Entre “autores” e “inventores” artificiales. - A definitivas
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AD 122/2021
1. Introducción
Dentro de las múltiples interacciones que existen hoy en día entre la inteligencia artificial (IA) y la propiedad
intelectual (PI), hay una sobre la que ha recaído la mayor atención llevándose buena parte del “protagonismo”. Me
refiero a la posibilidad de que, en virtud de las nuevas “capacidades” de ciertos sistemas pueda o deba
reconocerse (o no) algún derecho de PI -o similar- a ciertos productos generados de forma autónoma por la IA.
El punto de partida de estos debates nos hace cuestionarnos, entre otras cosas, si dependiendo del área en la que
nos encontremos podemos o debemos reconocer eventuales caracteres de “obras” e “invenciones” a creaciones
generadas de forma “autónoma” por la IA y, en consecuencia, aquellos derechos que se desprenderían de tal
situación en virtud de los sistemas de propiedad intelectual e industrial, respectivamente.
Y esta discusión va más allá del plano teórico porque puede tener verdaderas implicaciones prácticas que
comienzan a ocupar las agendas de diversos países, siendo de interés incluso para la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) en sus recientes discusiones sobre la IA y las políticas de PI. Aunque la tendencia
mayoritaria ha sido a negar la posibilidad de que la IA pueda ser “autora” o “inventora” y a considerar que no hay
razones para crear una nueva categoría porque no hay razones para incentivar estas creaciones;[2] en los últimos
meses nuevos antecedentes nos muestran que puede que el debate no esté zanjado, y, de hecho, puede que
apenas comience.
2. ¿Por qué surgen estos debates y cuáles pueden ser algunas de sus implicaciones?
En otras oportunidades hemos hecho referencia a cómo la IA está permeando diversas áreas del quehacer
humano. Una de ellas es la relacionada con el mundo creativo, en el cual desde la perspectiva del derecho de
autor se discute, entre otras cosas, si algunos de los productos generados por la IA pueden ser considerados
“creativos”, si en esos casos podemos hablar de la existencia de “obras” y si así lo fueran a quién deberían
atribuirse los eventuales derechos.
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En ese contexto, cuando se habla de que un producto ha sido creado “con la ayuda de un dispositivo”, se
entiende que una persona interviene o da instrucciones de manera determinante, por lo que sería posible
identificarla; por su parte, con el término producto “generado por IA” o “generado de forma autónoma por la IA”
se hace referencia a productos generados mediante sistemas de IA “sin intervención humana”. Lo que significa
que tales productos son “creados” por los dispositivos inteligentes mediante un proceso independiente de los
“aportes creativos humanos”, por lo que la intervención humana no se considera determinante.[3]
Existen muchos casos que pueden mencionarse para entender algunas formas de incursión de la IA en este
campo. Piénsese, por ejemplo, en sistemas que como el controvertido GitHub Copilot[4] utilizan la IA para ayudar
a los desarrolladores a escribir códigos. O en Dreamwriter AI que “redacta” de forma autónoma artículos que en
algún caso han llegado a considerarse merecedores de recibir la misma protección que textos creados por seres
humanos. Al menos esto fue lo que ocurrió en 2020, cuando un tribunal de la ciudad de Shenzhen decidió que un
artículo “escrito” por Dreamwriter cumplía con los requisitos para obtener protección por derecho de autor.[5]
Pero este último es un caso que podría considerarse excepcional porque desde sus orígenes el derecho de autor
se ha construido sobre bases antropocéntricas que, precisamente por ello tienen por objeto la protección de
“creaciones humanas originales”. Y esto implica que muy especialmente en el sistema continental se eleva la figura
del autor como sujeto de protección del sistema. Bajo esa concepción subjetiva es autor la persona natural que
crea una obra y por eso en muchos otros casos se han negado eventuales autorías no humanas.
En ese sentido, históricamente la doctrina y la jurisprudencia han entendido que no puede haber obra del espíritu
sin, precisamente, este último, que es privativo del género humano, único con la aptitud para sentir, pensar,
entender, analizar, expresar, realizar el acto de creación. Que es, en definitiva, lo que ha tutelado tradicionalmente
el derecho de autor: “la personalidad y creatividad del autor manifestadas a través de su obra”.[6] En ese contexto,
es cierto que, en muchos casos las legislaciones tradicionales de propiedad intelectual no podrían dar cabida a
eventuales “autorías algorítmicas”. Por lo que se plantea la duda sobre qué hacer con algunos productos de estos
nuevos avances tecnológicos.
Como he dicho en otra ocasión, aunque resulta bastante cuestionable querer atribuir derechos a un sistema, la
verdad es que el hecho de que el sistema no sea autor -en el sentido jurídico del término- no debería implicar
necesariamente que no haya nada qué proteger, tampoco que todo sea protegible o que de haber algo qué
proteger la única o mejor vía para hacerlo sea la que concede el derecho de autor.[7] La verdad es que, pese a la
reticencia de las concepciones tradicionales, el mundo se sigue moviendo y frente a la nueva realidad económica
es muy probable que el derecho deba moverse con él como ha ocurrido con las grandes revoluciones industriales
como la que vivimos ahora. Así que corresponde al menos hacerse nuevas preguntas.
Entre las alternativas que se han propuesto desde el inicio de esta discusión está en primer lugar, que, dado que la
eventual obra no sería atribuible a ningún sujeto de derecho, esto es, dado que no existe autor (por considerar
que no hay originalidad ni una real actividad creativa humana), tales creaciones deberían considerarse en el
dominio público. En segundo lugar, se ha propuesto que el legislador establezca expresamente cuáles
intervenciones humanas podrían considerarse jurídicamente relevantes como para gozar de algún tipo de
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protección por el derecho de autor evitando la ambigüedad. En tercer lugar, se ha ventilado la posibilidad de crear
sistemas de protección que atiendan a las especificidades del sector.[8]
Ahora bien, en relación con la posibilidad de que tales productos deban estar en el dominio público, en diversos
foros se suele aludir como causa de justificación a la no intervención humana y a que no debe incentivarse a este
tipo de “competidores”. En la misma línea, también se ha dicho -y se suele repetir mucho últimamente en
jornadas y seminarios- que no resulta idóneo reconocer derechos a la persona que hay detrás de la máquina
porque sería como “reconocer derechos a la madre de Rembrandt o de Picasso por las obras realizadas por ellos”.
Y, por último, que para proteger a los creadores de los sistemas ya existen otros tipos de derechos como, por
ejemplo, la protección que se reconoce a los programas de computación.
Sin pretender resolver este gran dilema en estas pocas páginas, pienso que asumir una u otra postura debe tener
en cuenta esos y otros muchos factores. En ese sentido, al menos a quien escribe la cuesta mucho dejar de ver a la
IA como una herramienta, muy sofisticada, por cierto, pero que no por ello deja de ser una herramienta y mientras
más estudio sobre el tema, más me doy cuenta de ello. Al respecto vale decir que para justificar eventuales
protecciones a los productos de la IA se suele afirmar que la IA es “más que una herramienta”, que es ella la que
alcanza los resultados creativos o innovadores. En mi opinión incluso siendo “ella” la que alcanza los resultados
potencialmente creativos e innovadores no deja de ser una “herramienta” u “objeto” para el derecho, pero esto no
implica que por ese motivo no haya nada que proteger, por el contrario, esa es la justificación para reflexionar
sobre la necesidad o no de proteger sus resultados; y significa también que las concepciones estrictamente
subjetivas y tradicionales no servirían para justificar eventuales protecciones a los productos de la IA.
Más aún porque lo que conocemos hoy -por muy sorprendentes y espontáneos que puedan ser los resultados-,
son formas de IA débil o estrecha, se trata de sistemas enfocados a la resolución de una tarea o problemas
específicos, en oposición a la “IA general” que es multitarea y no sabemos si se podrá alcanzar;[9] e implica
también que, de uno u otro modo, estos sistemas siempre están gobernados por personas. Sobre este particular
para Ríos (2001), algunos productos de la IA no deben entrar en el dominio público, porque en ellos es posible
determinar uno o varios eventuales titulares, que serán las personas que realizan los ajustes necesarios para la
creación del trabajo y el resultado final arrojado por el dispositivo (por ejemplo, los programadores o
desarrolladores y los usuarios).[10]
Así que no puede ponerse en el mismo plano de análisis y eventual regulación a los sistemas y a las personas, ni
para conceder derechos ni para negarlos. ¿En verdad los sistemas son nuestros “rivales” o “competidores”? ¿Cabe
siquiera compararnos o ponernos en el mismo nivel que una máquina? En mi opinión, no y si ello ocurre,
corresponde al legislador evitarlo o crear nuevos equilibrios.
Desde mi punto de vista no hay que descartar nuevas fórmulas. Cuando se desconoce la posibilidad de que -bajo
ciertos criterios- pueda reconocerse algún eventual derecho a desarrolladores, diseñadores, propietarios o
programadores sobre los productos generados por la IA aduciendo simplemente que “sería como pretender dar
derechos a la madre de…”, se incurre en un error conceptual similar a cuando se pretende darle derechos al
sistema. Esto porque ni Rembrandt, ni Picasso -ni ninguno de los otros grandes nombres a los que se suele aludir
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en este tipo de argumentos- eran o son una máquina, no eran o son objeto para el derecho, así que los supuestos
de análisis son totalmente distintos.
En ese mismo orden, la máquina o el sistema no es un competidor o rival, no es sujeto, son herramientas a las que
sí es verdad que no todos pueden acceder, y las cuales gozan de unas complejidades distintas a otras
previamente conocidas, pero ese es otro tema, por eso no sirven las visiones tradicionales.
En ese caso, la discusión es muy distinta, aunque también necesaria. Y nos lleva a plantearnos qué tan conveniente
puede ser o qué impactos podría tener la creación o en su caso el reconocimiento de algún derecho sobre tales
productos (o la negativa de ello) por el efecto que pueda tener en la economía, en la innovación, en el desarrollo
de la propia IA y en los equilibrios que sustentan al sistema de propiedad intelectual, cuestión que es distinta a la
PI que ya pueda existir, por ejemplo, sobre el programa propiamente tal, y que obedecería tal vez a otras
soluciones que podrían no ser ajenas al sistema de PI donde existen, por ejemplo, derechos conexos para brindar
protección incluso a personas jurídicas.
Tal posibilidad no es equivalente a decir que el “robot” es a quien el derecho estaría tutelando, tampoco es
equivalente a decir que todo deba protegerse; sino que implica que debe llegarse a nuevos acuerdos para evitar
la ambigüedad y confusión, que deben tratar de armonizarse algunos criterios y tutelar en situaciones específicas
a las personas que hay detrás de él porque es un hecho que la IA está entre nosotros y seguirá abriéndose paso y
con ello los problemas jurídicos relacionados con sus múltiples funcionalidades.
En este orden de ideas, el 20 de octubre de 2020, el Parlamento Europeo publicó una “Resolución sobre los
derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de las tecnologías relativas a la inteligencia artificial”, en la
que parece acogerse una opinión bastante cercana a la que hemos venido expresando desde los inicios de este
debate[11], ya que se señala, entre otras cosas, que: (…) “es necesario adoptar un enfoque de la IA centrado en el
ser humano que respete los principios éticos y los derechos humanos, con el fin de que la tecnología siga siendo un
instrumento al servicio de las personas y del bien común” (Considerando E); y con respecto a la eventual protección
de “obras” generadas mediante IA en la Unión que: (…) “si se estima que dichas obras pudieran acogerse a la
protección mediante derechos de autor; recomienda que la titularidad de los derechos, en su caso, se asigne
únicamente a las personas físicas o jurídicas que crearon la obra de manera legal, y solo si el titular de derechos de
autor ha concedido su autorización cuando se utilice material protegido por derechos de autor, salvo que sean
aplicables excepciones o limitaciones a dichos derechos; (…) (Considerando 15).”[12] (Cursivas y subrayado mío).
Una discusión similar a la anterior se ha planteado en el derecho de patentes, y aunque ahí parecía haberse
zanjado el tema ha “resucitado” en virtud de dos hitos muy interesantes. Aquí el asunto se centra en si un sistema
de IA puede ser considerado “inventor”. A este respecto es mundialmente conocido el caso de “DABUS” (“Device
For The Autonomous Bootstrapping Of Unified Sentience”), un sistema de IA de Stephen Thaler, quien lo describe
como “un motor de creatividad capaz de generar nuevas ideas e invenciones basadas en las comunicaciones entre
los billones de neuronas computacionales con las que ha sido equipado.”[13] Se popularizó en 2020 a propósito
de las solicitudes presentadas en las oficinas de patentes del Reino Unido y Europa las que consideraron que,
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aunque las invenciones en sí mismas eventualmente podrían ser dignas de patentes, debían rechazarse porque el
“inventor” no era un ser humano.[14]
El problema en ese caso se orientó hacia la falta de personalidad jurídica del agente señalado como inventor (lo
que deriva del hecho de que quien se señala como inventor en la solicitud no es un ser humano), aunque también
se ha cuestionado si incluso existiendo aquella, puede entenderse técnicamente que una IA es realmente capaz de
“inventar algo” sin asistencia humana cuando, en la actualidad no existe una IA fuerte y general.[15]
Pero ese no fue el fin de DABUS, ya que su situación daría un interesante giro. En primer lugar, porque en junio de
2021 (aunque la decisión se publicó en julio) la Oficina de Patentes de Sudáfrica concedió la primera patente a
una invención concebida por él.[16] En segundo lugar, porque unos días más tarde (el 30 de julio de 2021) la
Corte Federal de Australia al resolver un caso en el que la cuestión central era si un sistema de IA podía ser un
“inventor” a los efectos de la Ley de Patentes de Australia de 1990 (Ley) y su correspondiente reglamento;
dictaminó entre otras cosas que “un inventor reconocido por la Ley puede ser un sistema o dispositivo de
inteligencia artificial.” Lo que es distinto a que “dicho inventor no humano no puede ser ni solicitante ni beneficiario
de una patente. Así que sostenerlo es coherente con la realidad de la actual tecnología actual. Es coherente con la
Ley. Y es coherente con la promoción de la innovación.”[17] (Traducción mía).
De esta forma, en dicho fallo se consideró que un sistema de IA puede ser un inventor, en cuyo caso el término
“inventor” puede interpretarse de forma amplia y flexible para incluir a una “persona o cosa que inventa.”
Aunque la lucha de Thaler por lograr la concesión de patentes a las “invenciones” de DABUS suele verse como una
“curiosidad” -por lo que no abundan estas decisiones favorables-; y, aunque las dos que se mencionan no están
exentas de crítica y debate (así que deben verse con mucha prudencia ya que puede que no sea momento de
entusiasmarse demasiado con estos resultados), son una muestra de que existe más de una forma de abordar el
tema y de que debemos alcanzar algunos concesos.[18]
De hecho, esto se hace más relevante si se tiene en cuenta que hay quienes consideran que este tipo de
decisiones favorables al reconocimiento de sistemas inventores “son un peligro tangible para los inventores
humanos y sus derechos”; y podría significar que “vamos a abrir las compuertas para que sea más cómodo para la
élite técnica que puede hacer estas cosas.”[19] Con todo, la solución no puede ser darle la espalda al debate
porque detrás de todas esas creaciones sí hay personas.
Dado que al parecer todavía no existe consenso sobre la necesidad (o no) de crear nuevas formas de protección
jurídica para los productos (eventuales obras o invenciones) de la IA es necesario seguir reflexionando sobre el
tema para alcanzar algunos acuerdos y fijar criterios. En ese sentido, más allá de las reflexiones teóricas, parece
plausible el camino propuesto por el Parlamento Europeo en la mencionada resolución de octubre de 2020, en la
que se recomendó la elaboración de estudios de impacto para tomar uno u otro camino. En todo caso, se
concuerda con la visión plasmada en dicho documento -que es la que también hemos plasmado en nuestros
trabajos previos sobre el tema-, de la que se deduce que frente a eventuales nuevas figuras jurídicas tendrá que
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pensarse en nuevos requisitos y nuevas formas de protección. Como hemos dicho en otros foros, esto resulta de
toda lógica porque el sistema continental que conocemos ha sido pensado para una realidad muy distinta a la
que ahora tenemos y a lo que se espera ocurra en las próximas décadas.
10 de agosto de 2021
NOTAS Y REFERENCIAS
[1] Doctora en Derecho, Universidad Autónoma de Chile. Máster en Derecho de la Empresa, Universidad de Alcalá.
Abogada, Universidad del Zulia. Profesora e investigadora Instituto de Investigación en Derecho, Universidad
Autónoma de Chile, Chile. Coordinadora del Proyecto Inteligencia Artificial y Derecho: www.iaderecho.cl. Este
artículo se adscribe al proyecto Fondecyt de Postdoctorado 2021, N° 3210519, titulado: Transparencia algorítmica
y propiedad intelectual: propuestas para Chile.
[2] Lanteri, P. (2020). La problemática de la inteligencia artificial y el derecho de autor llama a la puerta de la OMPI.
Cuadernos jurídicos: Instituto de Derecho de Autor 15 º aniversario / Álvaro Díez Alfonso (dir.), 2020, pp. 351-376.
[3] En el documento “Documento temático sobre las políticas de propiedad intelectual y la inteligencia artificial”
preparado por la Secretaría de la OMPI, se incluye un glosario en el que se explica que: “Los términos “generado
por IA” y “generado de forma autónoma por la IA” se utilizan indistintamente en referencia a la generación de un
producto mediante IA sin la intervención humana. En ese contexto, la IA puede cambiar de dirección para dar
respuesta a informaciones o acontecimientos imprevistos. Tales productos deben distinguirse de los productos
generados “con la asistencia de la IA”, en los que una persona interviene o da instrucciones de manera
determinante.” El documento completo puede leerse en:
https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf
[4] Véase el proyecto en su página web: https://copilot.github.com/. La Free Software Foundation lo ha catalogado
de «inaceptable e injusto» y está promoviendo una convocatoria de libros blancos para examinar las cuestiones
legales y éticas que rodean a Copilot, los derechos de autor, el aprendizaje automático y el software libre. Véase:
Krill, P. (2021). GitHub Copilot is ‘unacceptable and unjust,’ says Free Software Foundation. Disponible en:
https://www.infoworld.com/article/3627319/github-copilot-is-unacceptable-and-unjust-says-free-software-
foundation.html
[5] Yan, L. (2020). Court rules AI-written article has copyright. http://www.ecns.cn/news/2020-01-09/detail-
ifzsqcrm6562963.shtml
[6] Valdés, C. (2016). Las obras del espíritu y su continente. Arquetipo, prototipo, bocetos y ejemplares;
propiedades existentes al respecto. En Anguita Villanueva, L. A. (Coord.), Tensiones entre la propiedad intelectual y
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[7] Azuaje Pirela, M. (2020). Protección jurídica de los productos de la inteligencia artificial en el sistema de
propiedad intelectual. Revista Jurídica Austral, 1(1), 319-342. https://doi.org/10.26422/RJA.2020.0101.azu
[8] Para ampliar sobre esas y otras propuestas pueden verse en: Navas Navarro, S. (2018). Obras generadas por
algoritmos. En torno a su posible protección jurídica. Revista de Derecho Civil, V(2), 273-291; Navas Navarro, S.
(2019). Creación Original e Inteligencia Artificial. En Navas Navarro, S. (Dir.), Nuevos desafíos para el Derecho de
Autor. Robótica, Inteligencia Artificial, Tecnología (pp. 27-45). Madrid: Editorial Reus; Saiz García, C. (2019). Las
obras creadas por sistemas de inteligencia artificial y su protección por el derecho de autor. InDret Revista para el
Análisis del Derecho. https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/354489/446475; Carballo-Calero, P.
(2021). La propiedad intelectual de las obras creadas por inteligencia artificial. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi.
[9] Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico. (2019). Artificial Intelligence in Society. OECD
Publishing. https://doi.org/10.1787/eedfee77-en
[10] Ríos Ruiz, W. (2001). Los sistemas de inteligencia artificial y la propiedad intelectual de las obras creadas,
producidas o generadas mediante ordenador. Revista la propiedad inmaterial, (3), 5-13.
[11] Opiniones que habíamos expresado antes en los trabajos: Azuaje Pirela, M. (2020). Protección jurídica de los
productos de la inteligencia artificial en el sistema de propiedad intelectual. Revista Jurídica Austral, 1(1), 319-342.
https://doi.org/10.26422/RJA.2020.0101.azu; y, Azuaje Pirela, M. y Finol González, D. (2020). Transparencia
algorítmica y la propiedad intelectual e industrial: tensiones y soluciones. Revista La Propiedad Inmaterial. 30 (dic.
2020), 111-146. DOI:https://doi.org/10.18601/16571959.n30.05.
[12] Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, sobre los derechos de propiedad intelectual
para el desarrollo de las tecnologías relativas a la inteligencia artificial (2020/2015(INI)). Disponible en:
https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0277_ES.html
[14] La Intellectual Property Office rechazó asimismo la solicitud en diciembre de 2019, la decisión está disponible
en: https://www.ipo.gov.uk/p-challenge-decision-results/o74119.pdf. Por su parte, las decisiones de la EPO están
disponibles en: https://register.epo.org/application?
documentId=E4B63SD62191498&number=EP18275163&lng=en&npl=false; y en:
https://register.epo.org/application?documentId=E4B63OBI2076498&number=EP18275174&lng=en&npl=false
[15] Chen, A. (2020). Inteligencia Artificial: El caso de la IA que intentó patentar dos inventos en su nombre. MIT
Technology Review. Disponible en: https://www.technologyreview.es/s/11776/el-caso-de-la-ia-que-intento-
patentar-dos-inventos-en-su-nombre; Azuaje Pirela, M. y Finol González, D. (2020). Transparencia algorítmica y la
propiedad intelectual e industrial: tensiones y soluciones. Revista La Propiedad Inmaterial. 30 (dic. 2020), 111-146.
DOI:https://doi.org/10.18601/16571959.n30.05.
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[16] Patent Journal Including Trade Marks, Designs And Copyright In Cinematograph Films. Vol 54. No. 07.
Disponible en: https://iponline.cipc.co.za/Publications/PublishedJournals/E_Journal_July%202021%20Part%202.pdf
(página 255).
[17] Caso “Thaler v Commissioner of Patents [2021] FCA 879.” El texto de la decisión puede verse en:
http://www6.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/cases/cth/FCA/2021/879.html
[18] Para tener una visión mucho más amplia sobre este tema se recomienda leer: Sánchez García, L. (2020). El
Inventor Artificial. Un reto para el Derecho de Patentes. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi.
[19] Swabey, P. (2021). South Africa’s AI patent approval could trigger innovation and abuse. Disponible
en:https://techmonitor.ai/technology/ai-and-automation/south-africas-ai-patent-approval-could-trigger-
innovation-and-abuse
Académica e Investigadora, Coordinadora del proyecto IA+D: Inteligencia Artificial y Derecho, Universidad
Autónoma de Chile, Temuco, Chile. Correo electrónico: michelle.azuaje@uautonoma.cl.
La profesora Azuaje Pirela es Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Chile, Máster en Derecho de la
Empresa por la Universidad de Alcalá de Henares, Especialista en Mediación para la Resolución de Conflictos por
la Universidad de La Rioja y Abogada por la Universidad del Zulia. Además, es autora de diversas publicaciones en
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las áreas de Derecho Tributario y Derecho de la Propiedad Intelectual y es corresponsal para Chile de la Asociación
para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de autor (ASEDA).
Su actual agenda de investigación se encuadra dentro de la línea de Regulación Económica y se fija en el análisis
del impacto de la Inteligencia Artificial en el Derecho y, particularmente en el Derecho de Propiedad Intelectual.
Redes sociales:
LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/michelleazuajep/
Twitter: @michelleazuajep
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