente las relaciones
entre Poder Judicial y Legislador en el ámbito que nos ocupa. En seguida, analiza-
remos algunas alternativas en ese último sentido.

IV. EN BUSCA DE UN MODELO DE CONTROL

CONCILIADOR DE PRINCIPIOS CONTRAPUESTOS

Se nos ocurren tres posibles alternativas para regular el control judicial en estu-
dio: 1) Exclusión del juez ordinario;13 2) Centralización en la Corte Suprema o
equivalente y 3) Medidas para racionalizar el control judicial de las leyes con base
en tratados internacionales de derechos humanos.
1) Exclusión del juez ordinario del control judicial de las leyes con base en tratados interna-
cionales de derechos humanos:
La primera alternativa consiste en excluir al juez del control de la ley con base

11 CAPPELLETTI, Mauro. La Justicia Constitucional…, op. cit., p. 140.

12 Sobre esta cuestión, la doctrina académica ya ha aportado algunas ideas. Ver, por ejemplo, LÓ-
PEZ GUERRA, Luis, “La legitimidad democrática del juez”, Cuadernos de Derecho Público, 1, mayo-agosto,
1997.
13 Llamaremos juez ordinario a aquél que, en el sistema nacional correspondiente, carezca de po-
der para controlar la constitucionalidad de las leyes.
236 • Fernando Silva García

en tratados internacionales de derechos humanos. Esa exclusión podría encontrar

lugar a través de una norma constitucional que así lo estableciera expresamente o
por medio de un pronunciamiento vinculante en ese sentido (jurisprudencia de la
Corte Suprema o equivalente, por ejemplo). Desde cierta óptica, el sistema jurídico
inglés podría ejemplificar un modelo de esa naturaleza. La Human Rights Act de
1998 prevé la posibilidad de un control judicial de la actuación pública con base en
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales (CEDH). Sin embargo, excluye la posibilidad de que los jueces
dejen de lado o inapliquen disposiciones legales contrarias al CEDH. Los jueces
únicamente tienen competencia para interpretar las leyes en forma tal que su enten-
dimiento resulte conforme al CEDH. Solamente los tribunales superiores (high
courts) tienen el poder para realizar una declaración de incompatibilidad de las leyes
con el Convenio, sin la posibilidad de dejar de lado la ley.14
En cierta medida, una solución de esa índole tiende a restar eficacia jurídica al
contenido de los tratados sobre derechos humanos, ante la imposibilidad de los de-
rechos y libertades convencionalmente reconocidos de prevalecer frente a las leyes
contrarias a ellos. Con esa base, podría pensarse que la exclusión absoluta del juez
o tribunal nacional para efectuar el control que nos ocupa generaría una situación
paradójica ante la existencia de una ley declarada inconvencional por el tribunal in-
ternacional del sistema respectivo, toda vez que su continua aplicación en perjuicio
de los particulares daría lugar, de hecho, a una suspensión provisional de la efica-
cia y vigencia de los derechos humanos garantizados en los tratados regionales en
estudio.
2) Centralización del control judicial de la ley con base en tratados internacionales de dere-
chos humanos:
La segunda alternativa consiste en la centralización plena de dicho control en la
Corte Suprema o equivalente.15 Una medida en ese sentido sería poco práctica,

14 Por ello, en los juicios nacionales, los particulares no se interesan tanto en demostrar la con-
tradicción de la ley con el tratado (por falta de poder del juez para dejar de lado la ley), sino en expo-
ner una interpretación coherente de la ley conforme al tratado sobre derechos humanos. A pesar de
ello, la ley prevé un procedimiento acelerado para modificar las leyes declaradas contrarias al CEDH.
BRADLEY, Anthony W. (et al.), European Human Rights Law, 2º ed. UK, Oxford University Press, 2000,
pp. 499-505.
15 En España se ha sostenido que aunque el CEDH “(…) obliga al juez a inaplicar la ley posterior
contraria a sus contenidos, en base al principio de competencia (…) parece más respetuoso con el sistema
de fuentes establecido en la Constitución (…) señalar el deber del juez de plantear cuestión de incons-
titucionalidad cuando considere que un precepto legal puede ser contrario al Convenio (…)”. BAN-
DRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, José Manuel, Derecho Administrativo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Co-
mentarios a la última jurisprudencia administrativa del Tribunal de Estrasburgo), Madrid, Civitas, 1996, p. 135.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 237

considerando los efectos nocivos que genera actualmente el retraso en la adminis-

tración de justicia. La certiorary jurisdiction de EUA se ha expandido mundialmente,
con algunos matices, pero evidenciando una clara tendencia en el sentido de des-
cargar asuntos a ese tipo de tribunales.16 En México, la centralización de ese tipo
de cuestiones podría generarse si la Suprema Corte de Justicia ejerciera facultad de
atracción para conocer de los asuntos en que los litigantes plantearan alguna viola-
ción constitucional por motivo de la contradicción de una ley con algún tratado in-
ternacional de derechos humanos. Esa posición originaría que la competencia de
dicho Alto Tribunal se sujetara, en gran medida, a la voluntad de los litigantes,
puesto que siempre que quisieran que su asunto fuera resuelto por la Corte bastaría
que plantearan ese tipo de conceptos de legalidad. El peligro de esa aproximación
es que podría quedar sin efectos la reforma constitucional tendente a configurar a
la Corte como Tribunal Constitucional, así como los Acuerdos a través de los cua-
les ha regulado la descarga de los asuntos de menor importancia para el orden jurí-
dico nacional. Recientemente, sin embargo, la Segunda Sala de la Suprema Corte ha
señalado que la contradicción de una ley con algún tratado sobre derechos huma-
nos constituye un planteamiento de legalidad cuyo estudio corresponde a los Tribu-
nales Colegiados de Circuito.17
3) Medidas para racionalizar el control judicial de las leyes con base en tratados internacio-
nales de derechos humanos.
La tercera alternativa consiste en la exigencia de un fundamento y motivación
adecuada, capaz de racionalizar, en un importante grado, la inaplicación de la ley
contraria al tratado internacional de derechos humanos en el caso concreto, lo cual

16 Véase FERRERES COMELLA, Víctor. “Integración europea y…”, op. cit., pp. 118-119.
17 En el amparo en revisión 432/2004, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Jus-
ticia en sesión de 27 de agosto de dos mil cuatro, el quejoso planteó que los artículos 109, frac-
ción XXVIII, 121, fracción VIII y 127, último párrafo de la Ley del Impuesto sobre la Renta, son
violatorios de diversos tratados internacionales que protegen los derechos de autor y, por ende, del ar-
tículo 133 de la Constitución, en relación con los artículos 14 y 16 constitucionales. La Suprema Corte
de Justicia consideró que dichos planteamientos: “(…) se refieren a cuestiones de legalidad y no de
constitucionalidad, ya que el quejoso pretende demostrar la inconstitucionalidad de los artículos 109,
fracción XXVIII, 121, fracción VIII y 127, último párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en
vigor a partir del primero de enero de dos mil dos, así como el artículo 109, fracción XXVIII, del or-
denamiento legal en comento, pero vigente a partir del primero de enero de dos mil tres, por contra-
venir el contenido de diversos tratados internacionales que ha suscrito México y, no así, de su oposi-
ción con un precepto constitucional, por lo que procede reservar el conocimiento del asunto a los
Magistrados integrantes del Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
para que se pronuncien en torno a dichos planteamientos (…) dicho planteamiento escapa de la com-
petencia de este Alto Tribunal, por tratarse de un aspecto de mera legalidad, mas que de constitucio-
nalidad (…)”.
238 • Fernando Silva García

permitiría conciliar, en primer término, la cualidad jurídica y democrática de ese

tipo de tratados, en segundo término, el valor democrático mayoritario de la ley y,
en tercer término, el derecho a la tutela judicial efectiva.
Para racionalizar y adecuar a la Constitución el control judicial en estudio con-
sideramos útil acudir a la doctrina del acto claro y del acto aclarado, utilizada re-
cientemente por el TJCE18 en el ámbito de las cuestiones prejudiciales.19 Esos su-
puestos en nuestro caso serían: a) cuando el juez no tenga duda sobre el alcance de
la disposición convencional, siempre y cuando se trate de un conflicto entre nor-
mas de idéntico contenido u objeto e igual grado de abstracción y, b) existencia de
jurisprudencia u otro tipo de material autorizado que desarrolle o sea susceptible
de aclarar de manera suficiente y adecuada los alcances de la norma indeterminada
sobre derechos y libertades, para casos idénticos o análogos.
En ambos supuestos, podría pensarse que cuando el juez se enfrente a un con-
flicto entre un tratado y una ley, lo oportuno y prudente sería intentar arbitrar el
problema a partir de la interpretación de la ley conforme con la norma internacio-
nal20 y, sólo de no ser posible, aplicar el tratado, por ser norma especial o superior,
en sus respectivos casos, con base en la doctrina de acto claro y acto aclarado.

V. DOCTRINA DEL ACTO CLARO (INOPERATIVIDAD

DE LA OBJECIÓN CONTRAMAYORITARIA)
El supuesto del acto claro implica la existencia de un conflicto normativo entre
reglas precisas o de idéntico contenido u objeto regulador e igual grado de abstrac-
ción,21 lo cual genera que no se dé el inconveniente que la doctrina y los sistemas
constitucionales han resaltado en relación con el control constitucional de las leyes,
puesto que en ese supuesto no existe la indeterminación de las normas sobre dere-
chos y libertades que origina el amplio margen de apreciación del juez y la conse-
cuente relativización del valor de la ley. En ese caso, el juez no podría hallarse en
una condición de superioridad frente a la ley, considerando que la preferencia de

18 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

19 STJCE Cilfit, 6 de octubre de 1982 (283/81). ALONSO GARCÍA, Ricardo, El juez español y el Dere-
cho comunitario: jurisdicciones constitucional y ordinaria frente a su primacía y eficacia, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 2003.
20 Principio reconocido en múltiples decisiones de hace más de un siglo. Ver MASTERS, Ruth D.,
International Law in national courts. A study of the enforcement of International Law in German, Swiss, French and
Belgian Courts, New York, Columbia University Press, 1932, pp. 35, 36, 141.
21 Por México, véase la opinión de Don Guillermo Guzmán Orozco en la tesis: 7ª Ep.; Semanario
Judicial de la Federación; Tomo 38; 6ª parte; p. 53: “LEYES, INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS. COMPETEN-
CIA PARA DECLARARLA”.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 239

aplicación en favor del tratado se sustentaría en un importante grado en su conteni-

do literal, prescindiendo en gran medida de una asignación de contenido judicial a
dicha norma parámetro. Por ende, en principio, las razón principal para excluir al
juez del control de la ley (valor democrático mayoritario de la ley) en ese supuesto
(acto claro) resultaría inoperante, en gran medida, considerando que una actuación
en tal sentido supone un mero control de legalidad que, por tanto, implica una ac-
tuación impuesta para los jueces ordinarios en los sistemas jurídicos en estudio, en
tanto se tutelan de esa manera, también, las normas sobre preeminencia de los tra-
tados respectivos.
En el ámbito de la CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos)
un ejemplo hipotético de esa situación sería el caso de una ley que otorgara valor
probatorio pleno a una confesión en materia criminal, permitiendo ser obligado
a declarar contra uno mismo en los procesos penales, lo cual sería contrario al
art. 8.2 g) de la CADH que prevé que durante un proceso penal toda persona tiene
derecho a: “(…) no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable
(…)”. La ley de nuestro ejemplo utiliza un lenguaje similar al utilizado en la Con-
vención, así como la misma delimitación en su objeto. En ese caso, la contradic-
ción entre ambas normas resultaría o se pondría de manifiesto a partir de una com-
paración objetiva entre su contenido literal, sin agregados judiciales extremos, luego
de un proceso mental, lógico por parte del juzgador.
En ese tipo de casos, la doctrina del acto claro se impondría, permitiendo al
juez la inaplicación de la ley respectiva para dar aplicación a la norma convencional
mencionada. Lo contrario, implicaría no sólo que la ley prime sobre el tratado so-
bre derechos humanos, sino un vaciamiento de eficacia jurídica del tratado frente a
los operadores jurídicos (jueces), a quienes el ordenamiento constitucional les ha
impuesto la tarea de decir y aplicar el Derecho, estando sujetos para ello a todo el
ordenamiento jurídico. Es verdad, sin embargo, que la doctrina del acto claro sería
aplicable en muy pocas ocasiones, porque no es tan común la existencia de leyes
que, en forma manifiesta, contradigan normas precisas contenidas en tales tratados.

VI. DOCTRINA DEL ACTO ACLARADO

Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
La doctrina de acto aclarado, en nuestro caso, consistiría en considerar que la
posibilidad del control judicial de la ley con base en tratados internacionales sobre
derechos humanos debe generarse ante la existencia de jurisprudencia o material
autorizado e idóneo que permita al juez ordinario externar una motivación racional
y adecuada a esos efectos. Ahora, la aplicación de dicha doctrina para enfrentar el
problema en estudio podría dar lugar a dos situaciones distintas: 1) que el tratado
240 • Fernando Silva García

internacional contemple la figura de un tribunal encargado de la interpretación de

sus disposiciones y, 2) que el tratado internacional no prevea la figura de un intér-
prete auténtico.

VII. ESCENARIO 1: EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL

INTERNACIONAL ENCARGADO DE LA INTERPRETACIÓN
AUTORIZADA DEL TRATADO SOBRE DERECHOS HUMANOS
(EL CASO INTERAMERICANO Y EUROPEO)

VII.1. EL CARÁCTER VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA

INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

La Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CIDH y

TEDH) operan en dos planos distintos de manera simultanea: por un lado, resuel-
ven controversias concretas sobre derechos y libertades, principalmente entre indi-
viduos y Estados miembros; por otro, establecen directrices generales de conducta
que deben respetar dichos sujetos, a propósito de la definición de los niveles y con-
tenido de los derechos humanos.22
Es común el entendimiento de que, por regla general, los tribunales regionales
sobre derechos humanos, de un lado, carecen de competencia para analizar la con-
vencionalidad de una ley en abstracto23 y, de otro lado, carecen de poder para de-
clarar la invalidez de una ley interna.24 Sin embargo, lo que sí han hecho es declarar
inconvencional cierta situación fáctica que encuentra cobertura directa en algún su-
puesto legal, en los casos en que ello afecta la esfera jurídica del particular. En lo
relativo a este punto, cobra relevancia el valor vinculante de la jurisprudencia regio-
nal sobre derechos humanos.
En general, la teoría del Derecho ha elaborado distintos modelos explicativos
de la relevancia de los precedentes en los sistemas continentales, que han sido orde-

22 Sin pasar inadvertida la existencia de conflictos interestatales y la emisión de opiniones con-

sultivas.
23 STEDH Marckx v. Belgium, 13 de junio de 1979. SCIDH Genie Lacayo v. Nicaragua. Excepciones
preliminares, 27 enero de 1995.
24 Tomando en cuenta que es muy dudoso que pueda examinarse la validez de un acto o norma
de producción interna con base en un parámetro configurado por normas de producción externa. A
pesar de ello, por ejemplo la CIDH en el caso Castillo Petruzzi declaró directamente la invalidez del
proceso nacional controvertido y ordenó que se garantizara un nuevo juicio con la plena observancia
del debido proceso legal. Parece que la Corte justificó ese tratamiento excepcional del caso al estimar
que la sentencia nacional controvertida carecía de un soporte procesal básico, ya que actuaron jueces y
fiscales ‘sin rostro’ y los inculpados no tuvieron contacto con sus defensores. SCIDH Castillo Petruzzi v.
Perú, 30 de mayo de 1999.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 241

nados bajos dos tipos de argumentos. Por un lado, el fundamento de los preceden-
tes se encuentra en los beneficios que con ello se obtienen: la uniforme aplicación
del Derecho, la economía procesal, la predicción de las decisiones judiciales y la se-
guridad jurídica. Por otro lado, la razón para seguir los precedentes se ha encontra-
do en el principio de igualdad en la aplicación del Derecho.25
Parte de la doctrina académica ha entendido que la interpretación de una nor-
ma indeterminada (especialmente las normas sobre derechos y libertades)26 requiere
una asignación de contenido por parte del agente jurídico respectivo, y que esa de-
finición viene a constituirse, paulatinamente, en el equivalente de la norma corres-
pondiente.27 En ese sentido, se ha dicho que los contenidos de cada derecho que el
tribunal regional extrae de su formulación en el tratado se proyectan como conteni-
dos concretos de dichos instrumentos internacionales sobre todos los ordenamien-
tos nacionales, no sólo sobre los de las partes implicadas en cada proceso.28 Esas
apreciaciones podrían llevar a definir a la jurisprudencia como el resultado de la ac-
tividad interpretativa de carácter jurisdiccional, por un órgano autorizado en ese
sentido, que proyecta el contenido concreto de las normas respectivas en un mo-
mento histórico determinado.
Como ya se ha dicho, la CIDH y el TEDH han resuelto los casos que se les so-
meten mediante una técnica similar a la que utilizan los jueces del common law en re-
lación a la construcción de precedentes judiciales. Una de las similitudes radica en
la construcción de una línea coherente de casos, una cadena de decisiones que pau-
latinamente va perfilando el alcance del concepto o principios indeterminados que
son objeto de interpretación jurisdiccional. La actividad jurisdiccional del TEDH y
la CIDH muestra el denominado back y forward looking en el razonamiento judicial,
puesto que deciden los asuntos atendiendo a razones brindadas con anterioridad en
relación a ciertos aspectos planteados en casos pasados similares y, además, cons-
truyen el caso de su conocimiento de forma tal que revela una planificación jurídica
rigurosa y metódica en lo relativo al tema correspondiente, con miras a su aplica-

25 Véase MCCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert, Interpreting Precedents. A Comparative Study, Ashgate,
Dartmouth, 1997. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, CEC, 1989 (Traducción de
M. Atienza e I. Espejo). MORAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002,
pp. 125-135.
26 Sobre las distintas dimensiones de abstracción, ver ALEXY, Robert, “La institucionalización de
los derechos humanos en el Estado constitucional democrático”, Derechos y Libertades. Revista del Institu-
to Bartolomé de las Casas, Año V, no. 8, 2000, p. 30.
27 ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, CEC, 1984, p. 1-3.
28 En relación con el TEDH, SAIZ ARNAIZ, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacio-
nal y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Madrid, Consejo General del
Poder Judicial, 1999, pp. 144-145.
242 • Fernando Silva García

ción futura (tengo que decidir los casos del presente según las razones que querré adoptar para
las decisiones de futuros casos similares).29 A partir de ese método, por un lado, los tribu-
nales regionales han dejado claro el valor de su jurisprudencia; por otro, han hecho
más previsible la forma y la dirección en que resuelven los casos que se les some-
ten, lo cual tiende a incidir en la legitimidad de dichos órganos jurisdiccionales en el
ejercicio de sus funciones.30
Es patente la importancia que la Corte Interamericana ha otorgado a los prece-
dentes jurisdiccionales, incluso de diversos tribunales internacionales. En el caso
Viviana Gallardo y otros,31 la Corte citó el asunto De Wilde Ooms resuelto por el
TEDH; en el caso Velásquez Rodríguez32 citó como precedente el asunto Viviana Ga-
llardo y otras; en el caso Aloeboetoe y otros33 hizo referencia a sus determinaciones en el
asunto Godínez Cruz, así como al caso Usine de Chorzow de la Corte Permanente de
Justicia Internacional. Igualmente, en el caso Cantos34 la CIDH hizo mención al caso
Barcelona Traction de la Corte de Justicia Internacional, por ejemplo. En ese sentido,
la CIDH ha indicado también que el Estado solicitante de una opinión consultiva
no es el único interesado en ella, que aun cuando puede desistir de su petición, di-
cho desistimiento no resulta vinculante para la Corte, que podrá decidir continuar
la tramitación de la misma.35 Asimismo, la CIDH ha dejado claro que, en algunos
supuestos, sus decisiones jurisprudenciales tienen efectos generales.36
Desde luego también el TEDH ha dejado entre ver que sus sentencias tienen
valor de cosa interpretada, incluso en una dimensión horizontal.37 Igualmente, el
TEDH ha citado casos anteriores para realizar distinciones (distinguishing) en relación
con el asunto de su conocimiento (caso Sramek).38 También ha dejado claro en sus

29 MACCORMICK, Neil., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1997. Ver MO-
RAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, op. cit., p. 137.
30 “(…) judicial legitimacy does not turn on consent to be governed by the written Constitution
(and it alone), as is often thought, but on contemporary acceptance and the reasonable justice of the
prevailing regime of law”. FALLON, Richard H. Jr., “Stare Decisis and the Constitution: An Essay on
Constitutional Methodology”, New York University Law Review, Vol. 76, no. 2, may 2001, pp. 586-596.
31 SCIDH Viviana Gallardo y otros. Costa Rica. Excepciones preliminares, 13 de noviembre de 1981.
32 SCIDH Velásquez Rodríguez. Excepciones preliminares, 26 de junio de 1987.
33 SCIDH Aloeboetoe y otros. Reparaciones, 10 de septiembre de 1993.
34 SCIDH Cantos. Argentina. Excepciones preliminares, 7 de septiembre de 2001.
35 OCCIDH 15/97, 14 de noviembre de 1997. OCCIDH 14/94, 9 de diciembre de 1994.
36 SCIDH Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros c. Perú), 14 de marzo de 2001. Interpretación de
la sentencia de fondo, 3 de septiembre de 2001.
37 Silver y otros c. Reino Unido, 25 de marzo de 1983, Irlanda c. Reino Unido, 18 de enero de 1978,
Golder c. Reino Unido, 21 de febrero de 1975, X c. Reino Unido, 5 de noviembre de 1981, Handyside c. Rei-
no Unido, 7 de diciembre de 1976, por ejemplo.
38 STEDH Sramek c. Austria, 22 de octubre de 1984.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 243

decisiones el momento en que decide separarse de la doctrina establecida en casos

anteriores (caso Mathieu-Mohin and Clerfayt).39 Igualmente, en el caso Irlanda c. Reino
Unido, el TEDH reconoció que sus pronunciamientos no sólo tienen como finalidad
decidir el caso concreto, sino también desarrollar las normas contenidas en el Con-
venio, contribuyendo a su cabal observancia (efecto preventivo).40 El TEDH tam-
bién ha sostenido, en cierta forma, el valor general de su jurisprudencia en los casos
en que ha declarado cierta hipótesis normativa contraria al CEDH. De esa manera,
reconoció en el caso Marckx que los efectos de su decisión no se circunscribirían al
caso concreto, porque los efectos contrarios al CEDH derivaban directamente de la
ley aplicada.41
Esa técnica y fundamentos pone de relieve la existencia de un case law de la
CIDH y del TEDH, destinado a trascender al pronunciamiento concreto y a desple-
gar efectos generales. Desde cierta óptica, la sujeción del Estado al Derecho es su-
jeción de todos los poderes constitucionales a los derechos humanos reconocidos
en el plano internacional, por lo cual podría pensarse que la actividad de interpreta-
ción y aplicación del ordenamiento jurídico, en el ámbito de los derechos humanos,
debe realizarse en forma armónica al sentido de la jurisprudencia regional.42

VII.2. LA INAPLICACIÓN JUDICIAL

DE LA LEY DECLARADA INCONVENCIONAL COMO
EXIGENCIA DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

En los sistemas en que existe un intérprete jurisdiccional supremo de las nor-

mas internacionales sobre derechos y libertades, la inaplicación de una ley declarada
inconvencional por el tribunal internacional (CIDH o TEDH, por ejemplo) podría
concebirse como efecto jurídico necesario y natural a cargo de todos los poderes
públicos del Estado demandado, si es que las sentencias regionales estimatorias no
constituyen solamente declaraciones de buenas intenciones. Por ejemplo, en el caso
Darby43 y en el asunto Van Raalte,44 el TEDH declaró inconvencional el cobro de
determinado tributo, en esencia, por transgredir, entre otros derechos, la cláusula
de no discriminación prevista en el CEDH: ¿podría considerarse conforme a Dere-

39 STEDH Mathieu-Mohin and Clerfayt c. Bélgica, 2 de marzo de 1987.

40 STEDH Irlanda c. Reino Unido, 18 de enero de 1978.
41 STEDH Marckx v. Belgium, 13 de junio de 1979.
42 Sin negar por ello la indudable importancia práctica de las cláusulas constitucionales que obli-
gan al agente nacional a interpretar los derechos constitucionales conforme ciertos instrumentos inter-
nacionales.
43 STEDH Darby v. Suecia, 23 de octubre de 1990.
44 STEDH Van Raalte v. Holanda, 21 de febrero de 1997.
244 • Fernando Silva García

cho la aplicación de la ley inconvencional, que da cobertura a dichos tributos, en

casos futuros? Creemos que, en ese supuesto, incluso las autoridades administrati-
vas —y desde luego los jueces nacionales, en su caso— tendrían que inaplicar la ci-
tada ley, en relación con las víctimas (cuando menos) para casos futuros, es decir,
no cobrar más los citados tributos, en atención a que el Estado y, por ende, todos
los poderes y autoridades nacionales, se encuentran vinculados por los efectos de
cosa juzgada de la sentencia internacional. Imaginemos que dicho supuesto norma-
tivo declarado inconvencional es aplicado por los agentes jurídicos en perjuicio de
algún particular. ¿Podría considerarse conforme a Derecho el acto de aplicación res-
pectivo? ¿Podría considerarse adecuadamente motivada una sentencia nacional que
individualice una ley declarada inconvencional por el TEDH o la CIDH? Respon-
diendo de alguna forma a esos cuestionamientos, Cappelletti habla de un: “(…) po-
der deber de las cortes nacionales de rehusar aplicación a actos de imperio contra-
rios a la Convención (lo que) permite la figura del control disperso (…)”.45
La recepción interna de los sistemas regionales sobre derechos humanos por el
Estado, por un lado, produce la vida de ese sistema en relación con el Estado parte
y los particulares sometidos a su jurisdicción, así como la posibilidad de que resulte
responsable de cara al sistema internacional; por otro lado, genera la incorpora-
ción al ordenamiento nacional de una norma de producción externa vinculante para
los poderes públicos46 que encarnan la voluntad estatal en relación con los particu-
lares.47

45CAPPELLETTI, Mauro. La Justicia Constitucional…, op. cit., p. 240.

46En general, en EUA, se ha llegado a plantear que una ley estatal contraria a algún derecho re-
conocido en el marco de la ONU debe ser controlada por los poderes públicos para hacer prevalecer
la norma internacional. “(…) Having established that the United States is bound by the Charter's
prohibition on linguistic discrimination, the litigant could then argue that the prohibition is binding on
the federal and state governments of the United States, under the supremacy clause of the Constitu-
tion. The state governments in particular, therefore, ought to be forbidden from passing statutes that
discriminate on the basis of language. Because states have enacted such statutes, aggrieved litigants
could seek judicial relief (…) by claiming that the state officials implementing the statutes are acting
contrary to federal law (…).” (Note) “Judicial enforcement of International Law against the federal
and state governments”, Harvard Law Review, Vol 104, no. 6, 1991, pp. 1269-1288.
47 En ese sentido, la incorporación de normas internacionales por el Estado se ha entendido que
trasciende en la esfera jurídica de todos los sujetos del Estado: “(…) the very moment that a nation
admitted the existence of a rule of conduct, it naturally bound its subjects and citizens to its recogni-
tion and the correlative duty of its observance (…)”. BROWN SCOTT, James, “The legal nature of
International Law”, American Journal of International Law. Vol I, part II, 1907, p. 849. Parte de la doctri-
na académica actual ha reiterado la necesidad de continuar en dirección de una progresiva individuali-
zación de las normas internacionales. Ver SLAUGHTER, Anne-Marie; BURKE WHITE, William, “An
International Constitutional Moment”, Harvard International Law Journal, Vol. 43, No. 1, 2002, pp. 13-16.
“(…) The commitment is made by 'the state' which, in this context, must mean all the three branches
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 245

Ahora bien, de acuerdo con el modelo denominado de aplicación legal y racio-

nal del Derecho, la aplicación judicial del Derecho ha dejado de ser una actividad
exclusivamente silogística y torna en un razonamiento argumentativo y justificativo.
Los precedentes tienen un valor interpretativo del Derecho y argumentativo o justi-
ficativo de las decisiones.48 El juicio de hecho y de derecho contenido en una sen-
tencia se encuentran sometidos a una serie de reglas racionales y lógicas contenidas
en el ordenamiento jurídico, que permiten controlar su racionalidad y justificación
con base en elementos en cierto grado objetivos. La motivación sirve para contro-
lar el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico (a todo, no sólo a las leyes),
de tal forma que se configura como una garantía que los particulares tienen frente
al juez, a través de cuyo fiel cumplimiento éste da cuenta a los destinatarios (las
partes y la sociedad) de la decisión adoptada. La motivación de las sentencias tiene
como finalidad garantizar una decisión justificada racionalmente y fundada en De-
recho, así como contrastar y responder críticamente a las razones esgrimidas por
cada parte.49 Porque las sentencias regionales sobre derechos humanos vinculan a
todos los poderes públicos, según hemos visto, en principio y por regla general, el
juez ordinario sería incapaz de motivar adecuadamente aquélla sentencia en la que
aplique un supuesto normativo declarado inconvencional por parte del tribunal re-
gional, toda vez que tal decisión tendría un efecto que, conforme al Derecho vigen-
te en el Estado miembro, es contrario a una norma (internacional) que está integra-
da al ordenamiento jurídico nacional.
En ese orden de ideas, podría pensarse que a partir de la incorporación de los
tratados regionales sobre derechos humanos (interamericano y europeo, por ejem-
plo) por parte de las ramas representativas del Estado se ha anclado, en forma legí-
tima, un órgano jurisdiccional más a los sistemas jurídicos nacionales, que se en-
cuentra capacitado y autorizado constitucionalmente para decir el Derecho con efectos
vinculantes en el ámbito del respeto a los derechos humanos, definiendo y concre-
tando los límites de actuación de todos los poderes públicos del Estado frente a los
particulares sujetos a su jurisdicción, lo cual tiende a vitalizar derechos constitu-
cionales que no pueden permanecer ajenos al mantenimiento o generación de una
situación violatoria de esos derechos en el ordenamiento nacional. Con esa base,
podríamos entender que el acto de aplicación de un supuesto legal declarado inconven-
cional por la CIDH o el TEDH es susceptible de producir, igualmente, efectos con-

of government (…)”. JAYAWICKRAMA, Nihal, The judicial application of Human Rights Law. National, Re-
gional and International Jurisprudence. UK, Cambridge University Press, 2000, pp. 96-97.
48 Ver MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial, op. cit., p. 18-21.
49 Sobre este tema, véase COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, “La motivación de las sentencias.
Aproximación a un modelo”, Revista de Derecho Procesal, No. 1-3, Año 2001.
246 • Fernando Silva García

trarios al tratado sobre derechos humanos, generando, asimismo, por su legítima

incorporación al ordenamiento jurídico nacional, una situación contraria a Derecho
a nivel interno. Siguiendo esa lógica, podría decirse que, por regla general, el opera-
dor jurídico o juez nacional sería incapaz de motivar adecuadamente su acto o sen-
tencia en caso de que pretendieran individualizar la disposición legal declarada in-
convencional por la CIDH o el TEDH.
Por ejemplo, en el caso Tyrer v. Reino Unido, el demandante fue sentenciado de
conformidad con una ley que establecía, en síntesis, que en caso de que una perso-
na de sexo masculino agrediera físicamente a otra se le podría imponer una pena
corporal. El TEDH declaró inconvencional dicha situación, con base en el art. 3
CEDH que establece que: “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes”.50 A partir de dicho asunto, en principio, la individuali-
zación de la misma norma u otra análoga que suponga la aplicación de una pena
corporal implicará la emisión de un acto o sentencia nacional contraria, en sí mis-
ma, al CEDH, lo cual podría conducir a estimarla jurídicamente injustificada (inde-
bidamente motivada), por ser contraria al Derecho vigente en el Estado parte. En
el asunto Sigurdur A. Sigurjónsson v. Islandia,51 el TEDH resolvió que la imposición a
un conductor de taxi del deber de vinculación obligatoria a una asociación para po-
der obtener su licencia es contrario al artículo 11 del CEDH. A partir de dicha sen-
tencia, la individualización de la misma norma u otra análoga que suponga la obli-
gación a cargo de los conductores de taxis de incorporarse a una asociación como
condición para obtener su licencia, implicará, en principio, una actuación pública
injustificada, desde el punto de vista jurídico en el Estado miembro. Finalmente, el
derecho a la tutela judicial efectiva impide, por regla general, considerar debidamen-
te fundado y motivado aquél acto o sentencia nacional que individualice un supues-
to normativo contrario al ordenamiento jurídico vigente en el Estado respectivo.
Ahora bien, la inaplicación de la ley (norma de producción nacional) con base
en un tratado regional sobre derechos humanos (norma de origen de producción
externa) no implicaría un juicio de validez de aquélla, sino más bien un juicio sobre
su eficacia y aplicabilidad para regular determinados hechos. Por ejemplo, en el
caso Barrios Altos, la CIDH declaró incompatible con los derechos y libertades con-
vencionales una ley de amnistía que exoneraba de responsabilidad a los militares,
policías y también a civiles, que hubieran cometido en Perú, entre 1980 y 1995, vio-
laciones a los derechos humanos. Ante la duda de los efectos de dicha decisión en
el Estado parte, la CIDH precisó en una sentencia interpretativa que dichas leyes
carecían de efectos jurídicos. A ese respecto, se ha dicho que la Corte no derogó ni

50 STEDH Tyrer v. Reino Unido, 25 de abril de 1978.

51 STEDH Sigurdur A. Sigurjónsson v. Islandia, 30 de junio de 1993.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 247

anuló las leyes de amnistía respectivas, aceptándose, más bien, una técnica similar al
control difuso que se ejerce mediante la judicial review.52
En cierto sentido, la inaplicación de la ley contraria al tratado sobre derechos
humanos tendría lugar únicamente en el asunto concreto, por un lado, porque la
declaratoria general de invalidez de la ley nacional no podría fundarse en una nor-
ma de producción externa, por su pertenencia a distintos sistemas jurídicos; por
otro, porque el poder para expulsar una ley erga omnes es una facultad con tintes le-
gislativos que se ha encomendado al legislador y, en algunos casos, al tribunal cons-
titucional o equivalente, de acuerdo a las formas y en los casos establecidos a esos
efectos.
Ahora, en principio, podría señalarse que el control judicial de la ley inconven-
cional es posible, tanto por los jueces del Estado demandado, como por aquéllos
de otros Estados miembros, toda vez que si bien los efectos de cosa juzgada única-
mente vinculan a los poderes públicos del Estado que fue parte en el proceso, los
efectos de cosa interpretada condicionan la actuación pública en todos los Estados
del sistema, según hemos visto. Sin embargo, es preciso reconocer que puede resul-
tar más común y justificable el control judicial de la ley concretamente declarada in-
convencional por el tribunal regional dentro del Estado demandado, que el despliegue
de un control judicial en otros Estados, tomando en cuenta que es menos probable
la existencia de una ley de contenido análogo y cuya aplicación e interpretación ge-
nere también efectos equivalentes a aquélla que fue específicamente materia de la
jurisprudencia regional. Por ende, en esa tarea, al desplegar el control judicial que
nos ocupa, el juez nacional, en el proceso de comparar el asunto que dio vida al
precedente regional (caso A) y el asunto de su conocimiento (caso B), deberá ex-
traer un principio que explique las razones por las cuales el caso A ha sido tratado
de esa forma, para luego analizar si las características comunes de ambos permiten
hacer extensivas al caso B las razones relevantes correspondientes. Serán las cir-
cunstancias fácticas relevantes tomadas en cuenta por el tribunal regional, cubiertas
por el supuesto normativo contenido en la ley nacional, junto con el holding o ratio
decidendi de la sentencia regional, que muchas veces sólo es apreciable luego de va-
rias decisiones,53 lo que brindará las pautas a todos los jueces ordinarios para anali-
zar si el supuesto normativo del caso que tienen enfrente es idéntico o análogo a
aquél declarado anticonvencional. Es decir, el juez nacional tendría la facultad de
analizar la aplicabilidad del criterio jurisprudencial al caso de su conocimiento, de-

52 SCIDH Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros c. Perú), 14 de marzo de 2001. Interpretación de
la sentencia de fondo, 3 de septiembre de 2001. Ver GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “Amnistía y dere-
chos humanos. A propósito de…”, op. cit., p. 255.
53 STONE, Julios, “The Ratio of the Ratio Decidendi”, Modern Law Review, Vol. 22, 1959, pp. 602-610.
248 • Fernando Silva García

jando de lado la ley respectiva sólo en cuanto se trate de aplicaciones que puedan
ser consideradas iguales o análogas por la ausencia de elementos diferenciadores re-
levantes.54
En toda esa tarea jurisdiccional podría surgir, de manera semejante a lo que ha
sucedido en las tradiciones del common law, el problema relativo al grado de generali-
dad que debe atribuirse al precedente vinculante. A ese respecto, existen principal-
mente dos posturas: minimalista y maximalista. En términos muy generales, podría
decirse que la primera aboga por atribuir un nivel reducido de generalidad al prece-
dente judicial, considerando que lo contrario implicaría afectar el principio demo-
crático y un mayor margen de error en la actividad judicial. La segunda posición
aboga por un nivel más amplio de generalidad del precedente, ya que de esa forma
se logra un mayor grado de previsibilidad en la aplicación del Derecho, procurando
mayor seguridad y certidumbre jurídica.55 El juego de esas dos posiciones incluso
puede llegar a relativizar, de alguna manera, el valor del precedente vinculante.56
Por regla general, lo más razonable y prudente en el ejercicio del control judi-
cial de la convencionalidad de las leyes parece ser un acercamiento minimalista al
precedente regional por parte de los jueces ordinarios,57 considerando el valor de-
mocrático de la ley en juego y las particularidades de los sistemas regionales de de-
rechos humanos. El alcance minimalista es acorde a la naturaleza regional del fenó-
meno en estudio, considerando que dichos conflictos normativos rebasan las
fronteras nacionales y, por ende, sería común que la ley problemática que tiene en-
frente el juez ordinario se halle en un contexto jurídico y social distinto de aquella
ley que originó la sentencia regional de inconvencionalidad, en los casos en que di-
chos conflictos se hayan formulado en distintos Estados parte. Por ejemplo, en re-

54 En relación con EUA, se ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga
omnes, pero sólo en cuanto se trate de aplicaciones que pueden ser consideradas iguales por la ausencia
de elementos diferenciadores relevantes. Ver RUBIO LLORENTE, Francisco, “La jurisdicción constitu-
cional como forma de creación del derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 8, no. 22,
1988.
55 En relación con los precedentes de la Corte Suprema de EUA: “(…) the relationship between
judicial minimalism and democratic deliberation (…) the answer has a great deal to do with costs of
decisions and costs of error (…)”. SUNSTEIN, Cass R. “Leaving things undecided”, Harvard Law Re-
view, Vol. 11º, num. 1, 1996, pp. 4-101.
56 El caso Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) generó ese tipo de problemas. MAGA-
LONI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, McGraw-
Hill, 2001. Ver BICKEL, Alexander M., “The original understanding and the segregation decision”,
Harvard Law Review, Vol. 69, num. 1, 1955.
57 La excepción a dicho acercamiento minimalista podría operar en los casos de acto claro y
aquéllos que impliquen la contravención de un derecho que suponga una afectación a la vida, a la in-
tegridad física y, consecuentemente, a la dignidad de las personas (caso Tyrer).
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 249

lación con el caso Sigurdur antes referido, el juez ordinario tendría que distinguir los
casos de asociación forzosa a los taxistas, en el sentido analizado, de los casos de
asociación forzosa a Colegios profesionales,58 teniendo únicamente la posibilidad
de dejar de lado la ley idéntica o análoga a la enjuiciada a través de la sentencia del
TEDH, atribuyendo, de esa forma, un alcance limitado a la generalidad o grado de
abstracción del precedente respectivo.59
De esa forma, los precedentes regionales tendrían que ser puestos a prueba por
los jueces en cada nuevo contexto; a ellos correspondería analizar su nivel de gene-
ralidad y abstracción, partiendo, por regla general, de un acercamiento minimalista,
así como decidir sobre su aplicabilidad o no (distinguishing) en el caso de su cono-
cimiento, de manera motivada, según lo impone el derecho a la tutela judicial
efectiva. Esa especie de comunicación jurisdiccional, en cierta medida, podría dotar
de dinamismo la definición de los niveles de los derechos humanos en la jurispru-
dencia constitucional y regional; de un lado, por la continua ampliación y reducción
del ámbito normativo de los holdings por los jueces internos;60 de otro, por la incor-
poración de la jurisprudencia regional a la deliberación judicial ordinaria, conside-
rando la posible inevitable interacción de las Cortes Supremas o equivalentes en ese
diálogo.
Desde cierta perspectiva, a partir de esta alternativa no se produciría un rompi-
miento absoluto de los modelos de justicia constitucional concentrados, porque la
necesidad de un respaldo jurisprudencial para, motivadamente, dejar de lado una ley
nacional podría equivaler, en cierta medida, a una especie de exclusión del juez or-
dinario para realizar dicho control de manera autónoma, evitando, en principio, el des-
pliegue de un control judicial injustificado, con base en tales límites jurídico-consti-
tucionales en el plano argumentativo. En ese sentido, la objeción contramayoritaria
no sería del todo aplicable,61 considerando que el control judicial propuesto no im-
plicaría plenamente un enjuiciamiento autónomo de la ley con base en una asignación propia

58 STEDH Sigurdur A. Sigurjónsson v. Islandia, 30 de junio de 1993. Se ha distinguido ese caso de

aquéllas organizaciones de Derecho público o que tienden a tutelar intereses generales. STEDH Le
Compte y otros v. Bélgica, 23 de junio de 1985.
59 En ocasiones, un solo precedente podría ser insuficiente para aclarar los alcances de la norma
interpretada, pero una postura minimalista a ese respecto contribuiría a evitar abusos y errores en el
control judicial.
60 Ver STONE, Julius, “The Ratio of …”, op. cit., pp. 597-600.
61 Sin perjuicio de que esa objeción pueda ser planteada en relación con la actuación del propio
tribunal internacional o a una utilización maximalista del precedente regional, en sus respectivos casos,
al igual que sucede, en cierto grado, en relación con la actuación y configuración de los tribunales
constitucionales en los modelos centralizados de justicia constitucional. Pero esa objeción daría lugar
también a las discusiones sobre la falta de representatividad real de los propios Parlamentos.
250 • Fernando Silva García

de contenido a normas indeterminadas sobre derechos, ya que encontraría respaldo, por un

lado, en el poder-deber del juez ordinario de hacer prevalecer el tratado frente a
las leyes, en los respectivos sistemas jurídicos; por otro, en el material jurispru-
dencial (u otro material autorizado, según veremos) tendente a delimitar y a aclarar
el contenido de las normas indeterminadas sobre derechos y libertades previstas en
los instrumentos internacionales respectivos. De esa manera, por regla general, po-
dría motivarse adecuadamente la sentencia nacional que contuviera la inaplicación
de la ley contraria al tratado internacional y ser acorde al derecho a la tutela judicial
efectiva.

VIII. ESCENARIO 2: FALTA DE PREVISIÓN DE UN TRIBUNAL

INTERNACIONAL AUTORIZADO PARA INTERPRETAR EL
TRATADO DE DERECHOS HUMANOS: EL CONTROL JUDICIAL
COMO PODER REACTIVO AL CONDICIONAMIENTO
JURÍDICO, POLÍTICO Y ECONÓMICO DEL ESTADO

Parece un poco más claro y justificable el control judicial de la ley ante la exis-
tencia de jurisprudencia internacional del intérprete supremo del sistema, porque
ésta es susceptible de aclarar el contenido de las normas sobre derechos y libertades
respectivas, habida cuenta que, finalmente, el ejercicio de jurisdicción de ese tipo de
tribunales ha sido autorizado por el Estado a través de ramas representativas. Pero,
¿qué sucede cuando el tratado internacional no prevé la figura de un intérprete su-
premo? ¿Puede, en esos casos, el juez ordinario inaplicar la ley para dar preferencia
al tratado internacional?
En esos términos, con mayor claridad, el control judicial de la ley con base en
tratados internacionales de derechos humanos podría dar lugar a la objeción refe-
rente al valor democrático de la ley: la ley democrática es dejada de lado por un
agente (juez) que no responde políticamente ante nadie y que no ha sido electo
democráticamente. Por ende, en tal supuesto, podría pensarse que la motivación
adecuada y racional de la sentencia del juez ordinario que controle la actuación del
legislador nacional requiere acudir también al material autorizado tendente a desa-
rrollar y a delimitar el contenido de las normas sobre derechos y libertades, con el
fin de justificar cabalmente su actuación.
Ahora bien, aun en ese supuesto, una visión más amplia del estado de las cosas
permite entender que la difusión del control judicial de la ley tiende a equilibrar las
relaciones entre particulares y poderes públicos. Gran parte de la doctrina académi-
ca ha sido coincidente en estimar que existe, actualmente, un condicionamiento po-
lítico y económico del Estado. La posición de algunas empresas y organismos inter-
gubernamentales, como centros decisorios, ha ido restando campo de intervención
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 251

a la actuación estatal como fuerza de equilibrio en la sociedad,62 afectando, en con-

secuencia, el Estado de Derecho y el principio democrático.63 En ese contexto debe
entenderse el control judicial en estudio. Mientras se han expandido los centros de-
cisorios en áreas trascendentes a la esfera jurídica de los individuos y grupos, ha
brotado de la propia configuración actual del orden jurídico la posibilidad de ex-
pansión del control judicial de los actos y leyes de los poderes públicos, fortalecien-
do el imperio del Estado de Derecho y la vigencia del principio democrático, a tra-
vés de la cabal observancia de tales valores y principios trasnacionales sobre
derechos humanos. Esa situación puede concebirse, desde cierta óptica, como una
nueva manifestación de la naturaleza de los derechos fundamentales (tutela judicial
efectiva), en este caso también de sus garantías (control judicial de la ley) como con-
ceptos reactivos a nuevas situaciones jurídicas, económicas, sociales y políticas;
como efecto de la sujeción del Estado al Derecho, reconocido constitucionalmente
y respaldado por las ramas representativas a partir de los actos de incorporación de
dichos tratados.
Es verdad que la capacidad creativa de los jueces internacionales, capaz de fun-
dar la inaplicación de la ley nacional inconvencional, supone la necesidad de fortale-
cer los mecanismos tendentes a asegurar que las directrices que van estableciendo
sean acordes y no puedan oponerse sistemáticamente a la conciencia popular del
momento en los Estados. No ha sido sencillo formular modelos de jurisdicción
apegados a los parámetros necesarios de legitimidad democrática exigibles a partir
de la concepción de la actuación jurisdiccional como actividad creativa. Similares
carencias son predicables de algunos modelos de organización judicial internos.64
Por ello, con respecto a ese punto, no cabría más que señalar que el ejercicio de ju-
risdicción internacional en estudio se encuentra en una etapa de evolución hacia un
perfeccionamiento en ese nivel, al igual que algunos modelos de organización judi-
cial nacionales; que todo el sistema internacional general65 y que muchos ámbitos

62 HELD, David; MCGREW, Anthony, Globalización/Antiglobalización. Sobre la reconstrucción del orden

mundial, Barcelona, Paidós, 2003, (Traducción de Andrés de Francisco).
63 “(…) Mientras la difusión del sistema democrático apunta al pluralismo, al control, a la divi-
sión de poder, la globalización exhibe concentración, ignora la participación y el control (…)”. BI-
DART CAMPOS, Germán J., “Algunas reflexiones sobre la globalización desde el derecho constitucio-
nal”, Anuario de Derecho Constitucional Latinomericano, 1999, p. 25.
64 “(…) En los países de Europa Occidental integrados en el sistema civil law (…) es radical-
mente inexistente cualquier atisbo no ya de elección popular, sino de responsabilidad política del
juez; aun más, es prácticamente inexistente cualquier vínculo entre el poder judicial y la expresión
parlamentaria de la voluntad popular (…)”. LÓPEZ GUERRA, Luis, “La legitimidad democrática…”,
op. cit.
65 “(…) La actual situación del ‘sistema internacional’, de estrecha interdependencia y de interna-
252 • Fernando Silva García

del ordenamiento comunitario europeo.66 Por el momento, será el contenido de los

tratados (capaz de proteger derechos de grupos no representados políticamente); su
origen (reacción de la sociedad civil trasnacional); y la motivación adecuada de las
sentencias respectivas, principalmente, los medios capaces de legitimar el control
judicial de las leyes en estudio.
Parte de la doctrina académica actual ha dedicado su obra a la justificación del
control judicial de las leyes. En cuanto al alejamiento de la democracia, se ha afir-
mado que una mínima conciencia de las transformaciones históricas debería ser su-
ficiente para convencernos de que, al menos en los sistemas de gobierno moder-
nos, es verdad precisamente todo lo contrario. En ese sentido, se ha recordado que
todos los regímenes dictatoriales de nuestro siglo han demostrado ser alérgicos al
control judicial de la actividad gubernamental, en especial de la legislativa.67 Tam-
bién se ha subrayado que la idea de democracia no puede reducirse a una simple
idea de mayorías; la idea de Derecho, no puede reducirse al concepto de ley del
Parlamento. El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como partes del
Derecho y no como todo el Derecho.68 Ahora las leyes comparten la escena, no
sólo con la Constitución, sino con instrumentos internacionales, cuyo contenido
tiende a controlar la actividad de las mayorías, e indirectamente, los centros deciso-
rios virtuales69 que actualmente tienen una influencia directa sobre de ellas.

IX. CONCLUSIÓN
La incorporación nacional de los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos es el germen de una obligada reordenación del sistema jurídico nacional,

cionalización de la política interior, tiende a favorecer las soluciones de tipo autoritario más que las de-
mocracias (…)”. BOBBIO, Norberto, El Futuro de la Democracia, 3ª ed., México, FCE, 2001, pp. 191-212.
66 Por ejemplo, la sentencia 20 EuGRZ 429 (1993), 12 de octubre de 1993, del Tribunal Consti-
tucional alemán. Véase WEILER, Joseph, H. H., “The State ‘über alles’ Demos, Telos and the German
Maastricht Decision”, Harvard Jean Monet Working Paper, No. 6/95.
67 CAPPELLETTI, Mauro. La Justicia Constitucional…, op. cit., p. 276.
68 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 4ª ed. Madrid, Trotta, 2002, p. 152.
69 Se habla de un “Senado virtual”, que simplemente transfiriendo fondos tiene la posibilidad de
controlar muchos ámbitos de dirección estatal, incluyendo la posibilidad de decidir sobre políticas so-
ciales y económicas. CHOMSKY, Noam, “Finanzas y silencio”, Le Monde Diplomatique, Edición española,
diciembre de 1998. CHOMSKY, Noam, Dos horas de lucidez. Ideario del último pensador rebelde del milenio, reco-
gido por Denis Robert y Weronika Zarachowicz, 2ª ed., Barcelona, Ediciones Península, 2003, p. 87 (Trad.
Zoraida de Torres Burgos). En sentido contrario, se ha opinado, aunque en forma simplista, que las
organizaciones de comercio internacional tienden a democratizar al Estado. Ver MCGINNIS, John O.;
MOVSESIAN, Mark, L., “Commentary: The World Trade Constitution”, Harvard Law Review, Vol. 114,
no. 2, 2000, pp. 512-514.
 Control judicial de las leyes con base en tratados internacionales • 253

tanto en los niveles de tutela de los derechos y libertades, como en los mecanismos
procesales nacionales tendentes a garantizarlos.70 Particularmente, es fuente de nue-
vos derechos, y obligaciones, que los agentes jurídicos deben ir descubriendo, arti-
culando y asimilando paulatinamente.71 Dentro de esas transformaciones puede
ubicarse el control judicial de la ley en estudio, como mecanismo que ha brotado
de la nueva disposición jurídica en muchos Estados, el cual, a su vez, ha supuesto
la necesidad de equilibrar nuevamente las relaciones entre Poder Legislativo y Po-
der Judicial.
Como se ha visto, uno de los elementos capaces de aumentar la vitalidad de los
tratados de derechos humanos lo constituye la interacción entre los derechos con-
vencionales y los derechos constitucionales, particularmente por el juego que brinda
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que es susceptible de dar co-
bertura y eficacia jurídica nacional al contenido de dichos instrumentos internacio-
nales, en el ámbito del discurso argumentativo judicial, a propósito de la justifica-
ción jurídica de los actos y sentencias nacionales.
En particular, podríamos concluir que la incorporación del juez ordinario en el
control judicial de la ley, por un lado, supone una forma posible, no excluyente,
para la eficacia interna, hacia el futuro, de las sentencias internacionales sobre dere-
chos humanos, implicando un mecanismo de presión para el legislador en su labor
purificadora de las leyes contrarias a la jurisprudencia internacional y un mecanismo
de contención en la aplicación continuada de leyes declaradas inconvencionales por
parte del Ejecutivo; por otro lado, supone un medio de retroalimentación del en-
tendimiento nacional e internacional de los derechos humanos, que puede conce-
birse como un instrumento más para necesaria la deliberación jurisdiccional inter-
nacional e interna sobre los contenidos de los derechos y libertades, dada la
posición de los jueces ordinarios como puente de diálogo.

70 De ahí que, por ejemplo, Saiz Arnaiz hable de la: “(…) necesaria revisión de muchas de las ca-
tegorías sobre las que está construido el Derecho Público (…)”. SAIZ ARNAIZ, Alejandro, “Presenta-
ción: Los derechos fundamentales en la nueva Europa, entre la autoridad normativa y la judicial”, Re-
vista Vasca de Administración Pública, 58 (II), 2000, p. 13.
71 En relación al CEDH, García de Enterría ha reconocido que ha supuesto: “(…) un formidable
revulsivo en todos los sistemas nacionales de Derecho Público (…)”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo,
“Prólogo”, en BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, J. M. Derecho Administrativo y…, op. cit., 1996, p. 13.