TAREA ACADEMICA 2

Autores:

OSCAR, LA TORRE CORNEJO

VICTORIA, LAZON FERNANADEZ

ANA MARIA, LOPEZ ZELAYA

PEDRO, SUNI AVILES

Docente:

Cecilia María Madrid

Villarreyes. Curso:

Derecho de Familia y Sucesiones

Lima, 01 de diciembre de
 Tema:
Albacea: Historia y evolución en el
derecho civil peruano

Albaceas: Historia y evolución en el Derecho Civil peruano

Introducción
La evolución del albacea en el Perú, como instrumento legal que permite la
administración y gestión adecuada del patrimonio de la herencia en base a la voluntad del
testador, ha tenido poca variación desde su inclusión en el Código Civil de 1852. Sobre el
cumplimiento de las disposiciones de última voluntad del causante sobre sus bienes se ha
legislado en el Perú teniendo como referencia al Derecho Ibérico o español. En la Europa de la
edad media es que nace el término de albacea o ejecutor testamentario y esta tiene su origen
en el Derecho canónico. En el Derecho español se le empezó a denominar de diferentes
formas: testamentario, cabezaleros, mansesores o fideicomisarios y posteriormente albaceas.
Asimismo, en el Perú ya desde el año de 1852 se pudo definir el término albacea en Código
Civil en su artículo 802°, mientras que en 1936 no se definió el término por ser reacio a las
definiciones, es así que en el Perú al elaborarse el Código Civil de 1936 se quiso cambiar el
nombre al de “Administrador de herencia” pero no prosperó debido a que contradecía la
tradición jurídica peruana española. El artículo 812 del código civil de 1852 establecía que, para
ser albacea, bastaba ser mayor de edad, poder administrar bienes y no ser incapaz de adquirir
a título de herencia. Posteriormente en el Código Civil de 1984 se pudo ampliar el concepto de
albacea tal como lo determina en su artículo 778°. En el presente trabajo hemos visto por
conveniente resaltar los aspectos más relevantes acerca de las características básicas sobre el
intento por cambiar la terminología en el tiempo, la posibilidad de que sean las cónyuges
quienes pudieran ejercer las veces de albacea, el aspecto remunerativo en américa latina,
diferencia entre mandato y albacea, personas naturales de confianza y el nombramiento de
personas jurídicas como es el caso de las instituciones bancarias y financieras y por último, la
temporalidad como un rasgo clave en la función del albaceazgo.

El legado ibérico y la tradición nacional

Orígenes y definición
 El Albacea viene a ser una modalidad hispana del ejecutor testamentario. Es decir que
es la persona que se encarga de cumplir, en todo o en parte, la voluntad del testador después
de ocurrido su fallecimiento. En la Roma primitiva no existió esta figura legal. Se le consideraba
al heredero como sucesor y representante del de cujus y por lo tanto era éste el ejecutor del
testamento. Además, encontramos en el libro 35 del Digesto y posteriormente en la Novela 18
de Justiniano, en donde se recopila y agrega al Derecho romano clásico y posclásico, algunos
vestigios de la institución testamentaria, pero esto sólo se daban para encargos específicos. Se
hace necesario entender que el albacea es una variedad del ejecutor testamentario.
La institución del Albacea, como tal, en realidad nace en la Edad Media como una
consecuencia del Derecho canónico. El Derecho español, en su fuero Real, contenía un Título
completo acerca de los Albaceas. En su sexta partida se evidencian disposiciones sobre la
materia. En ese cuerpo legal se les llama “testamentarios”. Aquí se les conoció a los albaceas
con los nombres de cabezaleros, testamentarios, mansesores y fideicomisarios. La etimología
de la palabra albacea se remonta a la dominación árabe en la península ibérica. Se generalizó
el uso de los albaceas gracias al derecho canónico. Un ejemplo importante de recordar es un
curioso detalle: Juan José Calle al elaborarse el código civil de 1936 se opuso a la idea de
reemplazar el albaceazgo con un administrador de herencia como propuso Alfredo Solf y Muro.
Sin embargo, esta sugerencia no fue aceptada, toda vez que no se conformaba con la tradición
jurídica peruana y española.
El artículo 805.º del Código Civil de 1852 definía la institución en los siguientes
términos: «Albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el testador encarga el
cumplimiento de su voluntad». Asimismo, el código civil de 1936, reacio a las definiciones,
nunca se pronunció sobre el concepto de la institución. Sin embargo, en el anteproyecto de
Juan José Calle puede leerse: «El testador puede nombrar una o más personas encargadas
del cumplimiento del testamento». Aquí se observa, que sí contiene un concepto básico acerca
de los albaceas: «personas encargadas del cumplimiento del testamento». Al final la
Comisión se percató de su desliz técnico y en el artículo 729 del código sólo se lee: “El testador
puede nombrar uno o más albaceas». El código civil de 1984, por el contrario, sí quiso ilustrar a
sus lectores a través de conceptos. Así el artículo 778 señala:

El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina

albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última
voluntad.
Es importante recalcar que el albacea no es un mandatario común. Hay una profunda
diferencia entre uno y otro. Al apoderado se le nombra para representar a una persona
mientras vive. Su mandato puede ser revocado en cualquier momento y acaba con la muerte
del mandante. El albacea, en cambio, debe ejecutar la voluntad de una persona después de la
muerte de ésta. El Albacea, por consiguiente, carece de control por parte de quien lo instituye.
Solo puede ser vigilado por los herederos. No representa a los herederos sino al causante que
lo nombró. No puede ser destituido por ellos, mientras se conduzca correctamente. Sólo el
testador mismo, mientras viva, tiene la posibilidad de revocar el nombramiento, pero una vez
que ha fallecido, el albacea ha de ejercer sus funciones por el plazo correspondiente, a pesar
que se encuentre en franco desacuerdo con los herederos o legatarios. En este punto cabe la
pregunta, ¿qué pueden hacer los herederos para remover al albacea?

Capacidad: mujeres, menores y personas jurídicas

Sobre el tema acerca de la capacidad de los albaceas es que se presenta una discusión
interesante en la historia del Derecho, respecto de la aptitud de la mujer. Algunos tratadistas
sugerían que era importante conferirle a la mujer el Albaceazgo con la misma intensidad con
que se rechazaba el ejercicio de esta institución jurídica a los religiosos. “Según Vidaurre el
religioso nunca puede ser albacea ni siquiera con el permiso de su superior. Tampoco les está
permitido elegir albaceas, entiéndase por dativos, es decir, nombrados judicialmente. Jamás
podría facultarse para que elijan el albacea. Ni siquiera puede confiárseles a los confesores, ni
a los religiosos la ejecución de comunicados secretos. Además, en este marco, la jurisdicción
eclesiástica no puede asumir atribuciones en materia testamentaria”, Ramos Núñez, C. (2014).

En la perspectiva de Vidaurre, sin embargo, la mujer casada, necesitaba de la

autorización del marido. La mujer que fuera albacea de su marido cesa en el albaceazgo si
pasa a segundas nupcias. Solo en este caso estaría inhabilitada. Este jurista limeño, a pesar de
todo, defiende la calidad de albacea de la mujer siempre que estuviera autorizada toda vez
que, según Covarrubias, existen mujeres con talento, probidad y buena fe; asimismo, dice,
existieron, según los anales de la historia, mujeres que gobernaron vastos imperios con
esplendor, prudencia y gloria, como por ejemplo Deborah bajo de un palmo juzgaba al pueblo
de Israel.

En el código civil de Santa Cruz indica que no puede ser albacea el menor de
veinticinco años, ni las mujeres, a menos que sean las esposas o madres, las mismas que
puedan serlo en las testamentarias de sus maridos e hijos. El artículo 812 del código civil de
1852 establecía que, para ser albacea, bastaba ser mayor de edad, poder administrar bienes y
no ser incapaz de adquirir a título de herencia. De manera que no se excluía a las mujeres esa
posibilidad de actuar como albaceas, debido a que no estaban impedidas de heredar. García
Goyena en su proyecto de código civil español en el artículo 727º estipulaba que toda la mujer
casada podía ejercer el albaceazgo con autorización del marido. Sin embargo, no se dice nada
de la mujer soltera mayor de edad. Además, el mismo numeral determinada que “no puede ser
albacea el que no puede obligarse”. Consideramos que la mujer soltera sí podía ejercer el
albaceazgo tanto en el código de 1852 como en el proyecto español de 1851. El código civil
uruguayo de 1869 es muy claro sobre el particular. En efecto, el artículo 929 estipulaba que no
podía ser albacea la mujer casada ni la soltera. Solo la viuda de los bienes que dejó el marido
difunto, con la posibilidad de perder el albaceazgo si pasa a segundas nupcias.
El código civil de 1936 establecía la exigencia de que se tuviera la misma capacidad
que para ser mandatario sin que se distinga entre el varón y la mujer y no ser incapaz de
adquirir a título de herencia. Sin embargo, el jurista Juan José Calle, insistió para que la mujer
casada pueda ser albacea, con licencia de su marido o el juez, pero que el juez no debería
autorizarla contra la voluntad del marido. La propuesta de Calle fue rechazada.

El artículo 733 del código civil de 1936 in fine, con mucha influencia e inspiración
norteamericana, autorizaba a los Bancos para ser albaceas con arreglo a su antigua ley
especial. En 1922 ya se había contemplado esta posibilidad cuando se elaboró el proyecto de
la comisión reformadora, el cual anticipó el Código Civil, siempre y cuando los bancos se
ajustaran a su ley especial. La actual ley peruana del sistema financiero 26702 también lo
permite. El código civil de 1936 no se refería a las personas jurídicas en general ya fuesen de
Derecho público, de índole civil o de naturaleza comercial. Sin lugar a dudas dicho código se
refería solo a los bancos. Lo cual ya constituía un avance frente a la normativa anterior que
restringía esa facultad únicamente a las personas naturales. El Código Civil de 1984 en su
artículo 784, señala que también pueden ser albaceas, además de los bancos, otras personas
jurídicas, por ejemplo, bajo el rótulo de juntas de administración. De igual forma, en este caso
no se justifica su duración indeterminada, aún si así lo quiso la voluntad del testador. Podría
verse en estos mecanismos formas encubiertas de albaceazgo. El código vigente exige que,
para ello, basta que sea autorizada por ley o por su mismo estatuto para que una persona
jurídica ejerciera como albacea. Amplía de este modo el marco de acción que el código del año
1936 reducía a los bancos hacia el reconocimiento de otras personas jurídicas.

La remuneración como identidad jurídica latinoamericana

En el Perú existe como tradición jurídica que el albaceazgo contenga una característica
especial: que sea remunerado. En ello se diferencia nítidamente de la legislación española en
la que el ejercicio del cargo es gratuito y resulta interesante subrayar esa disparidad que se
inicia en el siglo XIX. El artículo 830 del código civil de 1852 consagraba ya esta característica,
“en premio de su trabajo”, sobre una base porcentual un tanto complicada. El artículo 741 del
código civil de 1936 dispuso que los albaceas tendrán la retribución que les haya señalado el
testador y en su defecto el uno por ciento del valor de los bienes que se inventaríen, y, si el
valor de ellos excede de sesenta mil soles, el cuarto por ciento más sobre el exceso; y el cinco
por ciento de las rentas que recauden. Además, conforme el artículo 793º del código civil de
1984, el cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. La
remuneración, concluye la norma legal, no será mayor del cuatro por ciento de la masa líquida.
En defecto de la determinación de la remuneración por el testador, lo hará el Juez, quien
también señalará la del albacea dativo.
Es indudable que en el Perú se ha instaurado la función del Albacea con la
contraprestación remunerativa. Para el jurista Vidaurre esta condición se hacía evidente en el
enunciado del artículo 36 de su proyecto: “El albacea será asalariado”. En el artículo 37º se
consigna que el testador señalará el tanto por ciento que quiera el albacea. A pesar de ello, en
el artículo 38 se restringe ese derecho al albacea que es heredero e inexplicablemente al
dativo, es decir, al nombrado por el juez. Es así que con Vidaurre se da inicio a esta tradición
de remunerativa y se trata de uno de sus más permanentes influjos. El código civil de Santa
Cruz consideraba que a los albaceas debía pagárseles “por su trabajo, siempre que no sean
herederos o legatarios”. Fijó sumas realmente altas. Así cobraban el 2% del total de bienes, si
la cantidad llegaba a 50,000 mil pesos; el 3% si a 40,000 pesos; el 3.50% si a cuarenta o a
treinta; el 4% si llegaba a veinte; y el 5% si a diez. Aun cuando la cantidad baje de los 10,000
pesos, los albaceas se llevarían el 5%. Se hace evidente que la legislación peruana se apartó
de la española muy tempranamente. Así, por ejemplo, en el artículo 739° del proyecto ibérico
de García Goyena, se ratificaba la tradición hispana del albaceazgo gratuito. A su vez, el
código civil español de 1889, vigente hasta hoy, en el artículo 908 considera, salvo disposición
distinta del testador, que el albaceazgo es gratuito. En el Code napoleónico se determina
también que su ejercicio es gratuito, dado que se asimila con el mandato. Asimismo, Mourlon
consideraba, en sus comentarios al Code, que el ejecutor testamentario era un “oficio de
amigo”. El código civil suizo de 1907 otorga a los ejecutores testamentarios el derecho a exigir
una compensación por sus servicios, sin que ello sea definitivo, perentorio o irrebatible. El BGB
alemán en el artículo 2221 les confiere el derecho de solicitar una remuneración conveniente,
salvo que hubiera una disposición distinta del testador. El código civil portugués de 1867
estableció en el artículo 1892 que el testamenteiro, albacea entre nosotros, cumplía un encargo
gratuito, a no ser que el testador le hubiera asignado alguna remuneración. También, el código
civil italiano de 1942 estipuló en el artículo 771 que el ejecutor testamentario cumpliría
gratuitamente su función, salvo disposición distinta del testador. Además, el código italiano de
1865 no traía norma alguna sobre el particular.
 Se puede aseverar que en América Latina ha predominado la índole remunerativa del
albaceazgo. Así, en el Brasil, el código civil de 1916 de Clovis Bevilaqua ya estipulaba que
el testamenteiro o persona encargada de cumplir con la última voluntad del testador consistía
en un oficio remunerado con un premio que fluctuaba entre el 1% y el 5% de la herencia, así lo
establece el artículo 1766, salvo que fuera heredero o legatario en cuyo caso no tenía derecho
a honorario alguno. El mismo criterio ha seguido el código civil de 2002, como se puede
apreciar del artículo 1987. Se llama “vintena” a dicho premio que consiste en otorgarle el 5% de
la herencia líquida en forma graduable, como se aprecia en el artículo 1987 del código del
2002, según la importancia de la sucesión. El código de Vélez Sarfield consagró, a su vez, en
el artículo 3872 que debía concedérsele una comisión de carácter gradual, según el trabajo
realizado por el albacea y la importancia de los bienes de la sucesión. El código chileno de
Andrés Bello también consideraba en el artículo 1302 que la remuneración deberá ser señalada
por el testador. Por otro lado, el juez podía determinar el monto de la misma, según el caudal
de la herencia y la laboriosidad que demande el cargo. El código civil uruguayo de 1869
establece en el artículo 953 que la remuneración del albacea, si la ha determinado el testador,
será fijada por el juez atendiendo al caudal hereditario y la laboriosidad que exija el cargo.

Aquí surge la interrogante acerca del porqué, en la tradición latinoamericana, se

determinó para el albacea una remuneración, contraria a la tradición europea como Derecho
continental. Debemos suponer que podría tratarse de un rasgo que envolvía un claro cambio de
mentalidad. Reemplazar la visión rentista basada en la simple confianza por otra visión que dé
más significado y valor económico al trabajo. Estas disposiciones reflejan una fuerte creencia
en el reconocimiento efectivo del esfuerzo individual. Es verdaderamente una cualidad
americana en el sentido estricto.

La Temporalidad como un rasgo clave

El cariz más resaltante del albaceazgo es un carácter temporal. No puede haber

albaceazgo perpetuo porque va en contra del concepto mismo del término. Además, produciría
una confusión entre los límites que separan a los herederos y legatarios de los ejecutores
testamentarios. Se confundiría el medio con el fin. Se transformaría al albacea como poseedor
de derechos sobre la herencia. En la doctrina canónica y civil el término cronológico estableció
y se constituyó un término muy discutido. Es así que el canonista del Carpio tiende a considerar
por el término legal de un año, “Annus a jure”, no obstante, el obispo puede prorrogar ese
término. De tal forma que el código de Santa Cruz, por ejemplo, señalaba a los albaceas que
debían cumplir con su encargo en el término de un año, contado desde la muerte del testador,
si es que este no lo hubiese prorrogado expresamente. El Código de 1936 anunciaba en el
artículo 740 un plazo de dos años para el ejercicio del cargo. Salvo el testador ninguna otra
persona o autoridad puede prorrogar este plazo. De otra manera se termina, fatídicamente, con
el transcurso del tiempo indicado. Por consiguiente, se trata de un dispositivo mediante el cual
se pretende obligar al albacea (por lo menos en teoría) a que realice rápidamente sus
funciones, instándolo así, que disponga pronto a los herederos y legatarios en posesión de sus
bienes.

El derecho canónico otorga, a los ejecutores testamentarios, poder absoluto para

continuar en el cargo todo el tiempo que deseen hasta que se cumpla la voluntad del testador.
Bajo el lema: Ultima voluntas defundi modis ómnibus conservari debet (Caus 15, cap. 4° Q. 3a).
Contrario a este procedimiento, en las Novelas de Justiniano el plazo es de seis meses,
mientras que, en las Siete Partidas de Alfonso X, en una línea secularizante que terminaría por
imponerse en la doctrina y la legislación moderna, estipulaba el plazo de un año:

“é si por ventura el non señalase día, nin tiempo fasta que se cumpliesen,
devense ellos trabajar luego después de la muerte del testador, de lo cumplir lo
más ayna que pudieren sin alongamiento é sin escatima ninguna. E sin embargo
tan grande oviessen porque non lo fuessen luego cumplir, devensse trabajar que
lo cumplan en todas guisan, lo más tarde fasta un año después de la muerte del
testador”.

Vidaurre aparecía muy contrariado de que en el uso cotidiano de su época se agregaba,

en los testamentos, una cláusula mediante la cual se prorrogaba el albaceazgo más allá del
término de la ley, dándosele un tiempo indeterminado, muy prolongado a los albaceas para el
cumplimiento de los encargos del testador. Es así que Vidaurre, consideraba esta costumbre
jurídica como contraria a la razón. Esto debe considerarse como un precedente de observancia
obligatoria para los legisladores. Además, esta es una materia muy tratada por los civilistas y
canonistas (Carpio lib. 3°, cap.1|). En donde se aprecia que los canonistas no limitaban el plazo
del albaceazgo: “Dejemos las citas para dar lugar a la razón: ella debe ser el norte de los
artículos en proyecto”. Es en base a la razón de que el albaceazgo debe tener un tiempo
definido para su conclusión y es aquí donde Vidaurre propuso el período máximo de un año
para tal fin. Si el albacea que no hubiese concluido su cargo y presentado su cuenta dentro de
ese término, perderá, previo juicio sumario, el beneficio que le resulte del testamento y
testamentaría, y será responsable por los perjuicios derivados de la demora. Es así que,
aquella cláusula del testamento por la que se faculta al albacea, para que tome todo el tiempo
que crea conveniente y necesario para cumplir el encargo, se tendrá por no escrita.
Se hace imprescindible recordar siempre los principios jurídicos, para que de esta
manera se puedan entender las consecuencias para el testador con el título de Lejislador. Este
concepto es una macsima romana observada en el derecho canónico. La ciencia de la Ley no
es otra que lo que sea conforme a la razón, porque si no es racional entonces no es Ley; y sólo
se entenderá como consecuencia de un capricho de algún tirano. Además, es necesario
recalcar de que cuando exista alguna disposición en donde el plazo del albaceazgo quede al
arbitrio del cabezalero, no debe obedecerse. Cuando no es lícita la voluntad del testador, ésta
no debe ejecutarse. Es decir, el testador no puede desestimar la intervención del obispo (In
Cap. Non quidem n.2.). Sin embargo, otras veces el código canónico no pone límites a la
voluntad del testador y afirma que esta debe cumplirse al pie de la letra (In Cap. Cum tua). Las
leyes no obligan en conciencia si no son justas. Sería contraproducente, si al quebrantar la ley
resulta un mayor daño que al cumplirlas. Sin embargo, si hay posibilidad de resistirla entonces
se deberá resistir. En un caso extremo es el gobierno quien debe hacer las veces del albacea,
tomar la personería del difunto y actuar como él, como si hubiere resucitado bajo el
conocimiento de que el albacea había abusado de su confianza. Es así que el juez de oficio
otorgará un plazo razonable para la ejecución. Esta es la forma de conciliar el derecho patrio
con el civil y canónico. En consecuencia, se ha de tener en cuenta de que no resulta fácil en
una legislación general, comprender todos los casos particulares.
La limitación del tiempo del albaceazgo cobró mucha importancia en la legislación Real
de tal forma que en las siete partidas imponían sanciones a los ejecutores testamentarios que
alargaban, con malicia, el fiel cumplimiento de las mandas con la intención de mantenerse
indefinidamente en el cargo. Tal como se lee en el epígrafe de la Ley 8ª de Partida:

Por malicia o descuidamiento non queriendo los testamentarios cumplir

las mandas que oviesse alguno dejado en su mano si por tal razón como esta
seyendo amonestados, fueren tollidos de oficio por juicio pierden aquella parte,
que debe haber en el testamento; fueras ende si alguno de ellos fuesse fijo del
testador, ca este atal no debe perder la su legítima parte que los fijos deban
haber en los bienes del padre por razón de la naturaleza.

Vidaurre encomia la norma con entusiasmo tanto que asegura que parece dictada por
Gaetano Filangieri, el famoso teórico italiano de la buena legislación. Estima que debe
imponerse como sanción la separación del cargo Vidaurre, M. L. (1834). Sin embargo, la
mayoría de albaceas insistían naturalmente, contra le gem, en mantenerse en sus puestos. Ya
en el siglo XX, en la revista Variedades de Lima, aparece un chiste acompañado de una
ilustración. Un personaje le pregunta a otro: --¿Quieres ser heredero? Entonces la persona
interrogada le contesta con indolencia: --No prefiero ser albacea. Vidaurre M.L. (1834).

Los códigos modernos tienen como objetivo prever la caducidad del albacea o
testamentario. Un ejemplo reciente es el código civil de Brasil del 2002. El artículo 1983 prevé
un período muy breve de 180 días prorrogables. Se modifica así el plazo de un año que
confería el código civil de 1916 en el artículo 1762. En el proyecto de ley de García Goyena, se
determina que el albacea debe cumplir su encargo en el término señalado por el testador, con
tal que no exceda de un año: si el testador no lo señaló, tendrá el ejecutor testamentario el
término de un año a contar desde la muerte de aquel. El código civil peruano de 1852 lo fijó en
dos años. El código civil de 1936, conforme a su artículo 740, determinó el plazo de dos años,
salvo que en el testamento se hubiera fijado un plazo mayor o se hubiera dado un encargo
especial al albacea o si le ha prorrogado el término. Asimismo, código civil de 1984 en el
artículo 796 estipula que el cargo se extiende por haber transcurrido dos años desde su
aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de
la mayoría de los herederos. Es similar la redacción del código civil uruguayo de 1969. El
artículo 954 declara que, si el testador no hubiera prefijado el tiempo, se considerará el plazo
de un año, a no ser que el juez lo prorrogue por dificultades graves. Resulta pertinente la
siguiente cuestión para el Derecho peruano: ¿Es posible que el albaceazgo sea perpetuo
durante toda la vida del ejecutor testamentario o, incluso a lo largo de las sucesivas existencias
de varios ejecutores testamentarios si así lo quiere el testador y que, en consecuencia, no
expire a los dos años sino en cincuenta o cien años? Consideramos que no, ya que en ese
caso se incurriría en una especie de absolutismo testamentario que el espíritu de la ley y el
principio general del Derecho que descansa en el pronto cumplimiento de las mandas
testamentarias repudian. Sin embargo, la redacción no es clara y un testador confundido
puede incluir una disposición perpetua o indefinida en su testamento.

El Albacea: ¿tiene carácter personalísimo o es delegable?

Una de las cuestiones que aborda esta doctrina se refiere a si la ejecución de un
testamento es una tarea sumamente personal o si un albacea puede delegar sus funciones.
Vidaurre en el artículo 10º de su proyecto se pronunció a favor de la primera solución. El cargo,
a su juicio, es personalísimo y no se puede sustituir si el testador no lo facultó para ello. “No
hay albacea de albacea”, sostenía categórico el jurisconsulto limeño. Vidaurre M.L. (1834). Sin
embargo, esa postura es marginal en la tradición nacional. A su vez, el código civil de 1852
determinó que en el artículo 821º que el cargo de albacea era meramente o, simplemente,
personal, y no podía transmitirse por el que lo ejerce. El código civil de 1936 no se pronunció
sobre la materia. Fue el de 1984 que en el artículo 789º si bien dispuso el carácter personal del
albaceazgo y ratificó su naturaleza indelegable, autorizaba que ciertos actos podían ejercerse
mediante representantes, “bajo las órdenes y responsabilidades del albacea”.

La crisis del albaceazgo

Junto a la crisis del Derecho Sucesorio, y especialmente el colapso social de los

testamentos, como principal medio de transferencia testamentaria, también existe una clara
crisis para los albaceas. Parece ser que la necesidad de contar con un albacea va a ir
disminuyendo en el horizonte institucional, al usar los fideicomisos que, aunque tengan
limitación propia de la naturaleza bancaria, estos van a ir aumentando en su uso en los casos
que se dispongan de los bienes y derechos por testamento. Cabe mencionar, por otro lado, que
los bancos mismos no solo atiendan a los encargos fideicomisarios, sino que, premunidos de
prerrogativas, a partir del código civil de 1936 y confirmadas por el código civil de 1984, opten,
previa decisión del testador, claro está, de impulsar con mayor vigor económico el ejercicio del
albaceazgo. Es muy probable también que se produzca la profesionalización del albaceazgo en
el caso de personas naturales y que coincide perfectamente con índole remunerada que ha
seguido el Derecho peruano. Este sería un estupendo punto de encuentro en la tradición
jurídica y las exigencias contemporáneas.

Conclusión

Sobre el cumplimiento de las disposiciones de última voluntad del causante sobre sus
bienes se ha legislado en el Perú teniendo como referencia al Derecho Ibérico o español. La
voluntad del testador se plasma en un documento denominado Testamento y en él se puede
determinar a la persona llamada Albacea quién será el encargado de dar cumplimiento a lo
establecido en dicho testamento. En la Europa de la edad media es que nace el término de
albacea o ejecutor testamentario y esta tiene su origen en el Derecho canónico. En el Derecho
español se le empezó a denominar de diferentes formas: testamentario, cabezaleros,
mansesores o fideicomisarios y posteriormente albaceas. Asimismo, en el Perú ya desde el año
de 1852 se pudo definir el término albacea en Código Civil en su artículo 802°, mientras que en
1936 no se definió el término por ser reacio a las definiciones, es así que en el Perú al
elaborarse el Código Civil de 1936 se quiso cambiar el nombre al de “Administrador de
herencia” pero no prosperó debido a que contradecía la tradición jurídica peruana española. El
artículo 812 del código civil de 1852 establecía que, para ser albacea, bastaba ser mayor de
edad, poder administrar bienes y no ser incapaz de adquirir a título de herencia. Posteriormente
en el Código Civil de 1984 se pudo ampliar el concepto de albacea tal como lo determina en su
artículo 778°. Existe un punto importante por destacar entre lo que podríamos denominar como
la gran diferencia entre el albacea en Europa y el de América latina, el cual es su carácter
remunerativo. Es decir, que en casi en todos los países latinoamericanos se ha establecido en
los respectivos cuerpos legales sobre la materia en cuestión, la necesidad de que al albacea
deba remunerársele para que éste pueda realizar su función de manera diligente, en el Perú
esta remuneración no puede ser mayor al cuatro por ciento de la masa líquida. En Europa en
cambio esta función tiene un carácter de relación familiar el cual lleva un desprendimiento
económico. Los albaceas pueden ser uno o varias personas que llevan el encargo, los cuales
se sujetan a lo que se establece en el Código Civil y deben ser nombrados en el testamento y
sólo por un tiempo determinado. Asimismo, el testador puede establecer funciones distintas a
cada uno de los albaceas o en su defecto desempeñar el cargo sucesivamente. Por otro lado,
consideramos que realmente existe una crisis sobre el nombramiento del albacea el cual puede
ser sustituido por el uso cada vez más reiterado en nombramiento de las personas jurídicas,
como lo son los bancos, los cuales también pueden ser albaceas con sus respectivos encargos
fideicomisarios. Cabe resaltar que los albaceas no son representantes de la testamentaria para
demandar ni responder en juicio, sino solo se encarga de la administración de los bienes
patrimoniales del testador. Por último, el albaceazgo es indelegable y sólo en algunos casos
específicos puede delegarse a algún representante bajo las órdenes y responsabilidad del
albacea.

BIBLIOGRAFÍA

Ramos Núñez, C. (2014), Vista de Albaceas: El Legado Ibérico y la Tradición

Nacional.

https://p3.usal.edu.ar/index.php/iushistoria/article/view/2069/2594

Ramos Campirán, J. (2021), ¿Qué es un Albacea?

https://www.youtube.com/watch?v=_QJTuvkNZJ8