Intro Au Droit UO 2006 - 2007

Université de Ouagadougou Année universitaire 2006-2007
UFR/SciencesJuridiquesetPolitiques
INT R O DUC T IO N A L 'É TUD E DU DR O IT
Luc Marius IBRIGA

Maître Assistant de droit public
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UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

Enseignant : LucMarius IBRIGA
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SOMMAIRE
INTRODUCTION
TITRE I : LE DROIT EN TANT QU'ENSEMBLE DE REGLES

D'ORGANSIATION SOCIALE : LE DROIT OBJECTIF
CHAPITRE I : LA NOTION DE DROIT OBJECTIF

Section I : L'Identification du droit objectif
§.1- Distinction du droit d'avecles autresrèglesde conduite sociales
A)- Le droit et les règles de bienséance

B)- Le droit et la morale
C)- Le droit et les règles religieuses
§.2- Lescaractères distinctifs de la règlede droit
A)- La règle de droit est abstraite
B)- La règle de droit est nécessaire
C)- La règle de droit est coercitive
Section II : Lesgrands systèmes de droit
§.1- Lessystèmes d'inspiration occidentale
A)- le système romano-germanique
B)- Le système de la Common Law
C)- Le système socialiste
§.2- Lessystèmes d'inspiration confessionnelle
A)- Le système musulman
B)- Le système canonique
§.3- Lessystèmes
traditionnelsafricains
A)- Du point de vue du fond

B)- Du point de vue de la forme

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Section III : Lefondement del'autorité de la règle dedroit

§.1- Le droit expression de la légalité
A)- Le positivisme étatique ou volontariste
B)- Le positivisme normativiste
§.2- Le droit expression de la légitimité
A)- Le jus naturalisme religieux
B)- Le jus naturalisme laïc
§.3- Le droit expression de la réalité sociale
A)- Le positivisme sociologique
B)- Le positivisme marxiste
- Différentes définitions du droit
CHAPITRE II : LES SOURCES DU DROIT OBJECTIF

Section I : Lessources internes ou nationales du droit
§. 1.- Lessources formelles
A)- Les sources écrites ou formulées
B)- Les sources non écrites non écrites ou non formulées
§.2- Lessources non formellesdu droit ou sources
prudentielles
A)- La jurisprudence
B)- La doctrine
Section II : Lessources externes ou internationalesdu droit
§.1- Leinternational classique
A)- Les sources volontaires du droit international
B)- Les sources spontanées du droit international
§.2- Le droit communautaire
A)- Les différentes catégories de sources
B)- Les caractéristiques du droit communautaire
Section III : Lahiérarchie et le contrôle de validité des normes
§.1- La hiérarchie desnormes
A)- Les rapports entre la constitution et les traités
B)- Les rapports entre les traités internationaux et la loi
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C)- Les rapports entre la loi et le règlement

§.2- La validité des normes
A)- Les critères de validité
B)- Les mécanismes de contrôle de la validité des normes
CHAPITRE III : LES REGROUPEMENTS DES REGLES DE DROIT

Section I : Les regroupements d'origine doctrinale : la division du
droit en branches
§.1- Le critère de la sphère d'application : la distinction entre
droit interneet droit international
A)- Le droit interne ou droit national

B)- Le droit externe ou droit international
§.2- Le critère desrapports que le droit a pour objet derégir : la
distinction entre droit public et droit privé
A)- Le principe de la distinction

B)- Le contenu de la distinction
Section II : Lesregroupement d'origine légale: la codification
§.1 : Lacodification authentique
§.2 : Lacodification administrative ou simplecompilation de
textes Section I : La communication juridique
§.1- Lestechniques d'expression du droit
A)- La formulation du droit
CHAPITRE IV : LA REALISATION DU DROIT OBJECTIF
B)- le langage du droit
§.2- La connaissance du droit
A)- L'état réel de la connaissance du droit
B)- La connaissance présumée du droit
Section II : L'interprétation desrèglesde droit
§.1- Le cadre del'interprétation
A)- Les acteurs de l'interprétation
B)- Les circonstances ou domaine de l'interprétation
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§.2- Lesmoyens de l'interprétation

A)- Les méthodes d'interprétation
B)- Les procédés techniques d'interprétation
Section III : L'application de la règlede droit
§.1- L'application de la règle dedroit dans l'espace
A)- Les principes de l'application des lois dans l'espace
B)- Les conflits de juridiction
§.2- L'application de la règle dedroit dans le temps
A)- la force obligatoire de la loi dans le temps
B)- Les solutions aux conflits de lois dans le temps
TITRE II : LE DROIT EN TANT QU'ENSEMBLE DE PREROGATIVES

RECONNUS AUX PARTICULIER : LES DROITS SUBJECTIFS
CHAPITRE I : LES SOURCES DES DROITS SUBJECTIFS

Section I : L'actejuridique
§.1- Notion et typologie desactes juridiques
A)- La notion d'acte juridique
B)- La typologie des actes juridiques
§.2- La formation desactes juridiques privés
A)- Les conditions de validité
B) Les sanctions de l'inobservation des conditions de validité
Section II : Lefait juridique
§.1- La notion de fait juridique
A)- La survenance d'un événement ayant des conséquences
juridiques
B)- L'absence de la volonté quant aux conséquences juridiques

§.2- Lesdifférentes catégories de faitsjuridiques
A)- Les faits juridiques résultant d'évènements involontaires
B)- Les faits juridiques résultant d'évènements volontaires

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CHAPITRE II : LES SUPPORTS ET LES CATEGORIES DE DROITS

SUBJECTIFS
Section I : Lessupports des droitssubjectifs
§.1- Lestitulaires desdroitssubjectifs : les personnes
A)- Les personnes physiques
B)- Les personnes morales
§.2- Lesobjets desdroits subjectifs: leschoses

A)- Classification selon la nature physique
B)- La classification selon l'utilisation de la chose
Section II : Lesdifférentes catégories de droits subjectifs
§.1- La typologie selon le critère du caractère patrimonial ou
extrapatrimonial desdroits
A)- La notion de patrimoine

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§.2
B)- Les catégories selon le critère du patrimoine
La typologie selon le critère de l'objet desdroits
A)- Droits réels, droits personnels et droits intellectuels
B)- Les droits de la personnalité et les droits de famille
C)- Les droits mobiliers et immobiliers
CHAPITRE III : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Section I : L'objet et la charge dela preuve
§.1- L'objet de la preuve
A)- La distinction du fait et du droit (factuel et normatif)
B)- La portée de la distinction
§.2- La détermination de la charge de la preuve
A)- Le principe
B)- les exceptions
Section II : L'administration de la preuve
§.1- Lesmoyens ou modesde preuve
A)- Les preuves parfaites
B)- Les preuves imparfaites
§.2- L'admissibilité desdivers moyens de preuve
A)- Les différents systèmes de preuve
B)- Application au regard de la nature de la source des droits
subjectifs
TITRE III : LE CONTENTIEUX

CHAPITRE I: L'ORGANISATION JUDICIAIRE
Section I: Les principesde l'organisation judiciaire
§.1- Le principe dela séparation despouvoirs
A)- Rapports entre pouvoir législatif et pouvoir judiciaire

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§.2
B)- Rapports entre pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire
Lesprincipes del'organisation du servicepublicde la justice
A)-L'égalité devant la justice
B)- La gratuité de la justice
§.3- Lesprincipes du fonctionnement du servicepublicde la
justice
A)- Le principe de la collégialité des juridictions
B)-Le principe du double degré de juridiction
C)- Le principe de la séparation, en matière pénale, de
la poursuite, de l'instruction et du jugement Section II :
Lesinstituionsjudiciaires
§.1- Lesprincipes declassification et decompétencedes
juridictions.
A)- Les principes de classification
B)- Les principes de compétence
§.2- Lesjuridictions
A)- Les juridictions nationales
B) Les juridictions supranationales
CHAPITRE II: LE FONCTIONNEMENT DES JURIDICTIONS
Section I : Le procès civil
§.1- L'action en justice
A)- Les conditions de l'action en justice
B)- La classification des actions en justice
§.2- Le déroulement du procès civil
A)- L'instance
B)- Le jugement
C)- Les voies de recours
Section II : Lecorps judiciaire
§.1- Lesagents de justice
A)- Les magistrats de l'ordre judiciaire
B)- Les magistrats de l'ordre administratif

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§.2
Lesauxiliaires de justice
A)- Les auxiliaires du juge
B)- Les auxiliaires du justiciable

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INTRODUCTION
« Toute société a besoin pour fonctionner d'un certain ordre sans lequel,
elle verse dans l'anarchie ». Le droit est cet instrument qui sert à
organiser la société et à éviter que cette société plonge dans l'anarchie.
Phénomène social, le droit existe dans toutes les sociétés, même les
plus primitives, parce que le droit est consubstantiel à l'existence d'une
société.
En effet et selon le Pr. DABIN, « la règle de droit prend naissance

qu'autant que des hommes se forment en groupe […] sur le fondement
d'une société impliquant une fin sociale déterminée, une organisation et
une hiérarchie ». Selon cet auteur, le droit « est la règle qui régit les
rapports entre hommes groupés dans des liens sociétaires ». Il n'y a
donc de droit au sens de la règle distincte de la morale et des
convenances que là où il y a une société organisée. D'où l'idée selon
laquelle qui dit relation juridique dit relation sociétaire « Ubi ius, ibi
societas » et qui dit société organisée suppose l'existence du droit « Ubi
societas, ibi ius ».
Les sociétés organisées sont multiples et diverses. On peut ainsi distinguer

:
· sur la base du critère des fins

- les sociétés temporelles à fin profane (Etat, groupement de
particuliers à but lucratif ou non, corporations professionnelles…) et
les sociétés spirituelles à fin religieuse (les églises, les
congrégations religieuses, les associations pieuses…) ;

- les sociétés privées à fin d'intérêt privé (sociétés civiles et
commerciales, associations sans but lucratif, syndicats…) et les

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sociétés publiques à fin d'intérêt public (l'Etat, la région, la

commune, l'Eglise)
· sur la base du critère de l'extension géographique

- les sociétés nationales (les Etats, les églises nationales, les
groupements n'ayant d'attache qu'avec un Etat déterminé), les
sociétés supranationales (UEMOA, OHADA, Union Européenne..)
et les sociétés transnationales (l'Eglise catholique, les sociétés
multinationales)
· sur la base du critère de leur origine

- les sociétés nécessaires auxquelles l'individu n'est pas libre de
refuser son adhésion (l'Etat) et les sociétés libres issues de la
volonté de leurs fondateurs et ouvertes à la libre adhésion
(associations, syndicats, sociétés commerciales…)
Dans cette diversité de sociétés organisées, la société politique (l'Etat)

est dans le domaine des intérêts temporels supérieurs à toutes les
autres car elle est souveraine et elle seule dispose de la contrainte
inconditionnée. Chacune de ces sociétés est organisée par le droit. Voilà
pourquoi l'on considère que « la règle de droit traduit les conditions
d'existence et les exigences de la vie sur le double plan de la constitution
du groupe et de la direction de ses membres ». Elle porte donc en elle
des vertus constituante et directrice. Voilà pourquoi le Pr. DABIN définit
le droit comme « l'ensemble des règles de conduite édictées, ou du
moins reçues et consacrées par la société civile, sous la sanction de la
contrainte publique, à l'effet de réaliser, dans les rapports entre les
membres du groupe, un certain ordre, celui que postule le maintien de la
société comme instrument voué à cette fin ».
Le Droit est ainsi facteur de socialisation et de pacification, « constatant,
selon l'heureuse formule du doyen HAURIOU, des armistices sociaux ».

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Il se définit ainsi comme l'ensemble des règles de conduite qui

s'imposent aux hommes dans leurs relations mutuelles. A ce titre, il
poursuit deux grands types de finalités : des finalités à dominante
individuelle et des finalités à dominantes collectives.
Les finalités à dominante individuelle comprennent la sécurité des

personnes et des biens et la stabilité des situations juridiques. Quant aux
finalités à dominantes collectives, elles touchent à l'organisation
économique et politique de la société. A ce titre, le droit d'un pays
exprime son régime politique et traduit l'idée que l'Etat se fait des
rapports qui doivent exister entre gouvernants et gouvernés. C'est dire
que le droit d'un Etat totalitaire ne peut pas être le même que le droit
d'un Etat démocratique.
Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent,

évoluent dans leur contenu, parce que la société et les hommes qui la
composent, évoluent. Parce que les rapports humains sont complexes,
le droit est lui aussi complexe. En effet, le mot "droit" est particulièrement
difficile à définir. Pour Norbert ROULAND, « On ne peut définir le droit,
mais seulement le penser ». Cela vient du fait qu'il n'y a pas d'unanimité
autour de la notion de droit. Elle revêt plusieurs sens et désigne des
réalités très variées. La notion de droit est complexe parce qu'il n'a pas
un sens univoque : le droit recouvre plusieurs notions.
Traditionnellement, le terme "droit" désigne deux ensembles qui diffèrent

profondément dans leur contenu, même s'ils sont étroitement liés dans
leur signification : le "Droit" et les "droits".
Le « Droit », (avec D majuscule et au singulier), désigne l'ensemble des
règles et prescriptions de conduite, émises par les autorités publiques
et sanctionnées par elles au moyen de la contrainte matérielle. Quant
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aux « droits », (avec d minuscule et au pluriel), ce sont les prérogatives

que le « Droit », c'est-à-dire le droit objectif, reconnaît à un individu ou à
un groupe d'individus et dont il peut se prévaloir dans ses rapports avec
les autres hommes, au besoin sous la protection de l'autorité publique.
Il en va ainsi du droit de propriété, du droit de créance, du droit de vote,
etc. Le titulaire de tels droits est appelé "sujet de droits", d'où
l'expression de "droits subjectifs" pour désigner ces prérogatives
individuelles, par opposition au droit objectif.
Il ressort de ce qui précède que le terme droit reçoit deux acceptions

différentes. Dans un premier sens, il peut être entendu comme «
l'ensemble de règles imposées par l'autorité publique et tendant à régir la
vie de l'homme en société (droit objectif ou law en anglais). Dans un
second sens, il se définit comme « des pouvoirs particuliers, prérogatives
ou possibilités d'action qui appartiennent à une personne déterminée
(rights en anglais) ».
C'est ce qui a fait dire au Pr GICQUEL: que " le droit évoque une
manière pour l'individu de se conduire en société et précisément la
recherche d'un compromis entre l'instinct de sociabilité qui le pousse à
vivre au milieu de ses semblables et le besoin concomitant de liberté qui
l'invite à s'émanciper d'eux » Il ressort de cette citation que le droit
recouvre deux ensembles différents qui diffèrent profondément, même
s'ils se situent en relation à savoir le droit, source d'organisation sociale
(droit objectif) et le droit ensemble de prérogatives reconnus aux
particulier par le droit objectif (droits subjectifs).
Le droit se présente donc comme une réalité à double facette selon

qu'on l'appréhende sous l'angle de son l'objet ou de ses sujets. Quand le
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droit est appréhendé à travers son objet, on parle de droit objectif, droit
qui a pour but l'organisation de la vie en société. Quand on appréhende
le droit à travers ses sujets, on parle de droits subjectifs.
La présente étude s'articulera essentiellement autour de ces deux axes.

Elle s'intéressera d'abord au droit objectif (Titre I) puis aux droits
subjectifs (Titre II) et enfin au contentieux intéressant l'application de la
règle de droit (Titre III).

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TITRE I : LE DROIT EN TANT QU'ENSEMBLE DE REGLES

D'ORGANSIATION SOCIALE : LE DROIT OBJECTIF
Qu'est ce que le droit objectif ?

.
Une définition classique permet de dire que le droit objectif est
l'ensemble des règles de conduites qui dans une société politique
donnée gouverne les relations des individus entre eux et s'impose à eux
sous peine de sanctions au besoin en recourrant à la contrainte
publique. Par cette définition on saisit la fonction première du droit
objectif qui est d'organiser la vie en société : c'est un droit pacificateur
dont le but est d'exclure la violence dans les rapports inter sociaux.
L'étude du droit objectif s'articulera autour de quatre axes principaux. Il

s'agira d'abord de circonscrire la notion (Chapitre I) pour ensuite
s'intéresser à ses sources (Chapitre II), puis à la manière dont les règles
de droits sont regroupées (Chapitre III) et enfin au problème de leur
application (Chapitre IV).
CHAPITRE I : LA NOTION DE DROIT OBJECTIF

Pour aller plus avant dans la connaissance du droit objectif, il importe en
premier lieu de l'identifier en l'envisageant sous l'angle de ses
spécificités (Section I) ; en second lieu il est nécessaire de souligner la
diversité des approches du droit par l'étude des grands systèmes de droit
(Section II) ; en troisième et dernier lieu il y a lieu de s'intéresser à la
question du fondement du caractère obligatoire de la règle de droit
(Section III).
SECTION I. L'IDENTIFICATION DU DROIT OBJECTIF
Le droit n'est pas la seule règle d'organisation sociale. Bien que la plus
importante, la règle de droit n'intervient qu'à un moment de l'évolution de
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la société où il y a distinction entre gouvernants et gouvernés. En effet,

dans une situation d'égalité, la règle de droit ne peut naître que du
consentement des parties. Il s'agit particulièrement du contrat. Pour
mieux connaître le droit, il convient de le distinguer d'avec les autres
règles de régulation sociale (§.1) mais aussi d'en dresser les caractères
(§. 2).
§.1- Distinction du droit avecles autresrèglesde conduite sociales

Dans toute société, nous avons deux grandes catégories de règles : les
règles autonomes et les règles hétéronomes.
* Les règles autonomes sont des règles internes à l'individu qui

relèvent de la conscience et dont la sanction est soit la réprobation ou le
remord. Ce sont des règles dont la sanction est intérieure à l'individu.
* Les règles hétéronomes, par contre, sont des règles édictées et

imposées à l'individu par l'autorité. Ce sont des règles extérieures à
l'individu et dont la sanction est externe. Elles ont une force
contraignante. Le droit est la règle hétéronome par excellence.
Pour bien mettre en évidence les spécificités du droit, il importe de le

distinguer des règles de bienséance (A), de la morale (B) et des règles
religieuses (C).
A- Le droit et les règlesde bienséance ou decivilité
Les règles de bienséance ou de civilité appartiennent à la catégorie
englobante des règles dites de convenances sociales. Ce sont des
règles d'usage (pourboire), de courtoisie (laisser sa place à une dame ou
à une vieille personne), de jeu, de politesse (saluer avec révérence les

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personnes plus âgées), de savoir vivre (avoir les bonnes manières), etc.,
c'est-à-dire, un ensemble de comportements qui permettent aux
individus de se respecter dans la société. Elles sont liées au
comportement des hommes et à la pression du groupe.
Les règles de bienséance tout comme les règles de droit ont pour objet
d'organiser la vie en société. Mais contrairement aux règles de droit, leur
non-respect ne peut entraîner le recours à la contrainte étatique. Leur
violation est sanctionné par la réprobation, le remord car ce sont des
règles autonomes.
Cependant certaines de ces règles de bienséance ressemblent à la règle

juridique et sont sanctionnées comme telle. Il en est ainsi de l'atteinte à
l'honneur, des manquements aux codes déontologiques, etc. Il en résulte
que les règles de bienséance, règles autonomes par essence, peuvent
devenir, par la volonté de l'autorité publique, des règles hétéronomes
quand elles sont intégrées dans l'ordonnancement juridique. Ainsi la
corruption, par exemple, relève, au départ de la règle autonome car elle
relève en premier lieu du comportement individuel ; mais elle est
devenue une règle hétéronome de par l'intervention des autorités pour
sanctionner cette attitude.
B- Le droit et les règlesmorales

Les règles morales établissent une distinction fondamentale entre le bien et
le mal. Les règles morales comme le droit ont pour objet d'organiser la vie
en société. Mais elles se différencient du droit à 4 points de vue.
1°)- Du point de vuede la finalité

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La règle morale a pour but le perfectionnement individuel, la recherche

du bien alors que la règle du droit vise à assurer l'ordre social. En effet,
le droit est un instrument de pacification sociale et son objectif reste
l'organisation de la société.
2°)- Du point de vuede l'origine

La source des règles morales est la conscience, alors que le droit émane
de l'autorité publique, des gouvernants.
3°)- Du point de vuedu contenu

Contrairement à la morale qui est fondé sur la distinction entre le bien et
le mal, le droit lui formule des règles moralement neutres voire
condamnées par la morale. Le contenu de la morale est empreint d'un
jugement de valeur dans la mesure où il n'y a pas de situation
intermédiaire puisque ce jugement de valeur est fondé sur la séparation
nette entre le bien et le mal. Cela ne veut pas dire que la règle de droit
n'intègre pas de jugement de valeur mais ce n'est pas là sa vocation
première.
4°)- Du point de vuede la sanction

La sanction de la morale est psychologique, elle s'impose à la
conscience. La différence fondamentale entre les règles morales et les
règles juridiques réside à ce niveau. Les premières sont fondées la
persuasion tandis que les secondes sont fondées la coercition.
Malgré ces différences, le droit et la morale sont appelés à cohabiter.
Quand cette cohabitation se réalise, nous avons l'éthique. Dans ce cas
de figure, la morale inspire le droit. En effet, la règle de droit doit, pour
être acceptée et respectée être conforme à un certain nombre de
valeurs. Ainsi, dans l'élaboration de la règle juridique, l'autorité publique

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peut être amenée à tenir compte des règles morales. C'est en

considération de ces différents éléments que le professeur CEREXHE
écrit : « La règle de droit a pour objectif l'ordonnancement des relations
humaines, la police de la société, le gouvernement des hommes. Elle est
un outil de direction publique, de conduite humaine ».
A travers cette définition, il apparaît que la règle de droit n'a pour objet la
perfection intérieure de l'homme mais la pacification des relations
sociales. Elle vise à mettre ces dernières à l'abri de la force et de la
violence. Une société dans laquelle il n'y a pas de droit verse dans
l'anarchie. Ne dit-on d'ailleurs pas que « la guerre c'est la fin du droit » !
C- Le droit et les règlesreligieuses

Les règles religieuses, tout comme le droit, ont pour finalité d'ordonner la
vie des hommes en société. Elles sont, en outre, des commandements
imposés de l'extérieur aux individus. Ce sont donc toutes deux des
règles hétéronomes.
La différence entre les deux types de règles se situe au niveau de la

sanction. Tandis que le droit est l'objet d'une sanction immédiate et
certaine par l'autorité publique, les règles religieuses, elles, sont
assorties d'une sanction différée, probable et hypothétique et dont
l'auteur est Dieu.
Cependant les règles religieuses peuvent devenir des règles de droit du
moment où elles sont prises par les autorités religieuses. C'est le cas de
la Sharia ou Charia en Islam ou du Droit Canon ou Canonique dans la
religion catholique. Comme on le voit, entre les règles religieuses et le
droit, des glissements peuvent s'opérer. La règle religieuse devient une

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règle de droit surtout dans les Etats confessionnels dans lesquels il y a

une confusion des deux types de règles (Sharia, Droit Canon).
§.2- Lescaractères distinctifs de la règlede droit

Le droit objectif est un instrument de régulation des rapports inter sociaux.
Du point de vue de sa structure, la règle de droit apparaît comme un

discours dont la fonction principale est d'attacher des conséquences
juridiques à des situations qui se présentent dans la société. La règle de
droit est construite sur un mode binaire c'est-à-dire qu'elle comporte 2
éléments qui sont : l'hypothèse et le dispositif.
L'hypothèse pose les conditions d'application de la règle de droit, elle

décrit donc une situation qui, si elle existe ou survient, se verra appliquer
certaines conséquences juridiques
Le dispositif est logiquement la (ou les) conséquence(s) juridique(s) qui

s'attache (nt) à la réalisation de l'hypothèse.
La règle de droit est fondée sur ce caractère binaire. Mais au delà de ce

caractère binaire le droit présente 3 caractères : abstrait, nécessaire,
contraignant.
A- La règlede droit est abstraite
Parce qu'elle est objective et ne s'applique pas à un individu désigné ; le
caractère abstrait de la règle de droit se décline sous 3 caractères à
savoir :

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· le caractère impersonnel qui signifie que la règle de droit n'est pas

édicté pour un individu mais pour la communauté. Elle fixe
un cadre et ne touche l'individu qu'à travers la catégorie ; ce
caractère est une garantie contre l'arbitraire : l'article 6 de la
déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
affirme : « la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle
protège, soit qu'elle punisse ».
· le caractère général qui veut dire que la règle de droit s'applique

de la même façon dans l'espace c'est-à-dire sur le territoire
de l'Etat et de manière uniforme dans la même catégorie.
· le caractère permanent qui signifie la règle de droit continue

d'exister et d'être en vigueur tant qu'elle n'a pas été
abrogée.
B- La règlede droit est nécessaire

Cela signifie qu'elle est le produit d'un besoin social. Elle ne vient pas du
néant. Elle répond à une nécessité sociale et a, de ce fait, un caractère
utilitaire, notamment parce qu'elle intéresse la sécurité, la stabilité et le
non recours à la force. Les règles de droit sont donc indispensables dans
la vie sociale.
C- La règlede droit est coercitive
Le caractère coercitif est le critère par excellence de la règle de droit.
Cette affirmation contient deux idées majeures : le caractère obligatoire
de la règle de droit et la sanction dont elle est assortie.
Quand on dit que la règle de droit est coercitive on veut dire qu'elle est
obligatoire et s'impose à ses destinataires indépendamment de leur
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volonté. Le droit étant conçu comme loi ordonnatrice du groupe et des

rapports au sein du groupe, sa mise en exécution ne peut être laissée au
bon vouloir des sujets au risque de voir remis en cause l'organisation
sociale et les fins qu'elle s'est fixée. Voilà pourquoi la règle de droit
appelle exécution de gré ou de force. Il en résulte que le caractère
obligatoire de la règle de droit serait une fiction s'il n'y avait pas de
contrainte.
A l'opposé des autres règles de conduite sociale qui sont assorties d'une
sanction de nature psychologique, le manquement à la règle de droit
engendre une sanction objective, mettant en mouvement l'appareil de la
puissance publique (juge, gendarme, policier, huissier, etc.). La sanction
de la règle de droit a un caractère socialement organisé. Elle vise à
assurer le respect de la règle de droit. Elle se révèle ainsi un élément
pour l'efficacité de la règle droit, nullement une condition indispensable à
l'existence de la règle de droit. En effet, ce n'est pas la force qui fait le
droit, mais elle accompagne le droit et en assure, au besoin, la
protection.
On peut relever deux grandes catégories de sanctions : les sanctions

civiles et les sanctions pénales.
La sanction est dite civile quand elle vise :
- l'exécution (saisie, déguerpissement, astreinte) ;
- la réparation (indemnisation, restitution) ;
- l'annulation (paralysie de l'acte juridique ou de l'action en justice par
le prononcé de la nullité pour cause de vice)
Les sanctions civiles sont essentiellement appliquées dans le cadre des

droits subjectifs.

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La sanction est dite pénale quand elle vise la punition, la répression

parce qu'il y a eu violation de règles jugées cardinales par la société. Les
peines publiques sont de deux sortes ; nous avons :
- le châtiment corporel qui consiste essentiellement dans la privation

de la liberté (réclusion pour les crimes, emprisonnement pour les
délits ou détention pour les infractions politiques) ;

- le châtiment pécuniaire (l'amende et la confiscation)
L'application des sanctions pénales est rigoureusement encadrée par le

principe de la légalité des délits et peines suivant la formule « Nul crime
sans loi, nulle peine sans loi » « nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege ».
SECTION II : LES GRANDS SYSTEMES DE DROIT

Pourquoi parle- t-on de systèmes de droit ? Parce que le droit est
différencié selon les cultures, les aires géographiques et le vécu
historique des peuples. Il y a diversité en fonction de l'espace et du
temps. En la matière, on distingue trois (03) grandes catégories ou
familles de droit.
- Les droits d'inspiration occidentale (§.1) ;

- Les droits d'inspiration confessionnelle ou théologique (§.2) ;
- Les droits traditionnels africains (§.3).
§.1- Lessystèmes dedroits d'inspiration occidentale

Sous cette appellation, il y a trois (03) sous-familles à savoir : le système
romano germanique (A), le système de la Common Law (B) et le
système socialiste (C).

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A)- Le système romano-germanique

Le système romano germanique est l'héritier direct du droit romain tel qu'il existait au début de
l'Empire, au temps d'Auguste, droit romain qui s'est étendu à toute l'Europe, du Vème siècle
avant Jésus Christ au Vème siècle après Jésus Christ. J.C., Mais le système
romanogermanique ne s'est pas cantonné à l'Europe, car du fait des diverses colonisations
( française, espagnole, portugaise, allemande, italienne, néerlandaise, belge ), il s'est étendu
sur d'autres continentscomme l'Afrique et l'Amérique Latine.
L'unité de la famille romano-germanique tient à la structure qui est

donnée au droit, et notamment à la manière dont les règles de droit
sont exprimées et classées.
La première et principale caractéristique du système romano

germanique est la division droit public - droit privé souvent appelée
la summa divisio (division fondamentale).
Le second élément caractéristique est que le droit des obligations

est une catégorie fondamentale à tout le système
romanogermanique alors qu'il est parfaitement inconnu dans le
système de Common Law.
Le troisième élément de spécificité réside dans la conception qu'on

y a de la règle de droit. Celle-ci n'est pas seulement la règle capable
d'assurer la solution d'un cas concret; elle devient, grâce à la
systématisation effectuée par la doctrine, une règle de conduite
générale. Dans le système romano-germanique, la règle de droit est
conçue sous un aspect législatif et doctrinal, alors que dans le
système de la Common Law elle est conçue sous son aspect
juridictionnel Ce faisant, la règle de droit dépasse la seule pratique,
son seul rôle contentieux. La règle de droit nepeut doncpas venir du
juge. Elle doit être générale, mais pas trop pour pouvoir répondre à
tous les cas d'espèce. Le système romano-germanique apparaît
ainsi un système plus fermé que celui de la Common Law dans
lequel le juge crée des règles nouvelles. Cependant, il y est tout de
même admis dans le système romano-germanique que les juges
puissent dégager des règles de droit secondaires utiles, mais qui ne
remettent pas en cause les règlesde droitgénérales

26
Fondé sur la méthode déductive, le système romano-germanique est

assis sur un double paradoxe à savoir qu'il y a une tendance à reconnaî
tre au juge un pouvoir d'interprétation mais en même temps la tendance
est à élaborer la règle de droit en précisant les détails qui lient le juge.
Dans la réalité cette attitude conduit à restreindre la capacité
d'interprétation du juge. Ce système se caractérise par la supériorité de
la règle écrite sur l'opinion ou la conviction du juge.
B)- Le système de la Common Law

Le système de la Common Law regroupe des droits issus ou dérivés de
l'Angleterre (Monarchique). Le système est fondé sur une conception
spécifique du droit qui considère la règle de droit non pas en tant que
règle générale et abstraite mais en tant que moyen pour résoudre un
problème et mettre un terme à un litige. Selon André TUNC, la Common
Law s'appuie sur trois principes fondamentaux à savoir :
- le respect du précédent judiciaire ;

- le recours au jury pour statuer sur les points de fait du litige ;
- la suprématie du droit qui s'impose à toutes les personnes physiques

ou morales de droit public ou de droit privé.
C'est un droit essentiellement jurisprudentiel parce qu'il s'appuie sur le

principe du précédent c'est-à-dire que le juge tient plus compte de ce qui
a été décidé précédemment.
En effet, dans le système de la Common Law où, la technique juridique

se caractérise par le processus des distinctions conduisant à ce que la
règle de droit soit formulée de manière aussi précise que possible. Le
juge dans le système de la Common Law doit déterminer si l'on est bien

27
dans le même cas qu'une affaire précédemment jugée, et donc s'il y a

lieu d'appliquer le précédent Dans les « reasons » données par les juges
à l'appui de leurs décisions, le juriste de la Common Law doit distinguer
la ratio decidendi qui est le support nécessaire au jugement de l'obiter
dictum qui est ce que le juge peut avoir déclaré sans nécessité absolue.
Seule la ratio decidendi constitue une règle jurisprudentielle qui doit être
suivie à l'avenir. L'obiter dictum n'a pas cette valeur: il n'a qu'une valeur
de persuasion. Mais le juge, dans sa décision, ne précise pas quelle est
la ratio decidendi. Celle-ci sera déterminée ultérieurement par un autre
juge qui décidera si c'est un précédent ou non.
C'est un droit éminemment procédurier qui accorde beaucoup

d'importance aux règles de déroulement du procès et aux modes
d'administration de la preuve. En effet, le système de Common Law est
accusatoire et donne aux parties une plus grande facilité pour « diriger»
le procès et établir les preuves; la procédure de « discovery »
(découverte de la preuve) semble plus efficace que celle de la preuve
préconstituée qui prévaut dans le système romano germanique
Il en résulte que le système de la Common Law a un caractère

procédural, pragmatique, assis sur une méthode inductive. C'est le
système dans lequel la protection de l'individu contre l'arbitraire est le
mieux assurée à cause de l'importance qu'il accorde à la procédure et à
la forme. La Common Law ne se présente pas comme un système visant
à protéger des droits, mais essentiellement comme des règles de
procédure jugées propres à assurer la solution des litiges conformément
à la justice
C)- Lessystèmes socialistes

28
Les systèmes socialistes sont d'origine assez récente puisque le premier

est apparu après la Révolution bolchevique de 1917 en Union Soviétique
pour ensuite s'exporter dans les pays du bloc de l'Est. C'est un système
de droit qui aujourd'hui est en perte de vitesse à cause de la
désagrégation du système socialiste mais qui reste encore vivace dans
certains pays comme le Cuba et la Chine.Le système de droit socialiste
a une parenté directe avec le système romano germanique. Ils partagent
la même conception de la règle de droit générale et abstraite. La
différence tient au fait que contrairement à l'approche romano
germaniste qui envisage la règle de droit comme l'expression de la
volonté générale, le système socialiste lui considère la règle de droit
comme la résultante d'un rapport de force, comme un instrument de
domination aux mains de la classe dirigeante. Cela signifie que la règle
de droit est un instrument au service des intérêts de la classe qui dirige
la société. La règle de droit n'est pas neutre ; elle épouse la
différenciation en classes sociales (la bourgeoisie et le prolétariat). Ce
faisant le droit a une finalité qui est de défendre les intérêts et
d'accréditer la suprématie de la classe dominante. Il y a une
considération de classe dans l'appréhension de la règle de droit.
§.2- Lessystèmes d'inspirationsconfessionnelles

Dans l'examen de cette famille de droit, on étudiera les systèmes de droit
musulman (A) et de droit canon (B).
A)- Le droit musulman

Le droit musulman est le droit qui régit les adeptes de la religion
musulmane. Musulman vient du mot islam qui signifie soumission à Dieu.
Le droit musulman n'est pas, comme les droits d'inspiration occidentale,
une branche des sciences sociales. C'est une des faces de la religion de

29
l'islam. Le droit musulman comporte, d'une part une AQUIDA, c'est-àdire

une théologie qui fixe les dogmes et précise ce que le musulman doit
croire, et d'autre part la CHARIA, qui prescrit aux croyants ce qu'ils
doivent faire ou ne pas faire dans la vie de tous les jours. CHARIA
signifie « chemin à suivre ». qui est appliquée en Iran depuis 1979, au
Soudan depuis 1983, en Afghanistan depuis 1993. Certains Etats
arabes, comme les Emirats Arabes Unis, limitent l'application de la
Charia aux seuls musulmans, alors que le Soudan prétend l'appliquer à
toute la population.
1°)- Le dogme ou AQUIDA

Le dogme musulman est très simple. Le musulman doit croire en Allah,
ses anges et ses prophètes, à la fin du monde et à la prédestination. Par
définition, la religion musulmane est un acte de foi, d'abandon à Dieu.
Mahomet est un prophète. Avant lui sont venus d'autres prophètes :
Adam, Noé, Abraham, Moïse, David et Jésus. L'islam affirme des
principes unitaires à savoir l'unité de Dieu « Il n'y a de Dieu que Dieu ».
(la SHAHADA ou profession de foi ) et l'unité de la communauté
fraternelle des croyants (la UMMA)
Comme dans la religion chrétienne, il existe un enfer et un paradis. Le

musulman, pour aller au paradis, doit observer une série de prescriptions
dont l'ensemble forme la liturgie et le culte (BADAT). Les 5 piliers de
l'islam (ARKAN) sont :
- porter témoignage de l'unité d'Allah et de la prophétie de Mahomet

(SHAHADA) ;
- faire la prière 5 fois par jour en se tournant vers La Mecque

(SALAT) ;

30
- accomplir le jeûne et l'abstinence sexuelle, du lever au coucher du

soleil, le neuvième mois de l'année lunaire (RAMADAN ) ;
- accomplir le pèlerinage obligatoire à La Mecque, au moins une fois

dans sa vie, et y faire 7 fois le tour de la Kaaba ( HADJ ) ;
- verser l'aumône égale à un dixième du revenu. C'est une

manifestation de solidarité qui purifie (ZAKAT).
Ce sont là les cinq obligations fondamentales du dogme musulman. Les

5 obligations sont fondamentales. Certains théologiens y ajoutent
comme sixième pilier de l'Islam, le devoir de faire la guerre sainte
(DJIHAD). Mais à ce propos, l'accord est très loin de se faire sur cette
interprétation.
2°)- Le droitou la SHARRIA

Malgré leurs divergences, les jurisconsultes musulmans sont unanimes
sur la théorie des sources du droit musulman. Pour la théorie classique,
les sources du droit musulman sont appelées racines (usûl en arabe, asl
au pluriel). Il en existe quatre, mais elles ont une importance différente
pour chaque école :
- le Coran ;
- la Tradition ou Sunna ;
- Le consensus des savants de la communauté orthodoxe ou Idjma ;
- La méthode de raisonnement par analogie ou Qiyas.

31
Ces sources peuvent être regroupées en 2 grands ensembles: les

sources originelles (Coran et Sunna), et les sources dérivées de
caractère rationnel ( Idjma et Qiyas ).
a)- Lessourcesoriginelles ou primaires
Ce sontle Coran et la Sunna
a.1)- Le Coran
Il constitue un ensemble indissociable de principes de foi et de règles de vie politico sociale. Louis
MASSIGNON disait que « le Coran constitue essentiellement le code révélé d'un Etat supranational ».
Le Coran est définitif et immuable parce que d'origine divine.
a.2)- La Sunna ou tradition
La sunna n'est pas une règle issue du coran, mais issue d'une pratique
observée par le prophète. Elle relate la manière d'être et de se comporter
du prophète qui doit servir de modèle aux croyants. Elle est constituée
par l'ensemble des HADITH (parole), c'est-à-dire des traditions relatives
aux actes et propos de Mahomet, rapportés par une chaîne
ininterrompue d'intermédiaires. Les hadiths sont classés en hadiths
authentiques, bons et faibles. Seuls les premiers peuvent servir à
l'élaboration des règles de droit.
La Sunna sert à combler les lacunes du Coran. Elle a une grande

valeur, car la vie du prophète ne peut être qu'édifiante. Acceptée comme
seconde source du droit après le Coran, la Sunna a servi à faire
admettre des règles coutumières antérieures à l'apparition de l'islam.
b)- Les sourcesdérivées ou secondaires

Elles rassemblent deux catégories à savoir l'idjma et les quiyas
32
b.1)- L'Idjma
L'idjma est un ensemble de constructions doctrinales sur lequel, il y a un
consensus entre les différents courants de pensée. Pour qu'une règle de
droit soit admise par l'Idjma, il faut qu'elle recueille l'assentiment des
spécialistes: les « Fuqqaha ». L'Idjma n'est donc pas une coutume car
elle ne repose pas sur l'assentiment du peuple. Il y a deux types d'Idjma :
- l'Idjma explicite, qui est prononcée par les docteurs de la loi

expressément réunis pour dire la règle ;
- l'Idjma implicite qui résulte du raisonnement suivant : « on peut

penser que les compagnons du prophète penchaient pour... »
Grâce à l'idjma, les juristes du droit musulman, en s'appuyant sur le

Coran et la Sunna, tentent d'apporter une réponse aux questions
contemporaines, comme la fécondation in vitro, la greffe d'organe,
l'informatique, la conquête spatiale, etc.
b.2)- Lesqiyas.
Le qiyas est une interprétation par analogie des différents textes du
Coran et de la Sunna. C'est un raisonnement par analogie qui permet de
combiner révélation divine et raisonnement humain. Les qiyas, trouvent
leur légitimité dans le Coran et la Sunna. Exemple : l'interdiction de
prêter à intérêt du grain, on en a déduit, par analogie, l'interdiction de
prêter à intérêt des dattes, des raisins secs, de l'argent, etc.
Il y a, cependant, des divergences dans le recours aux qiyas. Exemple :

Le Coran interdit de boire du vin. Comment cette interdiction doit-elle
être interprétée ? De manière restrictive ou de manière extensive ? Ainsi
pour les malékites et les chaféïtes, cela signifie l'interdiction de toute
boisson enivrante (interprétation extensive). Par contre pour les

33
hanafites, si le Coran a pris soin de préciser le vin, c'est qu'il ne voulait

pas étendre l'interdit aux autres boissons enivrantes.
Il importe de souligner que les qiyas ne peuvent pas aboutir à la création

de règles de droit nouvelles ; ils sont même parfois interdits comme en
matière pénale ou en ce qui concerne les versets du Coran concernant
le Prophète.
Il ressort de tout cela, que le droit musulman n'est pas le fruit d'un
volonté humaine mais le produit d'une volonté divine révélée. Par
conséquent, il n'appartient pas à un homme de modifier ou de contredire
ces règles. Le fait que le droit musulman se soit figé, explique le
caractère archaïque de certaines de ses institutions, dont un certain
nombre sont tombées en désuétude. Mais ce droit est très original, ne
ressemble à aucun autre et se révèle, malgré son origine divine, un droit
souple et plein de ressources.
B)- Le droit Canonique
C'est le droit qui pendant longtemps a régi l'Eglise c'est-à-dire qu'il
existait avant la séparation entre Catholiques et protestants. Après ce
schisme, il ne va plus concerner que ceux des chrétiens qui
appartiennent à l'église catholique apostolique et romaine (Vatican). Droit
coutumier pendant longtemps, sa codification est récente puisque le
premier code date de 1917. Le Code actuellement en vigueur dans
l'Eglise latine est celui promulgué par le Pape Jean Paul II le 25 janvier
1983. Suite à la réforme de 1983, le Code de droit canonique comporte
présentement deux grands volets : le Codex Iuris Canonici (CIC) s'est
enrichi d'un autre code, destiné celui-là aux Églises orientales et appelé
le Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium (CCEO), promulgué en
1990

34
Le droit canonique (parfois appelé droit canon) est l'ensemble des lois et
des règlements adoptés ou acceptés par les autorités catholiques pour le
gouvernement de l'Eglise et de ses fidèles. Il a ainsi une finalité
temporelle qui est le maintien de la cohérence de l'église et l'aide à
chaque fidèle pour le salut de son âme. Les règles du droit canon sont
des règles qui permettent de marcher dans la ligne de l'évangile. Quelles
sont ses sources ?
Le Pape Jean Paul II affirmait dans le Code canon de 1983 : « il faut

regarder le code canon fondé sur l'héritage juridico-législatif de la
révélation et de la tradition comme un instrument indispensable pour
assurer l'ordre aussi bien de la vie individuelle et sociale que dans
l'activité de l'église elle-même ». C'est dire que les sources du droit
canon sont multiples et diversifiées. On peut les regrouper en 2 grands
ensembles qui sont : les sources divines et humaines.
1°)- Lessources divines
Elles sont constituées par l'ancien et le nouveau testament. Parmi les
sources divines l'une des sources essentielles est constituée par les
tables du décalogue (les dix commandements). Les règles divines sont
immuables.
2°)- Lesrègleshumaines
Les règles d'origine humaines contiennent plusieurs catégories de règles
à savoir les lois universelles, les interprétations authentiques, les décrets
généraux et les lois particulières.
- les lois universelles sont éditées et promulguées par le Pape et

s'appliquent à l'ensemble de la chrétienté ;

35
- Les interprétations authentiques sont données par le conseil

Pontifical pour l'interprétation des textes législatifs. Confirmées par
confirmée par l'autorité pontificale, elles ont la même valeur que les
lois universelles
- Les décrets généraux sont des décrets qui ont pris pour une partie
de la communauté chrétienne. Ils peuvent avoir un champ
d'application qui dépasse le cadre d'un Etat.
- Les lois particulières sont des règles édictées par l'évêque dans
son ressort territorial qui est le diocèse.
A ces différentes sources, y faut y ajouter la coutume qui n'acquiert le

statut de source que si elle est agrée et non contraire aux lois
universelles.
Les sources du droit canon sont hiérarchisées dans la mesure où les lois
particulières ne peuvent être contraires aux lois universelles. En étudiant
le droit canon, l'on se rend compte que le droit moderne lui a emprunté
un certain nombre de principes parmi lesquels on peut citer :
- la promulgation : c'est à dire tant que la loi n'est pas promulguée,

elle n'entre pas en vigueur.
- la non rétroactivité : les lois concernent l'avenir et non le passé

sauf s'il y a disposition expresse. Cette rétroactivité est impossible
en matière pénale. Les situations qui n'avaient pas été régies avant
ne sont pas concernées. Le droit canon ne s'applique qu'aux
baptisés à la différence du droit musulman. La charia s'applique à
l'ensemble de la société.

36
- la subsidiarité : tout ce qui peut être réglé au niveau inférieur reste

la compétence de l'évêque. Le Pape intervient que si le niveau
inférieur ne trouve pas de solution.
Le droit canon se révèle, depuis le concile du Vatican II, un droit ancré

dans la réalité sociale, un droit arc-en-ciel dans la mesure où il y a toutes
les colorations possibles.
§. 3- Lessystèmes traditionnels africains

Peut-on parler aujourd'hui de droits traditionnels africains alors que a
connu plusieurs vagues de colonisation ? A ce propos M. Daniel
ETOUNGA-MANGUELLE écrit : « La société africaine d'aujourd'hui, a
entassé des strates de temps très différentes les unes sur les autres.
Sur une couche très ancienne qui renvoie au rapport des sexes, à la
parenté, au mode de fonctionnement du religieux, se superpose une
couche intercalaire qui renvoie au savoir du droit, à l'islam, à l'écriture,
à la domination des hommes, couche à laquelle vient s'ajouter une
troisième, moderniste, qui tient à la colonisation française ou espagnole
et qui met en cause l'argent, la ville et l'école »
Malgré cette histoire de domination, force est de constater qu'aujourd'hui

encore, les paradigmes issus de la tradition et ceux de la modernité se
télescopent constamment dans le vécu quotidien des africains (mariage,
question foncière, successions, etc.). Selon le Pr. Geneviève CHRETIEN
-VERNICOS « Malgré la colonisation, et l'acculturation qui s'en est
suivie, malgré les Indépendances et l'adoption d'un droit inspiré du droit
occidental, il apparaît que les populations africaines ont tendance à
éviter le droit d'inspiration étrangère et à continuer autant ce faire que
peut à suivre leurs pratiques traditionnelles »

37
Ce dont ici est question ici, ce sont les droits traditionnels ou originellement
africains.
Sous ce vocable on entend les droits en vigueur avant les influences

islamique et européenne. En effet, malgré la colonisation, et
l'acculturation qui s'en est suivie, malgré les Indépendances et l'adoption
d'un droit inspiré du droit occidental, il apparaît que les populations
africaines ont tendance à éviter le droit d'inspiration étrangère et à
continuer autant ce faire que peut à suivre leurs pratiques traditionnelles.
Les systèmes de droit traditionnels sont caractérisés par le double
principe de l'unité dans la diversité. Unité dans la diversité à cause de la
décentralisation du système. Néanmoins il est possible de déceler des
caractères communs au double plan du fond (A) et de la forme (B).
A)- Du point de vuedu fond

On relève 3 caractéristiques fondamentales. Les systèmes de droit
traditionnel africain sont caractérisés par leurs caractères conciliateur et
flexible (1), mystique (2) et de solidarité (3).
1°)- Un droit conciliateur et flexible

Pourquoi ? Parce que le souci recherché à travers la réalisation de la
règle de droit est de servir l'équilibre social. La règle de droit se révèle un
instrument conciliation chargé d'équité. Elle vise l'équité plutôt que la
technicité juridique. Aristote définit l'équitable comme ce qui « Étant juste
n'est pas le juste selon la loi, mais le correctif de la justice légale. La
raison en est que la loi est toujours quelque chose de général, et qu'il y a
des cas d'espèce pour lesquels il n'est pas possible de poser un énoncé
général qui s'y applique avec rectitude » L'objectif étant la conciliation, la
règle de droit est chargée d'une vertu pédagogique et le juge doit être un
pédagogue. La règle de droit a une fonction harmoniciste. Selon M.
38
ALLIOT, « le principal objectif de la justice indigène est de maintenir

l'équilibre entre des intérêts et des forces dont l'interaction dynamique
forme la substance de la société. La justice exige de tous la même
chose, à savoir que rien ne soit fait pour détruire l'équilibre entre les
groupes ». Tout est fait pour éviter le conflit. Dans la société traditionnelle
on s'intéresse surtout par l'effet que le jugement aura sur les relations
futures des parties qui sont vitales pour la vie de la communauté
ellemême. Il en résulte que le juge n'a pas pour mission d'appliquer la loi
mais de réconcilier les parties.
Une telle approche épouse la définition du droit donnée par Pierre

LEGENDRE : selon laquelle « le Droit est l'art dogmatique de nouer le
social, le biologique et l'inconscient pour assurer la reproduction de
l'humanité ». En effet, et de manière générale, la socialisation des êtres
humains dans la perspective de reproduction de l'humanité peut s'opérer
fondamentalement par les lois et les codes qui réunissent et ordonnent
des règles prescriptives, générales et impersonnelles, par les coutumes
qui expriment et condensent des modèles de conduites et de
comportements, et enfin par les habitus qui sont, dans la définition de
Pierre Bourdieu, des "systèmes de dispositions durables", plus ou moins
ritualisés.
Les droits traditionnels africains fonctionnent en privilégiant des modèles

de conduites et de comportements, combinés avec des habitus et faisant
appel exceptionnellement et dans des contextes de grande tension ou
d'appel à l'autorité souveraine, à des règles ou principes généraux et
impersonnels. Chaque groupe construit au jour le jour son modèle, sa
coutume, qui s'exprime à travers les légendes, les mythes, les proverbes
et chaque individu définit son comportement en fonction de sa place et
de son rôle (donc de son statut) dans la reproduction du groupe.
39
Comme le montre le tableau ci-dessous, la hiérarchie des fondements

diffère selon les sociétés
TRADITION 1er FONDEMENT 2è FONDEMENT 3è FONDEMENT

Occidentale Règle coutume habitus
Animiste Coutume Habitus Règle
Confucéenne Habitus Coutume Règle
Musulmane Règle Habitus Coutume
Sources : Etienne LEROY « La face cachée du complexe normatif en
Afrique noire francophone » in Normes, Normes juridiques, Normes
pénales - Pour une sociologie des frontières - Tome I, CEE, L'Harmattan,
Col. Logiques Sociales, Série Déviance/GERN, 1997, 353 p (123-138)
C'est donc dire que les droits traditionnels africains ne sont pas
constitués de règles préétablies et uniformes ce qui ne conviendrait
pas à la logique plurale qui le domine. D'où leur caractère flexible. Sa
source principale est la coutume, qui se présente comme une
manière d'être, de parler, d'agir qui permet à chacun de contribuer au
mieux au maintien de l'équilibre du groupe.
En outre la résolution des conflits se fait publiquement et souvent

avec le public. La palabre institue un espace public et instaure un
processus participatif où toute personne intéressée peut prendre
place dans l'assistance puisque selon un dicton ibo « un procès
n'exclut personne ». Ainsi la publicité de la justice se présente comme
un art consensuel de règlement des conflits qui accorde et concilie les
volontés.
Il ressort de tout ce qui précède que la fonction première du droit est

d'être source d'harmonie sociale. On dit que c'est un droit qui a un
aspect téléologique c'est-à-dire axé sur la finalité d'atteinte de l'harmonie
sociale.

40
2°)- Un droit empreint demysticisme

Cela veut dire que le droit n'est pas seulement fondé sur la rationalité
terrestre. Il est inspiré et sous-tendu par le monde des esprits. En effet,
les droits traditionnels africains prennent en compte les mondes visible et
invisible. La règle de droit est imprégnée de cette mystique qui fait appel
aux ancêtres parce qu'il y a une continuité vitale : « les morts ne sont pas
morts ». En effet, un aspect du système de croyance dans les sociétés
traditionnelles africaines est que le groupe ou la communauté est une
succession continuelle infinie de générations, une personne morale
englobant les vivants et les morts.
Ce droit est empreint de mysticisme parce que non seulement le monde
invisible est la source de l'autorité du droit mais aussi parce les sanctions
sont supranaturelles.
En effet, la foi que l'esprit des ancêtres est incarné dans le droit est un
facteur précieux et puissant pour asseoir le caractère obligatoire de la
règle de droit. De même, toute violation du droit est en même temps une
violation de la religion. Ce faisant la sanction n'est pas seulement civile
ou pénale, elle a une dimension spirituelle par la tenue d'une cérémonie
expiatoire car la seule compensation ne suffit pas. Il faut procéder à des
rites purificatoires pour s'allier les ancêtres.
3°)-Un droit de solidarité
Il en est ainsi dans la mesure où c'est un droit qui privilégie le groupe par
rapport à l'individu situé
. Le droit moderne est individualiste alors que les droits traditionnels

africains privilégient le social. Dans les sociétés traditionnelles africaines,

41
l'aspect communautaire tend à dominer l'aspect individuel car l'homme

ne se considère et n'est considéré que comme membre de sa
communauté et qu'en outre le droit est plus un droit de groupes que des
personnes. Dans ces sociétés l'homme se connaît, en premier lieu, en
tant que membre de sa communauté avec des devoirs et des
responsabilités et les avantages qui en découlent et c'est seulement en
second lieu qu'il est un individu. Ce qui a pour résultat que la pire
sanction est l'exclusion de la communauté.
En outre, du fait de l'approche communautaire du droit, le système
juridique traditionnel envisage les problèmes par rapport à la
communauté et non pas par rapport à l'individu et ce sont les intérêts de
la collectivité qui passent en premier. Ce faisant, toute matière
personnelle est aussi d'intérêt public, et concerne donc la communauté
toute entière et c'est pour cela qu'elle doit être réglée non seulement
devant le public mais par le public.
Il en résulte que dans les systèmes de droits traditionnels africains, la

solidarité se présume alors que dans le droit moderne, la solidarité ne se
présume pas (art 1202 du code civil dispose : « la solidarité ne se
présume point, il faut qu'elle soit expressément stipulée »). La solidarité
se présume parce que l'individu est pris comme partie intégrante du
groupe.
B)- Du point de vuede la forme

Deux caractéristiques sont à relever : les caractères oral (1) et plural (2).
1°)- Un droit assis sur l'oralité

42
Les systèmes traditionnels africains se caractérisent par l'oralité c'est-

àdire que ces droits n'étaient pas écrits, ils résultaient de la pratique. Il
s'agit de systèmes dans lesquels la coutume constitue la source
essentielle. Une des conséquences de cette oralité c'est la difficulté pour
connaître le droit. De ce point de vue c'est un droit élitiste car connu par
une minorité de personnes. En outre il se révèle aléatoire du point de
vue de son contenu du fait de l'absence 2°)- Un droit assis sur le
pluralisme
Les sociétés africaines obéissent à une logique plurale et l'élaboration du
droit se fait selon un mode décentralisé. D'où un pluralisme juridique
conséquence de l'approche communautariste du droit. Selon le Pr.
Jacques VANDERLINDEN, « le Droit positif est unique (il n'y en a qu'un
dans le ressort qui est le sien), étatique (ce ressort est celui de l'État,
seul producteur de droit), formé de règles (dispositions caractérisées par
leur généralité et leur permanence) abstraites (elles sont souvent
formulées au départ de concepts construits dans le cerveau des juristes)
tendant à l'objectivité (ce qui découle en partie du caractère précédent)
dans une hiérarchie (dont le respect est garanti par divers mécanismes
de contrôle) dominée par la loi (à l'origine elle seule est source de droit et
si un rôle est reconnu à la coutume il est quantitativement et
qualitativement réduit) dont des procédés déductifs (on part du général
pour aller au particulier) permettent de dégager la manière de résoudre
des cas concrets. Le pluralisme par contre peut se caractériser par un
ensemble d'antonymes des termes précédents. Au droit unique
s'opposent des droits multiples; à l'État, les collectivités, voire l'individu; à

la règle, le processus; à l'abstraction, le cas concret; à l'objectivité, la
subjectivité; à la hiérarchie des sources et des ordres juridiques, leur
égalité; à la loi, la coutume ou l'acte juridique; à la déduction, l'induction
qui remonte du cas concret vers la solution. Ce qui donne le tableau
suivant :

43
Positivisme Pluralisme
Le Droit Les droits
unique multiples
étatique collectifs ou individuels
somme de règles somme de solutions
abstraites concrètes
objectives subjectives
hiérarchisées égales
issues exclusivement de la loi issues aussi bien de la
coutume et l'acte
base de la déduction au départ de l'induction
Source : Jacques Vanderlinden « Les droits africains entre positivisme et
pluralisme (article paru dans Bulletin des séances de l'Académie royale
des sciences d'outre-mer, 46 (2000) 279-292)
Les droits traditionnels africains ont été bouleversés par la pénétration

musulmane en le 18è et 19è siècle. Ensuite ces droits traditionnels
africains ont subi l'influence coloniale. Ces deux influences ont fait qu'au
moment des indépendances les pays africains se trouvaient dans un
système dualiste. Par la suite, la plupart des Etats ont supprimé cette
dualité pour ne se référer qu'au droit moderne. Le paradoxe en est
cependant comme dit le Pr. Akuété SANTOS que « le droit moderne
règne sans gouverner véritablement tous les comportements de la vie
économique et sociale ». Il y a aujourd'hui en Afrique, un problème
d'emprise du droit sur la réalité sociale parce que le droit produit n'est
pas souvent en phase avec réalité sociale. Nous sommes aujourd'hui
dans une situation où le droit n'est pas toujours en adéquation avec les
problèmes de la société. Bien plus, il se creuse une distance que rien ne
semble pouvoir combler entre la règle de droit et le vécu juridique des
populations.

44
SECTION III. LES FONDEMENTS DE L'AUTORITE DE LA REGLE DE

DROIT
On peut considérer que le droit est obligatoire parce qu'il est l'expression
de la légalité, parce qu'il est l'expression de la réalité sociale. Le droit est
l'ensemble de ces 3 éléments. Si une règle de droit est adoptée par
l'autorité compétente, elle est valable. La règle pour avoir son efficacité
doit être fondée sur la légitimité, la légalité.
§. 1- Ledroit, expression dela légalité : l'école formaliste

La doctrine qui défend cette position part du postulat suivant est qu'il est
impossible de définir le droit en référence de son contenu. Ces auteurs
affirment que le droit doit être épuré de toute spéculation morale ; ce qui
signifie que le droit est perçu comme une technique à laquelle on recourt
pour l'organisation de la vie et les relations interpersonnelles.
A ce propos KELSEN écrit : « la théorie du droit se propose uniquement

et exclusivement de connaître son objet c'est à dire ce qu'est le droit et
comment il est. Elle n'essaie en aucune façon de dire comment le droit
devrait ou doit être fait. D'un mot, elle entend être science du droit, elle
n'entend pas être politique juridique ». S'interroger sur le contenu du
droit, se demander si le droit positif est conforme aux exigences de la
nature des hommes ou des choses, c'est la tâche des sociologues, du
philosophe, du moraliste, du politiste certainement pas du juriste.
Les tenants de ce courant partent de l'affirmation qu'il n'y a pas de droit

en dehors de l'Etat. D'où l'expression de « positivisme étatique » qu'on
leur accole.

45
Ainsi pour HEGEL, « l'Etat est le seul fondement du droit, car lui seul est
en mesure de conférer à une norme le caractère coercitif, c'est-à-dire le
caractère juridique ».
IHERING, lui, par du postulat que « le droit est inséparable de la force qui
l'impose ». Sans contrainte, la règle de droit est comme « un feu qui ne
brûle pas, un flambeau qui n'éclaire pas », « le droit est la politesse de la
force ». Les règles prétendument conçues pour le bien commun, servent
en définitive l'intérêt du plus fort, c'est-à-dire de l'Etat. Quant au plus faible,
il a la sagesse de se soumettre tant qu'il reste dans cette condition ; mais
devenu plus puissant, il engage le combat pour un droit nouveau qui sera
l'expression de sa propre force. Pour IHERING, « Le droit…n'est pas un
but en soi, il n'est que le moyen de réaliser un but qui est le maintien de la
société humaine. Si la société ne peut se maintenir dans l'équilibre actuel,
si le droit ne peut l'y aider, la force viendra remédier à la situation…Lorsque
la crise politique place la société devant cette alternative : le respect du
droit ou le maintien de l'existence, il n'y a pas à hésiter>. La force doit
sacrifier le droit et sauver l'existence ».
Les tenants du positivisme étatique visent à la « désidéologisation » du

droit. Le critère de la juridicité doit être recherché dans le mode
d'élaboration de la règle de droit et non pas dans son contenu. Ce qui
importe, c'est l'opération par laquelle la règle de droit vient à l'existence
(les critères de la validité de la règle de droit). Ainsi dans l'approche
légaliste il ya a une tendance à recourir à une définition «
organiquoformelle » de la règle de droit (l'aspect organique faisant
référence à l'autorité qui a compétence pour édicter la règle de droit,
l'aspect formel renvoyant à la procédure selon laquelle la règle de droit
est édictée).

46
Le droit est l'expression de l'autorité suivant certaines procédures. Il

résulte de cette conception que le droit tire sa raison d'être de sa seule
énonciation. Le rôle du juge et du juriste se limite au niveau.
Ce courant légaliste ou positiviste juridique se subdivise en 2 grandes

écoles. Le positivisme volontariste et le positivisme normativiste.
A)- Le positivisme volontariste
Selon le positivisme volontariste, le droit est l'expression de la volonté
des détenteurs du pouvoir politique, donc de l'Etat. Ce courant de
pensée part du principe que la validité de la règle de droit est tributaire
de deux (02) conditions.
1ère condition : la règle doit être posée et édictée

par l'autorité compétente.
2ème condition : la règle doit respecter la procédure d'édiction.
L'autorité de la règle est tributaire de sa procédure d'élaboration. Ce qui

fonde la validité et l'autorité de règle de droit c'est le fait qu'elle émane
des autorités légalement investies qui sont détenteurs de la
souveraineté. Pour les tenants du positivisme volontariste, « La science
du droit limite son objet aux règles qui sont édictées par l'autorité sociale
laquelle est le plus souvent constitué par l'Etat ».
Dans cette conception, le juriste est un technicien du droit dont le rôle se

limite à expliquer et à appliquer la règle de droit. Selon le Pr.
DUPASQUIER « si notre conception borne le droit au droit positif c'est
que nous entendons rester sur le terrain des réalités. Nous ne pouvons
appeler règle de droit des préceptes qui n'ont reçu de l'autorité sociale
aucune autorité ». Dans la conception du positivisme volontariste, le droit
n'est droit que s'il a été édicté par l'autorité compétente et élaboré selon
47
la procédure prédéfinie. Cette technicité qui entoure l'élaboration et

l'application de la règle de droit peut être source d'arbitraire. D'où la
tendance à souvent corriger cette technicité par le recours à des
considérations d'ordre moral ou éthique. C'est ce qui transparaît dans
cette définition du droit donnée par le Pr. MAZEAUD selon laquelle : « la
règle de droit est une règle de conduite sociale qui, sanctionnée par la
contrainte doit avoir pour but de faire régner l'ordre en donnant la
sécurité dans la justice ».
B)- Le positivisme normativiste

Le chef de file de positivisme normativiste est Hans KELSEN qui a
développé cette doctrine dans son ouvrage intitulé la théorie pure du droit.
L'auteur part d'abord d'une différenciation fondamentale entre l'être (le

sein) et le devoir être (le sollen). Pour lui l'ordre naturel (l'être ou sein)
est inviolable. Alors que l'ordre juridique (le devoir être ou sollen) est
culturel et donc peut être transgressé. Ce faisant, le droit est une science
normative ayant pour objet le devoir être par opposition aux sciences
explicatives qui s'appliquent à l'être. La règle juridique relève d'un double
impératif. Elle est impératif hétéronome en ce que l'ordre est extérieur ç
la personne qui y est assujettie ; elle est aussi un impératif hypothétique
en ce qu'elle dicte la conduite à tenir pour éviter la sanction. La règle de
droit étant contrainte extérieure et que le pouvoir de contraindre
n'appartenant qu'à l'Etat, il en découle que la règle de droit tire son
autorité de l'Etat.
La construction théorique de KELSEN repose sur pose deux principes :

le principe de cohérence normative et le principe de cohérence
institutionnelle.

48
1°)- Le principede cohérence normative

KELSEN n'envisage pas le droit à travers la règle mais comme un
système dans lequel les normes juridiques s'intègrent dans un ensemble
cohérent et hiérarchisé. Chaque norme tire sa validité juridique de sa
conformité à une norme supérieure, elle-même conforme à ce que
Kelsen appelle dans sa théorie la normes hypothétique ou Grundnorm.
Ce faisant, quand la règle inférieure viole la règle supérieure, elle perd
sa validité. Cette cohérence normative KELSEN l'analyse de la façon
suivante : « l'ordre juridique n'est pas un système de normes placées
toutes sur un même rang mais un édifice à plusieurs étages superposés
ou de couches de normes juridiques. […]l'ordre juridique est un système
de normes générales et individuelles qui sont unies les unes, les autres
par le fait que la création de chacune des normes qui appartient au
système est réglée par une autre norme du système ». La validité et
l'autorité de la règle de droit viennent de la hiérarchisation et le rapport
qui existe dans le système est un rapport de domination. La cohérence
du système tient au respect de la hiérarchie formelle entre les normes.
2°)- Le principede la cohérence institutionnelle

La cohérence institutionnelle est l'existence d'institution ou d'autorité
chargée de rendre la règle de droit effective parce que la validité de la
règle de droit est conditionnée par son effectivité. Ce contrôle de
constitutionnalité participe de cette cohérence qui a pour but de rendre
effective la règle de droit. Le droit est un système purement logique,
purement technique, complètement détaché des idées, des intentions ou
des valeurs.
En conclusion, la conception formaliste se résume dans ces mots du Pr.

MOZER quand il affirme : « Je n'écris pas un droit de gens scolastiques

49
basé sur l'application de la jurisprudence naturelle ; je n'écris un droit de

gens philosophique construit d'après certains notions fantasques de
l'histoire et de la nature de l'homme ; enfin je n'écris pas non plus un
droit de gens politiques dans lequel des visionnaires tels que l'abbé de
Saint Pierre façonnèrent de système de l'Europe à leur gré ; mais je
décris le droit des gens qui existent dans la réalité auxquels les Etats
souverains se conforment régulièrement ».
§.2- Ledroit, expression dela légitimité : l'écoledu droit naturel

Contrairement, les tenants de cette théorie perçoivent le droit à travers
son contenu. Le droit est aussi substance. Pour eux plutôt que le respect
de la forme le critère de validité de la RD c'est la conformité aux valeurs.
A l'approche formaliste qui est légaliste, les légitimistes opposent une
approche axiologique fondée sur le respect des systèmes de valeurs.
Les tenants de cette théorie partent du postulat que le droit repose sur
un idéal de justice et donc il existe un droit universel immuable. D'ailleurs
dans le projet de code civil de l'an VIII on retrouvait pareille conception à
l'article 1er du livre préliminaire : « Il existe un droit universel et immuable,
source de toutes les lois positives. Il n'est que la raison naturelle en tant
qu'elle gouverne les hommes ». Ce droit universel immuable a été
appelé le juste naturalisme qui signifie le droit naturel. Ce droit naturel
qui ne dépend pas de la volonté de l'homme est le fondement du droit
positif. On a un juste naturaliste inspiré de la religion et de laïcité.
A)- Le iusnaturalisme religieux

Le concept de droit naturel est dégagé dès l'antiquité. Dans Antigone de
Sophocle on peut lire « je n'ai pas dû croire que tes ordres eussent
assez de forces contre les lois non écrites des dieux, lois inébranlables,
50
pour te mettre, toi mortel, au-dessus d'eux. Ah ! Elles ne sont pas

d'aujourd'hui ni d'hier, ces lois là ! elles ont été et elle seront toujours et
personne ne peut dire quand elles ont commencé ».
Pour les tenants du droit naturel religieux, le droit naturel est le droit divin
ou droit éternel. Le droit est donc l'expression de la raison divine,
l'instrument de l'ordre voulu par Dieu. Il est donc immuable et
impérissable.
Au moyen âge, le juste naturalisme s'exprime à travers le concept de

bien commun. Saint Thomas D'AQUIN le bien commun est essentielle
pour l'organisation de la société temporelle car elle opère la jonction de
l'intérêt individuel et de l'intérêt général. « Elle condamne à la fois la
liberté illimitée de l'individu et la souveraineté absolue de l'Etat ». Saint
Thomas D'AQUIN distingue trois catégories de lois qui sont hiérarchisées à

savoir :
- la loi éternelle (lex aeterna) qui est la sagesse divine gouvernant le

monde et uniquement accessible par la Révélation ;
- la loi naturelle (lex naturalis) qui peut être découverte par les seules
lumières de la raison qui est en tout homme ;
- la loi humaine (lex humana) qui est la création de l'homme, juste

quand elle procure le bien commun.
Cette catégorisation va être utilisé par certains auteurs pour

déconnecter le droit naturel de la religion et donc le laïciser.
B)- Le iusnaturalisme laïc

51
Contrairement au juste naturalisme religieux, le juste naturalisme laïc est

le produit de l'évolution des sociétés occidentales et notamment de la
séparation de l'église et de l'Etat.
La laïcisation du droit naturel commence avec Hugo GROOT di GROTIUS

dans son ouvrage intitulé « du droit de la guerre et de la paix ». Le droit
naturel qui évoluait au niveau de la morale sociale se situe avec GROTIUS
au niveau juridique avec pour fonction de donner une direction au droit
positif.
La laïcisation prend un tour particulier avec KANT qui part du principe

que le droit est un construit de la nature humaine ; parce que la nature
humaine n'est pas un fait fortuit mais une structure normative qui
s'impose pour sa dignité. Il affirme « l'homme n'est pas un moyen mais
une fin ». Avec KANT le droit naturel s'identifie au droit de la raison loin
des références à la justice ou à la sagesse divine.
En efet pour les auteurs de ce courant, la morale est instinctive et

subjective alors que la raison est objective. A ce propos le Pr. RIPERT
écrit : ‘'la raison n'est pas une simple faculté psychologique mais une
force supérieure devant laquelle nous devons nous incliner''. Cela veut
dire que la raison est un concentré de l'intelligence dont est doté
l'homme capable de discernement et de dissimulation. La raison est
l'analyse du réel. Il existe donc des règles rationnelles et immuables qui
sont supérieures à toutes les autres règles ; et donc les autres règles
tirent leur validité aux règles supérieures. Cette règle fondamentale est la
règle pacta sunt servanda qui signifie le respect de la parole donnée.

52
Ces règles immuables fondamentales ont pour but de protéger les droits
imprescriptibles de l'homme qui sont la liberté, la propriété, la sûreté et la
résistance à l'oppression. La notion d'Etat de droit dérive de l'idéologie
du droit naturel, de même que la notion de droits de l'homme. On peut
dire que ce début du 20e siècle a vu le développement de l'idéologie des
droits de l'homme, l'annonce de la constitution, le droit d'ingérence
humanitaire sont les éléments qui montrent que le juste naturalisme laïc
n'a pas totalement disparu. L'homme reste le point de départ et d'arrivée
de la vie.
§. 3- Ledroit, expression dela réalité sociale: l'écolesociologique

L'école sociologique assied la règle de droit sur le fait social. Le critère ici
retenu est l'effectivité. Pourquoi ? Parce que le droit est fondé sur la
réalité sociale. Le droit n'est pas une production désincarnée mais le
produit d'un milieu. Le droit a une utilité et sert l'homme ; donc le droit
s'exprime par son effectivité. C'est l'effectivité qui permet à la règle de
droit de pouvoir exister. Les tenants de cette théorie affirment que la
production règle de droit est l'expression d'un besoin social : c'est une
démarche utilitariste.
C'est sur cette base que les auteurs affirment que la règle de droit doit
être appréhendé pour son utilité sociale. Il y a deux grandes tendances :
le positivisme sociologique ou objectivisme et l'approche marxiste.
A)- Le positivisme sociologique ou le droit fondé sur la solidarité

sociale
Cette théorie a été développée par Auguste Comte qui affirme qu'il faut
expliquer l'homme par la société et non pas la société par l'homme parce
que l'homme est un être situé. Cette affirmation conduit à voir dans le

53
droit un produit social. Ce qui a pour conséquence la diversité des

systèmes juridiques.
A la suite d'Auguste COMTE, DURKEIM va lui voir considérer que le

droit naît des réponses de la société aux agressions dont elle est l'objet.
Il en tire la conséquence que le droit, expression de la conscience
collective, incarne les conditions de la solidarité sociale.
Ce postulat de la conscience collective va être combattu par Léon
DUGUIT qui considère que ce qui donne à la norme son caractère
contraignant, c'est que, de l'interdépendance des hommes vivant en
société, naî t le sentiment de solidarité sociale qui appelle la nécessité
de la norme pour la survie et le bien du groupe. La nécessité de la vie en
société engendre des règles sociales qui ont pour but d'assurer la
cohésion sociale, « Mais la norme sociale n'est pas du droit. La
transformation de la norme sociale en norme juridique se réalise lorsque
la masse des individus a conscience de l'importance capitale de celle-ci
pour la vie sociale, pour la défense de la solidarité sociale qu'ils s'y
soumettent et se sentent obliger de la respecter. Ce droit qui dérive
directement de la nécessité sociale est le droit objectif parce qu'il est
obligatoire''.
La règle de droit devient droit quand elle est en adéquation avec la

réalité sociale. Le positivisme sociologique considère que le droit va
prendre en considération les problèmes sociaux c'est-à-dire le droit doit
intégrer la finalité de résoudre les problèmes. Cette théorie est assise sur
une approche téléologique.
Cette position a tendance donc à désacraliser le rôle de l'Etat. La

majeure partie du droit se fait en dehors de l'Etat. Le droit dépasse le
54
droit positif. Georges Scelle insiste sur la différenciation entre le droit

objectif et le droit positif. Le droit objectif émane des sources réelles
alors que le droit positif émane des sources formelles. Pour lui, les
sources formelles sont des procédés d'évocation des sources
matérielles. Donc le droit positif pour être véritablement du droit doit être
conforme au droit objectif.
B)- Le positivisme marxiste ou le droit fondé sur la luttedes classes
Le positivisme marxiste ne peut être compris que si l'on retourne aux
sources de la pensée marxiste et surtout de sa méthode d'analyse. Cela
conduit à s'intéresser au matérialisme dialectique et historique.
Le matérialisme dialectique au méthode dialectique marxiste et caractérisé

par quatre traits fondamentaux souvent appelés lois.
La 1ère loi est celle du changement : comme le souligne Engels : " Pour la
dialectique, il y a rien de définit, d'absolu de sacré. " " Rien ne reste là où
il est, rien ne demeure ce qu'il est" la dialectique considère donc les
choses non comme en état d'immobilité ou d'immuabilité mais comme en
état de changements perpétuels, de développements incessants. A tout
moment quelque chose naît et se désagrège et disparaî t. Ce faisant
touche chose a un passé et aura un avenir, est non immuable et
n'échappe pas à la loi de la caducité : D'où l'idée de processus.
La 2e loi est celles de l'action réciproque ou de l'interaction. La dialectique

marxiste regarde les choses et les phénomènes non comme une
accumulation accidentelle, détachés les uns des autres isoles et
indépendants mais comme organiquement lies et se conditionnant. Il eu
découlé que ces faits et phénomènes ne peuvent être compris et
55
expliques qu'en prenant en compte l'environnement ou le milieu dans

lequel ils se trouvent. D'où l'importance des conditions
environnementales ;
La 3e loi est celles de la transformation de la quantité en qualité ou loi du

progrès par bond. Ceci signifie que le processus de développement n'est
pas linéaire, un mouvement circulaire mais comme un mouvement
progressif ascendant, comme un développement qui va du simple au
complexe (fonctionnaliste) de l'intérieur ou supérieur.
La 4e et dernière loi est celle de la contradiction. Chaque chose contient à

la fois elle-même et son contraire. La lutte de ces contraires, entre le
négatif et le positif, l'ancien et le nouveau, ce qui disparaît et ce qui naî t
et se développe est le contenu interne du processus de développement.
A l'intérieur de chaque chose coexistent des forces opposées et
antagoniques. L'opposition des contraires s'analyse en affirmation et en
négation mais aussi et surtout compte tenu de la loi du changement en
négation de la négation c'est à dire le dépassement momentané de la
contradiction. Le développement dialectique est tertiaire car toute chose
ou tout phénomène est une affirmation résultant d'une négation qui par
rapport à l'affirmation précédente est une négation de la négation. D'où
les 3 phases :
Thèse affirmation
Antithèse négation
Synthèse négation de la négation
Ainsi
* le féodalisme est la négation de l'esclavagisme
* le capitalisme est la négation du féodalisme
* le socialisme est la négation capitalisme
.
56
Le matérialisme dialectique rapporté à la connaissance et à l'explication

de l'évolution sociale débouche sur le matérialisme historique. Pour le
marxisme, le moteur du développement social c'est la lutte des classes.
Ce sont les luttes de classe qui explique histoire des sociétés humaines
mais c'est l'économie qui détermine les classes. Ainsi pour le marxisme
l'action des hommes est déterminée par la volonté qui elle est
l'expression des idées qui à leur tour sont le reflet des conditions
sociales d'existence qui elles déterminent les classes sociales qui elles
même sont déterminées par les conditions économiques. C'est cet
enchaînement que M. Georges POLITZER résume de la façon suivante :
« les hommes ont en tête des idées qui les font agir. Ces idées naissent
des conditions d'existence matérielles dans lesquelles ils vivent ces
conditions d'existence matérielle sont déterminées par la place sociale
qu'ils occupent dans la société c'est à dire par la classe à laquelle ils
appartiennent et les classes sont elles-mêmes déterminées par les
conditions économiques dans lesquelles évolue la société ». Si les
chasses sociales changent, c'est parce que les conditions économiques
ont changé. L'histoire du développement de la société est avant tout
l'histoire du développement des modes de production. Le changement
du mode de production provoque inévitablement le changement du
régime social tout entier, une refonte du système social et politique
(idées, opinions, institutions). « La production économique et la structure
sociale qui en résulte nécessairement forment à chaque époque
historique la base de l'histoire politique et intellectuelle de cette époque
». « Le mode de production de la vie matérielle conditionne le procès de
vie social politique, intellectuel en général ce n'est pas la conscience des
hommes qui détermine leur existence ; c'est au contraire leur existence
sociale qui détermine leur conscience ». (Marx)

57
Il ressort de ce qui précède que pour les marxistes, le droit est la

résultante de la réalité socio-économique. Donc le droit est fondé sur le
principe des contradictions. Ce qui fonde l'autorité du droit c'est la
volonté des classes possédantes d'exercer toute la contrainte nécessaire
pour assujettir les classes gouvernées. Le droit est ainsi considéré
comme un instrument de domination, au service de la classe dirigeante
pour asseoir son emprise sur la société. Les marxistes parlent de
dictature. Ils considèrent que le droit est bourgeois. Le droit trouve sa
justification dans l'existence des classes sociales. Chacune des classes
qui accèdent au pouvoir secrète son droit qui va à sa faveur.
En conclusion sur la question du fondement du caractère obligatoire de

la règle de droit, il faut souligner que les trois positions ci-dessus
développées ne sont pas exclusives. Chacune d'elles présentent une
des facettes du caractère obligatoire de la règle de droit. D'où la diversité
des définitions du droit objectif. Tout dépend des éléments que l'on
privilégie.
1ère définition « le droit est ce qui est juste ». Cette définition relève du
courant ius naturaliste. Elle fonde le droit sur les valeurs
2ème définition émanant de CARRE DE MALBERG : « le droit est la règle qui

dans un Etat social déterminé, s'impose au respect des individus à raison
de la sanction dont l'ont assortie les autorités organiquement
constituées pour l'exercice de la puissance publique ».Cette définition
s'apparente au courant positiviste considérant le droit,
comme expression de la légalité.

58
3ème définition : «le droit est un ensemble de règles de la conduite

humaine établie par le pouvoir de l'Etat en tant que pouvoir de la classe
qui domine la société ainsi que des coutumes et des règles de la vie
sociale sanctionnées par le pouvoir étatique, afin de protéger et rendre
effective de manière coercitive grâce à l'aide de l'appareil étatique afin
de protéger, consolider, et développer les rapports et l'ordre avant d'agir
à la classe dominante » Cette définition ressortit à l'approche marxiste
qui relève du courant concevant le droit comme expression de la réalité
sociale.
La définition du Pr. ARNAUD apparaî t plus synthétique. En effet, il

considère que « le droit est l'ensemble des principes et des règles à
caractère normatif régissant les rapports des individus et des groupes en
société et tel qu'il repose dans l'esprit de ceux qui y sont assujettis par
attache personnelle, réelle ou territoriale sur la croyance
a)- Dans le caractère légitime et l'autorité dont il émane.

b)- Dans le caractère supérieur, vrai et valide des règles posées et
leur correspondance aux valeurs de la civilisation où ils émergent
(justice, paix, moralité, ordre) conformément à une tradition culturelle
voire religieuse.
c)- Dans le caractère obligatoire de ce qui est ainsi posé ;

d)- Dans la nécessité et la légitimité d'une sanction ainsi que de l'autorité
chargée de l'appliquer.
La définition des Pr. AUBY ET RAU donne l'idée courante que l'on a du
droit à savoir que « le droit est l'ensemble des préceptes ou règles de
conduite à l'observation duquel, il est permis d'astreindre l'homme par
une coercition extérieure ou physique ».
59
CHAPITRE II : LES SOURCES DU DROIT OBJECTIF

L'étude des sources du droit objectif va nous conduire à l'examen des
procédés techniques par lesquels la règle de droit prend forme. Ces
procédés sont divers selon l'aspect envisagé. Les différentes sources du
droit peuvent être classées selon un certain nombre de critères. les
modes principaux de classification des sources du droit se présentent
ainsi qu'il suit :
· selon le critère du procédé par lequel la règle se réalise, on

distingue les sources formelles qui sont les procédés
techniques par lesquels le droit se réalise
formellement (constitution, lois, règlements, coutume,
etc.) des sources réelles qui elles sont les données
sociologiques, les circonstances historiques,
économiques, politiques… qui objectivement sont à
l'origine des règles de droit. (circonstances
historiques, sociales, économiques ou politique qui
objectivement peuvent être à l'origine d'une règle de
droit) ;
· selon le critère de l'origine de la règle on distingue les

sources matérielles qui sont constituées des organes
ou des institutions qui produisent des règles de droit
(pouvoir constituant, pouvoir législatif, pouvoir
réglementaire) des sources documentaires qui
désignent des documents qui constatent officiellement
des règles de droit. (documents officiels qui constatent
officiellement les règles de droit - journal officiel,
codes);

60
· selon le critère du support par lequel

la règle s'exprime on distingue les sources
écrites (documents et textes normatifs écrits) des
sources non écrites (coutume et principes généraux
du droit) ;
· selon le critère du pouvoir normatif de la règle on distingue

les sources formelles qui crée directement du droit
(constitution, lois, règlements, coutume, etc.) des
sources non formelles qui crée indirectement du droit
(jurisprudence et doctrine) ;
· selon le critère du champ d'application, on distingue les

sources internationales (règles applicables aux
relations internationales - traités, conventions, etc.)
des sources nationales (règles applicables aux
relations limitées à la sphère interne ou nationale)
Pour la présentation des sources du droit objectif on retiendra cette

dernière classification qui prend en compte le critère du champ
d'application de la règle de droit. On examinera donc les sources
nationales ou internes (Section I) des sources internationales (Section
II).

61
SECTION I : LES SOURCES NATIONALES OU INTERNES DU DROIT

L'examen des sources nationales se fera selon la subdivision sources
formelles, directement créatrices du droit (§.1) et les sources non formelles
ou prudentielles créatrices de droit de façon indirecte (§.2).
§.1- Lessources formelles

Par sources formelles on entend « diverses catégories d'actes à
caractère normatif émanant des autorités ou des organes du corps social
qui sont habilités à exprimer la règle de droit». Ces actes peuvent être
faits sur un support écrit ou non écrit. On fait donc la distinction entre les
sources écrites ou formulé (A) et les sources non écrites ou non formulé
(B).
A)- Lessources écrites ou formulées du droit

Il y a deux procédés d'élaboration qui permettent au droit d'exister. On a
le procédé unilatéral c'est-à-dire que le droit émane d'une seule volonté
et le procédé conventionnel dans lequel il y a une rencontre de volontés.
Sur cette base on distingue les sources unilatérales (1) et
conventionnelles (2).
1°)- Lessources unilatérales

La source unilatérale la plus connue est a loi. Mais qu'est ce que la loi ?
Le terme loi est un terme polysémique c'est-à-dire qu'il a plusieurs sens.

Quels sont les différents sens du terme loi ? Il y en a principalement
deux : le sens formel et le sens matériel.
Au sens formel, la loi se définit comme l'acte émanant du pouvoir

législatif c'est-à-dire de l'Assemblée Nationale. C'est un acte adopté

62
suivant la procédure législative et promulguée par le Président du Faso.

A ce propos l'article 97 de la Constitution du 11 juin dispose : « la loi est
une disposition régulièrement promulguée par l'Assemblée Nationale ».
Cette définition stricte distingue la loi des actes émanant du pouvoir
exécutif à savoir les règlements.
Au sens matériel c'est-à-dire selon le contenu, la loi se définit comme un

acte posant des règles de portée générale dotée de la force obligatoire
quel qu'en soit l'auteur dont elle émane. A ce niveau, on parle de
définition au sens large. A ce titre, la constitution, la loi parlementaire, les
ordonnances et les règlements sont des lois en tant que règle abstraite,
générale et permanente.
Envisagé au sens large, on peut opérer deux sortes de classifications

avec comme critère le degré de généralité ou d'intensité de la force
obligatoire de la règle.
* Selon le critère de généralité, on distingue 4 catégories de loi.
- la loi ordinaire qui est applicable à toutes les situations juridiques

qui entrent dans son objet. L'ensemble de ces lois constitue le droit
commun ;
- les lois spéciales ou particulières qui s'appliquent à une catégorie

de personnes ou des situations particulières ;
- les lois d'exception ou extraordinaires : qui visent à faire face à des

situations très particulières ou de crise : exemple. : la loi d'amnistie.
- Les lois temporaires : c'est à dire des lois à durée déterminée.

63
* Selon le degré d'intensité de la force obligatoire, on distingue :
- les lois supplétives ou interprétatives de la volonté qui sont des lois

auxquelles on peut déroger
- les lois impératives auxquelles, on ne peut déroger.
L'ensemble des règles unilatérales n'a pas le même auteur. On distingue

la norme émanant du pouvoir constituant (a) des autres normes émanant
des pouvoirs constitués (b).
a)- Larègle émanant du pouvoir constituantoriginaire : la

Constitution
Le terme Constitution a deux sens.
Au sens large, la Constitution est l'ensemble des règles qui régissent
l'organisation politique de l'Etat, c'est-à-dire qui concerne l'organisation
et l'exercice du pouvoir. Selon le Pr. AUBIN « la Constitution est le
principe générateur, régulateur et animateur de tout système étatique ».
- générateur parce que la Constitution crée l'Etat ;

- régulateur parce que la Constitution organise et repartie le pouvoir
;
- animateur : parce qu'elle fixe les règles de fonctionnement et les
droits inhérents aux citoyens.
Pour le Pr. Francis DELPEREE, « la Constitution est la règle

fondamentale ; c'est la règle par laquelle existent et agissent les pouvoirs
dans l'Etat, c'est la règle par laquelle, les pouvoirs ne doivent se toucher
».

64
Au sens étroit ou restreint, la Constitution est l'ensemble des règles

régissant l'organisation politique de l'Etat qui son édictées selon une
procédure spéciale, c'est-à-dire des règles écrites qui ne sont adoptées
ni modifiées de la même manière que les lois ordinaires.
Il ressort de ce qui précède, qu'au sens large, tout Etat a une
Constitution. Mais au sens étroit, tout Etat n'a pas nécessairement une
constitution (exemple : Grande Bretagne)
La Constitution est une source particulière. Pour SIEYES : « la

constitution n'est pas l'ancrage du pouvoir constitué mais du pouvoir
constituant ». Cela veut dire que la constitution est la norme supérieure
car toutes les autres normes dépendent de la constitution. La constitution
est la loi suprême de l'Etat.
Les conséquences de cette supériorité s'expriment par l'aménagement

d'une procédure spéciale de révision (titre XV de la Constitution du 11
juin 1991) et du contrôle de constitutionnalité (titre XIV de la Constitution
du 11 juin 1991).
b)- Les règles émanant des pouvoirs constitués ou des autorités

nationales
Le critère de distinction ici retenu est le critère organique. A ce titre on
distingue les actes législatifs (b.1) et les actes réglementaires ou
règlements c'est-à-dire des actes émanant du pouvoir exécutif (b.2).
b.1)- Lesactes législatifs

On peut opérer une classification des actes législatifs selon le critère
organique (b.1.a) ou le critère matériel (b.1.b)

65
b.1.a)- Selon le critère organique

On distingue :
- la loi parlementaire, loi au sens stricte du terme votée par
le pouvoir législatif (article 97 al.1er de la Constitution) ;
- et la loi référendaire issue d'une consultation populaire
(articles 49 et 164 al.1er de a Constitution).
La loi référendaire est supérieure à la loi parlementaire.
b.1.b)- Selon le critère matériel

On distingue les lois constitutionnelles, les lois organiques et les lois
ordinaires.
* La loi constitutionnelle a pour objet l'adoption ou la révision de la

constitution. Elle relève de la loi référendaire quand elle est adoptée par
référendum (article 164 al.1er de la Constitution du 11 juin 1991) Elle peut
être, en matière de révision, une loi parlementaire par un vote à la
majorité qualifiée des ¾ de l'assemblée nationale (article 164 al.3 de a
Constitution du 11 juin 1991) ;
* La loi organique est une loi parlementaire qui a pour objet de

compléter la Constitution sans la modifier par la fixation des modalités
d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics limitativement
appelés institutions par la Constitution à savoir le Conseil constitutionnel,
le Conseil d'Etat, la Cour de Cassation, la Cour des Comptes et le
Conseil Economique et Social. En un mot c'est une loi d'application de la
Constitution. Selon l'article 97 al.2 de a Constitution du 11 juin 1991, « La

loi à laquelle la Constitution confère le caractère organique est une
délibération de l'Assemblée nationale ayant pour objet l'organisation ou

66
le fonctionnement des institutions ». C'est dire que dans la Constitution

du 11 juin 1991, il n'y a plus de loi organique par nature, mais seulement
par détermination de la constitution (Cf. les décisions du Conseil
Constitutionnel n°2003-002/CC du 28 juillet 2003 sur la conformité à la
Constitution de la loi n°006-2003/AN du 24 janvier 2003
portant loi organique relative aux lois de finances et n° 2005-002/CC du

26 juillet 2005 sur la conformité à la Constitution de la loi organique n°
028-2005/AN du 14 juin 2005 portant création, composition, attributions
et fonctionnement du conseil supérieur de la communication).
.Parce qu'elle complète la Constitution, l'adoption de la loi organique est

assortie d'une procédure particulière qui comprend non seulement le
vote de la loi mais aussi le contrôle de la loi. Ainsi selon l'article 97 a.2 de
la Constitution du 11 juin 1991 « elle est votée à la majorité absolue et
promulguée après déclaration de sa conformité à la Constitution par le
Conseil constitutionnel ». Cette obligation d'un contrôle a priori de
déclaration de conformité à la Constitution est confirmée par les
dispositions de l'article155 al.1er de a Constitution du 11 juin 1991 qui
dispose : « Les lois organiques et les règlements de l'Assemblée
nationale, avant leur promulgation ou leur mise en application, doivent
être soumis au Conseil constitutionnel ».
* La loi ordinaire c'est la loi au sens stricte c'est à dire une

délibération régulièrement promulguée de l'Assemblé Nationale (article
97 al.1er de la Constitution du 11 juin 1991). Elle est votée selon la
procédure législative ordinaire. Elle n'est pas obligatoirement soumise au
contrôle de constitutionalité.(article 155 al.2 de a Constitution du 11 juin
1991). Certaines lois ordinaires ont un caractère spécial. A ce titre on
peut citer :
67
* les lois de finances qui, sous cette dénomination générique, on vise

successivement :
- la loi de finances de l'année, appelée communément le budget,

qui prévoient et autorisent pour chaque année civile l'ensemble
des ressources et des charges de l'Etat (article 102 de la
Constitution du 11 juin 1991) ;
- la loi de finances rectificative (ou collectif budgétaire) qui, en

cours d'année, modifie le contenu de cette dernière (article 104 de
la Constitution du 11 juin 1991);
- la loi de règlement, au moyen de laquelle l'assemblée nationale

contrôle l'exécution par le Gouvernement de la loi de finances de
l'année, modifiée la cas échéant, par une loi rectificative (article
105 de la Constitution du 11 juin 1991);
- la loi provisoire de finances de l'année, en cas de censure de la

loi de finances, destinée à assurer la continuité de la vie nationale
(article 103 de la Constitution du 11 juin 1991).
* les lois programmes qui déterminent des objectifs de l'action

économique et sociale de l'Etat ;
* les lois d'orientation qui ont surtout un caractère prévisionnel et qui

s'assimile dans une certaine mesure aux lois-cadres.
La loi ordinaire, selon son origine est l'aboutissement soit d'un projet de
loi, soit d'une proposition de loi. On parle de projet de loi quand l'initiative

68
de la loi vient du pouvoir exécutif et de proposition de loi quand l'initiative

vient des députés ou d'une fraction du peuple. Le domaine de la loi est
limitativement déterminé par la Constitution en ses articles 41, 82 et
surtout 101de la Constitution du 11 juin 1991.
b.2)- Lesactes réglementaires
On appelle acte réglementaire ou règlement, tout texte édictant des
règles générales émanant du pouvoir exécutif et des autorités
administratives. Le domaine de règlement est plus vaste que celui de la
loi puisque selon l'article 108 de la Constitution du 11 juin 1991, « les
matières autres que celles relevant du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire ». De nature différente selon l'auteur qui les édicte, ils ne
sont pas moins hiérarchisés. Ainsi distingue-t-on l'ordonnance, le décret
et les arrêtés.
b.2.a)- L'ordonnance
L'ordonnance est un acte de nature hybride. Acte hybride parce qu'il
émane du pouvoir exécutif, notamment du président du Faso, mais
intervient dans le domaine de la loi. L'article 99 de la Constitution du 11
juin 1991 la définit comme « un acte signé par le Président du Faso,
après délibération du conseil des ministres, dans les domaines réservés
à la loi et dans les cas prévus aux articles 103, 107 et 119 de la présente
constitution elle entre en vigueur dès sa publication ». D'un point de vue
constitutionnel, l'ordonnance apparaît comme un acte législatif des
circonstances exceptionnelles.
- Le gouvernement ne peut y recourir que dans un délai limité (article

107 de la Constitution du 11 juin 1991)
- Il peut y recourir en vue de pallier l'inertie de l'assemblée (article 103

de la Constitution du 11 juin 1991)

69
- Il peut y recourir en cas d'urgence concernant l'adoption des

propositions de projets de lois (article 119 de la Constitution du 11
juin 1991) ;
- Le président du Faso peut y recourir dans le cadre des pouvoirs

exceptionnels prévus à l'article 59 de la constitution.
Dans les cas prévus aux articles 103 et 119 de la Constitution du 11 juin
1991, l'ordonnance se présente comme un outil de rationalisation en ce
qu'elle vise à accélérer la procédure législative soit spécifiquement en ce
qu concerne les lois de finance (article 103) soit de façon générale
(article 119).
En ce qui concerne l'article 107, on parle d'ordonnance sur habilitation

législative. Cette dernière est assortie d'une procédure spéciale.
1- L'exécutif ne peut y recevoir qu'après autorisation du parlement ;

2- Les ordonnances prises en conseil des ministres après avis du
conseil constitutionnel et entrent en vigueur dès leur publication.
Mais elles doivent faire l'objet d'une ratification de l'assemblée
nationale à la fin du délai. Si l'assemblée émet un vote négatif, ces
ordonnances sont abrogées (article 107 al.2 de la constitution).
Mais si l'ordonnance est ratifiée par le parlement, elle est placée
sur un pied d'égalité que la loi (article 107 al.3 de la constitution).
b.2.b)- Le décret
Il s'agit d'un acte émanant du Président du Faso ou du Premier Ministre
soit ayant un caractère réglementaire parce qu'il formule des dispositions
générales, soit ayant un caractère individuel lorsqu'il ne vise qu'une
personne ou une catégorie de personnes nommément désignées

70
(exemple nomination d'un fonctionnaire). En pareil cas on parle plus de

décision administrative que d'acte réglementaire.
Les décrets ayant un caractère réglementaire peuvent être classés selon

les critères formel et matériel.
Selon le critère formel, on distingue le décret simple et le décret en conseil

des ministres.
- le décret simple est signé par le premier ministre et contresigné par le

ou les membres du gouvernement compétents (article100 de la
Constitution) ;
- le décret en conseil des ministres est signé par le Président du Faso
et le Premier ministre après avis du conseil des ministres et
contresigné par le ou les membres du gouvernement compétents
(article100 de la constitution).
Selon le critère matériel, on distingue le décret autonome et le décret

d'application des lois ;
- le décret autonome est celui qui est pris dans les matières relevant
du domaine réglementaire fixé à l'article 108 de la Constitution
- le décret d'application de la loi est celle qui a pour but de préciser les
conditions de mise en œ uvre de la loi.
b.2.c)- L'arrêté
L'arrêté peut être un acte de portée réglementaire ou individuelle. Ainsi,
l'octroi d'un permis de construire est un arrêté individuel. Les arrêtés
émanent de différentes autorités et sont hiérarchisés selon le rang de
l'autorité. Ainsi on a :

71
- les arrêtés ministériels ;

- les arrêtés des gouverneurs et des présidents des conseils régionaux
;
- les arrêtés des hauts commissaires ;

- les arrêtés des maires ;
- les arrêtés des autorités administratives indépendantes ;
- les arrêtés des présidents des établissement public ( qui concerne
des mesures d'organisation interne - exemple l'université).
2°)- Lessources conventionnelles

Il s'agit des conventions collectives qui interviennent principalement en
matière de relations de travail.
a)- Ladéfinition
Selon l'article 109 al.1er de la loi n° 033-2004/AN du 14 septembre 2004
portant Code du travail au Burkina Faso, « La convention collective du
travail est un accord relatif aux conditions de travail conclu entre, d'une
part, les représentants d'un ou de plusieurs syndicats ou groupements
professionnels de travailleurs, et d'autre part, une ou plusieurs
organisations syndicales d'employeurs ou tous autres groupements
d'employeurs ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement » .
La convention collective peut être signée dans une entreprise, une

branche professionnelle ou l'ensemble des branches. Dans ce dernier
cas on parle de convention collective inter-professionnelle. Par sa
nature, c'est un acte contractuel. Mais la différence d'avec le contrat,
c'est que le contrat a un effet relatif tandis que la convention s'étend à
toutes les branches d'activités et aux personnes qui viendront par la
suite. La convention collective bien que contractuel a un caractère

72
normatif du fait de la possibilité d'extension de son champ d'application.

Elle a une structure duale en ce sens qu'elle contient des dispositions
contractuelles obligatoires mais aussi des dispositions normatives parce
qu'elle est capable d'obliger même ceux qui n'y ont pas volontairement
souscrit..
La convention collective doit être écrite sous peine de nullité (article 113 du
Code du travail).
b)- L'application
La convention collective est un acte de droit privé. Ce faisant, elle
s'applique aux groupements signataires, à leurs adhérents et aux
salariés des entreprises assujetties. Au-delà de ce caractère
consensualiste, elle peut acquérir un caractère normatif par sa
confirmation par un acte de droit public. Au Burkina Faso, l'extension de
la convention collective est opérée par arrêté du ministre du travail après
un avis motivé de la consultation commission consultative du travail
(Article 123 du Code du travail). C'est cet arrêté qui confère à cet acte un
caractère réglementaire. Mais la convention collective reste une
convention et à l'expiration du délai requis, elle ne peut plus produire
d'effet.
La convention collective a un effet immédiat, impératif et automatique sur

les conditions de travail en ce que son application s'impose aux contrats
individuels de travail et n'est pas subordonnée à l'affiliation syndicale.
Selon l'article 109 al.2, « La convention peut mentionner des dispositions

plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements en
vigueur. Elle ne peut déroger aux dispositions d'ordre public définies par
73
ces lois et règlements » Il s'agit d'une source mais pas une source
autonome.
Au Burkina Faso, la convention collective la plus connue est la convention

collective interprofessionnelle de 1974 qui couvre les différentes branches
d'activité.
B)- Lessources non écrites ou sources non formulées

Parmi les sources non écrites on a la coutume et les principes généraux du
droit
1°)- La coutume
Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite.
Dans l'Ancien droit, la coutume était la source essentielle du droit. Mais
avec la Révolution, il y eut un véritable culte de la loi et la coutume a
tendu à disparaître sous l'effet de la centralisation politique,
administrative et judiciaire. Aujourd'hui, la coutume a une importance
mineure en tant que source du droit à cause de la codification.. Elle
conserve, néanmoins une certaine importance dans le droit des affaires
et est capitale en droit du commerce international (lex mercatoria). Après
avoir précisé la notion de coutume (1I), nous étudierons les différents
types de coutume (2) avant d'aborder la question de sa fonction, c'est-
àdire ses relations avec la loi (3)
a)- Définition et éléments constitutifs
a.1)- Définition

74
La coutume est une règle de droit née d'un usage prolongé et peu à peu
considéré comme obligatoire. La coutume est donc un processus lent
d'élaboration du droit qui se caractérise souvent par on imprécision. Elle
est aujourd'hui en perte de vitesse eu égard de la codification et des
sources écrites. La coutume est d'après la définition la plus courante «
une pratique répétée pendant une certaine durée et tenue pour
obligatoire » c'est à dire revêtant le caractère contraignant propre à la
règle de droit. La coutume apparaît comme une pratique de la vie
juridique qui présente un caractère habituel et qui, de ce fait, tend à se
poser en règle de droit.
a.2)- Les éléments constitutifsde la coutume

La coutume suppose la réunion de deux éléments : un élément matériel
et un élément psychologique. L'élément matériel est habituellement
appelé corpus (a.2.a) et l'élément psychologique animus (a.2.b).
a.2.a)- L'élément matériel ou corpus

Il est constitué par la répétition d'un comportement dans le temps et dans
l'espace. C'est la tradition ou l'habitude. Pour qu'un comportement puisse
être considérée comme constitutif du corpus il faut que les critères
classiques suivants soient réunis : l'usage doit être ancien, constant,
notoire et général.
· ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes

semblables (plus vrai aujourd'hui dans le domaine des
affaires);
· constant, ce qui signifie que les comportements doivent

avoir été relativement semblables ;
· notoire, c'est-à-dire connu du groupe de personnes
concernés ;

75
· général, c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble du groupe de

personnes.
a.2.b)- L'élément psychologique ou animus

Il réside dans le fait que les personnes concernées par la coutume ont la
conviction de se conformer à une obligation périodique. C'est dire qu'il y
a une véritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une règle
obligatoire. L'usage est perçu comme un comportement obligatoire par
l'opinion commune C'est ce qu'on appelle l'opinio juris sive necessitas.
C'est cet élément qui permet de distinguer la coutume des traditions et
des usages.
La coutume émane directement du peuple sans passer par ses

représentants. C'est une règle de droit naissant spontanément sans
l'intervention du législateur. La coutume s'oppose à la loi par sa
formation lente et non délibérée. Cette création lente a pour avantage
d'adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales, aux besoins
économiques et sociaux du groupe. De plus, la coutume n'est pas figée
comme une loi, elle évolue en fonction des besoins et des mœ urs du
groupe (ce qui explique sa vivacité en droit des affaires). Par contre, la
coutume a l'inconvénient de générer une règle imprécise, mal connue,
difficile à saisir dans son étendue en raison de sa perpétuelle évolution
et de sa non rédaction.
b)- Les différentstypes de coutume

On distingue 2 grands types qui sont les coutumes populaires (b.1) et
savantes (b.2).

76
b.1)- La coutume populaire

C'est la coutume par excellence puisqu'elle est le produit du corps social.
Son origine réside directement dans le peuple. Elle est issue du fait
social. La plupart du temps, elle est appelé usage ou pratique qui peut
être générale ou individuelle. Ces coutumes ou usages peuvent
intervenir en matière contractuelle et souvent le juge ou l'arbitre a
recours pour apprécier la validité de l'acte. Cela aboutit au contrat type.
b.2)- La coutume savante

Elle trouve sa source dans l'œ uvre des juristes ; qui sont des
comportements consacrés par la doctrine ou la jurisprudence. On
l'appelle maxime ou adage. Il existe aussi des adages coutumiers, ou
maximes qui ont été consacrés par la jurisprudence, même si elle leur
assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à l'origine. A ce
titre on peut citer :
- L'accessoire suit le principal «Accessorium sequitur principale» ;

- La preuve incombe au demandeur «Actor incumbit probatio» ;
- L'enfant conçu est considéré comme né quand son intérêt est en
cause. «Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis
ejus agitur» ;
- Pas de peine sans loi «Nulla poena sine lege» ;

- Est présumé père, le mari de la mère «Pater is est quem justae
nuptiae demonstrant» ;
- Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude « Nemo auditur

propriam turpitudinem allegans » ;
- Nul n'est censé ignorer la loi « Nemo cencetur ignorare legem ».

77
Certaines de ces coutumes savantes ont même été récupérées par la loi.
Il en est ainsi :
- de l'article 2279 du Code civil qui dispose que « en fait de meuble,

possession vaut titre » ;
- de l'article 1138 du Code civil pour lequel « nul n'est autorisé à

s'enrichir au détriment d'autrui » (enrichissement sans cause) Pour
certains auteurs, notamment B. STARC H. ROLAND L. BOYER,
considèrent ces coutumes savantes comme des coutume « supra
legem » parce qu'elles englobent les principes généraux du droit et
les maximes juridiques.
c)- Les rapports entre la coutume et la loi : les fonctions et l'autorité

de la coutume
le rôle actuel de la coutume se définit par rapport à la loi. Ce faisant et
confrontée à la loi, la coutume occupe des positions diverses. On peut
relever trois situations différentes :
- celle où la loi renvoie expressément à la coutume (coutume «

secundo legem ») ;
- celle où la coutume vise à combler une lacune de la loi (coutume «

praeter legem ») ;
- celle où la coutume est contraire à la loi (coutume « contra legem

»).
c.1)- La coutume « secundum legem » ou coutume selon la loi Dans

la coutume « secundum legem », c'est la loi elle-même qui revoie
expressément à la coutume.
Exemples :
En matière de personne l'article 516 du Code des Personnes et de la
Famille dispose « Le tuteur représente le mineur dans tous les actes
78
civils sauf les cas dans lesquels, la loi et les usages autorisent les
mineurs à agir eux-mêmes »
En matière foncière, les articles 645, 663, 671 et 674 du Code civil en
matière d'utilisation des eaux, des clôtures, les distances à observer pour
les plantations, renvoient aux usages locaux relatifs à la propriété
foncière. Ainsi en matière de plantation, « il convient de se référer aux
usages pour déterminer à quelle distance de la ligne séparatrice de deux
fonds peuvent être établies des plantations ».
En matière contractuelle on peut citer les articles 1135, 1159 et 1160 du

C.Civ.
On peut dire dans ces cas de figures que la coutume est obligatoire en
vertu de la loi, elle tire sa puissance du renvoi de la loi, de la prescription
énoncée par la loi car en la matière c'est par une délégation expresse du
législateur que la coutume acquiert son caractère obligatoire.
c.2)- La coutume « praeter legem » ou coutume dans le silence de la

loi
La coutume « praeter legem » complète la loi. Elle est dite « praeter
legem » quand elle vient combler les lacunes de la loi c'est-à-dire que
son application a pour résultat de régler une situation que le législateur
n'a pas prévue. B. STARC H. ROLAND L. BOYER dans leur ouvrage
d'introduction au droit préfèrent l'appeler coutume « supra legem » au
lieu de « praeter legem ».
Exemples :
En matière civile
- l'enfant légitime porte le nom de son père ;
- la fraude corrompt tout ;

79
- l'erreur commune crée le droit ;

- nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ;
- en fait de meubles possession vaut titre ;
En matière commerciale
- la solidarité se présume entre codébiteurs contractuels.
Dans ce cas de figure, la coutume est obligatoire dans le silence de la
loi.
c.3)- La coutume « contra legem » ou coutume contraire à la loi La

question de la force obligatoire de la coutume se pose dans le cas où
elle prétend s'opposer à la loi en cautionnant ou en prescrivant une
conduite contraire à celle-ci. Dans ce cas de figure la réaction est
d'emblée l'affirmation de l'invalidité de la coutume contraire à la loi. En
effet, une telle coutume ne peut se voir reconnaître une force
contraignante, une autorité quelconque compte tenu du fait que le
législateur et le pouvoir réglementaire qui sont constitutionnellement
investis du pouvoir de fixer les règles de droit ne peuvent être soumis à
la concurrence de la coutume. Une pratique contraire à la loi ne saurait
entraîner l'abrogation implicite de cette dernière. C'est dire que le
phénomène de la coutume « contra legem » a partie liée avec la
problème de l'abrogation des lois par désuétude (est-ce que le défaut
d'application prolongée d'une loi, alors que ses conditions d'application
se sont trouvées réunies, a pour effet de l'abroger ?).

80
En principe il n'y a pas en droit d'abrogation des lois par désuétude. Mais
la question a fait l'objet de controverse doctrinale et aujourd'hui on peut
affirmer qu'il y a quelques assouplissements.
En effet, une certaine branche de la doctrine fait une distinction selon qu'il
s'agit de loi impérative ou de loi supplétive. Face aux lois supplétives aussi
appelées lois impures, il est possible d'avoir des coutumes « contra legem
». Par contre face aux lois impératives, il est impossible qu'il puisse y avoir
des coutumes « contra legem ».
Dans les faits, les cas de coutumes contraires à la loi se rencontrent

surtout dans le cadre des tolérances administratives ; par exemple, la
pratique de l'avortement interdite par le code pénal et toléré dans les
faits, ce qui ne veut pas dire autant que la coutume a modifié la loi.
Si la coutume constitue une source de règles de droit, il convient de

souligner qu'il s'agit d'une source secondaire voire accessoire par
rapport à la loi entendue au sens matériel ou large (actes législatifs et
réglementaires).
2°)- Lesprincipesgénéraux du droit

Qu'est-ce qu'un principe général du droit (a), quels sont les plus
connus ? (b) et quelle en est la valeur juridique ? (c), tels sont les
questions auxquelles on répondra dans la présente rubrique.
a)- Définition et nature desprincipes généraux du droit

Avant de s'intéresser à la nature des principes généraux du droit (a.2)
on prendra soin d'en définir la notion (a.1).

a.1)- Définition de la notion de principe général du droit
Les principes généraux du droit sont des règles de portée générale qu
répondent à trois critères :
81
· ils ne sont pas créés de toutes pièces par le juge mais découverts
par celui-ci à partir de l'état du droit et de la société à un instan
donné : en effet, en droit français, les juges n'ont pas le pouvoir
de créer des normes (en vertu du principe dit « de la prohibition
des arrêts de règlement », inscrit à l'article 5 du Code civil) ; ils
n'on que le pouvoir de mettre en évidence et d'interpréter les
normes existantes ; le principe général du droit est dès lors sous-
jacen dans un état du droit existant, et il est simplement mis au
jour par le juge.
· ils s'appliquent même en l'absence de texte ;
· ils sont dégagés par la jurisprudence ;

t
tt

Traditionnellement, la place des principes généraux du droit est très
réduite dans le droit civil, qui est essentiellement écrit, et beaucoup plus
82
large dans le droit administratif, qui est largement jurisprudentiel, car
pendant très longtemps, il n'a existé que très peu de textes de portée
générale s'appliquant à l'ensemble des activités de l'administration ou à
une fraction substantielle de celles-ci.
L'expression « principes généraux du droit » a été consacrée en droi

français après la Libération par un arrêt célèbre du Conseil d'Eta
français, Ass, 26 octobre 1945, Aramu et autres à propos du principe
des droits de la défense). Le Tribunal des conflits avait été le premier à
utiliser l'expression dans son arrêt du 8 février 1873 Dugare.
a.2)- La nature des principesgénéraux du droit

La place des principes généraux du droit dans la hiérarchie des normes
a fait l'objet de controverses doctrinales. Selon la jurisprudence
administrative française (Voir l'arrêt du Conseil d'Etat français du 26 juin
1959 Syndicat général des ingénieurs-conseils, notamment les
conclusions du commissaire du gouvernement Fournier), il existe deux
t t , catégories de principes non écrits :
· certains sont de valeur simplement interprétative ou supplétive :

ce sont des règles qui « ne s'appliquent qu'à défaut de
dispositions écrites contraires ... suivant la matière qu'elles
concernent, elles s'inclineront devant la loi ou le règlement. Telles
sont par exemple les règles générales de procédure applicables
même sans texte devant toutes les juridictions administratives ».
A ce titre on peu citer l'obligation de mentionner les noms des
t, juges ou l'interdiction d'être juge et partie (Conseil d'Etat français,
Sect., 2 mars 1973 Demoiselle Arbousset). Ces règles peuvent,
selon les cas, être écartées par le législateur ou par le pouvoir
réglementaire.
certains constituent des règles de fond, qui n'ont pas un caractère

simplement interprétatif ou supplétif
Enseignant : ce
: LucMarius sont à proprement parler
IBRIGA
les principes, qui se subdivisent eux-mêmes en principes de
compétence et principes de fond.
Les premiers ont perdu à peu près toute portée depuis l'entrée en
vigueur de la Constitution du 2 juin 1991 qui par les articles 101 et 108
a délimité les compétences respectives83 de la loi et du règlement. Les
seconds, qui constituent à proprement parler les principes généraux du
droit, sont « des principes fondamentaux qui sont à la base de notr
régime politique ».
e
b)- Liste desprincipesgénéraux du droit

La liste des principes généraux du droit est de plus en plus fournie. Les
listes qui suivent sont données à titre d'exemples et ne prétendent pas
à l'exhaustivité. On peut les regrouper selon qu'ils interviennent en droi
t
public (b.1) ou en droit privé (b.2).
b.1)- En droit public
* En droit public interne on peut citer

:
le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;
·
· le principe d'égalité des usagers devant le service ;
· le principe d'égalité devant l'impôt ;
· le principe d'égalité devant les charges publiques ;
· le principe d'égalité d'accès des citoyens aux emplois publics ;
· le principe de non rétroactivité des actes administratifs ;

84
le principe des droits de la défense ;

·
·
le principe de la possibilité pour tout acte administratif de faire
objet d'un recours en excès de pouvoir ;
·
Le principe de la publicité des débats devant les juridictions de
l'ordre judiciaire ;
· le principe de continuité du service public ;
· le principe de mutabilité du service public ;
·
le principe de l'insaisissabilité des biens appartenant
aux personnes publiques
*En droit communautaire on peut citer

:
le principe de l'effet utile ;
les principes de l'effet immédiat et de l'effet direct ;

·
· les principes de précaution de proportionnalité ;
· le principe de loyauté ;
le principe de confiance mutuelle ;

·

85
· le droit de mener une vie familiale normale ;

· le principe de subsidiarité.
· l'interdiction de licencier une salariée en état de grossesse ;
·
b.2)- En droit privé
l'interdiction pour l'employeur d'infliger des sanctions pécuniaires
* En à droit
ses employés ; peut
social on
citer :
·
n l'interdiction de résilier un contrat de travail en raison de la situatio
familiale du salarié ;
·
la subordination de toute modification des éléments essentiels du
contrat de travail à l'accord des parties ;
* En droit civil on peut citer l'ensemble des coutumes savantes ci-dessus

cité et que certains auteurs appellent coutumes « supra legem »
c)- Lavaleur juridiquedes principesgénéraux du droit

A ce niveau deux thèses s'affrontent.
Selon une première thèse, les principes généraux du droit aurait
valeu
législative puisqu'ils s'imposent au pouvoir réglementaire (le Consei
d'Etat pouvant annuler un décret ou une ordonnance contraire à un
principe général du droit) ; mais ils peuvent être écartés par la loi.
Selon une deuxième thèse, énoncée par le Pr. René CHAPUS, les
principes
r généraux du droit ont une valeur « infra-législative et
supradécrétale ». En effet, leur auteur, le juge, occupe un rang
supérieur au pouvoir exécutif - qu'il contrôle - et inférieur au pouvoir
législatif, dont les lois l'obligent.
Tous les principes généraux du droit s'imposent au pouvoir

réglementaire autonome de l'article 108 de la Constitution.Certains de
UFR/SJP - INTRODUCTIONA
ces principes L'ETUDE
au moins ont DUDROIT
une valeur - Cours DEUG 1 - Année
constitutionnelle et le2006-2007
législateur
lui-même ne peut y déroger : c'est par exemple le cas du principe
d'égalité d'accès aux emplois publics.
86
§.2- Lessources non formellesdu droit ou sources prudentielles

Le voudrait-il, le législateur ne pourrait pas prévoir toutes les situations,
toutes les difficultés susceptibles de naître de l'application des textes
qu'il édicte.
Lorsque le juriste se contente d'appliquer purement et simplement une

règle claire à une situation envisagée par le législateur, il est évident qu'il
ne joue aucun rôle créateur. Mais ce rôle commence dès lors qu'il s'agit
d'adapter le texte à un cas concret non prévu ; plus encore lorsqu'il faut
donner d'un texte imprécis ou incomplet, une interprétation claire ou plus
étendue. Ce rôle d'interprétation revient à la jurisprudence et à la
doctrine. Cette interprétation est parfois créatrice de droit. La

87
jurisprudence (A) et la doctrine (B) sont donc des sources indirectes de

droit.
A)- La jurisprudence
Le droit n'est pas seulement l'œ uvre du législateur mais aussi des juges. La
jurisprudence doit être bien comprise et précise.
1°)- La notion de jurisprudence et le problème de son aptitude à être

source du droit
a)- Lanotion de jurisprudence

Le mot « Jurisprudence » a deux sens.
Pris dans un sens large, il désigne « l'ensemble des décisions rendues

par les juges ». C'est donc l'ensemble des décisions rendues par les
cours et les tribunaux ou la solution généralement donnée par les
tribunaux à une question de droit. Le mot jurisprudence n'est utilisé que
lorsque ces décisions ont été rendues à la suite d'un procès, c'est-à-dire
dans le cadre d'une juridiction contentieuse. Pour qu'il y ait jurisprudence.
il faut que les différentes solutions données par les tribunaux à une
question de droit aillent dans le même sens. Ex ; l'adultère est une des
causes du divorce. Une seule décision rendue ne vaut pas jurisprudence.
Pris dans un sens étroit, il correspond au phénomène créateur de droit,

c'est-à-dire, « l'interprétation d'une règle de droit définie, telle qu'elle est
admise par les juges ». En effet, le pouvoir judiciaire a pour mission
d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours précisément prévu le cas
soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pensé, soit parce qu'il s'agit
d'un problème nouveau que personne n'avait envisagé. On peut alors
estimer que le juge a pour rôle de faire évoluer le droit résultant d'un
88
texte écrit, figé. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Ce
faisant et dans le cas, le juge doit interpréter la loi. Cette question pose le
problème de l'aptitude de la jurisprudence à créer du droit
b)- Le problème de l'aptitudela jurisprudenceà être source du droit A

ce niveau, les opinions sont partagées. Certains dénient à la
jurisprudence d'être source de droit (L'interdiction de créer la loi, de
légiférer) (b.1) tandis que d'autres considèrent que la jurisprudence est
source du droit. (L'obligation d'appliquer la loi, de juger) (b.2)
b.1)- L'interdiction de légiférer

Ceux qui nient à la jurisprudence toute aptitude à être source du droit
avancent 3 arguments
Le 1er argument s'appuie sur les dispositions de l'article 5 du code civil qui
interdit au juge de légiférer. Cette interdiction est désignée par la
prohibions des arrêts des règlements. L'article 5 affirme qu' « il est
interdit aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et
réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». cela signifie
qu'une juridiction ne saurait se prononcer par une disposition générale et
règlementaire appelée à la lier elle-même, voire à en lier d'autres à
l'avenir. Le juge, même de cassation, ne peut créer des normes.
Le 2e argument se fonde sur le principe de la séparation des pouvoirs qui

veut que la fonction d'édiction des règles de droit appartienne à l'exécutif
et un législatif. Le juge n'est pas habilité, par ces décisions, à créer la
règle de droit.

89
Le 3ème argument est, lui, assis sur le principe de l'autorité relative de la

chose jugée qui veut que la décision rendue par le juge, ne vaut que pour
le cas d'espèce. Le principe est rappelé dans l'article 1351 du Code civil,
qui limite l'autorité des jugements : « L'autorité de la chose jugée n'a lieu
qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ». C'est dire que le juge ne
peut que trancher le litige qui lui est soumis et ne peut proclamer une règle
générale. Cela signifie que l'autorité de la décision ne s'attache qu'au
dispositif de la décision, par lequel le juge constate, ordonne ou condamne
et non aux motivations du juge par lesquelles il relate son raisonnement
juridique et donne son interprétation de la règle de droit. Cela signifie
également que la décision a un effet relatif : elle ne lie que les parties entre
lesquelles elle intervient.
b.2)- L'obligation de juger

Les arguments favorables à la capacité de la jurisprudence à être source
du droit sont au nombre de deux (2).
Le 1er argument se fonde sur l'article 4 du Code civil oblige le juge à

statuer sur tout juger sous peine de délit de justice. L'article 4 affirme que
« le juge qui refusera de juger sous prétexte de silence d'obscurité ou
d'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de
justice ». Cela veut dire qu'en cas de lacunes, le juge est obliger de
statuer et donc de créer le droit.
Le 2ème argument est tiré de ce qu'il est convenu d'appeler « les lois
d'imitation et de continuité » fondées sur la force morale qui s'attache à la
décision rendue par les juridictions de cassation. C'est cette autorité
morale qui conduit les juges du fond à se conformer aux arrêts de
principe rendus par les juridictions suprêmes.
90
2°)- Le rôle de la jurisprudence :

La jurisprudence est ce qu'on appelle un droit prétorien, issu des cours et
tribunaux. Mais elle n'est source de droit que dans le silence de la loi, ou
si la loi comporte des lacunes.
Si la loi est claire et explicite, la jurisprudence ne peut aucunement créer

le droit. Elle est une source indirecte du droit. Mais dans certaines
familles de droit la jurisprudence joue un rôle important : c'est le cas de
dans la Common Law.
Elle joue donc un rôle indirect dans la création du droit. Sa fonction est
supplétive et non substitutive. Si le législateur intervient dans un
domaine, la jurisprudence perd son autorité. Le juge est donc législateur
supplétif
Au Burkina Faso, la jurisprudence joue un rôle mineur dans la création du

droit.
1- Il y a peu de décision qui sont rendues parce qu'il n'y a pas une
culture contentieuse.
2- Le complexe intellectuel qui conduit le juge burkinabè, au lieu de

créer le droit, d'avoir tendance à s'en remettre à la jurisprudence
française, ce, du fait de l'emprise coloniale qui conduit souvent à la
considérer comme ce qu'il y a de mieux.
B)- La doctrine
On appelle « Doctrine », l'ensemble des travaux écrits consacrés à
l'étude du droit, et leurs auteurs. C'est donc l'ensemble des opinions, des
savants et techniciens du droit dans les ouvrages et qui traitent d'une
91
question de droit. Selon le Pr. CARBONNIER « on entend par doctrine

les opinions émises par les auteurs dans leurs ouvrages, le droit tel que
le conçoivent les théoriciens. Ou si l'on a égard au contenant plutôt qu'au
contenu, la doctrine est l'ensemble des ouvrages juridiques, la littérature
du droit ». L'étude de la doctrine nous conduira à examiner les modes
d'expression de la doctrine (1), puis nous en envisagerons la fonction (2).
1°)- Lesmodesd'expression de la doctrine

La doctrine ainsi entendue, recouvre des oeuvres les plus diverses qui
sont élaborés principalement par les universitaires, notamment les
professeurs de droit, mais aussi par les praticiens, des avocats,
magistrats ou notaires. On peut distinguer trois types d'écrits :
a)- Lesouvragesgénéraux
Ils sont consacrés, en un ou plusieurs volumes, à une branche du droit
(droit civil, droit commercial, droit pénal, etc.. a ce titre on peut citer : -
les répertoires qui sont un exposé thématique de la matière avec une
vision essentiellement pratique.
- les traités qui font le point sur la matière par un exposé dogmatique
et synthétique ;
- les manuels et précis qui sont construit sur la même base mais avec
davantage de soucis pédagogiques et un effort de simplification.
b)- Les ouvragesspécialisés

Ils portent sur des thèmes limités. Sous cette rubrique on a :
- les thèses de doctorat ;
- les monographies à finalité plus utilitaire, destinés essentiellement
aux praticiens.

92
c)- Lesécrits ponctuels

Ils prennent la forme :
- d'articles, d'études ou de chronique de quelques pages consacrés à
un thème précis, le plus souvent d'actualité légale ou
jurisprudentielle ;
- de note de jurisprudence, commentant une décision de justice.
2°)- Lesfonctions dela doctrine

La doctrine joue un rôle fondamental d'information dans la mesure où
elle permet de comprendre les principes qui dominent le système
juridique et de pouvoir se retrouver dans l'inflation législative. Elle joue
un rôle de critique mettant en lumière les imperfections et les
contradictions du système juridique. La doctrine reste un moyen
d'influence et non une source directe du droit.
Or, la doctrine joue précisément ce rôle de commenter chaque texte, en

lui-même, en le confrontant avec la réalité sociale et surtout en le
rapportant aux autres textes. La doctrine édifie un ensemble explicatif. Il
a donc un rôle pédagogique.
Mais les juristes ne doivent pas se contenter d'étudier et de commenter

la règle écrite. Ils ne peuvent se contenter d'en être l'interprète, d'étudier
les institutions juridiques seulement telles qu'elles sont (de lege lata c'est
-à-dire sous l'angle du droit en vigueur) mais telles qu'elles devraient être
(de lege ferenda c'est-à-dire sous l'angle du droit à venir). Ils doivent en
rechercher les défauts. Ils ont le devoir de montrer au législateur le
défaut de la règle de droit afin que celui-ci intervienne pour la modifier.
La doctrine est une force de proposition, elle est la source intellectuelle
des autres sources du droit. S'inspirant de l'histoire et du droit comparé,

93
le juriste doit proposer des règles meilleures, plus adaptées aux besoins
sociaux et économiques. En ce sens, la doctrine participe à la création
de la règle de droit ou plus exactement à son perfectionnement. Le
juriste a pour mission d'aider à la création de la règle de droit, telle
qu'elle se rapproche le plus possible de l'idéal de justice.
Selon les Pr. PANIOL et RIPERT « la doctrine joue dans la science du

droit à peu près le même rôle que l'opinion publique en politique, et ce
rôle est considérable ; c'est elle qui donne l'orientation ; elle prépare de
loin beaucoup de changements de la législation et de la jurisprudence
par l'influence de l'enseignement, même quand elle est fixée, la doctrine
ne constitue pas une source de droit comme la jurisprudence, parce que
les commentateurs ne possèdent aucun pouvoir de contrainte.
Cependant c'est dans leurs livres, c'est par eux que se transmettent les
principes scientifiques et les idées juridiques dont l'autorité domine la
pensée des juges et du législateur lui-même ».
Pour les Pr. MARTY et RAYNAUD, « le rôle de la doctrine est d'ordre

scientifique. Elle clarifie et ordonne le droit existant ; elle esquisse et
inspire le droit à venir. Mais on ne peut dire que les opinions qu'elle émet
constituent elles-mêmes des règles juridiques ».
Pour le Pr. MALAURIE, « La doctrine est le miroir du droit : elle l'explique

tout entier, en dégageant les idées, les facteurs et les principes qui
l'animent. Elle est un miroir critique ou devrait l'être ; car elle se renie si,
comme souvent aujourd'hui, elle n'est que technique, en s'affichant
positiviste, en liant le droit à l'Etat et en le détachant de tout fondement
moral…Ce positivisme accepte et justifie toutes les tyrannies. Elle est le
miroir vivant du droit ; car elle est, comme le droit tout entier, une logique
94
de l'action, un va et vient entre la règle abstraite et ses applications

concrètes ».
Ainsi le législateur est souvent influencé par la doctrine car dans bien
des cas, les projets ou proposition de lois sont rédigés avec la
collaboration étroite de professeurs de droit et de praticiens. Les juges
aussi, se réfèrent aux travaux de la doctrine lorsqu'ils sont chargés
d'appliquer une règle de droit au contenu obscur. Ils tiennent également
compte des critiques adressées par la doctrine et convaincus, ils
modifient parfois leur jurisprudence. La doctrine concourt ainsi à la
formation ou au revirement de la jurisprudence. Elle participe ainsi à
l'élaboration du droit de façon médiate et secrète.
SECTION II : LES SOURCES EXTERNE OU INTERNATIONALES DU

DROIT OBJECTIF
§.1- Lessourcesdu droit international classique

Le droit international s'applique aux sujets du droit international c'est-
àdire les Etats et les organisations internationales. Ce droit est
essentiellement un droit consensualiste c'est-à-dire basé sur le
consentement des parties. En la matière, on distingue les sources
volontaires (A) et les sources spontanées (B).
A)- Lessources volontaires du droit international

Ces sources sont de 2 ordres : il s'agit des traitées et des actes
unilatéraux. En effet, le droit international se traduit souvent par la
rencontre de deux ou de plusieurs volontés ; dans ce cas on parle de
traitées internationaux (1). Mais ce droit peut conduire à l'expression
d'une seule volonté ; En ce moment on les appelle des actes unilatéraux

95
(2).
1°)- Lestraitéesinternationaux
Dans son article 2, al.1a, la Convention de Vienne sur le droit des traités
de 1969 définit ainsi le traité interétatique : « l'expression traité s'entend
d'un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit
international, qu'il soit consigné dans un document unique ou dans deux
ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination
particulière ».
Sur le plan de la forme, on notera tout d'abord que cette définition est
extrêmement prudente. Elle n'authentifie aucune appellation particulière :
elle laisse le nom de l'engagement conclu ente les parties contractantes
à leur entière discrétion. Dans la pratique d'ailleurs, la terminologie n'a
jamais cessé d'être floue : à la place du mot « traité », les Etats
emploient indifféremment ceux de « convention », « accords », « acte
final », « charte », etc.
Sur le plan du fond, l'essentiel est que ces engagements produisent des
effets de droit entre les parties contractantes quelle que soit leur
dénomination.
Concernant la structure des traités, elle est très variable et n'est en rien
imposée par le droit international. On rencontre cependant le plus
souvent :

96
1 le « préambule » qui mentionne notamment les buts globaux poursuivis

par les parties contractantes : il est clair qu'il ne possède pas la
même valeur juridique que le corps même du
traité ; cependant, le préambule d'un traité n'est pas à négliger
surtout s'il s'agit de procéder à l'interprétation du texte d'un traité
afin de découvrir « l'intention des parties contractantes » ;
1 le « dispositif » du traité contient ses dispositions principales ; il en

constitue le corps. C'est, en effet, là où l'on trouve énoncés les
droits et obligations réciproques des parties contractantes. Ce
dispositif est parfois complété par des « annexes » qui peuvent
contenir par exemple, des « déclarations interprétatives »
précisant le sens de telle ou telle expression. Annexes et
déclarations de ce genre font expressément partie du corps du
traité et possèdent une valeur juridique identique ;
1 les « clauses finales » sont les dispositions terminales qui ont trait à la
« vie » du traité : conditions d'entrée en vigueur, d'adhésion, de
modification, de terminaison, etc. (il est d'ailleurs à noter que ces
clauses sont applicables dès l'adoption du texte, ainsi que le
précise l'art. 24 § 4 de la Convention de Vienne).
Les traités font l'objet de classification sur la base d'un certain nombre de
critères. Beaucoup de classifications des traités sont possibles :
1 selon le critère de la portée du traité, on distingue les traités généraux et

les traités spéciaux ;
1 selon le critère de la manière dont il est conclu, on distingue les traités à

forme simplifiée et à forme solennelle ;

97
1 selon le critère du nombre des parties, on distingue les traités

bilatéraux et les traités multilatéraux ;
1 selon le critère du contenu du traité, on a les traités normatifs c'est à dire
qui fixent les règles de conduite pour leur destinataires et les traités
constitutifs d'organisation internationale (exemple la charte de
l'ONU, le traité .de l'OHADA, le traité de l'UEMOA, CEDEAO).
2°)- Lesactesunilatéraux
Ce sont le produit de la manifestation d'une seule volonté. Exemple : la
déclaration, la protestation, la reconnaissance d'Etat ou d'OIG, et les
résolutions des OIG. Ils peuvent être de fait d'Etats (a) ou d'organisations
internationales (b).
a)- Lesactesunilatéraux desEtats

Les actes unilatéraux contrairement aux traités internationaux ne
peuvent pas créer des droits et des obligations pour les autres sujets de
droit international. Ainsi une reconnaissance d'Etat effectuée par un Etat
donné ne vaut que pour cet Etat. Par exemple le BF a reconnu Taiwan
mais tant que les autres Etats ne l'auront pas reconnu il n'y aura pas
d'évidence.
b)- Les actes unilatéraux des Organisations Inter-Gouvernementales

(OIG) : lesrésolutions
Dans la plupart des OIG, les actes unilatéraux n'ont pas un caractère
obligatoire. Mais en la matière, il existe 2 exceptions.
- Dans le cadre de l'ONU en ce qui concerne le maintien de la paix

et de la sécurité internationale. Le conseil de sécurité peut prendre
des actes unilatéraux obligatoires en vertu du chapitre 7 de la

98
charte des Nations Unies. Cela peut se traduire par une mise en
garde, un embargo et même le recours à la force militaire (Guerre
de Corée, lors de l'invasion du Koweït par l'Irak).
- Dans le cadre des organisations supranationales d'intégration (UE,
UEMOA, CEMAC, OHADA) du fait des caractères de primauté,
d'effet direct et d'applicabilité immédiate reconnus au droit secrété
par ces organisations. Ces actes pris par ces organisations
s'imposent aux Etats (voir infra chapitre II).
Outre les sources volontaires du droit international, il existe d'autres

sources qualifiées de spontanées.
B)- Lessources spontanées du droit international

Ces sources résultent de la pratique internationale, du comportement
des Etats ou des Organisations Internationales sur l'échiquier
international. Ce sont des sources non écrites et on en distingue deux
catégories : la coutume (1)et les principes généraux du droit (2).
1°)- La coutume internationale

Elle se définit comme une pratique concordante des principaux sujets du
droit international considéré comme étant le droit. La coutume est le
produit de la vie internationale collective. Elle a été pendant longtemps la
source principale du droit international et cela est allé en diminuant à
cause de la codification c'est à dire la transcription écrite de la coutume.
La coutume suppose la réunion de deux éléments : un élément matériel

appelé consuetudo et un élément psychologique appelé opinio juris.
99
L'élément matériel est la répétition dans le temps et l'espace d'une pratique

présentant un caractère habituel. On dit qu'il doit s'agir d'un usage ancien,
constant, notoire et général. L'usage doit être ancien c'està-dire résulter
d'un assez grand nombre d'actes semblables ; constant, ce qui signifie que
les comportements doivent être relativement semblables ; notoire, c'est-à-
dire connu de la communauté des Etats ou du groupe d'Etats et général,
c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble du groupe d'Etats. L'usage doit être
suivi de manière habituelle.
L'élément psychologique est le sentiment d'obligation, la conviction du

groupe d'agir en vertu d'une règle obligatoire. Ainsi l'usage est perçu
comme un comportement obligatoire par l'opinion commune
On peut distinguer les coutumes en fonction de leur sphère d'application.

C'est ainsi qu'on a :
- les coutumes générales qui s'appliquent de façon uniforme à tous les

Etats. Exemple : l'égalité souveraine des Etats ;
- les coutumes régionales ou locales qui s'adaptent au besoin

spécifique d'un certain nombre d'Etats. Exemple : l'intangibilité des
frontières héritées de la colonisation.
2°)- Lesprincipesgénéraux du droit

Ce sont l'ensemble des principes communs aux grands systèmes de
droit contemporains et applicable à l'ordre international. Ces règles ont
un caractère de généralité qui s'applique à l'ordre international.
Les principes généraux du droit, comme les coutumes sont composés de

deux éléments :
- un élément matériel qui est sa présence généralisée

dans les divers système juridiques ;
100
- un élément psychologique qui tient au fait que ces principes sont

reconnus comme obligatoires dans l'ordre interne d'abord et ensuite
dans l'ordre international.
Les principes généraux du droit se différencient de la coutume par leur

origine. En effet, contrairement à la coutume, il ne procède pas de l'ordre
international mais des ordres juridiques internes ; on peut le définir
comme une règle commune aux ordres juridiques nationaux transposés
au plan international.
Pendant longtemps ils ont été qualifiés de principe reconnu par les nations
civilisées. Parmi ces principes généraux du droit, on peut citer :
- le principe de la bonne foi ;

- le principe d'interdiction de l'abus de droit ;
- le principe de la force majeure ;
- le principe selon lequel nul ne peut être juge et partie, etc.
§.2- Lessourcesdu droit communautaire
Ce sont des sources externes particulières parce qu'elles ont des
relations différentes avec l'ordre interne que celles que le droit
international entretient avec l'ordre national. Ces sources se sont
développées avec la mise en place des organisations d'intégration qui
visent à rapprocher les Etats au plan économique, juridique et à terme
au plan politique.
L'Afrique de l'Ouest comprend aujourd'hui trois (3) grandes organisations

d'intégration
il s'agit d'abord de la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de

l'Ouest (CEDEAO) qui a été créée par le traité de Lagos du 28 mai 1975,

101
traité révisé à Cotonou le 24 juillet 1993 et est entré en vigueur le 23 août

1995. Elle réunit 15 des 16 Etats de l'Afrique de l'Ouest.
Il s'agit ensuite de l'Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine

(UEMOA) qui a été crée par le traité de Dakar le 10 janvier 1994 et qui
est entré en vigueur le 1er août 1994. Il regroupe les huit (8) Etats de
l'Union Monétaire Ouest-Africaine (UMOA).
Il s'agit enfin de l' Organisation pour Harmonisation en Afrique du Droit

des Affaires (OHADA) crée par le traité de Port-Louis signé le 17 octobre
1993, entré en vigueur le 18 septembre 1995. Il regroupe les Etats
membres de la zone francs mais elle est ouverte aux Etats africains.
C'est le cas de la Guinée, de la République Démocratique du Congo.
C'est au regard du droit de ces organisations que l'on va distinguer les

différentes catégories des sources (A) et les caractéristiques
particulières de ce droit (B).
A)- Lesdifférentes catégories desources

On distingue deux grandes catégories de sources du droit
communautaire qui sont : le droit primaire ou originaire (§.1) et le droit
institué ou dérivé (§.2).
1°)- Le droit primaire ou originaire

Le droit primaire constitue le « droit constitutionnel » des organisations
énumérées parce que ce droit détermine les compétences du pouvoir
des différents organes et la nature des actes pris par ces organes.
a)- Au sein de la CEDEAO

102
Le droit primaire de la CEDEAO est constitué par le traité révisé du 24

juillet 1993 et les multiples protocoles conclus depuis la création de
l'organisation. Ce sont des règles de droit international classique parce
que comme le traité ils sont soumis à la ratification.
b)- Au sein del'UEMOA

Le droit primaire est constitué par le traité de Dakar du 10 janvier 1994 et
des protocoles additionnels adoptés depuis la création de l'organisation
(Exemple : le protocole additionnel N°1 relatif aux organes de contrôle de
l'UEMOA, le protocole additionnel N°2 relatif aux politiques sectoriels de
l'UEMOA, le protocole additionnel N°4 relatif aux accords d'adhésion de
la Guinée Bissau du 5 mars 1997).
c)- Au sein de l'OHADA

Le droit primaire de l'OHADA est constitué par le traité de Port- Louis du 17
Octobre 1993.
2°)- Le droitinstitué ou dérivé

Le droit dérivé est le droit sécrété par les organes mis en place par le
droit primaire. Dans ces organisations, les règles émanant de la
Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement, du Conseil des
Ministres ou des organes intégrés (Commission, Secrétariat exécutif,
etc.). Il se divise en deux catégories : les actes obligatoires (a) et les
actes non obligatoires (b).
a)- Lesactesobligatoires
Ils sont divers et varient selon les organisations, CEDEAO (a.1), UEMOA
(a.2), OHADA (a.3).

103
a.1)- Au sein de la CEDEAO

Le traité de Cotonou prévoit deux catégories d'actes dérivés au sein de la
CEDEAO : il s'agit de la décision et du règlement.
- La décision qui aux termes de l'article 9 § ;1er du traité révisé est un

acte pris par la Conférence des chefs d'Etat et du gouvernement.
Cependant par délégation expresse, le Conseil des Ministres peut
prendre des décisions. Ces décisions sont adoptées selon les matières
soit à l'unanimité, soit par consensus, soit à la majorité des 2/3. C'est
un acte de portée générale qui est d'applicabilité immédiate, c'est-à-
dire qu'il n'a pas besoin de ratification ou de procédure particulière pour
entrer dans l'ordre juridique interne et avoir statut de droit positif.
- Le règlement qui émane du Conseil des Ministres qui l'adopte soit à

l'unanimité, soit à la majorité des 2/3 soit par consensus. Au terme de
l'article 12 §. 3 du traité, les règlements du Conseil des Ministres ont de

plein droit, force obligatoire à l'égard des institutions et à l'égard des
Etats membres après leur approbation par la Conférence des Chefs
d'Etat et de Gouvernement a.2)- Au sein de l'UEMOA
On a quatre types d'actes de droit dérivé obligatoires. Il s'agit de l'acte

additionnel, du règlement, de la directive et de la décision.
- L'acte additionnel prévu à l'article 19 du traité de Dakar émane de la

Conférence du Chef d'Etat et de Gouvernement. Selon l'article 19 alinéa
2, ils sont annexés au traité ; ils complètent celui-ci sans toutefois le
modifier ; leur respect s'impose aux organes de l'Union ainsi qu'aux
autorités des organes des Etats membres.

104
- Le règlement dans l'UEMOA est prévu à l'article 43 du traité et est un

acte adopté à la majorité soit par le Conseil des Ministres, soit par la
Commission sur délégation. Selon l'article 43 « les règlements ont une
portée générale, ils sont obligatoires dans tous leurs éléments et sont
directement applicable dans tout Etat membre ». Le règlement est ainsi
un acte immédiatement applicable et directement applicable c'est-à-
dire ayant un effet direct..
- La directive est un acte qui peut émaner du Conseil des Ministres ou

de la Commission. Au terme de l'article 43 alinéa 2 « les directives lient
tout Etat membre quant au résultat à atteindre ». Les Etats sont tenus
d'atteindre les résultats fixés mais restent libres de choisir les moyens
pour y parvenir dans le délai imparti. De ce fait la directive n'est
d'applicabilité immédiate mais d'applicabilité médiate. En effet sa
traduction dans les fait est différée puisqu'il faut des règles nationales
pour qu'elle produise ses effets. La directive est donc un acte qui allie
rigueur et souplesse, qui permet d'assurer l'harmonisation des
législations alors que le règlement est la règle indiqué pour
l'uniformisation.
- La décision est un acte émanant du Conseil des Ministres ou de la

Commission qui est obligatoire dans tous ses éléments pour les
destinataires qu'elle désigne. Il s'agit d'un acte de portée individuelle et
ses destinataires sont des Etats ou des particuliers. Exemple en
matière de taxe ou de coopération régionale.
a.3)- Au sein de l'OHADA
Il y a deux catégories d'actes. Ce sont : l'acte uniforme et le règlement.
- L'acte uniforme est un acte émanant du Conseil des Ministres et

adopté à l'unanimité des représentants des Etats présents et votants
105
( article 8 du traité de l'OHADA). L'acte uniforme a pour but d'unifier le

droit des affaires des Etats membres. C'est un acte de portée générale,
d'applicabilité immédiate et dotés de l'effet direct. Il se substitue aux
règles nationales intervenant dans sa matière.
- Le règlement est prévu à l'article 4 du traité qui dispose : « des

règlements pour l'application du présent traité seront pris chaque fois
que de besoin par le Conseil des Ministres à la majorité absolue ». Ces
règlements ont pour but de compléter le traité. Le règlement intervient
dans des domaines mineurs. Deux règlements ont été pris : il s'agit du
règlement sur la procédure d'arbitrage et du règlement sur la procédure
devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA).
b)- Les actesdérivés non obligatoires

Les actes dérivés non obligatoires ont un caractère incitatif ou
obligatoire. Leur but est de pousser les Etats à adopter un
comportement. On peut distinguer les actes typiques (b.1) et les actes
atypiques (b.2).
b.1)- Lesactes typiques

Les actes typiques sont des actes dérivés non obligatoire prévu dans le
traité constitutif de l'organisation.
* Au sein de la CEDEAO
Les actes dérivés typiques sont constitués par les avis des organes
constitutifs que sont la Cour de Justice, le Conseil Economique et Social et
le Parlement de la Communauté.
* Au sein de l'UEMOA
L'article 42 du traité prévoit deux types d'actes :
106
- les avis qui peuvent être émis par le Conseil des Ministres, la
Commission, la Cour de Justice et le Comité Inter-Parlementaire ; -
les recommandations qui émanant du Conseil des Ministres ou de
la Commission.
* Au sein de l'OHADA
Il faut signaler les avis de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage
prévus à l'article 14 al.2 du traité.
b.2)- Les actesatypiques

Les actes atypiques, eux, ne sont pas prévu dans le traité constitutif,
mais sont nés de la pratique. Ils sont les mêmes pour les différentes
organisations. Ce sont les déclarations des chefs d'Etat et de
gouvernement, les communiqués finaux de la Conférence des Chefs
d'Etat et de Gouvernement ou du Conseil des Ministres ainsi que les
résolutions prises par les Comités des Experts.
B)- Lescaractères du droit communautaire

Le droit communautaire présente trois caractères principaux : il est
d'applicabilité immédiate, dans certains cas il est l'application directe ou
d'effet direct (1) ; dans tous les cas il est supérieur au droit interne (2).
1°)- L'applicabilité du droit communautaire

Elle comporte deux réalités différentes : l'insertion du droit communautaire
dans l'ordre juridique interne ou applicabilité immédiate (a) et les effets
produits par le droit communautaire sur les particuliers ou effet direct (b).
a)- L'applicabilité immédiate

L'applicabilité immédiate renvoie à l'idée d'insertion ou de pénétration du
droit communautaire dans l'ordre juridique interne. Le droit
107
communautaire acquiert ainsi automatiquement statut de droit positif

dans l'ordre interne des Etats. C'est la faculté qu'ont certains actes du
droit dérivé d'entrer en vigueur dans l'ordre juridique interne sans qu'il
soit besoin d'une procédure de ratification ou de réception
Dans le cadre de la CEDEAO, les articles 9 alinéa 6 pour les décisions et

12 alinéa 4 pour les règlements prévoient que ces actes entrent en
vigueur soixante (60) jours après leur publication au journal officiel de la
communauté.
Dans l'UEMOA l'article 45 du traité fixe l'entrée en vigueur des actes

communautaires à partir de leur publication au bulletin officiel de l'Union.
A part la directive, les actes de l'UEMOA sont d'applicabilité immédiate.
Dans le cas de l'OHADA l'article 9 dispose que « Les actes uniformes

entrent en vigueur quatre-vingt-dix jours après leur adoption sauf
modalités particulières d'entrée en vigueur prévues par l'acte uniforme lui
-même. Ils sont opposables trente jours francs après leur publication au
journal officiel de l'OHADA. Ils sont également publiés au journal officiel
des Etats Parties ou par tout autre moyen approprié ». Cependant cette
dernière publication n'a aucun effet juridique sur l'opposabilité de l'acte
uniforme.
Ainsi dans les trois organisations la plupart des règles dérivées obligatoires
sont d'applicabilité immédiate.
b)- L'effet direct

L'effet direct, appelé par certains auteurs applicabilité directe renvoie à
l'idée des effets de la règle de droit communautaire dans l'ordre juridique
interne des Etats c'est à dire que la règle de droit communautaire crée
108
directement des droits ou met directement des obligations à la charge

des particuliers. C'est donc la capacité reconnue à la règle de droit
communautaire de créer des droits ou de mettre des obligations
directement sur le chef des particuliers. En conséquence, c'est la
possibilité qui est conférée aux particuliers de revendiquer devant les
juridictions nationales des droits découlant des actes communautaires. Il
s'agit d'un droit d'invocation du droit communautaire reconnu aux
particuliers. L'applicabilité directe selon le professeur BOULOUIS est : «
le droit pour toute personne de demander à son juge de lui appliquer le
droit communautaire ; et c'est concomitamment l'obligation pour le juge
de faire usage de ce droit quelle que soit la législation du pays dont il
relève ».
Elle peut être définie, selon le professeur Sean-Van RAEPENBUSCH,

comme « l'aptitude du droit communautaire à compléter le patrimoine
juridique des particuliers en leur reconnaissant des droits subjectifs ou
en mettant à leur charge des obligations tant dans leur rapport avec les
autres particuliers (effet direct horizontal) que dans les rapports avec
l'Etat (effet direct vertical) ».
Il n'y a pas d'actes d'effet direct dans la CEDEAO pour l'heure. Par contre
le règlement de l'UEMOA (article 43 al.1er) et les actes uniformes de
l'OHADA (article 10) sont d'effet direct.
2°)- L'autorité supérieure du droit communautaire : la primauté

La primauté, c'est l'affirmation de la précellence, de la prééminence du
droit communautaire sur les droits nationaux. Quel est son fondement ?
(a) Quelles sont sa portée et ses conséquences ? (b)
a)- Lefondement de la primauté

109
Contrairement à son origine prétorienne dans l'Union Européenne, la

primauté, dans le droit de l'intégration en Afrique de l'Ouest trouve sa
consécration dans les traités constitutifs des organisations d'intégration,
notamment l'UEMOA et l'OHADA. Dans l'UEMOA l'affirmation est faite à
l'article 6 du traité tandis que dans l'OHADA elle est consignée à l'article
10. Dans les deux traités la primauté est proclamée à travers
l'expression suivante : « nonobstant toute disposition contraire de droit
interne, antérieur ou postérieure ». Cette formule consacre la primauté
comme un élément essentiel de l'efficacité du droit communautaire dans
les ordres juridiques nationaux.
b)- La portée et les conséquences

L'affirmation de la primauté du droit communautaire signifie qu'en
présence d'une contrariété entre le droit communautaire et une règle
constitutionnelle, légale, réglementaire ou administrative de son propre
droit, le juge national doit faire prévaloir le droit communautaire sur le
droit national, en appliquant le premier et en écartant le second. Cette
caractéristique vaut pour l'ensemble des règles obligatoires du droit
communautaire sur les règles du droit interne. C'est d'ailleurs l'avis de la
Cour de Justice de l'UEMOA dans son avis n° 001/2003 du 18 mars 2003

dans lequel il affirme : « La primauté bénéficie à toutes les normes
communautaires, primaires comme dérivées, immédiatement applicables
ou non, et s'exerce à l'encontre de toutes les normes nationales
administratives, législatives juridictionnelles et, même constitutionnelles
parce que l'ordre juridique communautaire l'emporte dans son intégralité
sur ordres juridiques nationaux.
Les Etats ont le devoir de veiller à ce qu'une norme de droit national

incompatible avec une norme de droit communautaire qui répond aux
engagements qu'ils ont pris, ne puisse pas être valablement opposée à

110
celui-ci. Cette obligation est le corollaire de la supériorité de la norme

communautaire sur la norme interne.
Ainsi le juge national, en présence d'une contrariété entre le droit

communautaire et une règle de droit interne, devra faire prévaloir le
premier sur la seconde en appliquant l'un et en écartant l'autre ».
SECTION III : LA HIERARCHIE ET LE CONTROLE DE VALIDITE DES

NORMES
Il s'agira de voir comment s'établit cette hiérarchie (§.1) et la manière d'en
garantir l'effectivité (§.2).
§.1- La hiérarchie desnormes

Au Burkina Faso les différents domaines d'intervention des normes
législatives et réglementaire sont définis par la Constitution en ses
articles 82 et 101 pour les lois et en son article 108 pour les règlements.
Le problème ici posé est celui de la hiérarchie verticale des normes qui
subordonne la validité d'une norme d'une catégorie inférieure à sa
conformité aux normes de la catégorie supérieure. Pendant longtemps
clairement définie, cette hiérarchie est sujette à controverses avec le
développement des organisations supranationales d'intégration. La
présentation de la question conduira à examiner dans un premier temps
les rapports entre la constitution et le traité (A), puis ceux entre le traité
et la loi (B) et enfin les rapports entre la loi et le règlement (C).
A)- La primauté de la Constitution sur le traité

La Constitution est la loi fondamentale qui est au sommet de toutes les
règles et à la base de l'ordre juridique. Il n'y a pas de norme au dessus
de la Constitution en droit interne. Cette affirmation de la prééminence
111
de la constitution dans l'ordre interne s'explique par plusieurs

considérations d'ordre :
- organique : la Constitution émanant du pouvoir constituant ;

- institutionnel : la Constitution est la clé de
voûtede l'ordonnancement juridique et de la répartition des
compétences ;
- philosophique : la Constitution définit l'ordre social désirable et les

principes régissant les rapports entre gouvernants et gouvernés.
En outre l'article 151 de la Constitution pose le principe selon lequel les

traités régulièrement ratifiés et publiés ont un rang supra législatif.
Cette certitude de la prééminence de la Constitution s'est trouvée

fragilisée par l'émergence de structures supranationales d'intégration
dont non seulement les traités affirment la primauté du droit
communautaire sur les droit nationaux (article 6 du traité UEMOA et 1O
du traité OHADA) mais aussi les instances juridictionnelles (Cf. Avis n°
001/2003 du 18 mars 2003 de la cour de Justice de l'UEMOA). Ce
postulat moniste est aujourd'hui remis en cause par un certain
renversement de tendance qui voit le mur des certitudes quant à la
suprématie du droit communautaire sur le droit interne. se fissurer en
même temps que se fait jour une certaine fronde contestataire (Cf. les
jurisprudences du Conseil d'Etat français - Sarran, Levacher et autres du
13 octobre 1998 - et de la Cour de Cassation française - Pauline Fraisse
du 2 juin 2000) qui affirment que « la suprématie conférée aux
engagement internationaux ne s'appliquent pas dans l'ordre interne, aux
dispositions de nature constitutionnelle ».

112
C'est dire que la question de savoir si la Constitution est hiérarchiquement

subordonnée ou supérieure aux normes
internationales demeure sans réponse certaine et divise la doctrine. A ce

propos, le Pr. DELPEREE affirme : « plutôt que de chercher à affirmer -
de manière dogmatique et, tout compte fait, unilatérale - la suprématie
d'une règle sur l'autre, ne suffit-il pas de chercher - de manière modeste
- plus de cohérence dans l'aménagement d'un système juridique à
plusieurs dimensions ? ». Suivant ce sage conseil il est possible
d'avancer que dans l'ordre interne, la Constitution prime le traité
international. Par contre dans l'ordre international, le traité prime la
Constitution.
B)- La primauté du traité sur la loiinterne

Il ne fait aucun doute que toutes les normes ayant au plus le rang de lois
au sens formel ou organique du terme sont subordonnées aux règles
internationales conventionnelles ou communautaires, comme les traités
UEMOA et OHADA. Dans ce sens, l'article 151 de la Constitution
dispose : « Les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous
réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre
partie ». C'est dire que la supériorité des traités classiques sur les lois
est suspendue à la réalisation de trois conditions à savoir la satisfaction
à la procédure de ratification ou d'approbation, de publication et le
respect du principe de réciprocité. Le principe de réciprocité a pour
conséquence que la supériorité des traités sur les lois n'est pas absolue
mais relative et contingente
Mais qu'en est-il des actes de droit dérivé qui ne sont pas soumis à la
ratification ni au principe de réciprocité ?
113
En la matière, les dispositions des traités UEMOA et OHADA relatives à

cette question sont pratiquement identiques. En effet, le Traité instituant
l'UEMOA dispose, à son article 6 que « les actes arrêtés par les organes
de l'Union pour la réalisation des objectifs du présent Traité et
conformément aux règles et procédures instituées par celui-ci sont
appliqués dans chaque Etat membre nonobstant toute législation
nationale contraire antérieure ou postérieure » tandis que le Traité de
l'OHADA , à son article 10 dispose que « les actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant
toute disposition contraire du droit interne antérieure ou postérieure ».
C'est dire que ces droits dérivés, et a fortiori les droits primaires, se
situent au-dessus des lois internes. Cette position supra-législative
découle d'une affirmation expresse des deux traités contrairement à son
origine prétorienne dans la Communauté Européenne (Cf. Les arrêts de
principe : Van Gend en Loos, Costa/Enel, Simmenthal de la Cour de
justice des communautés européennes).
Il en résulte que les actes de droit dérivé se situent bien au-dessus des lois
internes.
C)- La primauté de la loi sur le règlement
Les rapports entre la loi et le règlement sont à la
fois simples et complexes.
Simples parce que le principe est l'affirmation de supériorité de la loi sur le

règlement.
Complexes parce que ce principe ne rend pas compte de l'articulation

entre les lois et les règlements. En effet, le domaine de la loi est limité
(articles 41, 82 et 101 de la Constitution). De ce point de vue, la loi a une
114
compétence d'attribution. Par contre, au regard de l'article 108 de la

Constitution, le règlement bénéficie de la reconnaissance d'une
compétence générale : « les matières autres que celles relevant du
domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Bien plus, certains
actes réglementaires peuvent entrer dans le domaine de la loi. C'est le
cas des ordonnances et des décrets d'application des lois pour assurer
l'exécution des lois.
Synthèse
En récapitulant les diverses relations ou rapport dans la hiérarchie
verticale, la hiérarchie des textes s'établit decrescendo de la manière
suivante :on peut établir la classification suivante :
- la Constitution, son préambule et les lois constitutionnelles ;

- les lois référendaires ;
- les lois organiques ;
- les traités internationaux et les règles de droit dérivé ou
communautaire (CEDEAO, UEMOA, OHADA) ;
- les lois ordinaires et les ordonnances ratifiées ;

- les ordonnance non ratifiées ;
- les décrets en Conseil des ministres ;
- les décrets simples du Président du Faso ou du Premier Ministre ;
- les arrêtés interministériels ou ministériels ;
- les arrêtés des autorités administratives indépendantes (CENI) ;
- les arrêtés des gouverneurs ;
- les arrêts de Haut Commissaires ; - les arrêtés municipaux ; -
etc.
§.2- Lavalidité desnormes

Sur quels critères apprécie-t-on la validité des normes (A) ? Et selon quels
mécanismes en assure-t-on l'effectivité (B) ?

115
A)- Lescritères de validité

Ils doivent être regardés selon que l'on examine la forme (1) ou le fond
(2).
1°)- La validité formelle

Deux critères sont à retenir : le critère de l'auteur de l'acte et celui de la
procédure d'élaboration de l'acte.
En premier lieu, un acte n'est valide que s'il a été adopté selon la
compétence de celui qui l'a pris.
En second lieu, il l'est si sa procédure d'élaboration a suivi et respecté la

procédure d'élaboration prédéfinie
2°)- La validité matérielle

Deux critères sont à retenir : le critère de la répartition des compétences et
celui du respect de la hiérarchie des normes.
Le premier pose le problème de savoir si la règle en question intervient

dans son domaine. Par exemple si le règlement n'empiète pas sur le
domaine de la loi prévu aux articles 41, 82 et surtout 101 de la
Constitution du 11 juin 1991.
Le second s'attache à la question de savoir si la règle adoptée n'est pas

contraire à la norme supérieure. Dans ce cas, il s'agit de savoir si la règle
inférieure de par son contenu est conforme à la règle supérieure
(règlement < loi < Constitution).

116
En conclusion sur ce point il importe de préciser que pour qu'une règle

de droit soit valide elle doit respecter les conditions de validité formelle et
de validité matérielle.
B)- Lesmécanismes decontrôle de validité des normes

Le contrôle de validité des normes écrites peut s'effectuer soit par des
juridictions nationales (1), soit par des juridictions supra étatiques (2).
1°)- Lescontrôlesexercés par les juridictions nationales

Trois grands types de contrôle destinés à garantir la validité des normes
sont assurés par les juridictions nationales à savoir :
- le contrôle de constitutionnalité des lois (a) ;

- le contrôle de conventionnalité des lois et règlement (b) ;
- le contrôle de légalité des règlements (c).
a)- Lecontrôle de constitutionnalité des lois

Le contrôle de constitutionnalité est la mise en œ uvre du principe de
constitutionnalité par l'institution d'organes et de procédures permettant de
vérifier la conformité à la Constitution des lois votés par le pouvoir législatif.
Le principe de constitutionnalité, expression d'ailleurs récente, signifie

que dans un système hiérarchisé et organisé, la Constitution est
supérieure aux autres normes juridiques applicables sur le plan interne.
Pour le Pr. Ch. EISENMANN, « tout comme le principe de légalité
signifie en dernière analyse que seule la loi peut déroger à la loi, le
principe de constitutionnalité signifie que seule une loi constitutionnelle
peut déroger à une loi constitutionnelle ».

117
Le principe de constitutionnalité a pour conséquence la

constitutionnalisation progressive du droit. La constitutionnalisation du
droit est le processus qui, par le moyen du principe de constitutionnalité,
concoure à assurer l'unité du droit ou de l'ordre juridique en donnant un
socle commun à l'ensemble des branches du droit. Pour que cette idée
se traduise dans les faits, il est nécessaire qu'un juge impose le respect
de la Constitution. En pratique on trouve quatre grandes modalités de
contrôle de constitutionnalité des lois :
- la première modalité (système des Etats-Unis) met en œ uvre une

procédure qui peut être déclenchée par les citoyens et aboutit au
jugement par les juridictions ordinaires ;
- la deuxième modalité (en vigueur en Italie et en RFA) met en œ

uvre une procédure qui peut être déclenchée par les citoyens et
aboutit au jugement par une juridiction constitutionnelle spéciale ;
- la troisième modalité (systèmes français et

burkinabè) met en
œ uvre une procédure qui ne peut être déclenchée que par
certaines autorités politiques et qui aboutit au jugement par une
autorité constitutionnelle spéciale ;
- la quatrième modalité (en vigueur au Bénin) met en œ uvre une

procédure qui peut être déclenchée par les citoyens et certaines
autorités politiques et qui aboutit au jugement par une juridiction
constitutionnelle spéciale.
C'est en fonction des prescriptions constitutionnelles que s'apprécie la

constitutionnalité d'une loi. Ces prescriptions contiennent trois catégories
de règles à savoir : les règles de compétence, les règles de procédure et

118
les règles de fond. Le contrôle de constitutionnalité vise donc à vérifier si

la loi a respecté les règles relevant d'une de ces catégories ou de
plusieurs. Quand le contrôle de constitutionnalité vise à vérifier le respect
des règles de compétence ou les règles de procédure, on parle de
contrôle de la constitutionnalité externe. Par contre quand il s'agit de
vérifier la conformité de la loi aux règles de fond, on parle de contrôle de
la constitutionnalité interne.
Au Burkina Faso, le contrôle de constitutionnalité des lois est assurée,

depuis la révision constitutionnelle de 2000, par le Conseil constitutionnel
prévu au titre XIV de la Constitution du 11 juin 1991. Aux termes de
l'article 152 de la Constitution du 11 juin 1991, « le Conseil
Constitutionnel est compétent en matière constitutionnelle et électorale. Il

est chargé de statuer sur la constitutionnalité des lois, des ordonnances,
ainsi que la conformité des traités et accords internationaux avec la
Constitution.
Il interprète les dispositions de la constitution. Il contrôle la régularité, la
transparence et la sincérité du référendum, des élections présidentielles,
législatives et est juge du contentieux électoral. Il proclame les résultats
définitifs des élections présidentielles, législatives et locales ».
Plus spécifiquement au titre du contrôle de constitutionnalité, le Conseil

Constitutionnel :
- est obligatoirement saisi des lois organiques et des règlements de

l'Assemblée nationale (article 155 al.1 er de la constitution du 11 juin
1991) ;
- peut être saisi des lois ordinaires et des traités soumis à la procédure
de ratification (article 155 al.1er de la Constitution du 11 juin 1991) ;

119
- peut être saisi pour vérifier le respect de la procédure de révision de

la Constitution. (articles 154 al.5 de la Constitution du 11 juin 1991et
34 de la loi organique 011 - 2000/AN).
La saisine du conseil constitutionnel est limitativement réservée à des

autorités politiques. Les citoyens ne peuvent, en effet, saisir le Conseil
constitutionnel puisque selon l'article 157 de la Constitution du 11 juin
1991, le Conseil Constitutionnel est saisi par:
- le président du Faso ;
- le premier ministre ;
- le président de l'assemblée nationale ;
- un cinquième (1/5ème) des membres de l'assemblée nationale.
La saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation

des textes qui lui sont déférés (article 158 de la Constitution du 11 juin
1991). En outre et selon l'article 159 al.2 de la Constitution du 11 juin
1991, « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles
d'aucun recours. Elle s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes des
autorités administratives et juridictionnelles ». Cette disposition souligne
bien la portée du principe de constitutionnalité car ce que le Conseil
constitutionnel a jugé ne peut être ni contesté, ni méconnu.
Le type de contrôle de constitutionnalité prévu par la Constitution du 11

juin 1991 (article 155) est un contrôle de type objectif, par voie d'action et
a priori c'est-à-dire devant intervenir avant la promulgation. Cela signifie
que lorsque la loi votée par l'Assemblée nationale est promulguée, le
Conseil Constitutionnel ne peut plus être saisi. Or, paradoxalement, la loi
organique 011-2000/AN portant organisation et fonctionnement du
Conseil Constitutionnel institue, en faveur des citoyens, un contrôle a
120
posteriori par voie d'exception en disposant à son article 25 : «

Lorsqu'une exception d'inconstitutionnalité est soulevée par un justiciable
devant une juridiction, quelle qu'elle soit, celle-ci est tenue de surseoir à
statuer et de saisir le Conseil constitutionnel qui doit se prononcer sur la
constitutionnalité du texte en litige dans le délai d'un mois qui court à
compter de sa saisine par la juridiction concernée ». Il y a là un cas
d'inconstitutionnalité flagrante.
b)- Le contrôle deconventionnalité

Il est la conséquence du statut infra-constitutionnel et supra-législatif
accordé aux conventions internationales par l'article 151 de la
Constitution du 11 juin 1991. Il s'agit du contrôle de conformité d'une
norme interne à une convention internationale. Il concerne plus
particulièrement la conformité des normes de valeur législative ou
infralégislative aux engagements internationaux régulièrement ratifiés ou
approuvés. En effet, selon l'article 151 de la Constitution, « Les traités ou
accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication,
une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l'autre partie ».
Cette question qui ne pose plus de problème aujourd'hui a été, en

France, au centre d'une divergence entre les hautes juridictions
françaises. Dans sa jurisprudence Interruption Volontaire de Grossesse
(IVG) du 15 janvier 1975, le Conseil Constitutionnel a refusé d'exercer le
contrôle de conventionnalité des lois et donc considéré qu'il appartient
aux juges de droit commun d'exercer le contrôle de conventionnalité des
lois. Le juge judiciaire, en l'occurrence la Cour de Cassation, a très vite
tiré les conséquences de ce raisonnement avec l'arrêt du 24 mai 1975 la
Société CAFE JACQUES VABRE. En revanche le Conseil d'Etat résista

121
jusqu'en 1989 date à laquelle il opéra un revirement de jurisprudence

avec l'arrêt du 20 octobre 1989 NICOLO.
Aujourd'hui il est admis que lorsqu'un acte de droit privé ou un acte

administratif est contraire à une convention, même si cet acte de droit
interne est pris en application d'une loi qui est elle-même contraire à la
convention, le juge doit écarter cette loi. Ce qui signifie que la théorie de
la loi-écran disparaît. Mais il convient de préciser que les juge de droit
commun peuvent seulement apprécier la conformité d'un acte
d'application d'une loi à la convention (l'écran législatif devient
transparent) ; ils ne peuvent, par contre, pas apprécier la conformité
d'une loi à la Constitution ou à une Convention.
Il convient, cependant, de préciser que le contrôle de conventionnalité

n'est possible que si la norme internationale est d'effet direct c'est-à-dire
directement invocable pas les particuliers. Pour avoir ces
caractéristiques, la norme internationale doit créer directement des droits
ou des obligation à l'endroit des particuliers et être dans sa formulation
suffisamment précise et complète et de caractère inconditionnel. Il ne
faut pas qu'elle se borne à régler des relations entre Etats.
c)- Lecontrôle de légalité desrèglements

Il constitue la mise en œ uvre du principe de légalité considéré comme le
fondement du régime administratif, la soumission de l'administration au
droit.
Entendu au sens étroit, le principe de légalité désigne la subordination des

actes réglementaires à la loi.

122
Pris au sens large, le principe de légalité exprime, d'après le Pr. VEDEL «

la règle selon laquelle l'administration doit agir conformément au droit ».
Dans cette acception, le contrôle de légalité recouvre la vérification de la
conformité du règlement aux règles qui lui sont supérieures (Constitution,
normes internationale et loi).
En tout état de cause, le principe de légalité recouvre toujours un rapport

de subordination de la norme réglementaire à une norme qui lui est
supérieure. Ainsi, un décret ne doit pas être contraire à une loi, ni à une
norme internationale, ni à la Constitution. Dans le même ordre d'idées,
un arrêté ne doit pas violer un décret.
Le contrôle de légalité qui met en œ uvre le principe de légalité a pour

objet de contrôler la conformité du règlement aux normes supérieures
dans la pyramide des normes.
A la différence du contrôle de constitutionnalité des lois, le contrôle de
légalité s'opère à l'initiative des particuliers par les juridictions
administratives (tribunaux administratifs et le Conseil d'Etat) et les
juridictions de l'ordre judiciaires (juridictions répressives et juridictions
civiles) par l'entremise de deux mécanismes : le recours en annulation
pour excès de pouvoir et l'exception d'illégalité.
Le recours en annulation pour excès de pouvoir est le recours intenté au

pouvoir réglementaire pour demander l'annulation d'un acte. Il a pour
objet direct et exclusif la régularité du règlement au regard de la
hiérarchie des normes. Le but ici visé est la disparition rétroactive du
règlement jugé illégal. Il s'agit d'un donc d'un recours objectif par voie
d'action ayant du point de vue de ses conséquences un effet erga
omnes (à l'égard de tous). Le recours en annulation pour excès de
123
pouvoir relève de la compétence exclusive des juridictions

administratives et est enfermé dans un délai d'exercice très strict à savoir
qu'il doit être formé au plus tard deux (2) mois à compter de la
publication du règlement litigieux.
L'exception d'illégalité elle, permet aux particuliers de se défendre

individuellement lors d'un procès en en arguant la violation du principe de
légalité par le texte invoqué contre eux. Il s'agit ici d'écarter l'application
du règlement litigieux, nullement d'obtenir son annulation. L'exception
d'illégalité est donc un recours incident par voie d'exception dont la portée
est relative (inter partes). L'exception d'illégalité est perpétuelle c'est-à-
dire qu'elle n'est pas assortie d'un délai d'exercice limité dans le temps
comme recours en annulation pour excès de pouvoir. En la matière,
l'illégalité soulevée incidemment peut être appréciée par n'importe quelle
juridiction administrative et par les juridictions répressives. Pour ce qui
concerne les juridictions civiles, elles n'ont qu'un pouvoir d'appréciation
du caractère sérieux de l'exception d'illégalité. Elles n'ont pas qualité pour
trancher l'exception d'illégalité soulevée devant elles en raison de la
séparation des pouvoirs qui interdit au pouvoir judiciaire de connaître des
actes du pouvoir exécutif. Elles doivent donc procéder à un renvoi
préjudiciel devant une juridiction administrative c'est-à-dire surseoir à
statuer sur le fond du litige et renvoyer l'examen de la question de légalité
devant les juridictions administratives et trancher litige sur la base de la
réponse donnée par le juge administratif. Cette interdiction connaît une
exception à savoir que les juridictions civiles sont compétentes pour
connaître de l'exception d'illégalité lorsque le règlement prétendu illégal
touche aux libertés individuelles (inviolabilité du domicile, droit de
propriété par exemple).

124
Le juge administratif considère que le recours peut être a priori exercé

contre tout règlement administratif, qu'il s'agisse d'un règlement
d'exécution ou d'un règlement autonome. Pour la jurisprudence, le
règlement a toujours la même nature en ce que le règlement est toujours
un acte de l'Administration, inférieur à la loi et donc il est toujours un acte
que le juge administratif peut contrôler. Mais il importe de rappeler que
les règlements peuvent intervenir dans des matières où il doit y avoir des
lois (règlements d'exécution) et dans des matières où il ne peut pas y
avoir de loi (règlements autonomes). Le contrôle n'aura pas le même
aspect face à ces deux situations de règlements.
Concernant les règlements d'exécution, le juge considère que leur rôle

est limité, précis. Ils doivent se borner à préciser les modalités
d'application des lois. Ils ne peuvent pas modifier les règles contenues
dans la loi, en ajouter ou en supprimer. Ils ne peuvent jamais intervenir
en premier dans le temps sinon ils sont illégaux. Si le règlement
d'exécution ne respecte pas la répartition des matières législative et
réglementaire, le juge annule le règlement pour illégalité.
Pour ce qui touche aux règlements autonomes prévus à l'article 108 de

la Constitution, il faut savoir que seul un décret peut modifier, dans une
matière réglementaire, une loi existante. Par contre si la loi empiète sur
le domaine réglementaire prévu à l'article 108, le Gouvernement ne
pourra modifier cette loi par décret qu'après que le Conseil
constitutionnel ait constaté, par une décision, que la matière en cause a
bien une nature réglementaire.
Pour terminer sur ce point, il importe de préciser que les ordonnances ou

règlements législatifs, leur régularité peut, avant la ratification par
125
l'assemblée nationale, être contestée devant le Conseil d'Etat afin d'en

contrôler la conformité à la loi d'habilitation et aux principes généraux du
droit. A partir de la ratification par le pouvoir législatif, ces ordonnances
acquièrent valeur de loi et échappent ainsi au contrôle de légalité pour
ne relever désormais que du contrôle de conventionnalité ou de
constitutionnalité des lois.
2°)- Lescontrôlesexercés par les juridictions supra-étatiques

On examinera les contrôles exercés par la Cour de justice de l'UEMOA
(a) et par la Cour Commune de justice et d'arbitrage (CCJA) de l'OHADA
(b).
a)- Lecontrôle exercé par la Cour deJustice de l'UEMOA

Instituée par l'article 38 alinéa 1 du Traité, la Cour de Justice de
l'U.E.M.O.A. est organisée par la Protocole additionnel n°I et l'Acte
n°10/96 du 10 mai 1996 portant statut de la cour de justice de
l'UEMOA qui lui confère le statut d'une juridiction permanente
(article 10) dont la composition assure la présence d'un national de
chaque Etat membre. Les juges, désignés par la Conférence des
Chefs d'Etat et de Gouvernement « parmi des personnalités offrant
toutes les garanties d'indépendance et de compétence juridique,
nécessaires à l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles »,
le sont pour un mandat de six (6) ans renouvelables (article 2 du
Protocole additionnel N°1). Leur statut vise à conforter cette
indépendance (prestation de serment, octroi de privilèges et
immunités, secret des délibérations, interdiction de tout cumul avec
des fonctions politique, administrative ou juridictionnelle). Le
président de la Cour de Justice est désigné par ses pairs pour un
mandat de trois (3) ans.

126
Selon l'article 1er du Protocole additionnel n°1, « la Cour de Justice

veille au respect du droit quant à l'interprétation et à l'application » .
Dans le cadre de cette mission, elle assume deux (2) fonctions
essentielles : l'une contentieuse, l'autre consultative.
* La fonction contentieuse
Dans sa fonction contentieuse, la Cour est en charge du « contentieux de
la déclaration » et du contentieux de l'annulation.
Le « contentieux de la déclaration » qu'elle a à connaître comprend

deux branches. La première est constituée, selon l'article 5 du
Protocole additionnel n°1, par le recours en manquement des Etats
est uniquement ouvert aux Etats membres et à la Commission. La
seconde est représentée par le renvoi préjudiciel en interprétation
ne peut être déclenchée que par une juridiction nationale ou une
autorité à fonction juridictionnelle (article 12 du Protocole additionnel
n°1)
Quant au contentieux de l'annulation se développe dans trois directions :
- d'abord l'aménagement d'un recours objectif en annulation

des actes du Conseil et de la Commission dans le délai de
deux mois ; ce recours est ouvert aux particuliers (article 8
al.2 du Protocole additionnel n°1), il
- ensuite avec la possibilité de soulever, lors d'un litige,

l'exception d'illégalité (article 11 du Protocole additionnel n°1)

127
- enfin avec un recours préjudiciel en appréciation de la

validité d'un acte émanant des instances de l'Union (article
12 al.1er du protocole additionnel n°1).
* La fonction consultative
A titre accessoire, la Cour de Justice est compétente pour connaître,
dans le cadre du contentieux de pleine juridiction, des litiges relatifs
à la réparation des dommages causés par les organes de l'Union ou
par les agents de celle-ci dans l'exercice de leurs fonctions (article
15 du Protocole additionnel n°1), ceux opposant l'Union à ses
agents (article 16 du Protocole additionnel n°1) et les différends
entre Etats membres relatifs au Traité de l'Union (article 17 du
Protocole additionnel n°1).
A cette fonction contentieuse très diversifiée s'ajoute une fonction

consultative. La Cour peut non seulement être amenée, à la demande du
Conseil, de la Commission ou d'un Etat membre, à opérer un contrôle
préventif de conventionnalité d'un acte communautaire ou international,
mais aussi à jouer un rôle de jurisconsulte puisque investie d'une
compétence d'avis et de recommandation.
Par sa structure et surtout ses compétences, la Cour de Justice de

l'U.E.M.O.A. se révèle une juridiction d'intégration sans précédent en
Afrique de l'Ouest. Par la centralisation de l'interprétation du droit et
l'institution d'un contrôle de légalité de l'activité exécutive et normative de
l'Union, les concepteurs de l'U.E.M.O.A. ont entendu soumettre cette
dernière à un contrôle juridictionnel étroit.

128
b)- Le contrôle exercé par la Cour Commune de

Justice et d'Arbitrage
La Cour Commune de Justice et d'arbitrage (CCJA) qui a son siège à
Abidjan (Côte d'Ivoire), est composée de 7 juges élus pour 7 ans
renouvelables une fois. Les membres de la Cour sont inamovibles.
(Article 36 du Traité)
* Domaines de compétence de la CCJA
La CCJA donne un avis préalable à l'adoption des Actes Uniformes et

tranche des différends entre les Etats quant à l'interprétation ou
l'application du Traité. En outre, elle :
· est compétente pour toutes les questions relatives à l'application des

Actes Uniformes, à l'exception des décisions appliquant des
sanctions pénales.
· est une Cour de cassation, se prononçant sur les décisions rendues par
les juridictions d'appel des Etats ou sur les décisions non
susceptibles d'appel, avec la particularité de statuer au fond sans
renvoi devant une autre juridiction.
· peut être saisie directement par l'une des parties à une instance devant
une juridiction nationale ou sur renvoi d'une juridiction nationale
statuant en cassation.
· organise l'arbitrage mais n'arbitre pas elle même. Elle nomme ou

confirme les arbitres, est informée du déroulement de l'arbitrage et
examine les projets de sentence.
· peut prendre une décision d'exequatur pour l'exécution forcée d'une

sentence arbitrale rendue dans un Etat.

129
* Les voies de règlement des litiges
Le Traité organise deux voies de règlement des litiges: la voie judiciaire et

la voie arbitrale
* La voie judiciaire
En la matière, le contentieux de l'application des actes uniformes est réglé

en première instance et en appel par les juridictions nationales. La CCJA
joue le rôle de cassation en lieu et place des cours suprêmes ou de
cassation nationales.
Les décisions de la CCJA ont l'autorité de la chose jugée et force

exécutoire sur le territoire de chacun des Etats membres.
* La voie de l'arbitrage:
Le Traité OHADA fait de l'arbitrage l'instrument majeur du règlement des
différends contractuels. La CCJA ne tranche pas elle-même les différends.
Elle nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de
l'instance et examine les projets de sentences, mais ne peut proposer que
des modifications de pure forme.
Les sentences arbitrales rendues ont l'autorité définitive de la chose

jugée sur le territoire de chaque Etat membre au même titre que les
décisions rendues par les juridictions de l'État. Elles peuvent faire l'objet
d'une exécution forcée en vertu d'une décision d'exequatur.
CHAPITRE II : LES REGROUPEMENTS DES REGLES DE DROIT

130
Les regroupements des règles de droit sont rendues nécessaires à

cause de la diversification et partant de la spécialisation de la règle de
droit. Cela est d'ailleurs conforme à la nature du droit qui est
d'appréhender la vie sociale dans toutes ses diversités.
Afin d'opérer ces regroupements, on recourt d'habitude au critère de

l'origine du regroupement. Ainsi on distingue les regroupements d'origine
doctrinale qui conduisent à la division du droit en branche (section I) et
les regroupements d'origine légale qui aboutissent à la codification
(section II).
SECTION I : LES REGROUPEMENTS D'ORIGINE DOCTRINALE :

LA DIVISION DU DROIT EN BRANCHES
Parce qu'elle vise à organiser la vie en société, la règle de droit ne doit pas
se limiter à l'énoncé de quelques règles vagues et générales. Sans
prétendre tout prévoir, le législateur doit, autant que faire se peut, prendre
en considération le particularisme des diverses situations de la vie sociale
pour y imposer des règles adéquates (mariage, sociétés commerciales,
relations contractuelles de l'Etat et des particuliers, etc. relèvent de règles
différentes).
Cet état de fait conduit à une diversification naturelle de la règle de droit,

diversification qui s'est accentuée pour déboucher sur une spécialisation
du droit. Pour rendre compte de cette diversité, la doctrine recourt
généralement en la matière à deux (02) critères pour opérer les divisions
du droit en branches ; il s'agit du critère spatial ou critère de la sphère
d'application (§.1) et du critère de l'objet de la règle de droit c'est-à-dire
celui des rapports régis par la règle de droit (§.2).

131
§.1- Le critère de la sphère d'application : la distinction entre droit

interneet droit international
La distinction entre droit interne et international est inhérente à la
fragmentation du monde en Etats. Quels contenus faut-il donner aux
notions de droit national (A) et de droit international (B) ?
A)- Le droit national ou droit interne

Le droit est appelé national ou interne lorsqu'il est spécifique à un Etat
c'est-à-dire qu'il constitue le droit en vigueur dans un Etat déterminé dont
les sources sont propres à cet Etat. C'est essentiellement le droit qui
réglemente les rapports à l'intérieur des limites géographique à l'Etat. Il
est spécifique à l'Etat et est applicable dans les limites géographiques de
ce dernier. Il s'analyse comme l'expression de la souveraineté de l'Etat.
Au-delà du caractère géographiquement limité de son champ d'application

le droit interne présente les caractéristiques suivantes :
1 c'est un droit de subordination parce qu'il est contraignant et
soumet les sujets de droit indépendamment de leur volonté ;
1 c'est un droit centralisé et hiérarchisé : centralisé parce qu'il se

caractérise par l'existence d'un pouvoir souverain, unique
détenteur du monopole de la coercition et de la fonction
normative et qu'il existe des organes spécialisés pour créer
le droit (ex du législateur pour les lois, l'exécutif pour les
règlements) Le droit interne. et hiérarchisé parce qu'il est
fondé sur le principe selon lequel les règles inférieures pour
être valides doivent être conformes aux règles supérieures ;

132
1 c'est un droit dans lequel la sanction est organisée parce qu'il y a le

policier, le gendarme et l'appareil judiciaire.
Le droit interne a, en principe, vocation à régir les rapports qui se

déroulent à l'intérieur du territoire de l'Etat, soit entre les particuliers, soit
entre les institutions nationales, soit entre les institutions et les parties
Exemple : les rapports entre particuliers (contrat de vente, contrat de

mariage) ; les rapports entre institutions (le droit constitutionnel) les
rapports entre les institutions et les particuliers (le statut de la fonction
publique, le permis de construire).
Mais il y a des règles de droit interne qui peuvent régir des relations
internationales privées entre particuliers : c'est le droit international privé
dont les règles émanent du législateur national.
B)- Le droit international
Le droit est dit international quand il a pour objet de régir les relations
internationales c'est-à-dire les rapports entre les sujets de droit
international à savoir les Etats et les organisations internationales.
Il se distingue du droit interne à divers égards :
1 par sa nature parce que contrairement au droit interne qui est fondé sur
la subordination, le droit international est un droit de coordination ;
1 par sa conception le droit international émane de plusieurs entités

souveraines alors que le droit interne émane d'une seule entité
souveraine ;

133
1 par la technique juridique utilisée, le droit international est un droit

essentiellement consensuel alors que le droit interne est la
plupart du temps unilatéral.
Le droit international est empreint de subjectivité par ses fonctions. En

effet, il a pour fonction d'assurer la coexistence pacifique entre les Etats.
Ainsi tandis que le droit interne a pour fonction de régir les rapports
sociaux à l'intérieur de l'Etat, le droit international, lui, permet aux Etats
de coopérer. Le droit international, contrairement au droit interne,
apparaî t comme un droit immature, flexible, instable qui vise plus à
coordonner les rapports entre les Etats qu'à soumettre ces derniers.
A côté du droit international classique il se développe aujourd'hui un droit

d'origine internationale mais dont les mécanismes se rapprochent de ceux
du droit interne. Il s'agit du droit communautaire caractérisé par sa nature
supranationale c'est-à-dire que ce droit s'impose aux Etats en dehors de
leur volonté. C'est un droit qui a les mêmes caractéristiques que le droit
interne.
La primauté du droit communautaire et l'effet direct de certaines normes

sort deux (02) éléments qui permettent au droit communautaire de
déployer une force contraignante plus grande que celle du droit
international classique.
§.2- La distinction fondée sur le critère des rapports que le droit a

pour objet derégir : la distinction entre droit public et droit privé
L'ordre juridique interne est marqué par la grande division entre le droit
public et le droit privé. Ce n'est pas le cas dans le système anglo-saxon
par exemple qui construit le regroupement des règles juridiques sur
d'autres bases, en dissociant le droit des personnes et le droit des

134
choses. Si cette distinction suprême ou summa divisio évoque

l'opposition entre la collectivité et l'individu, elle n'est pas moins
malcommode à préciser. D'où l'intérêt d'exposer le principe de la
distinction (A) d'apprécier le contenu de cette distinction (B).
A)- Le principe dela distinction

Sur la base de quels critères peut-on distinguer le droit public du droit
privé ? C'est à cette première question qu'il convient de répondre (1)
avant de juger de la portée de la distinction qui s'avère relative (2)
1°)-. Les critères de distinction

Quatre (4) critères peuvent être retenus pour différencier le droit public du
droit privé.
1 le critère organique : le droit public est le droit applicable aux relations,
dans lesquelles l'Etat et ses démembrements sont impliqués
tandis que le droit privé régi les relations juridiques uniquement
entre particuliers. ;
1 le critère formel : le droit public se présente comme un droit unilatéral,

autoritaire et hiérarchisé alors que le droit privé est un droit
consensuel fondé sur l'égalité des parties ;
1 le critère matériel : le droit public est un droit fait de règles à caractère

objectif alors que le droit privé rassemble des règles à caractère
subjectif.
1 le critère téléologique ou finalité : le droit public apparaî t comme un

droit qui a pour tout la promotion de l'intérêt général alors que le

135
droit privé a pour but de garantir et préserver les intérêts

individuels des particuliers
Il ressort de l'application de ces critères que le droit public se distingue du

droit privé essentiellement par une différence d'objet et de finalité.
La différence d'objet tient au fait que le droit privé prend en considération

les particuliers et réglemente les rapports qui s'établissent entre eux
(contrats, mariage, héritage, etc.) tandis que le droit public vise à
organiser l'Etat et les collectivités publiques et à régir leur action et leurs
relations avec les particuliers.
La différence de finalité renvoie à deux réalités. A se double titre, le droit

public se distingue du droit privé par ce que non seulement il recherche la
satisfaction de l'intérêt général, mais aussi parce qu'il assure l'exercice de
la puissance publique. C'est ce dernier élément, la notion de puissance
publique qui est décisif dans la distinction droit public - droit privé.
En effet, c'est l'idée de puissance publique qui explique le mieux les

différences indéniables entre le droit public et le droit privé quant à leur
contenu et à leur mode d'expression (droit de commandement, pouvoir
d'action d'office, juridiction particulière, prérogatives exorbitantes de
puissance publique, etc. reconnus au droit public).
En définitive, la distinction peut être formulée de la manière suivante :

1 le droit privé rassemble les règles qui s'appliquent aux rapports entre
les particuliers et qui assurent prioritairement la sauvegarde
d'intérêts individuels ;
1 le droit public regroupe les règles qui organisent l'Etat et les

collectivités publiques ainsi que celles qui régissent les relations
136
établies par celles-ci et par celui-là, pris comme expression de la

puissance publique, avec les particuliers.
En somme, le droit public est le droit qui fixe le statut des personnes
publiques, leur interne relation et les relations qu'elles entretiennent avec
les particuliers tandis que le droit le droit privé est le droit qui fixe le statut
des personnes privées physiques ou morales et régi les rapports entre
elles.
Cette distinction bien qu'établie demeure relative

2°)- La relativité de la distinction
La distinction entre droit public et privé n'est pas abstraite dans la
mesure où ces deux (02) types de droit n'ont pas la même démarche. Le
droit public repose sur l'idée d'inégalité et de hiérarchie, alors que le droit
privé est fondé sur l'idée d'égalité. La conséquence qui en découle c'est
que le droit public est un du de commandement est que les gouvernants
et les personnes publiques détiennent des prérogatives exorbitantes de
puissance publique tandis que le droit privé est un droit assis sur le
consensualisme : « l'impératif en droit public, le consentement en droit
privé »
En outre, il y a des juridictions différentes chargées de connaî tre de la

nidation des règles de droit public et de droit privé. D'un côté on a les
juridictions judiciaires et de l'autre les juridictions administratives.
La distinction a une valeur pédagogique. Elle constitue un instrument

nécessaire de classification. Le droit public et le droit privé évoque deux
aspects de la vie sociale : activités individuelles des particuliers d'une
part et l'action de la puissance publique d'autre part. Droit public et droit

137
privé représentent deux volets étroitement complémentaires du droit et

concourent ensemble à l'organisation de la société et à la sauvegarde
des intérêts individuels et collectifs du groupe social.
Au-delà de son utilité pédagogique, la distinction entre droit public et droit

privé doit être relativisée et ce à plus d'un titre.
D'abord, l'expérience démontre qu'il n'est pas rare que l'activité de l'Etat ou
des collectivités publiques soit soumise à des règles de droit privé
Exemple : la gestion des biens du domaine privé de l'Etat comme les forêts
domaniales. Du fait de l'interventionnisme de l'Etat, l'on assiste, surtout
s'agissant des collectivités locales et les établissements publics à une
participation de ces dernières à des activités économiques de droit privé,
régies par des règles de droit privé. A l'inverse, certaines entreprises
privées sont chargées de missions de service public et le régime de leurs
intervention est à mi-chemin entre le droit public et le droit privé
Ensuite, la distinction mérite d'être relativisée car dans certains cas, le

domaine d'intervention du droit public touche exclusivement les
particuliers. Exemple : en matière de libertés publiques (liberté de
domicile, liberté d'aller et de venir, liberté de conscience.
Enfin, au regard du critère de l'intérêt général ou de l'utilité publique, il

n'est pas toujours facile de dissocier intérêt individuel et intérêt collectif.
L'intérêt général n'est pas absent des règles organisant les contrats.
Ainsi, dans les contrats les particuliers doivent respecter l'ordre public et
les bonnes mœ urs. Ceci pour dire que l'intérêt général et intérêts
particuliers ne sont pas toujours antinomiques. Exemple : la création
d'une société employant plusieurs personnes.

138
Tous ces exemples montrent à quel point la distinction entre droit public
et droit privé est incertaine. Il y a seulement lieu d'accepter que la
législation est à la fois étatiste et individualiste et que droit public et droit
privé concourent à l'organisation harmonieuse de la vie en société.
B)- Le contenu dela distinction : les branchesdu droit

Le XXème siècle a été caractérisé par un phénomène de multiplication des
branches du droit. A la complexité et à la diversification des activités socio-
économique a correspondu l'apparition et le développement de branches
spécialisées du droit. Aujourd'hui on compte au moins une trentaine de
branches du droit. Pour les classer ces subdivision du droit on recourt
généralement à la distinction entre droit public et droit privé pour les ranger
sous la rubrique droit public (1) ou droit privé (2). Mais ce critère de
classification s'avère, pour certaines subdivisions, qui ne peuvent être
soumises à un tel classement car relevant des deux à la fois. D'où la
nécessité d'une troisième catégorie appelée droits mixtes.
1°)- Lesdisciplinesou branchesdu droitpublic

Le droit public comprend l'ensemble des règles qui, dans un Etat donné,
ont pour objet l'organisation même de l'Etat et des collectivités publiques
et qui gouvernent leurs rapports avec les particuliers. Le droit public se
subdivise en plusieurs branches. On peut citer :
- Le droit constitutionnel réunit les règles relatives à l'Etat et au

pouvoir politique. Il s'agit, en effet, de l'ensemble des règles qui
président à l'organisation politique de l'Etat et à son fonctionnement
c'est-à-dire à la mise en œ uvre du pouvoir politique. Le droit
constitutionnel a pour objet de déterminer les règles relatives à la
forme de l'Etat, à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs

139
publics, au régime de l'Etat et aux rapports entre les gouvernants et

les gouvernés. ;
1 Le droit administratif regroupe les diverses règles qui définissent et

organisent les administrations et les services publics, celles qui
précisent les modes de leur fonctionnement et celles qui régissent
leurs rapports avec les particuliers. Il touche à l'organisation
administrative de l'Etat (région, province, département, commune)
et aux moyens d'action de l'administration (fonctionnaires et
agents, biens du domaine public). Le droit administratif apparaît
ainsi comme le droit de la puissance publique par excellence en
ce qu'il rassemble les règles qui gouvernent l'organisation et le
fonctionnement des collectivités publiques, des services publics
ainsi que les rapports entre les administrés et l'administration ;
1 Le droit financier ou droit des finances publiques qui regroupent les

règles relatives à la gestion des finances publiques et des
collectivités publiques c'est-à-dire celles concernant les
ressources et les dépenses et les méthodes de gestion du budget
de l'Etat, des collectivités publiques ;
1 Le droit international public réunit l'ensemble des règles qui gouvernent

les rapports inter-étatiques (conventions et traités internationaux)
ainsi que celles qui définissent l'organisation et le fonctionnement,
les compétences et les pouvoirs des organisations
internationales.
2°)- Lesdisciplinesou branchesdu droitprivé

140
Le droit privé est l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports des
particuliers entre eux ou avec des collectivités privées telles que les
sociétés ou les associations. Les différentes subdivisions du droit privé
sont les suivantes :
1 Le droit civil rassemble les diverses règles qui assurent l'individualisation

de la personne sujet de droit dans la société
(nom, domicile, état civil) et celles qui organisent les principaux

rapport de la vie en société. A ce titre :
1 il régit la famille dans ses aspects extrapatrimoniaux
(mariage, divorce, filiation) comme patrimoniaux
(régimes matrimoniaux, successions) ;
1 il organise la propriété ainsi que les différents droit dont

l'individu peut disposer vis-à-vis d'une chose ;
1 il définit les rapports d'obligation- créance

et dette corrélative - qui peuvent s'établir entre les
personnes.
Le droit civil se révèle ainsi le droit commun privé c'est-à-dire le

système de droit de référence en ce qu'il couvre toute l'activité
humaine ;
1 Le droit commercial regroupe l'ensemble des règles applicables aux

personnes qui ont la qualité de commerçant (commerçants
individus et sociétés commerciales) et aux opérations juridiques
constituant des actes de commerce. C'est donc le droit qui régit
l'activité commerciale et le statut des commerçants. Le droit
141
commercial apparaît ainsi comme « le droit relatif aux opérations

juridiques faites, dans l'exercice de leur commerce par les
commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients, ainsi qu'aux
actes de commerce accomplis occasionnellement par les
personnes non commerçantes » . Le droit commercial est de plus
en plus absorbé par le droit des affaires qui comprend, en plus du
droit commercial, les matières de droit fiscal, de droit pénal, de
droit comptable, de droit du travail, de droit administratif financier
et économique.
3°)- Les branches ou les disciplines inclassables : les branches
autonomes ou droitsmixtes
Constitue un droit mixte, toute branche du droit qui réalise une
combinaison de règles relevant, pour les unes du droit public et pour les
autres du droit privé. Il y a des disciplines qui sont assises entre deux
chaises, à cheval entre le droit public et le droit privé. Ce sont :
1 Le droit pénal également appelé « droit criminel ». C'est l'un des plus
important droit mixte. Il s'agit d'un droit de répression qui a pour
principal objet de définir les comportements constitutifs
d'infractions et de fixer les sanctions applicables à leurs auteurs.
Le droit pénal se définit aujourd'hui comme « l'ensemble des
règles juridiques qui organisent la réaction de l'Etat vis-à-vis des
infractions et des délinquants ». Les infractions sont déterminées
en fonction de l'intérêt général et c'est la puissance publique qui a
la maîtrise de la sanction. Le caractère mixte du droit pénal vient
du fait qu'il vise à protéger les personnes et les biens contre les
infractions mais toute la procédure de répression en cas
d'infraction est entre les mains de la puissance publique ;

142
1 Le droit processuel qui rassemble trois branches différentes du droit

qui ont en comment d'organiser la justice et son fonctionnement
et qui sont la procédure civile, la procédure pénale et la
procédure administratives. Ces trois branches ont pour premier
objet de définir les différents organes de la justice civile, pé,nale
et administrative (organisation et compétences des tribunaux) et
pour second objectif de régler le déroulement du procès c'est-à-
dire de préciser en quelles formes et selon quelles
règles la juridiction compétente doit juger les litiges qui lui sont
soumis. Force est de reconnaître le caractère mixte des branches
constitutives du droit processuel car si les dispositions concernant
l'organisation et le fonctionnement des tribunaux relèvent
évidemment du droit public, celles qui intéressent l'action en
justice, intimement liée au plaideur, se rattachent manifestement
au droit privé. De ce qui précède il ressort que :
1 la procédure civile ou droit judiciaire privé peut être défini

comme « un corps de règles gouvernant la justice civile
et régissant la marche des procès qui permettent aux
parties d'obtenir la reconnaissance et la sanction de
leurs droit » ;
1 la procédure pénale, elle, se définit comme « l'ensemble

des règles qui gouvernent la poursuite des infractions et
qui régissent la démarche qui doit être suivie par
l'autorité publique dans son rôle de répression des
crimes, des délits et des contraventions »
1 la procédure administrative quant à elle, peut être

appréhendé comme « l'ensemble des règles qui
143
gouvernant la justice administrative et régissant la

marche des procès qui permettent aux parties d'obtenir
la reconnaissance et la sanction de leurs droit ».
1 Le droit social recouvre deux branches distinctes du droit que sont le droit
du travail et le droit de la sécurité sociale :
1 le droit du travail recouvre l'ensemble des règles qui

définissent la condition des travailleurs salariés c'est-àdire
celles qui gouvernent le contrat de travail, qui régissent la
situation du travailleur dans l'entreprise et qui définissent
les conditions d'une action collective et concertée des
travailleurs (syndicat, grève) ;
1 le droit de la sécurité sociale réunit l'ensemble des règles

applicables aux travailleurs salariés pour les garantir
contre divers risques sociaux (accident du travail,
chômage, prestations familiales, couverture du risque
maladie)
Le droit social ainsi défini se rattache traditionnellement au droit

privé en ce que ses règles garantissent des prérogatives
individuelles. Il ne revêt pas moins un caractère de droit mixte car
de nombreux élément de droit public y interviennent (inspection du
travail, extension des conventions collectives, organisation
administrative de la sécurité sociale).
- Le droit international privé qui est l'ensemble des règles

applicables aux relations entre personnes privées lorsqu'il existe un

144
élément d'extranéité. Cette branche du droit est incontestablement

de nature privé dans la mesure où sa fonction est de déterminer,
pour les relations qui s'établissent entre les particuliers, l'étendue
d'application de la loi nationale (savoir si un contrat conclu au
Bénin par un Nigérien et un Togolais doit être régi par le droit
nigérien ; ou si le régime nigérien de la responsabilité civile peut
s'appliquer à un accident de la circulation provoqué par un nigérien
au Burkina Faso). Mais la matière, à certains égards est dominée
par des préoccupations de souveraineté qui relèvent du droit
public.
Ainsi il relève du droit public en ce qui concerne les questions de
nationalité et de condition des étrangers mais ressortit au droit
privé en ce que les, conflits de lois portent sur le droit privé.
SECTION II : LES REGROUPEMENTS D'ORIGINE LEGALE :

LA CODIFICATION
La codification est une technique de regroupement de diverses règles de
droit se rapportant à une même branche du droit. Elle peut prendre deux (2)
formes : la codification authentique et la codification administrative.
§.1- La codification authentique ou classique

C'est une technique législative qui consiste à regrouper les règles se
rapportant à une branche du droit. Elle est l'œ uvre du législateur. Il s'agit
pour le législateur d'opérer une reforme d'ensemble d'une partie du droit.
Exemple : l'adoption du code des personnes et de la famille, du code pénal,

du code du travail, du code de procédure pénale, etc.

145
La codification authentique permet une systématisation du droit et

partant une meilleure compréhension des règles. Elle est porteuse de
trois vertus à savoir : la promptitude, la cohérence, la clarté. On peut dire
qu'elle part d'un souci de réforme et d'unification du droit et est assise
sur un souci de cohérence et de rationalisation. D'où les expressions : «
codification ne peut pas être une compilation » ou « codification, c'est
modification ». Le principal risque auquel expose la codification
authentique ou classique est la sclérose du droit.
§.2 - Lacodification administrative (ou simple compilation de

textes)
C'est une codification à droit constant c'est-à-dire sans autre modification
que des modifications formelles (simple agencement des règles). L'objet
de cette codification est de rassembler selon un plan logique un corps de
règles éparpillées pour en faciliter la consultation (repérage facile). Elle
vise aussi à classer les textes selon leur avènement. Elle est souvent le
fait des personnes privées.
La codification administrative par la réalisation des codes améliore la

connaissance et l'accessibilité du droit.
Exemple : les codes réalisés par le centre de recherche de l'UFR/SJP
CHAPITRE III: LA REALISATION DU DROIT OBJECTIF

Le droit est conçu pour répondre à des besoins des goûts humains. Il
sert à ressouder des problèmes. Il s'applique à des réalités sociales.
L'application couverte de la règle de droit suppose la résolution de trois
problèmes :

146
* celui de l'existence de la règle de droit : sa connaissance (section

I) ;
* celui de la compréhension de la règle de droit : son interprétation
(section II) ;
* celui de la détermination de la portée de la règle de droit : son

application (section III)
SECTION I : LA COMMUNICATION DU DROIT

Comme l'affirme le Pr. Gérard CORNU dit « le droit, une science de
ténèbres impénétrable ». Le commun des mortels ne connaî t pas
certains termes du droit. Le droit a un langage particulier qui n'est celui
de tous les jours. Le droit n'est utile que s'il est connu par les
destinataires de la règle de droit.
§.1- Lestechniques d'expression du droit

Le droit est un discours qui est forgé en vue d'organiser les rapports
sociaux. Pour construire ce discours, il existe des procédés de
formulation (A) mais aussi un langage (B).
A)- Lesprocédés de formulation du droit

Quatre (04) principaux procédés de formulation du droit sont à relever. Il
s'agit de la prescription (1), la description (2), la présomption (3) et la
fiction (4).
1°)- La prescription
La règle de droit est avant tout un commandement, un ordre. Elle prescrit
un comportement à suivre sous peine de sanction. C'est ce
commandement qui traduit son caractère obligatoire. Le procédé de la
147
prescription consiste à affirmer ce qui devra se produire en présence de

certaines circonstances. C'est le procédé de formulation le plus
important. Mais aujourd'hui on trouve, de plus en plus, des règles de droit
à la normativité molle (faible). C'est le cas des lois-cadres, lois
d'orientation ou lois de programmation. Ces types de lois expriment un
vœ u plutôt qu'un ordre. C'est, pour l'heure, le cas pour ce qui concerne
les articles 18 et 20 de la Constitution burkinabé ou sont affirmés la
promotion des droit économiques sociaux et culturels ainsi que
l'amélioration du travail et la protection du travailleur.
2°)- la description
La description est la technique utilisée par le législateur pour exprimer la
signification qu'il entend donner aux faits et aux concepts.
Les techniques de la définition en vue de la description varient selon que

l'on considère l'objet ou la technique.
2.a)- Perception de la description selon l'objet

Les définitions en vue de la description envisagées selon l'objet se
distinguent par ce sur quoi elles portent : les faits ou les concepts
Exemple fondé sur les faits : « Sont qualifiés crimes les infractions punies
de la peine de mort ou l'emprisonnement » ;
Exemple fondé sur les concepts : « le contrat de donation déguisé est celui
qui est fait sous l'apparence d'un contrat à titre onéreux »
2.b)- perception de la description selon la technique

148
Les techniques de définition se distinguent par leur technique spécifique :

l'explication des caractères essentiels de l'objet défini, l'énumération par
des exemples se rapportant à l'objet défini, la combinaison de ces deux
(02) techniques
Exemple relevant de l'explication des caractères essentiels de l'objet

défini : « les mesures de sûreté sont des mesures individuelles,
coercitives imposées à des individus dangereux pour l'ordre social afin
de prévenir les infractions que leur état rend probable » (l'article 56 al.1 er
du Code pénal).
Exemple relevant de l'énumération par des exemples se rapportant à l'objet

défini : « Sont des mesures de sûreté l'internement des aliénés, le
traitement des personnes adonnées aux stupéfiants, le traitement des
alcooliques dangereux, les mesures concernant les vagabonds, la liberté
surveillée des mineurs » l'article 56 al.2 du Code pénal.
Le procédé de la description par la technique de la définition vise à

donner à la règle de droit une très grande précision. Mais tout comme la
prescription, le législateur à recours à des notions standard dont l'objectif
est de faciliter la compréhension de la règle de droit. Exemple : la notion
de « bon père de famille ».
3°)- La présomption
Elle est une technique par laquelle le législateur tient pour existant une
situation probable. La présomption induit un fait incertain d'un fait certain.
Exemples :

149
* l'article 280 du Code des Personnes et de la Famille (CPF)

dispose : « la possession d'état d'époux s'établit par une réunion
suffisante de faits qui suppose l'existence du lien matrimoniale
notamment que l'homme et la femme portent le même nom, qu'ils
se traitent comme mari et femme qu'il soit reconnu comme tel par
la famille et la société » ;
* l'article 423 du Code des Personnes et de la Famille (CPF)

dispose : « l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père
le mari de la mère de l'enfant ».
4°)- La fiction
C'est un artifice de techniques juridiques consistant à supposer un fait ou
une situation différente de la réalité en vue de produire un effet de droit.
Le législateur propose de « faire comme si ». Il y a en l'espèce une
abstraction de la réalité. Exemples : la personne morale, l'Etat, la
continuation de la personne du défunt.
B)- Le langage du droit

Il s'agit ici d'évoquer le vocabulaire juridique (1) et le style juridique (2).
1°)- Le vocabulaire juridique

Le droit en tant que science a un vocabulaire spécifique qui suppose un
apprentissage pour son utilisation. Il constitue un ensemble cohérent au
double plan organique et fonctionnel. Il y a des termes qui appartiennent
exclusivement au vocabulaire juridique. Exemples : créancier
chirographaire, contrat synallagmatique, antichrèse, nantissement.

150
Il y a d'autres termes que le droit partage avec le vocabulaire général.

On peut citer : hypothéquer, absence, aliment. Mais parfois, les sens
sont différents. Exemple : actif, agrément (acte autorisant à faire telle
chose), libre. Voilà pourquoi on dit que le vocabulaire juridique est
marqué par la polysémie et homonymie.
« On appelle polysémie le fait pour un signifiant de correspondre à

plusieurs définitions ayant une partie commune ». Cette polysémie peut
être :
- externe c'est-à-dire que le même mot à un sens différent

selon qu'il est utilisé en droit ou dans le langage usuel ou
commun ;
- interne c'est-à-dire que le même mot a deux sens différents

en droit.
* Exemplesde polysémies externes
Mots Sensusuel ou Sensjuridique
commun
Absence Fait pour une personne Situation de l'individu
de n'être pas là où elle dont on ne sait s'il est
devrait être vivant ou mort faute de
nouvelles de lui depuis
qu'il a cessé de
paraître chez lui,
situation qui
correspond selon les
cas soit à une
supposition de vie
(absence présumée)
soit une présomption
de décès (absence
déclarée) C. civ. Art.
112 et s.
Aliments Nourriture Tout ce qui est
nécessaire à la vie
(dont la nourriture mais

151
y compris les
dépenses de logement,
vêtements, santé,
entretien, etc.)
Confusion Trouble, erreur, Mode d'extinction
méprise d'une obligation
résultant de la réunion
en la même personne
des qualités de
créanciers et de
débiteurs C civ art.
1300
Fruit Produit du règne Revenus des biens (C
végétal qui vient après civ. Art. 582 et s)
la fleur ; plus
généralement,
produits de la terre
Occupation Activité, affaire Fait d'occuper un lieu
* Exemplesde polysémies internes
Constitution En droit public : En droit privé : action

ensemble des d'établir conformément
règles suprêmes à la loi (constitution de
fondant
l'autorité de l'Etat et société)
organisant les
institutions et
pouvoirs
Obligation En droit civil : rapport En droit commercial :

juridique liant le type de titre émis par
débiteur au créancier une société
( commerciale faisant
du titulaire de ce titre
un créancier de la
société
Ordonnance Acte pris par le Décision émanant d'un

pouvoir exécutif dans juge unique (président
le domaine de la loi d juridiction, juge
152
sur d'instruction…) qui

habilitation législative peut revêtir un
caractère juridictionnel
soit le caractère d'une
mesure
d'administration
judiciaire
Parquet Groupe des magistrats Lieu de la Bourse où

exerçant les fonctions est publiée la côte
de ministère public officielle
(procureurs généraux,
procureurs de ma
république, substitut
« On appelle homonymie le fait pour un signifiant de correspondre à
plusieurs définitions qui n'ont pas de partie commune ». Les homonymes
peuvent être homophones c'est-à-dire qu'ils se prononcent mais ne
s'écrivent pas de la même façon et/ou homographe c'est-à-dire qu'ils ont
la même prononciation et la même orthographe mais dans tous les cas,
ils n'ont pas le même sens.
* Exemplesd'homonymies (homophones et homographes)

Mots 1er Sens 2ème Sens
forfait Clause d'un Infraction,
contrat fixant le transgression
prix d'une
prestation à un
montant invariable
Louer Glorifier, faire l'éloge Prendre ou donner à
bail
Police Organisme chargé de Preuve, reçu, nom
la sécurité dans la donné à l'écrit
cité constatant
certains contrats
(police
d'assurance).
153
* Exemplesd'homonymies (homophones)
Etat : personne morale de droit état : situation de droit ou de fait
public territoriale et souveraine d'une personne ou d'une chose
Sceau : cachet qui authentifie Saut : le fait de sauter
un acte
2°)- Le stylejuridique
On entend par style juridique, les caractéristiques syntaxiques du droit
c'est-à-dire la manière d'écrire le droit. A ce niveau le style juridique est
caractérisé par 3 objectifs: la clarté, la précision, la simplicité.
la clarté : le style juridique est un style direct
la précision : le style juridique doit être précis ce qui veut dire qu'il doit
s'appuyer sur le droit positif et doit recourir aux concepts et catégories
juridiques avec la plus grande rigueur.
la simplicité : le droit est utile et doit être compris par le commun des
mortels. Le langage du juriste doit être sobre. Le temps du droit est
l'indicatif et notamment le présent et le futur.
§.2- La connaissance du droit
Elle passe par l'information des destinataires de la règle de droit.
Comment procède-t-on pour faire connaître le droit à ses destinataires ?
la réponse à cette interrogation conduit à s'intéresser à l'état réel de la
connaissance du droit (A) mais aussi d'examiner la question de la
présomption de connaissance du droit (B).
A)- L'état réel de la connaissance du droit

Le droit est porté à la connaissance du corps social par divers moyens
qui aboutissent, selon le cas, à une connaissance approximative (1) ou
exacte (2) du droit.

154
1°)- Lesmoyens de connaissance approximativedu droit

Le 1er moyen est l'information de base. C'est l'information générale donné
sur certains aspects du droit.
Le 2e moyen est la signalisation par ce que le droit se manifeste aux yeux

des citoyens par des signes d'identités ou des signaux. Les signes
d'identités juridiques sont par ex le nom patronyme (qui relie à une
famille), les marques distinctives de fonction (la tenue du policier par ex),
Les signaux sont le plus constitués par le code de la route (moyens
permettant d'avoir connaissance du droit)
Le 3e moyen est constitué par les instruments symboles du droit . Il y a 2

grands symboles qui sont la règle et le couple balance et de glaive.
L'exacte connaissance se trouve dans les sources du droit.

Ce sont des lieux où on peut trouer l'information juridique exacte les
sources tout ouvertes à l'ensemble des destinataires de la RD mais sont
constituées la plupart du temps par les spécialistes du droit.
2°)- Les moyens de connaissance exacte du droit : les sources

documentaires du droit
Les sources documentaires sont les lieux où l'on peut trouver
l'information juridique exacte. Les sources documentaires sont ouvertes
à l'ensemble des destinataires de la règle de droit. Mais, la plupart du
temps, elles sont consultés par les spécialistes du droit.
Ces sources documentaires connaissent une évolution et on peut

distinguer :

155
- les sources documentaires classiques, essentiellement sur

support papier (les journaux officiels, les codes, les bulletins des
cours et tribunaux, les revues et juridique, le registre du commerce,
les journaux d'annonce légale, les manuels et précis).
- les sources informatiques sur support électronique

(www.legiburkina.bf, www.legifrance.fr, banques de données
juridiques dont celle de l'UFR/SJP).
B)- La connaissance présumée du droit

Elle est fondée sur l'adage: « Nul n'est censé ignorer la loi ». Cela
signifie que nul ne peut échapper à l'application de la loi sous prétexte
qu'il l'ignore. On ne peut donc se prévaloir de son ignorance pour justifier
la méconnaissance de la règle de droit puisque celle-ci fait l'objet d'une
publicité soit par la publication au journal officiel pour les actes de portée
générale, soit par la notification pour les actes de portée individuelle.
Une fois la publicité réalisée, la règle de droit est opposable à tous. Cela
veut dire qu'il appartient à celui qui est confronté à une question de droit
de se renseigner.
La connaissance présumée de la loi est une véritable fiction surtout dans

un pays comme le Burkina Faso où la majorité de la population ne maî
trise pas la langue du droit (le français) et ne sait ni lire ni écrire.
Cependant, elle se justifie par des nécessités d'ordre car si on fondait
l'application de la loi sur sa connaissance effective, on sombrerait dans
l'anarchie.
SECTION II : L'INTERPRETATION DES REGLES DE DROIT

156
Par interprétation on entend l'activité qui détermine le sens d'un texte

donc d'une loi. Il convient d'envisager ici, le cadre de l'interprétation (§.1)
et les moyens d'interprétation (§.2).
§.1- Le cadre del'interprétation dela règle de droit

Il s'agit de savoir qui peut interpréter (A) et les circonstances dans
lesquelles l'interprétation est entreprise (B).
A)- Lesacteurs de l'interprétation

Ils sont au nombre de deux : l'auteur de la règle (1) et du juge (2).
1°)- L'auteur de la règle

Il s'agit du législateur et de l'administration quand le législateur procède à
l'interprétation d'une loi, on dit qu'il édicte une loi interprétative qui a la
même valeur que les autres lois. L'interprétation donnée par le
législateur dans la loi interprétative ne sont pas nombreuses. Les lois
interprétatives interviennent quand il y a un réfère législatif c'est-à-dire
quand le juge soumet au législateur une difficulté d'interprétation d'une
loi.
L'administration interprète les règlements par le biais des circulaires. Les

circulaires obligent les agents qui sont placées sous l'autorité de celui qui
les prend. Mais elles ne s'imposent pas aux juges. La circulaire a valeur
interne.
2°)- Le juge
Le principal interprète de la loi est le juge. Et cela en vertu de l'article 4
du Code civil. La portée de l'interprétation du juge est limitée.

157
L'interprétation du juge a une portée relative. Cette interprétation ne vaut

que pour le cas d'espèce. L'interprétation donnée par les juridictions
suprêmes est plus grande.
B)- Lescirconstancesou domaine de l'interprétation

Il s'agit de savoir à quelles conditions on doit entreprendre l'interprétation
de la règle de droit. Pour cela deux considérations sont prises en compte
qui tiennent à la qualité intrinsèque de la règle (1) et à l'harmonie du
système juridique (2).
1°)- Lesconsidérationstenant à la qualité intrinsèque de la règle

Quand la qualité de la règle est défectueuse, la règle de droit doit
s'interpréter. Si le texte est clair, il n y a pas lieu d'interpréter :
l'interprétation cesse lorsqu'un texte est clair « Interpretatio cessat in
claris » (Remarquons cependant que pour pouvoir affirmer qu'un texte
est clair, il faut l'analyser et donc l'interpréter).
2°)- Les considérations tenant à la cohérence et à l'harmonie du

système juridique.
Les textes clairs peuvent se contredire. Dans une telle situation,
l'interprétation devient nécessaire pour exister les incohérences. On dit
que l'interprète accorde les violons. L'interprétation sera nécessaire
quand il ne permet pas aux juges de trancher.
L'interprétation s'imposera toutes les fois que le juge considérera que la loi
est ancienne ne correspond plus à la réalité sociale du moment.
§.2- Les moyens del'interprétation

158
Il s'agira d'examiner non seulement les méthodes d'interprétation (A) mais

aussi les procédés techniques d'interprétation (B).
A)- Lesméthodesd'interprétation
Pour remplir leur mission d'interprétation, quand celle-ci est nécessaire, la
jurisprudence et même la doctrine ont besoin d'une
méthode d'interprétation. Plusieurs méthodes s'offrent à
l'interprète qui se répartissent en méthode classique (1) et en méthodes
modernes (2).
1°)- La méthode exégétique ou méthode classique

La méthode exégétique a été en honneur dans la doctrine et la
jurisprudence au lendemain du Code civil et pendant la plus grande
partie du 19e siècle. Cette méthode repose sur le culte de la loi. Il s'agit
d'interpréter le texte en se demandant quelle a été la volonté du
législateur. Cette méthode d'interprétation repose sur un attachement au
texte. Ainsi que l'affirme B. STARCK et al, « L'interprétation ne doit venir
que de la loi, de son texte ou de l'esprit de qui l'a inspirée, en bannissant
tout autre référence telle que les précédents, les usages, l'équité, l'idée
de l'utilité générale ». Cette méthode s'est naturellement imposée aux
interprètes des textes du nouveau Code civil. Après la codification, il était
normal de considérer que celui-ci avait eu vocation à tout prévoir et
qu'une interprétation logique et grammaticale était de nature à résoudre
toutes les difficultés. Il faut aussi tenir compte de l'influence de la
Révolution française qui voyait dans la loi, l'expression de la volonté
générale.
Le premier rôle de l'exégète consistera à préciser le sens que le

législateur a voulu attribuer au texte. Si le texte semble obscur ou

159
incomplet, l'interprète trouvera son sens en recherchant quelle a été la

volonté du législateur, si son intention avait été attirée sur le point qui fait
difficulté. Cette analyse de la volonté du législateur donne à la méthode
un caractère psychologique.
L'interprète devra se référer d'abord aux travaux préparatoires pour

déceler la volonté du législateur. Il y trouvera l'exposé des motifs de la
loi, les rapports, les débats parlementaires. S'il n'est pas possible de
dégager une volonté claire des travaux préparatoires, l'interprète
essayera de la dégager autrement. Pour se faire, il examinera :
* le dernier état du droit antérieur car si le législateur ne les a pas

expressément contredites, c'est sans doute parce qu'il n'a pas
voulu en modifier les solutions ;
* l'ensemble de la loi dans son esprit général car le législateur a dû

vouloir rester cohérent ;
* de l'appréciation des conséquences auxquelles conduirait

chacune des interprétations en conflit car le législateur n'a pas
voulu des conséquences absurdes ou socialement inadmissibles ;
La méthode exégétique a ses limites :

* spécialement lorsque le texte est ancien. Il est
inutile de rechercher la volonté du législateur lorsqu'il est
acquis que le problème posé est nouveau et n'a pu être envisager
par le législateur ;
* même si le texte est récent, le législateur ne prend pas toujours
grand soin à la rédaction des lois et n'envisagent pas toujours
toutes les difficultés juridiques que son texte ne manquera pas de
susciter ;

160
* de plus, le législateur est une entité abstraite et non une personne

unique : il est difficile de déceler la volonté des députés puisqu'il y
a rarement une volonté uniforme, le texte est souvent le résultat
d'un compromis.
2°)- Lesméthodesmodernes
Diverses méthodes sont proposées : méthode téléologique (a), méthode
historique (b), méthode de la libre recherche scientifique (c).
a)- La méthode téléologique (par les finalités du texte) repose sur la

recherche de la finalité de la règle ou de son but social. Il faut rechercher
quelle a été la finalité ou le but social recherché par le législateur. Cette
méthode conduit, en cas de conflit entre la lettre et l'esprit d'une règle, à
faire prévaloir l'esprit sur la lettre au motif qu'il se faut se tenir à lecture
rigide des mots.
b)- La méthode historique ou évolutive consiste à reconnaî tre à

l'interprète le droit d'adapter le texte aux nécessités sociales de son
époque. Il doit rechercher ce que serait la pensée des auteurs de la loi
s'ils devaient légiférer aujourd'hui. Quelle serait aujourd'hui l'intention du
législateur s'il devait légiférer sur un problème actuellement résolu par un
texte de 1804 ? Cette méthode conduit à donner au même texte des
sens variable suivant les moments de son application.
c)- La méthode de la libre recherche scientifique a été proposée par

le Pr. GENY en réaction par rapport à la méthode exégétique appliquée
aux textes du Code civil, déjà anciens. Cette méthode par du constat que
les autres méthodes rationnelles ont leurs limites : à partir d'un certain
point, il faut reconnaître qu'il n'y a plus de loi, le législateur n'ayant
161
manifestement pas résolu le problème. Rien ne sert alors de solliciter les

textes. On passe alors de l'interprétation à la libre recherche scientifique.
L'interprète, c'est-à-dire le juge, doit élaborer une solution, comme s'il
avait à faire oeuvre de législateur, en s'aidant de toutes les données
historiques, utilitaires, rationnelles, sentimentales, sociales. Pour Gény,
l'interprétation du droit est fonction des besoins de la société et non
attachée trop rigoureusement à la lettre de la loi. Dans son ouvrage «
Méthode d'interprétation du droit » publié en 1899, il écrivait « le droit
doit rester chose vivante », c'est-à-dire « lutter en vue d'une parfaite et
constante adaptations aux exigences de la vie sociale ». Dans la préface
de cet ouvrage, SALEILLES allait dans ce sens : « le droit est avant tout
une science sociale, la science sociale par excellence ; c'est-à-dire qui
doit d'adapter à la vie de la collectivité pour laquelle elle est faite, et
donner satisfaction à toutes les exigences des nécessités pratiques et à
tous les desiderata qui en ressortent, et qui se traduisent en conceptions
juridiques ».
B)- Lesprocédés techniques d'interprétation

Sous cette rubrique, on examinera les procédés logiques d'interprétation ou
arguments logiques (1) et les maximes d'interprétation (2)
1)- Lesprocédés logiques d'interprétation

Le juge peut utiliser une technique rationnelle par des arguments
logiques en adoptant un raisonnement par analogie, un raisonnement a
fortiori ou un raisonnement a contrario.
a)- Leraisonnement par analogie,ou argument a pari,

Il « consiste à étendre à un cas non prévu, la solution admise pour un
cas voisin, parce qu'il y a, dans les deux hypothèses, les mêmes raisons

162
d'adopter cette solution ». Elle repose sur une similitude de raison d'être
entre la règle existante et la solution à introduire (ratio legis). De ce que
la loi a statué pour une situation, on déduit qu'elle est applicable aux
situations semblables. On recourt à un raisonnement déductif.
b)- Le raisonnement à plus forte raison ou argument a fortiori Il

conduit à appliquer la solution que la loi impose dans un cas, qu'elle
envisage expressément, à un autre qu'elle ne mentionne pas, parce que
pour ce dernier, les motifs de la solution sont encore plus évidents. C'est
l'idée : qui peut le plus, peut le moins. (Exemple : si on est responsable
de la commission d'une faute, la plus légère, on est responsable a fortiori
lorsqu'on a commis une faute lourde).
c)- Leraisonnement a contrario ou argument a contrario

C'est celui qui conduit à adopter une règle inverse de celle qui est
expressément édictée lorsque les conditions posées par celle-ci ne sont
pas remplies. Lorsqu'un texte dit une chose, il est censé en nier le
contraire. Ainsi par exemple, l'article 6 du Code civil dispose que l'on ne
peut pas déroger par des conventions particulières aux lois d'ordre
public. On en déduit qu'on peut déroger par des conventions particulières
aux lois qui ne sont pas d'ordre public, c'est-à-dire celles qui sont
simplement supplétives. Selon l'article 322 al 2 : «…nul ne peut contester
l'état de celui qui a une possession conforme à son titre de naissance».
La jurisprudence française en a déduit une règle par application de la
méthode a contrario : « En l'absence de possession d'état conforme au
titre, la contestation de la paternité comme de la maternité est
recevable» (Cass. Civ. 1ère Ch. 27 fév. 1985).

163
A ces procédés principaux, on peut ajouter le raisonnement inductif qui

consiste à regrouper des règles particulières pour en tirer un principe
général et le raisonnement déductif qui conduit à analyser et à résoudre
des cas particuliers à partir d'un principe général.
Pour dire le droit, on recourt au raisonnement syllogistique qui se fonde

sur un syllogisme c'est-à-dire un raisonnement à trois temps comprenant
la majeure, la mineure et la conclusion. Cela peut s'illustrer de la manière
suivante :
Majeure Mineure Conclusion

C'est la norme juridique, la Ce sont les faits de C'est la décision
règle de droit l'espèce
Exemple : l'article 1382 du Exemple : Monsieur Lalé a Exemple : Monsieur Lalé
Code civil : « tout fait blessé Monsieur Yabré doit être condamné à quelconque de
l'homme verser des dommagesqui cause à autrui un intérêts à monsieur Yabré
dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé de le réparer »
2)- Lesmaximes d'interprétation

A côté des arguments de logique, certaines règles d'interprétation sont
formulées sous forme de maximes. Il est possible de les regrouper en trois
catégories selon le résultat auquel elles tendent. Sur la base de ce critère,
on distingue :
- les maximes d'interprétation restrictive (a) ; -
les maximes d'interprétation « plénifiante » (b);
les maximes d'interprétation « privilégiante »
(c).
a)- Lesmaximes d'interprétation restrictive

164
Elles préconisent le renfermement du texte sans débordement en dehors

de sa teneur. A ce titre nous avons :
* L'exception est d'interprétation stricte (exceptio est strictissimae

interpretationis) .Cette maxime signifie que les exceptions admises par
la loi doivent être renfermées dans leurs termes littéraux. Elle est
appliquée avec une rigueur toute particulière en droit pénal. Elle signifie
aussi que l'interprète n'a pas le pouvoir d'admettre des exceptions sans
texte.
* Les peines sont d'interprétation stricte (poenalia sunt restringenda).

Cette maxime qui gouverne tout le droit pénal conduit à écarter
l'extension par analogie en dépit des ressemblances des situations. Le
principe ici de l'interprétation restrictive s'explique par le souci du
respect des libertés individuelles qui ne saurait être compromises que
par des textes nommément prévus par la loi.
* Pas de privilège sans texte .Au sens large, le privilège est toute loi
particulière fondant une faveur, une grâce, une prérogative,
dérogatoires au droit commun. Au sens étroit, le privilège est une
garantie qui est attachée à une créance permettant au créancier qui en
est muni
(créancier privilégié) d'avoir l'assurance d'être payé par préférence aux

créanciers qui n'en ont point (créancier chirographaires). On ne peut donc
se prévaloir d'un privilège que si l'on peut en prouver le bénéfice.
* La loi cesse là où cessent ses motifs (cessante ratione legis, cessat

ejus dispositio). Cette maxime signifie que la loi ne doit pas être
appliquée à des situations qui, tout en paraissant incluses dans sa

165
lettre, se trouvent exclues de son esprit. Il s'agit, en cas d'opposition

manifeste entre la lettre et l'esprit de la loi, de préférer l'esprit parce que
la lettre serait , à l'évidence contraire à l'intention du législateur.
b)- les maximes d'interprétation « plénifiante»

Elles suggèrent de conférer toute la plénitude au contenu de la loi. Dans ce
domaine on peut citer :
* Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas (Ubi lex non

distinguit, nec nos distinguere debemus)
Cette maxime signifie que l'interprète n'a pas le pouvoir de restreindre
l‘application d'une loi conçue en termes généraux et disposant sans
restriction ni condition. Il ne peut ni en réduire la substance en
introduisant des exigences qui ne s'y trouvent pas, ni en éluder
l'application au motif que le cas est exceptionnel.
* Il ne convient pas de juger sans considérer la loi dans son entier

(incivile est nisi tota lege perspecta judicare). Cette maxime interdit de
juger sans considérer la loi dans son ensemble, en ne prenant appui
que sur l'une de ses disposition. Elle est le correspondant législatif de
la directive donnée au juge par l'article 1161 du Code civil en matière
contractuelle : « toutes les clauses des conventions s'interprètent les
unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte
entier ».
c)- Lesmaximes d'interprétation « privilégiantes»

Elles orientent le choix de l'interprète soit en faveur de telle disposition,
soit en faveur de telle personne. Relèvent de cette catégorie, les
maximes suivantes :

166
* Le doute profite à l'accusé (in dubio pro reo). Ce qui signifie que
lorsqu'un texte pénal est ambigu ou obscur, le juge doit toujours retenir
le sens le plus favorable à l'accusé, c'est-à-dire se prononcer pour son
absolution plutôt que pour sa condamnation. Ce principe modifie la
charge de la preuve qui incombe au ministère public (procureur) sur la
base du fait que tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait
été déclaré coupable.
* Les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales

(specialia generalibus derogant). Cette maxime intervient lorsqu'il s'agit
de combiner deux textes successifs de même rang susceptibles d'être
appliquées à un même situation, l'un étant général, l'autre spécial.
Dans ce cas de figure la règle spéciale devra être appliquée car elle
apparaî t alors comme une exception à la règle générale. A contrario,
les dispositions générales ne dérogent pas aux dispositions
spéciales « Generalibus specialibus non derogant ».
* La loi postérieure déroge à la loi antérieure « lex posterior derogat

priori ». Cette maxime induit que la législation nouvelle, dans le cas de
règles de même rang, est réputée tacitement abrogative de l'ancienne
lorsqu'il y a incompatibilité entre leurs dispositions. « Le passé peut être
aboli par l'avenir, mais le phénomène inverse serait inconcevable ».
SECTION III : L'APPLICATION DE LA REGLE DE DROIT
Il s'agit d'examiner comment la règle de droit se déploie dans l'espace (§.1)
et dans le temps (§.2).
§.1- L'application de la règle dedroit dans l'espace

L'étude de la question nous conduira à examiner les principes qui
régissent l'application de la règle de droit dans l'espace (A) avant de
167
nous intéresser au problème des conflits de lois dans l'espace ou conflits

de juridictions (B).
A)- Lesprincipesqui gouvernent l'application des loisdans l'espace

Il s'agit du principe de territorialité (1) et la règle de la personnalité (2)
1°)- Le principede territorialité deslois

Cette règle est considérée comme le fondement de l'application des lois
dans l'espace. Le caractère obligatoire de la loi s'étend sur toute
l'étendue du territoire national. Cela veut dire que l'application de la règle
de droit dans l'espace est fortement influencée par le principe de
souveraineté de l'Etat.
Le principe de territorialité des lois a un double fondement constitutionnel

et législatif. Au plan constitutionnel, l'article 4 de la Constitution dispose :
« Tous les burkinabé et toute personne vivant au Burkina Faso

bénéficient d'une égale protection de la loi… ». au plan législatif le
principe est réaffirmé par les articles 3 du Code civil et 4 al.1 er du Code
pénal. Le premier dispose : « les lois de police et de sûreté obligent tous
ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par
les étrangers, sont régis par la loi burkinabé ». Le second affirme: « la loi
pénale s'applique à toute infraction commise sur le territoire national
quelle que soit la nationalité de son auteur ».
Ainsi le principe de territorialité des lois signifie que l'application de la loi

est assise sur un critère spatial en ce que la loi régit tous les habitants du
territoire national, indépendamment de toute considération relative au
statut des personnes (nationaux ou étrangers).

168
Le principe de territorialité des lois vaut pour la loi pénale, les délits qui
sanctionnent la méconnaissance des règles du droit de la famille, les
biens immobiliers (loi du lieu de localisation du bien - lex rei sitae), la
responsabilité civile (loi du lieu de commission du dommage) et les
règles de formes relatives aux actes juridiques (exigence d'écrit,
obligation de publication).
L'exception au principe de territorialité concerne les immunités dont

jouissent les personnalités diplomatiques et les fonctionnaires
internationaux et les dirigeants politiques en exercice.
2°)- La règle de la personnalité deslois

Ce principe diffère du précédent dans la mesure où ce n'est pas la
sphère spatiale d'application, mais de la nationalité de ces destinataires.
Selon l'article 1013 du Code des Personnes et de la Famille, « l'état et la
capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et
certaines libéralités sont régies par la loi nationale …».
Cette règle se justifie par le fait que l'état d'une personne est une qualité
qui ne saurait changer au gré des déplacements hors des frontières
nationales. Ce n'est pas parce qu'on a franchi la frontière qu'on n'est plus
marié même si les conditions du mariage sont différentes dans le pays où
séjourne.
La règle de la personnalité des lois vaut pour l'état des personnes c'est-à -
dire les règles ayant trait à :
1 l'identification individuelle des personnes ;

1 les relations familiales (mariage et filiation) ;

169
1 la capacité des personnes (minorité, altération des

capacités corporelles, oblitération des facultés mentales et
le régime protecteur des incapables).
Les relations pécuniaires entre époux, le règlement des successions et

les incapacités spéciales ne relèvent pas de la règle de la personnalité
des lois.
B)- Lesconflitsde loi dans l'espace (conflits dejuridictions) L'étude

des conflits de lois dans l'espace relève du Droit international privé.
Comment d'expriment les conflits de lois ? (1) et selon quelles les
méthodes se résolvent-ils ? (2).
1°)- Lesdonnées de problèmes des conflitsde loisdans l'espace

C'est la diversité des ordres juridiques qui posent le problème de lois
dans l'espace ou diversité des entités souveraines. Les conflits de lois se
posent quand ces rapports présentent un élément d'extranéité.
1er exemple en matière de mariage : un burkinabé épouse en Côte

d'Ivoire une ivoirienne. A quelle loi soumettre le contrat de mariage vu
que les éléments du rapport de droit mettent concurremment en cause
des systèmes juridiques de deux Etats (le Burkina Faso et la Côte
d'Ivoire) ?
2ème exemple en matière de contrat : un commerçant burkinabé vend du

haricot vert livrable au port d'Amsterdam à un commerçant belge établi
en France. Quelle est la loi qui sera applicable au contrat de vente vu

170
que la relation commerciale met en rapport des éléments relavant de

quatre ordres juridiques (burkinabé, belge, français et néerlandais).?
3ème exemple en matière de succession : un burkinabé décède en Côte

d'Ivoire laissant divers biens dont une plantation à VAVOUA, de l'argent
déposé dans des comptes ouvert à la Banque Nationale au Mali, des
voitures immatriculés au Burkina Faso, de nombreux enfants nés les uns
d'une mère nigérienne et les autres d'une mère tunisienne. Quelle loi
devra gouverner la succession du défunt compte tenu du fait que nous
avons cinq ordres juridiques en concurrence (burkinabè, ivoirien, malien,
nigérien, tunisien) ?
Ces exemples permettent de comprendre qu'il y a conflit de juridiction

toutes les fois qu'il existe un élément d'extranéité tenant soit à la
nationalité des parties, soit à la situation des biens, soit au lieu de
passation de l'acte juridique.
Il en résulte que la loi burkinabè ne s'applique pas forcément à toute les

situations nées sur le territoire burkinabè ; les étrangers résidant au
Burkina Faso peuvent, dans certains cas, relever de leur loi nationale.
2°)- Lesméthodesde résolution desconflitsde loisdans l'espace Ce

sont des règles qui servent à déterminer qu'elle loi qui sera applicable au
litige. Ce sont des règles indirectes.
Au Burkina Faso, le principe est défini à l'article 3 du Code civil. Cet
article 3 est complété par l'article 1013 du Code des Personnes et de la
Famille. Il en résulte que quatre règles générales proposent des
solutions aux conflits de lois dans le l'espace. Il s'agit du statut réel (a),
du statut personnel (b), de la loi d'autonomie (c) et de la lex loci delecti

171
(d)
a)- Lerattachement à la loidu lieu de situation : le statut réel. Cette

règle veut que les biens mobiliers et immobiliers soient régis par la loi de
leur lieu de situation ;
b)- Le rattachement à la loi nationale : le statut personnel.

Cette règle enseigne que les questions relatives à l'état et à la capacité des
personnes sont régies par la loi nationale des intéressés ;
c)- Le rattachement opéré par la volonté des parties : la

loi d'autonomie.
Elle conduit à ce que les contrats (effets, extinction, conditions de fond)
soient soumis aux règles décidées par les parties et à défaut par la loi
désignée par le juge en fonction de l'économie du contrat. Pour les
conditions de forme, la loi applicable est celle du lieu de conclusion du
contrat à moins que les parties en aient décidé autrement ;
d)- Le rattachement à la loi du lieu du fait dommageable : la lex loci

delecti.
Elle signifie que la loi qui gouverne la responsabilité extra contractuelle ou
délictuelle est celle du lieu où s'est produit le fait dommageable
§.2- L'application de la règle dedroit dans le temps
Elle pose non seulement le problème de la force obligatoire dans le
temps (A) mais aussi celui de la résolution des conflits de lois dans le
temps (B)..
A)- La forceobligatoire de la loi dans le temps

172
La loi a force obligatoire pendant son existence, c'est-à-dire entre le

moment sa naissance et celui de sa mort (1). Cette force de la loi n'est
pas uniforme, elle est variable car susceptible de degrés (2).
1°)- Naissance et mort de la loi

La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a été votée par le
Parlement. Elle ne le devient qu'à partir du moment où elle entre en
vigueur, ce qui marque sa naissance (a) et jusqu'à son abrogation, qui
constitue son acte de mort (c). Mais il faut reconnaître que les lois n'ont
pas la même autorité (b)
a)- L'entrée en vigueur de la loi

Après avoir vu les conditions de l'entrée en vigueur (a.1), nous verrons sa
date de l'entrée en vigueur (b.1).
a.1)- Conditions del'entrée en vigueur

L'entrée en vigueur de la loi suppose que soient remplies deux
conditions : la promulgation ‘a.1.a) et la publication (a.1.b). Ce n'est qu'à
partir du moment où elles sont remplies que la loi acquiert force
obligatoire.
a.1.a)- La promulgation
Elle se définit comme l'acte par lequel le chef de l'Etat atteste l'existence
de la loi et donne l'ordre aux autorités publiques d'observer et de faire
observer cette loi. C'est la constatation officielle et solennelle par le
Président du Faso, de l'achèvement et de la régularité de la procédure
législative. La promulgation se fait par décret présidentiel qui comporte 2
articles : la 1ere qui affirme la promulgation de la loi. Le 2e affirme que la
loi sera promulguée et adoptée partout où besoin sera.

173
La promulgation est d'abord une exigence constitution définit à l'article 48

alinéa 1er de la constitution qui dispose : "le président du Faso
promulgue la loi dans les 21 jours qui suivent la transmission du texte
définitivement adopté".
C'est ainsi une exigence légale dans la mesure où l'article 1er du C.Civ
dispose: "les lois sont exutoires dans tout territoire en vertu de la
promulgation qui en est par le président du Faso.
La loi est suspendue quand le conseil constitutionnel est saisi. La

promulgation n'est applicable qu'aux lois entendues au sens strict du
terme. Les actes réglementaires, les actes uniformes OHADA, UEMOA
ou CEDEAO ne sont pas soumises à la promulgation. Seule la loi
délibérée par l'Assemblée nationale est soumise à formalité de la
promulgation.
La promulgation des lois est un acte du Président du Faso ordonnant

l'exécution de la loi. Il donne cet ordre par décret, dit décret de
promulgation. En plus de son rôle d'authentification de la loi, le décret de
promulgation a pour fonction complémentaire la localisation de la loi
dans le temps. C'est en effet la date de ce décret qui devient celle de la
loi. Selon l'article 48 al.1er de la Constitution, « Le Président du Faso
promulgue la loi dans les vingt et un (21) jours qui suivent la
transmission du texte définitivement adopté. Ce délai est réduit à huit
jours en cas d'urgence déclarée par l'Assemblée nationale ». Toujours
en ce qui concerne la promulgation, l'article 48 al.3 de la Constitution
précise que « A défaut de promulgation dans les délais requis, la loi
entre automatiquement en vigueur après constatation du Conseil
constitutionnel ».
174
a.1.b)- Lapublication desrèglesde droit

C'est est une formalité matérielle qui rend les règles de droit opposable
aux individus. La publication est une opération exigée par la loi. L'article
1er du Code civil affirme : « Elles seront exécutées dans chaque partie
du territoire du moment où la promulgation pourra en être connue »
En ce qui concerne la loi, la publication consiste en l'insertion du texte

dans le journal officiel. La publication peut être de façon exceptionnelle
par voie d'affichage.
L'exigence de publication est une réponse au principe de présomption de

connaissance de la règle de droit. A partir de cette publication, "Nul n'est
censé ignorer la loi". C'est cette fin que poursuit directement l'exigence
d'une publication des lois et règlements. Cette publication est faite au
Journal Officiel du Faso. Si l'exigence est absolue pour les lois et décrets
et pour les traités dûment ratifiés, elle est tempérée pour les arrêtés par
l'admission d'autres voies de publicité jugées équivalentes.
Il en résulte que :
* Pour que la loi entre en vigueur, il faut :
- qu'elle ait été régulièrement votée ;
- qu'elle ait été régulièrement promulguée ;
- qu'elle ait été régulièrement publiée, c'est-à-dire insérée au journal
officiel
- qu'un certain délai se soit écoulé depuis la date de la publication.
* Pour que les règlements entrent en vigueur

- qu'ils aient été régulièrement adoptés ;

175
- qu'ils aient été régulièrement publiés, c'est-à-dire insérés au journal

officiel (certains actes réglementaires comme les arrêtés
ne font pas obligatoirement objet de publication) ;
- qu'un certain délai se soit écoulé depuis la date de la publication.
* Pour ce qui concerne les actes administratifs individuels, ils entrent en

vigueur après leur notification. La notification est le procédé qui permet
soit par une lettre avec accusée de réception soit par communication
avec décharge de porter à la connaissance de l'individu une décision
Exemple : la nomination d'un fonctionnaire à un poste.
a.2)- La date del'entrée en vigueur

C'est l'ordonnance 75-23 du 6 mai 1975 fixant les règles d'applications
des lois, ordonnances, décrets et arrêtés ministériels ainsi que des actes
administratifs à caractère individuel qui traite des modalités de
publication des lois et règlement et donc régit la question de l'entrée en
vigueur des règles de droit.
L'article 1er de ladite ordonnance souligne que : « Les lois et ordonnances,

ainsi que les actes réglementaires, deviennent applicables sur le territoire
du [Faso], après avoir été portés à la connaissance du public, soit par voie
de publication au Journal officiel, soit selon la procédure d'urgence…. »
Selon les dispositions de son article 2 : « Les lois et ordonnances, ainsi

que les actes réglementaires deviennent exécutoires sur tout le territoire
du [Faso] huit jours francs après, leur publication au Journal officiel.

176
Le délai prévu à l'alinéa précédent court à compter du jour de parution

du numéro du Journal officiel ; la date en est officiellement établie au
moyen de la constatation qui en est faite sur un registre spécial tenu au
ministère de [l'Administration territoriale et de la Sécurité] ». C'est dire
que la règle ne devient opposable aux particuliers que huit (8) jours
francs à partir de la date de parution du journal officiel.
La publication d'urgence, elle, se fait par voie d'affichage, dans chacune

des préfectures et des mairies, soit du texte lui-même ou de sa
transcription télégraphique, soit de la page du Journal d'annonces
légales où il est inséré (article 3 de l'ordonnance 75-23 du 6 mai 1975 ).
L'article 4 de la même ordonnance ajoute que : « Les textes admis à la
publication d'urgence, feront, en outre, l'objet soit de communiqués
officiels radiophoniques, soit de publication dans la presse quotidienne
dans la presse d'annonces légales ». Mais l'article 4 al.2 prend soin de
préciser que ces modes de publicité ne constituent pas des conditions de
validité de la publication d'urgence.
Si telles sont les règles fixées par l'ordonnance 75-23 du 6 mai 1975, il
n'en demeure pas moins que dans bon nombre de cas, l'entrée en
vigueur est retardée :
- soit par la volonté même du législateur qui précise dans le texte

de loi lui-même la date de son entrée en vigueur ;
- soit que l'entrée en vigueur de la loi est subordonnée à la
publication d'un décret d'application.
Pour ce qui concerne les actes individuels, l'article 5 de l'ordonnance

7523 du 6 mai 1975 dispose que : « Les décisions administratives à

177
caractère individuel quelle qu'en soit la forme, ne prennent effet qu'à

compter de la date de leur notification.
La notification est établie par le récépissé de la partie intéressée ou, à

son défaut, par l'original de la notification conservé dans les archives de
l'autorité dont émane la décision ».
b)- La force variable de la loi

La loi acquiert après sa publication force obligatoire ; elle s'impose à tous
et nul n'est censé l'ignorer. Cependant l'autorité de la loi n'est pas
uniforme, elle est susceptible de degré. Certaines lois sont plus
"obligatoires" que d'autres ou du moins, elles ne sont pas obligatoires de
la même manière. Il faut, en effet distinguer les lois impératives des lois
supplétives de volonté.
b.1)- Leslois impérativesou d'ordre public

Ce sont celles qui ordonnent, défendent : l'individu est tenu de s'y
soumettre. Il ne peut y échapper, il ne peut les écarter. Le principe est
posé par l'article 6 du Code civil en ces termes : « On ne peut déroger,
par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et
les bonnes mœ urs ».
Sont des lois impératives :

- les règles qui gouvernent le mariage, le divorce et la filiation ;
- les lois relatives à la durée du travail des salariés ;
- la réglementation en matière d'urbanismes ; - les règles de la
circulation routière etc.
Le principe est qu'aucune disposition conventionnelle des particuliers ne

peut en écarter l'application. La règle de droit est impérative lorsqu'il
n'est pas possible d'en éviter l'application.

178
Le principe comporte des exceptions. Cependant les seules exceptions

admises ne peuvent venir de la volonté des particuliers mais des
autorités judiciaires ou administratives. Ainsi les lois impératives ou
d'ordre public sont susceptibles de :
- dispenses : exemple, le procureur du Faso peut accorder une

dispense d'âge pour se marier ;
- dérogations : l'administration peut accorder à une entreprise une

dérogation à l'obligation faite par la loi d'accorder à tous les salariés
un jour de repos hebdomadaire le dimanche.
Les règles impératives sont la manifestation du pouvoir étatique par

lesquelles l'Etat impose sa volonté pour atteindre des objectifs d'intérêt
général. Dans certains cas, le caractère impératif de la loi est
expressément affirmée par la loi elle-même à travers des expressions
telles que « à peine de nullité » ou « cette disposition est d'ordre public ».
Dans le silence de la loi, c'est au juge qu'il incombe de déclarer le
caractère impératif ou non de la loi.
b.2)- Lesloissupplétives ou interprétatives devolonté

Contrairement aux lois impératives, elles ne s'imposent aux individus que
s'ils n'en ont pas écarté l'application. Une règle de droit est supplétive
lorsque son application peut être écartée par ceux qui veulent s'y
soustraire ; il suffit qu'ils expriment leur volonté dans ce sens. Ainsi par
exemple, les époux qui se sont mariés sans faire de contrat de mariage
se voit appliquer le régime matrimonial de communauté réduite aux
acquêts. Il s'agit d'une loi supplétive car ils auraient pu l'écarter en
choisissant un autre régime : séparation de biens, communauté
universelle, etc. On tire de là la conséquence que n'ayant pas écarté ces
dispositions, les parties ont eu la volonté de les appliquer, qu'elles s'y
179
sont référés implicitement d'où l'expression de règle ou de loi

interprétative de volonté.
La loi interprétative de volonté est une règle obligatoire, en ce sens

seulement qu'elle s'impose aux parties qui ne l'ont pas préalablement
écartée. Elle correspond, le plus souvent, à des usages, à une norme
sociale, à l'équité, à ce qu'aurait vraisemblablement fait la personne si on
le lui avait demandé. Ces lois sont le plus souvent destinées à suppléer
une volonté non exprimée mais supposée des individus. (succession,
contrat de mariage).
Les lois supplétives sont la manifestation de la liberté laissée aux

particuliers en vue de satisfaire leurs intérêts particuliers en leur laissant
le choix de la règle. Mais une fois ce choix opéré, les parties se verront
appliquer dans toute sa rigueur les dispositions à la fois générales et
impératives de l'article 1134 du Code civil selon lesquelles : « les
convention légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites ».
c)- L'abrogation de la loi

La durée de l'effet obligatoire de la règle de droit se situe entre son entrée
en vigueur et son abrogation. En effet, sans prétendre à l'éternité, la loi,
comme le règlement est normalement faite pour durer. On rencontre,
cependant, des dispositions à caractère temporaire. Exemple : les lois de
finances qui comportent le plus souvent des dispositions applicables à la
seule année considérée.
Cette pratique est infiniment plus rare en dehors de ce cas de figure.

Dans tous les autres cas, où aucun terme n'a été assigné à la loi, celle-ci
180
ne cessera de s'appliquer que lorsqu'elle aura été abrogée, c'est-à-dire

lorsque ses dispositions auront été supprimées. Logiquement, cette
abrogation ne peut être décidée que par l'autorité qui a été compétente
pour la créer. On distingue trois modes possibles d'abrogation
* l'abrogation expresse (b.1) ;

* l'abrogation tacite (b.2) ;
* l'abrogation par désuétude (b.3).
c.1)- L'abrogation expresse

Elle peut se réaliser de deux manières :
Selon le premier procédé, l'abrogation est formulée dans une loi
postérieure à la loi abrogée selon la formule consacrée « : « La présente
loi ou décret abroge toute disposition antérieure contraire ». C'est donc le
cas ou le texte nouveau précise formellement l'abrogation du texte
antérieure et, le cas échéant, l'étendue de cette abrogation ;
Dans la seconde manière, l'abrogation est programmée dans la loi

abrogée. Ce sont les lois temporaires qui fixent elles-mêmes leur durée
et donc leur abrogation.
c.2)- L'abrogation tacite

Elle intervient dans le cas où les dispositions d'une loi nouvelle sont
inconciliables avec les dispositions de la loi antérieure qui n'est pas
expressément abrogée, c'est-à-dire lorsque le texte nouveau ne
comportant aucune formule d'abrogation apparaît néanmoins inconciliable
avec un texte ancien. Il en résulte soit une contradiction entre les deux
textes, soit une impossibilité de les appliquer simultanément.
Deux cas de figure doivent être examinés :
1 si les deux règles sont de même rang, les dispositions de la loi
antérieure sont implicitement abrogés car c'est la volonté récente
du législateur qui doit l'emporter ;
181
1 si les deux règles sont de rangs différents, la règle inférieure qui est
contraire à la règle supérieure est implicitement abrogée en
application du principe de la hiérarchie des normes.
S'il y a deux règles de même valeur, deux procèdes sont applicables : à

savoir que la règle postérieure déroge à la règle antérieure. La règle
spéciale déroge à la règle générale dans son domaine.
c.3)- L'abrogation par désuétude

C'est la situation dans laquelle la pratique a développé une attitude
contraire à ce qu'exprime la loi. Le problème de l'abrogation de la loi par
désuétude est celui de savoir si une coutume peut jouer un rôle contre la
loi, c'est-à-dire si un usage a plus de force que la loi ?
La réponse à cette question est difficile car on peut faire valoir que la loi
n'a pas de prééminence sur la coutume, que celle-ci émane directement
de la volonté populaire ; mais ont peut aussi faire valoir les dangers de la
coutume, son incertitude et l'impossibilité qu'il en résulterait de faire, à
tout instant, le bilan des textes de droit positif. La doctrine propose de
donner une réponse différente selon que l'usage se heurte à une loi
impérative ou une loi simplement supplétive :
1 si la loi est impérative, une jurisprudence décide, à juste titre, que

l'usage ne peut écarter cette loi. Il n'y a donc pas d'abrogation par
désuétude d'une loi impérative : "l'usage ne saurait prévaloir sur
une disposition légale présentant un caractère d'ordre public"
(Cour de Cassation française, 1 ère Chambre Civile, 19 nov. 1957,
GP 1958-1-117) ;
1 si la loi est simplement supplétive, cela signifie que celle-ci est

seulement interprétative de volonté. Aussi, quand un usage
182
constant s'est instauré contre cette loi, quand les clauses

expressément adoptées par les parties sont depuis longtemps et
constamment contraires à la règle légale, certains auteurs
supposent que la loi est alors abrogée par désuétude. Mais la
doctrine est divisée sur cette question qui ne connaî t pas de
réponse jurisprudentielle précise.
B)- La résolution des conflitsde loisdans le temps

On examinera les règles de principe (1) et leur application (2).
1°)- Lesrèglesde principe

Les conflits de loi dans le temps sont solutionnés par l'application de
deux principes essentiels énoncés à l'article 2 du Code civil qui dispose :
« la loi ne dispose que pour l'avenir : elle n'a point d'effet rétroactif ». Il
s'agit des principes de non rétroactivité et d'effet immédiat
a)- Leprincipe de non rétroactivité

On examinera le contenu du principe (a.1) puis les exceptions (a.2)
a.1)- Le principe
Selon le Pr. COURBE, la non rétroactivité signifie « qu'une loi ne doit pas
être appliquée à des actes ou à des faits qui se sont passés avant son
entrée en vigueur en vue de modifier ou d'effacer les effets juridiques
produits sous l'empire de la loi ancienne » Il en résulte que la loi nouvelle
est sans application aux situations juridiques dont les effets ont été
entièrement consommés sous l'empire de l'ancienne loi. Il ne faut donc
pas appliquer une loi à des actes ou faits juridiques qui se sont passés
antérieurement au moment où cette loi a acquis effet obligatoire. Une loi
nouvelle ne peut modifier ou effacer les effets juridiques qui se sont
produits sous l'empire de la loi ancienne, elle ne peut remettre en cause

183
des situations juridiques valablement créées sous l'empire de la loi en

vigueur au moment de leur constitution.
Exemple : La loi du 8 mai 1816 avait supprimé, en France, le divorce.

Des époux qui ont divorcé avant la loi du 8 mai 1816 ne peuvent voir leur
divorce remis en cause en application du principe de non rétroactivité.
Ce principe de non rétroactivité se justifie par des exigences de sécurité

juridique, de garantie des libertés individuelles et un impératif d'autorité
de la loi.
a.2)- Les exceptions

Le principe de non rétroactivité connaît des exceptions qui sont au nombre
de trois. Il s'agit :
- des lois expressément rétroactives : en effet, le principe de

non rétroactivité de la loi n'est absolu qu'en matière pénale
(articles 15 et 17 al 2 de la Constitution). Cela veut dire
qu'en dehors de ce domaine, le législateur et le détenteur du
pouvoir réglementaire peuvent y porter atteinte. Cette
prérogative reconnue au Parlement est, contrairement à la
situation qui prévaut au Burkina Faso, limitée au Niger. En
effet, le constituant originaire nigérien a assorti son
utilisation à de conditions substantielles. Ainsi selon l'article
16 de la Constitution du Niger, « les lois et règlements n'ont
d'effet rétroactif qu'en ce qui concerne les droits et
avantages qu'ils peuvent conférer au citoyen » ;

184
- des lois interprétatives : c'est-à-dire des lois qui visent à «

préciser et expliquer le sens obscur, ambigu ou contesté
d'un texte déjà existant ». On considère que la loi
interprétative fait corps avec la loi dont elle est censée
expliciter le contenu. Ce faisant elle rétroagit au jour où la loi
ancienne est entrée en vigueur ;
- des lois pénales plus douces : en effet lorsqu'une loi pénale

plus douce ( réduction de la peine encourue, suppression de
l'infraction ou des circonstances aggravantes) intervient, les
délits antérieurs sont jugés conformément à la nouvelle loi
qui s'applique à toutes les situation juridiques pénales même
nées avant son entrée en vigueur. On parle de rétroactivité «
in mitius ».
b)- Le principe de l'effetimmédiat ou de l'application immédiate Quel

sens peut-on donner au principe (b ;1) et quels sont les exceptions que
l'on peut relever (b.2) ?
b.1)- Le principe
Selon le Pr. COURBE, le principe de l'application immédiate signifie «
une loi nouvelle s'applique aux actes et faits qui se produisent à compter
de son entrée en vigueur » Cela veut dire que la loi nouvelle s'empare
des situations juridiques nées postérieurement à son entrée en vigueur
et s'applique immédiatement à eux. La loi nouvelle va aussi saisir les
effets futurs (c'est-à-dire non encore réalisés) d'une situation juridique
née antérieurement à son entrée en vigueur et les régir en lieu et place
de la loi ancienne.

185
Le législateur peut donc modifier à tout moment les effets des situations
juridiques en cours. Il peut modifier les effets de la situation juridique du
père (plus de droits pour le père naturel par la loi du 8 janvier1993), de
l'épouse (égalité des droits par la loi du 30 décembre 1985), du
propriétaire (restriction des droits des propriétaires pour l'aliénation d'œ
uvre d'art), etc. Leur qualité résulte d'une situation juridique qui est née
dans le passé mais qui se prolonge dans l'avenir et dont le législateur
modifie les effets futurs. Ainsi, par exemple, le Code des Personnes et de
la Famille a voulu donner aux enfants (qu'ils soient légitimes ou naturels)
des droits égaux, notamment en matière successorale. Si cette loi n'a pas
remis en cause les successions déjà ouvertes (effet non rétroactif), elle
est immédiatement applicable aux successions ouvertes et non liquidées
ainsi qu'aux successions qui s'ouvriraient dans l'avenir. Il ne s'agit en
l'espèce d'un effet rétroactif, car comme le soulignait le Pr. PORTALIS, «
Détruire une institution qui existe, ce n'est certainement pas faire une loi
rétroactive, car, si cela était, il faudrait dire que les lois ne peuvent rien
changer. Le présent et l'avenir sont sous leur empire. Elles ne peuvent
certainement pas faire qu'une chose qui existe n'ait pas existé, mais elles
peuvent décider qu'elle n'existera plus ».
En résumé on peut dire que si les conditions de validité et les effets

passés sont soumis à la loi ancienne, les effets à venir et les situations
non contractuelles en cours eux sont soumis à la loi nouvelle.
Le principe de l'effet immédiat ou de l'application immédiate se justifie

par le fait que la loi nouvelle est censée être meilleure à la loi ancienne
et qu'en outre le caractère général de la loi commande qu'elle s'applique
à toutes les situations juridiques identiques.

186
b.2)- Lesexceptions
Le principe de l'effet immédiat n'est applicable qu'en matière
extracontractuelle. Ce qui veut dire qu'en matière contractuelle, il est
écarté. En effet, pour des raisons de sécurité juridique on considère que
les effets d'un contrat son régis, en principe, par la loi en vigueur à
l'époque où il a été conclu. Cela veut dire que les contrats en cours
d'exécution au moment de la survenance d'une nouvelle loi continuent à
être régis par la loi qui était en vigueur au moment de leur conclusion.
L'autonomie de la volonté de parties prévaut sur la volonté du législateur.
Mais cette règle connaît une exception. Il s'agit des lois d'ordre public qui
visent à uniformiser toutes les situations juridiques.
En récapitulatif sur le principe de l'effet immédiat on peut retenir ce qui

suit :
- Concernant les conditions d'établissement des situations

juridiques, la loi nouvelle ne les remet pas en cause. Il n'y a
pas rétroactivité de la loi nouvelle. Ainsi, imaginons qu'une
loi nouvelle impose que chaque époux ait au moins 2
témoins pour se marier (alors qu'on exige qu'un par époux) :
les mariages déjà célébrés avec un témoin par époux
resteront valables ;
- Concernant les effets passés des situations juridiques

antérieurement créées, ils restent eux aussi soumis à la loi
ancienne. La loi nouvelle ne s'applique pas à eux en vertu
du principe de non-rétroactivité ;

187
- Concernant les effetsfutursdes situations juridiques

antérieurement créées, ils sont saisis par la loi nouvelle en
vertu du principe de l'effet immédiat.
2°)- L'application desrèglesde principe

Selon le P. MEYER, l'application de ces principes peut être résumée de la
manière suivante :
· Situation juridique naissant après l'entrée en vigueur d'une loi

nouvelle : la loi nouvelle s'applique (effet immédiat)
· Situation juridique éteinte avant l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi

: la loi nouvelle ne s'applique pas (non rétroactivité)
· Situation juridique née sous l'empire d'une ancienne loi mais

continuant à produire ses effets après l'entrée en vigueur d'une
nouvelle loi.
- Effet définitivement réalisé avant la mise en vigueur du

nouveau texte la loi nouvelle ne s'applique pas (non
rétroactivité)
- Effet futur
*situation juridique non contractuelle dite objective ou légale : la
loi nouvelle s'applique (effet immédiat)
* situation juridique contractuelle dite subjective : la loi

nouvelle ne s'applique (exception à l'effet immédiat) sauf
exception tenant à la volonté du législateur (loi d'ordre public)
ou des parties (autonomie de la volonté)

188
TITRE II : LE DROIT EN TANT QUENSEMBLE DE PREROGATIVES

RECONNUS AUX PARTICULIER : LES DROITS SUBJECTIFS
La règle de droit ou droit objectif confère aux individus des prérogatives

appelées droits individuels ou droits subjectifs. Les droits subjectifs sont
donc des prérogatives reconnues aux sujets de droit par le droit objectif qui
en détermine la nature et l'étendue.
Selon BUFFELAN-LANORE, les droits subjectifs peuvent être

appréhendés de façon large ou restrictive. Dans une définition large, « le
droit subjectif est toute prérogative dont une personne est titulaire en
vertu du droit objectif ». Dans un entendement plus étroit le droit subjectif
peut être présenté comme « un pouvoir dont dispose telle ou telle
personne et qui est garanti par l'Etat parce qu'il est conforme est au droit
objectif ». N'est donc droit subjectif que la prérogative conférée par le
droit objectif à une personne dans l'intérêt de cette dernière c'est-à-dire
l'existence d'un « intérêt juridiquement protégé » Il importe, avant de
s'intéresser aux sources (Chapitre I) aux supports ou titulaires des droits
subjectifs (Chapitre II) et à la manière d'en faire la preuve (Chapitre III)
de préciser, en préliminaire, la structure (1) et les caractères des droits
subjectifs (2).
1°)- La structure desdroits subjectifs

La doctrine définit le droit subjectif en fonction de deux éléments constitutifs
:
- un pouvoir exercé par la volonté du sujet de droit ; -

un intérêt que le droit protège au bénéfice de ce sujet.

189
L'importance de chacun des éléments a pendant longtemps été l'objet de

controverse dans la doctrine. Les uns considéraient qu'il fallait privilégier le
fait que le droit subjectif est d'abord un pouvoir de volonté reconnu par le
droit objectif, un pouvoir qui appartient à une personne individuelle. Les
autres considéraient cet élément comme secondaire et insistaient sur le fait
qu'il s'agissait d'un intérêt juridiquement protégé ; en ce sens, la structure
du droit subjectif doit privilégier l'existence d'un élément matériel qui serait
l'existence d'un intérêt (gain ou avantage) et un élément formel qui serait la
protection de cet intérêt. Ainsi tant que l'intérêt (élément substantiel) n'est
pas protégé (élément formel) il n'y aurait pas de droit mais un simple fait.
La doctrine contemporaine opte pour une définition mixte du droit

subjectif en considérant le droit subjectif comme constitué de deux
éléments sans privilégier l'un au détriment de l'autre à savoir : pouvoir de
volonté et intérêt protégé. On ne peut se passer du pouvoir ou de l'intérêt
pour constituer le droit subjectif. Celui-ci serait ainsi « un intérêt servi par
un pouvoir » ou « un pouvoir poursuivant la satisfaction d'un intérêt ».
2°)- Lescaractères desdroits subjectifs

Trois caractères principaux distinguent les droits subjectifs par rapport au
droit objectif. On peut relever :
- le caractère coordonnateur parce qu'ils visent à instaurer

l'harmonie dans les relations interpersonnelles et à éviter les conflits ;
- le caractère concret et particularisé par ce que leur titulaire est

désigné nominativement. Le droit subjectif suppose une personne qui
en est titulaire et il n'existe que contenu dans un patrimoine ;
- le caractère lié à l'éventualité de la sanction c'est-à-dire que les droits

subjectifs sont susceptibles de sanction c'est-à-dire que la puissance
publique garantit au besoin leur jouissance.

190
Après avoir examiné la structure et les caractères des droits subjectifs,

intéressons nous maintenant à la manière dont il
CHAPITRE I : LES SOURCES DES DROITS SUBJECTIFS

La source fondamentale des droits subjectifs est le droit objectif : les
droits subjectifs résultent du droit objectif. En effet, une personne ne peut
être titulaire d'un droit subjectif qu'en vertu d'une règle de droit. Mais la
règle de droit ne suffit pas parce qu'elle générale et impersonnelle. Elle
n'entraîne un droit subjectif au profit d'un individu déterminé que si un
événement entraîne au profit de cet individu l'application de la règle de
droit. Exemple: l'article 544 du Code civil indique les prérogatives du
propriétaire. Mais cette règle ne fait naître de droits au profit d'un individu
que si un événement (un achat par exemple) le rend propriétaire.
Autrement dit, on appelle source du droit subjectif l'événement ou la
circonstance qui déclenche l'application au profit d'un individu de la règle
de droit objectif et entraîne ainsi la naissance de la règle de droit
subjectif.
Il y a deux catégories de sources de droits subjectifs c'est-à-dire des

mécanismes juridiques qui donnent naissance aux droits subjectifs
conformément au droit objectif. Ce sont les actes juridiques (section I) et
les faits juridiques (section II).
SECTION I : LES ACTES JURIDIQUES

Qu'est-ce qu'un acte juridique ? Quelles sont les différentes catégories
d'actes juridiques ? Comment se forment-ils ? Telles sont les interrogations
auxquelles la présente rubrique tentera de répondre en envisageant les
deux premières questions dans le (§.1) et la troisième dans le (§.2).

191
§.1- La notion et la typologiedes actesjuridiques

Il s'agira en premier lieu de préciser la notion (A) avant de s'intéresser à la
typologie des actes (B)
A)- La notion d'acte juridique

L'acte juridique se définit comme « une manifestation de volonté émise
conformément aux règles légales et destinées à produire des effets de
droit ». Cela veut dire que par acte juridique on entend « toute
manifestation de volonté faite par une ou plusieurs personne avec
l'intention de créer, modifier, transmettre ou éteindre un droit ». On
appelle acte juridique un acte volontaire, spécialement accompli en vue
de produire des effets de droit. Exemple: l'acquisition, la transmission ou
l'extinction d'un droit.
Exemple : deux personnes sont d'accord : l'une pour vendre, l'autre pour
acheter ; la rencontre de leurs deux volontés donnent naissance à un
contrat (acte juridique) dont il résulte les effets de droit suivants :
- l'obligation pour l'acheteur de payer le prix ;

- l'obligation pour le vendeur de transférer la propriété.
1°)- La relation directe entre la manifestation de volonté et les
des effets de droit
L'acte juridique est toute manifestation de volonté opérée en vue de

produire des effets de droit. L'essentiel dans cette définition c'est le
rapport direct qui existe entre la manifestation de la volonté et les effets
de droit à survenir : l'acte a été posé en vue de les produire. Cela veut
dire que lorsqu'une personne accomplit un acte juridique, elle projette sa
volonté dans le domaine du droit. On est donc en présence d'un acte
juridique lorsque la modification de la situation juridique d'une personne
a été voulue par cette personne.
192
Dès lors que l'on définit ainsi l'acte juridique, celui-ci englobe toute
expression de la volonté destinée à avoir des effets de droit quelle que
soit la nature de la situation créée.
2°)- La nature de situation juridique créée : la distinction entre

acterègleet acte-subjectifs
Les effets de droit peuvent concerner une situation générale et
impersonnelle ou une situation particulière. Vu sous cet angle, la loi
constitue un acte juridique au même titre que le contrat. Voilà pourquoi il
convient d'opérer la distinction entre les actes-règles et les actes-
subjectifs
L'acte juridique est dit acte-règle lorsqu'il est créateur d'une situation
juridique générale, impersonnelle, objective au sens de la règle de droit
ou droit objectif. Ainsi la loi au sens large constitue un acte-règle de
même que la convention collective. Par contre on parle acte-subjectif
lorsque l'acte juridique crée une situation juridique individuelle,
personnalisée.
B)- La typologieou classification desactesjuridiques

Les actes juridiques peuvent être classés ou organisés de plusieurs
façons. On distingue 6 grandes subdivisions par application des critères
suivants.
1°)- Le critère du nombre de parties dont émane la volonté : les actes
juridiques unilatéraux et plurilatéraux
Sur la base de ce critère, on distingue Les actes unilatéraux, les actes
plurilatéraux ou conventionnels.
* Les actes juridiques unilatéraux

193
L'acte juridique est unilatéral quand l'effet juridique recherché résulte de

la volonté d'une seule personne. En droit privé, les actes juridiques
unilatéraux sont rares. Il s'agit par exemple du testament, de la donation,
la reconnaissance d'enfant naturel.
En droit public, au contraire l'acte juridique unilatéral joue un rôle

fondamental dans la mesure où le droit public est un droit vertical. Il
s'agit par exemple de la loi, de l'ordonnance. Ces actes unilatéraux
peuvent créer des droits ou mettre des obligations à la charge des
citoyens.
* Les actes juridiques plurilatéraux ou conventionnels

L'acte juridique est dit plurilatéral ou conventionnel lorsque les effets de
droit recherché résultent de deux (2) ou plusieurs manifestations de
volonté. On dit qu'il s'agit d'un acte conventionnel.
En droit public interne, on a les contrats administratifs conclus entre une

personne publique et un particulier et pour lesquels l'administration
dispose du pouvoir de modifier unilatéralement les conditions d'exécution
du contrat. Il n'y a donc pas égalité entre les parties. On dit qu'ils
comportent des clauses exorbitantes de droit commun.
En droit privé, les contrats sont conclus sur la base du principe d'égalité
des parties. Les contrats s'imposent donc aux parties avec la même force
que la loi (article 1134 du Code civil). L'acte juridique plurilatéral donne
naissance à des obligations qui peuvent être réciproques ou à la charge
d'une seule personne. Quand dans une convention l'obligation est à la
charge d'une seule personne, on parle de contrat unilatéral (c'est -à-dire,
unilatéral dans la charge de l'obligation - Exemple : le contrat de prêt). Par
contre quand la convention donne lieu à des obligations réciproques, on
parle de contrat synallagmatique (Exemple : le contrat de vente).

194
2°)- Le critère de la contre partie : les actes juridiques à titre gratuit et

les actesjuridiques à titre
* L'acte juridique à titre gratuit

Il est à titre gratuit lorsqu'il procure, à une personne, un avantage sans
contre partie. Il est juridiquement qualifié de libéralité. Il est fondé sur
l'idée de bienfaisance. Exemple : le legs contenu dans un testament, le
contrat de donation, le contrat de prêt sans intérêt. L'acte juridique à titre
gratuit est un acte fait à titre intuitu personae
* L'acte juridique à titre onéreux

L'acte juridique est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit un
avantage tout en assumant une charge en contre partie. Exemples : la
vente, le louage, le prêt à intérêt.
L'acte juridique à titre onéreux peut être commutatif en aléatoire. Il est dit
commutatif lorsque l'avantage reçu par chacune des parties peut être
évalué ou apprécié (Exemple : la vente à un prix fixé). Par contre il est dit
aléatoire lorsque l'avantage que tire l'une des parties consiste en une
chance de gain ou de perte indexée sur un événement incertain
(Exemple : le contrat d'assurance).
3°)- Le critère du mode de gestion : actesconservatoires, actes

d'administration et actesde disposition
* Actes juridiques conservatoires

195
Les actes juridiques sont dits conservatoires lorsqu'ils tendent à

conserver ou à maintenir le patrimoine dans son état actuel. Exemples :
l'hypothèque, le contrat d'assurance.
* Actes juridiques d'administration

Les actes juridiques sont dits d'administration lorsqu'ils visent à faire
fructifier le patrimoine Exemples : le louage d'un immeuble, le
recouvrement d'une créance, le paiement d'une dette, l'exercice d'une
saisie.
* Actes juridiques de disposition

Les actes juridiques sont dits de disposition lorsqu'ils visent à modifier de
façon permanente la composition du patrimoine. On dit qu'ils affectent la
substance du droit subjectif parce qu'ils étreignent le droit subjectif.
Exemples : la vente d'un immeuble, la constitution d'une hypothèque, la
renonciation à un droit.
4°)- Le critère du moment d'intervention des effets : actesentre vifset

actesà cause demorts.
* Actes juridiques entre vifs
Les actes juridiques sont dits entre vifs quand ils produisent leurs effets du
vivant des parties. Exemple : la vente est un acte entre vifs.
* Actes juridiques à cause de mort

Les actes juridique sont dits à cause de mort lorsqu'ils ne produisent
leurs effets qu'au décès de l'une des parties qu'on appelle le de cujus.
Exemple : le testament, l'assurance vie.
5°)- Le critère de la portée juridique: actesdéclaratifs, actes translatifs

et actesconstitutifs
196
* Actes juridiques déclaratifs

Les actes juridiques sont dits déclaratifs lorsqu'ils ne créent aucun effet
juridique nouveau. Exemples : la reconnaissance de dette, certains
jugements (constatant que l'un des plaideurs est propriétaire).
* Actes juridiques constitutifs

Les actes juridiques sont dits constitutifs lorsqu'ils créent un nouveau
droit subjectif. Exemples : l'hypothèque en ce qui concerne les biens
immobiliers,le gage pour les biens mobiliers, le jugement de divorce.
* Actes juridiques translatifs

Les actes juridiques sont dits translatifs lorsqu'ils ne créent pas de
nouveaux droits mais opèrent le transfert d'un droit subjectif d'une
personne à une autre. Exemple : la vente dans la mesure où il y a
transfert de la propriété et paiement des prix.
6°)- Le critère de la qualité de la personne dont émane l'acte : actes

publicset actes privés
* Actes juridiques privés

Les actes juridiques privés résultent de la manifestation de volonté d'une
ou de plusieurs personnes privées (personnes physiques ou morales).
* Actes juridiques publics

Les actes juridiques publics résultent de la manifestation de volonté
d'une ou de plusieurs personnes publiques ou dans une relation
impliquant une personne publique.
§.2- La formation des actesjuridiques privés

197
L'examen des conditions de validité (A) sera suivi de celui des sanctions
susceptibles d'être appliquées si ces conditions ne sont pas réunies (B).
A)- Lesconditionsde validité desactesjuridiques

Ces conditions ont été édictées par le code civil par l'article 1103
généralisées par la jurisprudence. On dénombre 4 conditions principales
à savoir :
- la capacité juridique
- le consentement intègre et libre
- l'objet licite
- la cause licite
1°)- La capacité juridique

Elle comporte 2 composantes : la capacité de jouissance et la capacité
d'exercice. La capacité de jouissance est l'aptitude à être titulaire de
droits. Quant à la capacité d'exercice, elle est l'aptitude à exercer ses
droits
Toute personne à la capacité de jouissance. Mais la capacité d'exercice
dépend des dispositions de la loi
Pour qu'un acte juridique soit valable, les parties en cause doivent avoir
la capacité d'exercice. La seule exception, ce sont les incapables prévus
à l'article 1123 du Code Civil
2°)- La volonté intègre et libre

La volonté de la partie ou des parties ne doit pas être entachée de vice
du Consentement. 3 vices du consentement : l'erreur (je me suis trompé
- article 1110 du Code civil), le dol (j'ai été trompé - article 1116 du Code
civil), la violence (j'ai été contraint - articles 1111 et ss du Code civil).

198
C'est dire que le consentement doit être libre et éclairé c'est-à-dire sans
tromperie.
3°)- Un objet licite et réel

L'objet d'un acte juridique est ce sur quoi porte un acte juridique, c'est-
àdire les résultats que les parties veulent atteindre. C'est ce que tend à
réaliser l'acte juridique, à savoir l'opération juridique envisagée.
Exemples : le testament dans la transmission d'un droit, la renonciation,
la remise de dette ou le paiement de la dette dans le cas d'une extinction
d'un droit subjectif. Cet objet doit être non seulement licite (article 1128
du Code civil), mais réel c'est-à-dire exister au moment de la conclusion
de l'acte. L'acte juridique dont l'objet est contraire à l'ordre public et aux
bonnes mœ urs est nul (article 6 du code civil)..
4°)- La causelicite
La cause est le mobile, la cause concrète de l'acte juridique c'est-à-dire
le motif déterminant de la volonté des parties. Ce mobile ne doit pas être
contraire à l'ordre public et aux bonnes mœ urs (article 1133 du Code
civil). En outre, l'acte juridique n'est pas valable si la cause n'existe pas
(article 1131 du Code civil - Exemple : la promesse de payer une dette
déjà remboursée).
En conclusion sur les condition de validité, il faut dire que si l'acte

juridique est valablement formé, il acquiert une force obligatoire à l'égard
des parties (article 1134 du Code civil). L'acte juridique valable s'impose
aux juges. Mais quant aux effets de l'acte, les effets ne valent que pour
les parties en cause - effet relatif (article 1165 du Code civil). En la
matière, il y a quelques exceptions, notamment la stipulation pour autrui
et les conventions collectives de travail.

199
La stipulation pour autrui est un contrat par lequel une personne appelée
stipulant, obtient d'une autre, le promettant, qu'elle exécute une
prestation au profit d'une troisième appelée tiers bénéficiaire (article
1121 du code civil) Exemple : de l'assurance vie
La convention collective de travail est uns accord conclu entre d'une part
un employeur ou un groupement d'employeurs et d'autre part une ou
plusieurs organisations syndicales de salariés possédant un caractère
représentatif en vue de déterminer l'ensemble des conditions d'emploi et
de travail des salariés d'une branche d'activité ou d'un secteur d'activité.
B)- Lessanctions desconditionsde validité des actesjuridiques Les
conditions de validité sont cumulatives ; cela veut dire que si une des
conditions manque, l'acte juridique est frappé de nullité. La nullité
correspond à l'anéantissement rétroactif de l'acte juridique. L'acte
juridique est censé n'avoir jamais existé.
Deux sortes de nullité existent suivant la gravité de l'imperfection qui

entache la formation de l'acte juridique : la nullité relative (1) et la nullité
absolue (2).
1°)- La nullité relative

Elle est prévue pour assurer la protection des intérêts privée et intervient
en cas de vice du consentement ou d'incapacité. Elle ne concerne que
les parties en cause (la victime du vice du consentement ou l'incapable).
Seules les parties peuvent demander l'application de la nullité relative.
Elles seules peuvent renoncer à agir en nullité en confirmant l'acte si le
vice du consentement a cessé ou l'incapable devenu capable. Le délai
pour de prescription de l'action en nullité relative est de cinq (5) ans
(article 1304 du Code civil).

200
2°)- La nullité absolue

Elle vise à protéger l'intérêt général. Elle intervient dans les cas suivants :
- absence de consentement ;
- objet inexistant, illicite ou indéterminé ;
- cause inexistante ou illicite ;
- non respect de la forme en ce qui
concerne les actes solennels.
La nullité absolue peut être revendiquée par tout intéressé (paries à

l'acte juridique, tiers, ministère public) et vaut pour tous (effet erga
omnes). Il n'y a aucune possibilité de confirmation de l'acte juridique car
celui-ci est considéré comme contraire à l'ordre public. Le délai pour agir
en nullité absolue est de trente (30) ans à compter du jour de conclusion
de l'acte.
SECTION II : LES FAITS JURIDIQUES

On étudiera la notion de fait juridique (A) et les différentes catégories de fait
juridique (B).
§.1- La notion de fait juridique

Le fait juridique se définit comme un événement d'où découle des
conséquences du droit (A) sans que celles-ci aient été directement
voulues (B).
A)- La survenance d'un événement ayant des

conséquences juridiques
Le fait juridique peut être un fait naturel, c'est-à-dire l'œ uvre de la nature
: un décès, la maladie, etc. Ce fait naturel va produire des conséquences
juridiques : naissance de prérogatives, extinction de droits, etc.

201
Le fait juridique peut être le fait de l'homme, c'est-à-dire l'œ uvre de

l'homme. Celui qui commet une maladresse et blesse quelqu'un, a
accompli un fait juridique.
Les faits juridiques sont innombrables: une infraction, la naissance d'un

enfant, la mort d'une personne, l'arrivée d'un individu à la majorité, sont
des faits juridiques. Il y a donc fait juridique lorsqu'un événement a créé,
transmis ou éteint un droit sans qu'une personne ait voulu ce résultat.
B)- L'absence de volonté quant aux conséquences juridiques Il y a

fait juridique lorsque l'événement a crée, transmis ou éteint un droit sans
qu'une personne ait voulu ce résultat. Le fait juridique n'est pas posé en
vue des effets de droit. C'est la règle de droit qui attache de tels effets à
certaines circonstances. En la matière, il y a une sorte d'effacement de la
volonté quant aux effets de droit déclenché par la survenance de
l'événement considéré. Les faits juridiques sont donc des faits
volontaires ou non volontaires qui font naî tre des droits, mais sans
qu'aucune volonté humaine ait directement recherché ce résultat. Ainsi
en cas de maladresse, la personne n'a pas voulu cet événement et les
conséquences juridiques. Même si l'événement est intentionnel (ex.
meurtre ou assassinat), il s'agit toujours d'un fait juridique parce que son
auteur n'a pas voulu les conséquences juridiques (obligation
d'indemniser, sanctions pénales). Et quand bien même les aurait-il voulu,
ce n'est pas sa volonté qui est la source de ses conséquences juridiques
mais bien la loi qui est la seule source du droit subjectif dont va être
titulaire la victime de ce fait juridique.
On peut donc, avec le Pr. P. MEYER, définir le fait juridique comme «

tout événement générateur d'effets de droit, soit qu'il se produise sans
202
l'intervention de la volonté, soit qu'il résulte de la volonté de l'homme

mais sans que ce dernier ait agi en vue de rechercher les effets de droit
qui s'attachent à son action ».
§.2- Lesdifférentes catégories de faitsjuridiques

On peut regrouper les fait juridique selon deux grandes catégories que
sont : les faits juridiques résultant d'évènements involontaires (A) et les
faits juridiques d'évènements volontaires (B).
A)- Lesfaits juridiques résultant d'évènements involontaires Il peut
s'agir d'événements de la vie de l'individu (1), d'événements naturels (2)
ou de l'écoulement du temps (3). 1°)- Lesévénements de la vie de
l'individu
La vie humaine est jalonnée de faits juridiques. A ce titre, on a la

naissance, le décès, la majorité, la santé physique ou mentale.
2°)- Lesévénements naturels

Certains événements naturels peuvent avoir des conséquence juridiques
sur la vie de l'homme : il s'agit de la foudre, des tempêtes, des
inondations, des tremblement de terre. Quand ces évènements ont un
caractère imprévisible, irrésistible et impossible ont dit qu'ils constituent
des cas de force majeure.
3°)- L'écoulement du temps

203
Le temps qui s'écoule peut avoir des conséquences juridiques dans le

sans de l'acquisition ou de l'extinction d'un droit subjectif : c'est la
prescription. Deux types de prescriptions existent : la prescription
acquisitive et la prescription extinctive.
a)- Laprescription acquisitiveou usucapion

C'est lorsque le possesseur d'une chose qui n'en est pas le propriétaire,
acquiert un droit réel sur la chose après l'écoulement d'un certain temps si
la situation prolonge. Elle se justifie par 2 considérations :
- le souci de protéger ceux qui traitent avec le possesseur de la

chose ;
- la volonté de sanctionner la négligence du propriétaire La

durée légalement prévue pour la prescription acquisitive est de
30 ans et exceptionnellement à 20 ans (article 2262 du code
civil)
b)- La prescription extinctive
C'est lorsque le titulaire d'un droit (personnel ou réel) ou d'une action de
justice (civile, pénale, administrative) n'a pas exercé ce droit ou cette
action dans un certain délai. Cette inaction entraî ne la disparition de ce
droit ou de cette action. La justification principale est de sanctionner la
négligence du créancier. Les délais sont différents selon les matières.
- en matière civile le délai est de 30 ans ;

- en matière de responsabilité délictuelle, il est de 10 ans
- en matière de salaire ou de loyer il est de 5 ans ou 2 ans
(article 2271 du Code civil) ;

204
- en matière pénale, le délai est de 10 ans pour les crimes, 3

ans pour les délits, un an pour les contraventions ;
- en matière commerciale le délai est de dix (10) ans.
B)- Lesfaits juridiques résultant d'évènements volontaires Ce sont

des comportements volontaires de l'homme qui font naî tre un droit
subjectif sans que la conséquence ait été spécialement recherchée.
Plusieurs situations sont à considérer : les infractions pénales (1), la
responsabilité civile (2), les quasi-contrats (3) et la possession (4).
1°)- Lesinfractions à la loi pénale

Les différentes infractions à la loi pénale sont assises sur le principe de
la responsabilité pour faute résultant d'un fait illicite, c'est-à-dire de la
violation d'une prescription légale. La faute pénale est un fait
expressément et limitativement prévu par la loi. Exemple : le vol. Les
infractions à la loi pénales sont punies de peines et non de dommages
intérêts comme en matière civile. Les différentes infractions à la loi
pénale se distinguent en fonction de la gravité de l'acte et par
conséquent de l'importance de la peine qui s'attache à chacune d'elle.
On distingue ainsi :
- La contravention qui est une infraction pénale passible d'une
amende ;
- Le délit qui est une infraction pénale passible d'une peine

d'emprisonnement de 11 jours à 5 ans ;
- Le crime qui est une infraction pénale passible d'une peine

d'emprisonnement de plus de cinq ans.

205
Toutes ces infractions sont des faits juridiques car même si la violation
de la règle de droit est volontaire, les conséquences de droits ne sont
pas voulues
2°)- Lesfaits générateurs de la responsabilité civile

Les principes de la responsabilité civile sont énoncés aux articles 1382,
1383 et 1384 du code civil. La loi aménage deux régimes de la
responsabilité civile qui sont : la responsabilité pour faute (a) et la
responsabilité sans faute (b).
a)- Laresponsabilité pour faute

En principe, la responsabilité civile suppose une faute prouvée commise
par l'auteur du dommage. Mais cette faute peut être volontaire ou
involontaire. Dans le premier cas on parle de faute délictuelle ou délit
(a.1) dans le second cas on dit qu'il y a faute quasi-délictuelle ou
quasidélit (a.2).
a.1)- La faute délictuelle ou délit

Le délit est un fait volontaire et illicite de l'homme qui cause un préjudice à
autrui. Selon l'article 1382 du Code civil, « Tout fait quelconque de
l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel
il est arrivé, à le réparer ». Le délit est donc une faute intentionnelle.
Exemple de faute délictuelle ou délit : la destruction d'un bien appartenant
à autrui.
a.2)- La faute quasi-délictuelle ou quasi délit

206
Le quasi-délit est un fait illicite mais involontaire de l'homme

(imprudence, négligence, maladresse) qui cause un préjudice à autrui.
En effet l'article 1383 du Code civil dispose : « Chacun est responsable
du dommage qu'il a causé non seulement par son fait mais encore par
sa négligence ou par son imprudence ». Pour reprendre l'heureuse
définition du Pr. DENISART : « On appelle quasi-délit certaines fautes
qui procèdent de l'inadvertance ou de l'impéritie que l'on commet sans
mauvais dessein, comme lorsqu'on jette quelque chose sur la voie
publique et que cela nuise aux passants ».La quasi-délit est donc une
faute non intentionnelle. Exemple de quasi-délit : l'accident de la
circulation.
b)- la responsabilité sans faute

Il y a aussi des responsabilités spéciales prévues par l'article 1384 du
Code civil qui dispose : « On est responsable non seulement du
dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui
est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses
dont on a la garde ». La responsabilité sans faute est assise sur une
présomption de faute. Deux types de responsabilités se dégagent du
contenu de l'article 1384 à savoir la responsabilité du fait d'autrui (b.1) et
la responsabilité du fait des choses (b.2).
b.1)- La responsabilité du fait d'autrui

L'article 1384 al. 5 et 6 prévoit quatre cas :
- la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs
habitant avec eux (article 1384 al.4 du Code civil) ;
- la responsabilité des instituteurs pour les dommages causés par

les élèves pendant qu'ils ont sous leur surveillance (article 1384 al.5)

207
- la responsabilité des artisans pour les dommages causés par les

apprentis pendant qu'ils sont sous leur surveillance (1384 a.6 du
Code civil) ;
- la responsabilité la responsabilité des commettants (employeurs)
du fait de leurs préposés (employés) pour les dommages causés dans
les fonctions auxquelles ils les ont employés (article 1384 al.5).
b.2)- La responsabilité du fait deschoses

Trois situations doivent être envisagées :
- la responsabilité du fait des choses inanimées (article 1384

du Code civil). Dans ce cas il y a une présomption absolue ou
irréfragable de responsabilité du le propriétaire présumé gardien de
la chose ou le cas échéant le gardien en vertu d'un titre juridique
(l'emprunteur, le garagiste) ou sans titre (le voleur).
- la responsabilité du fait des animaux ; « le propriétaire d'un

animal ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est
responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal
fût sous sa garde, soit qu'il fut égaré ou échappé » (article 1385 du
code civil). Il y a également en la matière une présomption absolue
ou irréfragable de responsabilité du propriétaire ou du gardien. - la
responsabilité du fait des bâtiments. « le propriétaire d'un bâtiment
est responsable du dommage causé par sa ruine lorsqu'elle est
arrivée par la suite d'un défaut d'entretien ou par le vice de
construction ». (article 1386 du code civil). Une présomption
absolue ou irréfragable de responsabilité pèse sur le propriétaire.
3°)- Lesquasi-contrats
Selon l'article 1371 du code civil « les quasi-contrats sont des faits
purement volontaires de l'homme dont il résulte un engagement
208
quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque ».

La quasi-contrat n'est pas un contrat compte tenu de l'absence de la
rencontre de volonté (accord). En outre, contrairement à la responsabilité
civile, il n'y a pas de faute, ni délit, ni quasi-délit. Le fait, ici, est licite. Au
titre des quasi-contrats on peut citer la gestion d'affaires (a),
l'enrichissement sans cause (b), la répétition de l'indu (c).
a)- Lagestion d'affaires

Prévue aux article 1372 et suivants du code civil, la gestion d'affaire
concerne le cas où une personne (le gérant d'affaire) accomplit un acte
dans l'intérêt d'une autre personne (le géré ou maître de l'affaire) sans
avoir reçu mandat ni pouvoir légal.
Exemple : lors d'une tempête, le vent décoiffe la maison de M. Soré,

voisin de M. Saaga absent. M. Saaga prend l'initiative de faire effectuer
la réfection de la toiture arrachée par le vent.
Dans ce cas de figure, M. Soré (géré ou maî tre de l'affaire) devra à son
retour remplir les engagements souscrits par M. Saaga (gérant d'affaires)
en son nom (payer ceux qui ont réparé le toit) et au besoin l'indemniser
de toutes les dépenses utiles et nécessaires effectuées.
b- L'enrichissementsans cause.
L'enrichissement sans cause est, en droit, la situation dans laquelle une
personne se trouve enrichie aux dépens d'une autre personne sans
justification juridique. Cela signifie que l'enrichissement de cette
personne est en relation directe avec l'appauvrissement d'une autre,
sans que la personne enrichie ait aucun droit à cet enrichissement, soit
en vertu de la loi, soit en vertu d'un acte juridique.

209
Dans ce cas de figure, la personne enrichie est obligée de verser une

indemnité à la personne appauvrie si cette dernière intente l'action de in
rem verso. Le principe a été posé par la cour de cassation française en
1892.
Exemple : une personne construit de bonne foi sur le terrain d'autrui. Le

propriétaire du terrain peut garder les constructions, mais doit indemniser
le constructeur.
c)- Larépétition de l'indû

Régie par les articles 1376 et suivants du code civil, elle le cas où une
personne a payé, par erreur, une dette qu'elle ne devait pas payé. En
pareille situation elle a le droit d'en obtenir restitution de la somme
versée. C'est dire que celui qui a reçu le paiement indû est obligé de
restituer.
Exemple : un père de famille qui avait contracté un prêt auprès de sa

banque paye toutes les traites avant de décéder ; ses héritiers ignorant
qu'il s'était déjà acquitté de sa dette continuent de payer les traites
mensuelles jusqu'au jour où ils retrouvent dans les affaires de leur père
la quittance prouvant qu'il avait totalement épongé sa dette. Dans ce cas,
ils sont en droit de demander à la banque la restitution des sommes
versées et la banques est obligée de restituer la somme indûment
encaissée.
4°)- La possession.
On appelle possession le fait d'exercer les prérogatives d'un droit (droit
de propriété par exemple) ou d'un état (état d'époux ou d'enfant légitime
par exemple) que l'on soit ou non titulaire de ce droit. C'est en quelque
210
sorte, le fait de se comporter comme titulaire d'un droit alors même que
l'on n'a pas régulièrement acquis ce droit. Une telle situation de fait peut
faire naître un droit. En effet, la loi accorde ainsi à celui qui exerce en fait
un droit ou un état la protection de la situation de fait dont il jouit. C'est
ainsi qu'en matière de biens, celui qui a été en possession d'un
immeuble pendant trente ans en devient propriétaire (prescription
acquisitive ou usucapion).
Pour produire des effets juridiques, la possession doit présenter les

caractères suivants :
- continu : le possesseur doit faire de la chose un usage

normal, régulier et conforme à sa destination ;
- paisible : le possesseur ne doit pas s'être emparé de la chose
par des voies de fait ou de menaces ;
- public : les actes de possession doivent être exercés de façon

apparente et non clandestine ;
- non équivoque : le comportement du possesseur ne doit pas

être ambigu.
CHAPITRE II : LES SUPPORTS ET LES CATEGORIES DES DROITS

SUBJECTIFS
SECTION I : LES SUPPORTS DES DROITS SUBJECTIFS

Il convient d'envisager non seulement les questions se rapportant aux
titulaires des droits subjectifs (§.1) mais aussi ce sur quoi portent les
droits subjectifs, leurs objets (§.2).
§.1- Lestitulaires desdroitssubjectifs : les personnes

211
Ils posent le problème des sujets de droit et partant de la personnalité

juridique. Ne peut être titulaire de droits subjectifs que les sujets de droit
c'est-à-dire les individus titulaires de droits et assujettis à des obligations.
On entend par « sujet de droit ou personne juridique tout être apte à
acquérir des droits ou à être tenu d'obligations ».
Quand on perçoit la personne juridique du point de vue de ses droits, on

parle de sujet actif c'est-à-dire celui qui dans le rapport juridique exerce
un pouvoir à l'égard de l'autre. Par contre quand on perçoit la personne
juridique sous l'angle de ses obligations, on parle de sujet passif c'est-
àdire la personne qui dans la relation juridique subit l'effet du pouvoir du
sujet actif.
Les titulaires de droits subjectifs sont de deux (2) ordres : les personnes
physiques A) et les personnes morales B).
A)- Les personnesphysiques

Ce sont tous les êtres humains et la conséquence est que tout être
humain possède la personnalité juridique. Cela n'a pas toujours été vrai
puisque les esclaves n'avaient pas la personnalité juridique. Ils n'avaient
aucun droit et ne se voyaient reconnaître que des charges.
La personnalité juridique est susceptible de degrés dans la mesure où on
n'a pas les mêmes droits et les mêmes obligations. De ce point de vue,
on distingue la personnalité juridique parfaite (1) et la personnalité
juridique imparfaite (2).
1°)- La personnalité juridiqueparfaite

Lorsque la personnalité est parfaite, cela signifie que la personne peut
exercer librement l'ensemble de ses droits. Dans cette hypothèse, le
212
problème essentiel est d'individualiser la personne. Pour cela, certaines

conditions doivent être remplies aux fins de l'individualisation et de
l'identification de la personne. Il y a des conditions naturelles (a) et des
conditions juridiques (b).
a)- Lesconditionsnaturelles
Elles sont au nombre de trois à savoir :
- avoir un corps humain c'est-à-dire être un humanoïde ;
- être en vie : la personnalité juridique ne commence qu'à la
naissance.
- être sexué : le sexe est un élément d'individualisation. Il fait

partie des éléments qui doivent être
obligatoirement déclarés à l'état civil.
b)- Les conditionsjuridiques

Elles regroupent les éléments d'identification de la personne (b.1) et le
patrimoine (b.2).
b.1)- Lesélémentsd'identification de la personne

L'identification des personnes physiques s'opère principalement de
quatre manières. Il s'agit de l'état civil, du nom, du domicile et de la
nationalité.
* L'état civil est un système officiel de constatation de l'état des

personnes. Ainsi les actes constatant la naissance, le mariage, le décès
doivent être consignés dans les registres de l'état civil.

213
* Le nom est une appellation obligatoire qui sert à désigner une

personne . En ce sens toute personne juridique a un nom car ce dernier
est un moyen d'identification. Le nom de chaque personne se compose
généralement de deux éléments : le nom patronyme et le prénom. La
filiation est la voie normale de l'acquisition du nom par une personne.
* Le domicile est l'élément géographique d'identification de la

personne. Il se définit comme le lieu du principal établissement de la
personne. Le domicile permet de situer l'individu dans l'espace. Toute
personne doit avoir un domicile pour pouvoir y être trouvé. Même si le
domicile et la résidence sont souvent confondus, le domicile est différent
de la résidence. Le domicile est une situation de droit en ce qu'il est le
lieu où est rattaché la personnalité juridique de l'individu. En cela, il est
unique. Par contre la résidence renvoie à une situation de fait car c'est le
lieu où une personne habite ou séjourne. En cela, un individu peut avoir
plusieurs résidences.
* La nationalité est le statut politique de l'individu. Elle détermine la

place que la personne physique occupe dans la société globale et
notamment la société politique. Il indique si l'individu est burkinabè ou
étranger. C'est le préalable de la citoyenneté. Selon la Déclaration
universelle des droits de l'homme, « tout individu a droit à une nationalité
».
b.2)- Le patrimoine
Il est constitué par l'ensemble des droits et obligations à caractère
pécuniaire détenus par la personne physique. Les droits constituent
l'actif et les obligations, le passif. Selon Henri VIALLETON, « le
patrimoine est un sac que chaque homme porte sa vie durant sur son
214
épaule et dans lequel viennent s'enfourner pêle-mêle tous ses droits, ses
créances et ses dettes »
Le patrimoine est donc un contenant don le contenu peut varier. Il est

insaisissable, imprescriptible, intransmissible entre vifs car le patrimoine
est lié à la personne.
2°)- La personnalité juridiqueimparfaite

Cela touche à l'ensemble des situations dans lesquelles la personne
dispose d'une personnalité qui, soit pour des raisons physiologiques, soit
pour des raisons juridiques est imparfaite. Deux hypothèses sont à
envisager selon la source de cette imperfection. Il peut s'agir
d'imperfections naturelles (a) ou juridiques (b).
a)- Lesimperfectionsnaturelles
En principe, la personnalité existe à partir de la naissance de l'être
humain et ce jusqu'à sa mort. Mais il y a parfois des zones d'incertitude
qui accompagnent surtout la mort de l'homme et qui peuvent avoir des
conséquences sur la personnalité. L'existence de la personne est
douteuse parce qu'elle est absente depuis longtemps de sorte que l'on
se demande si la personne est morte ou vivante. Il s'agit de l'absence
(a.1) et de disparition (a.2).
a.1)- L'absence
Au sens juridique du terme, l'absence est l'état d'une personne dont on
ne sait pas si elle est morte ou vivante. Le régime juridique de l'absence
régi par l'article 112 et suivants du Code civil est celui du pari sur la vie
(première phase) et le temps passant, de l'admission de la mort
(deuxième phase).

215
a.2)- La disparition
Elle est l'état d'une personne dont on a quasiment la certitude qu'elle est
morte mais son cadavre n'a cependant pas été retrouvé. L'article 88 du
Code civil dispose que le régime de la disparition s'applique à la
personne disparue « dans des circonstances de nature à mettre sa vie
en danger, lorsque son corps n'a pu être retrouvé »
Il en résulte que si les deux notions renvoient à l'idée d'incertitude quant

au décès d'une personne, elles diffèrent par le fait que dans l'une
(l'absence) on parie sur la vie alors que dans l'autre (la disparition) on
parie sur la mort eu égard aux circonstances
b)- Les imperfectionsde droit

Les imperfections de droit dans la personnalité imparfaite des personnes
physiques touchent à la capacité des personnes, c'est-à-dire aux
dimensions de la personnalité juridique. La capacité juridique est
l'aptitude d'une personne à être sujet de droits et d'obligation et à les
exercer. Elle comporte donc deux aspects à savoir la capacité de
jouissance (aptitude à être titulaire de droits et d'obligations) et la
capacité d'exercice (aptitude à mettre en œ uvre soi-même ses droits et
ses obligations).
Les imperfections juridiques renvoient donc aux incapacités. Vu sous

l'angle de son fondement, de la nature de l'incapacité, on distingue les
incapacités de protection et les incapacités fondées sur la défiance et la
suspicion.
Incapacité de protection Incapacités fondées sur
216
la défiance ou la
suspicion
Justification Incapacité en raison de Incapacités d'ordre
public l'insuffisance de qui ont pour but de
discernement : protéger la société.
- âge
- altération des facultés
mentales ou corporelles
Exemples - le mineur - perte de droits civils,
- le majeur incapable civiques et familiaux à la
suite d'une condamnation :
incapacité-sanction
Selon le critère du degré d'incapacité on distingue deux grandes

catégories d'incapacités que sont l'incapacité de jouissance et
l'incapacité d'exercice.
- l'incapacité de jouissance prive « l'incapable de certains

droits ou de certaines activités juridiques », celui-ci
devient inapte à être titulaire desdits droits qui ne
peuvent entrer dans son patrimoine. Ce type d'incapacité
est assez rare. Exemple : le tuteur est privé du droit
d'acquérir les biens de son pupille. L'incapacité de
jouissance ne peut être générale, elle est spéciale.
- l'incapacité d'exercice qui est fondée sur le fait que la

personne ne possède pas le discernement nécessaire à
l'expression de sa volonté soit du fait de son âge
(mineur) soit à cause d'une déficience mentale (majeur
incapable). Exemple : la perte du droit de vote. Il existe

217
trois régimes juridiques adaptés à la situation de

l'incapable :
* la représentation légale pour les mineurs non

émancipés et les majeurs en tutelle.
* l'assistance pour les majeurs en curatelle * l'autorisation

(pour le mariage d'un mineur).
Ces différents régimes visent à protéger l'incapable.

* Pour les mineurs nous avons la tutelle qui est une
institution qui a pour but de protéger le mineur qui ne peut
être soumis à l'autorité parentale (orphelin de père et de
mère, enfant dont les parents sont inconnus ou privés de
l'autorité
parentale) ;
* Pour les majeurs incapables nous avons la tutelle et la

curatelle. La tutelle concerne les majeurs dont les facultés
mentales ou corporelles sont si altérés qu'ils doivent être
représenté « d'une manière continue dans les actes de la vie
civile » (article 499 du code civil). Quant à la curatelle, elle
concerne les majeurs dont les facultés mentales ou
corporelles les mettent dans le besoin d'être contrôlés ou
conseillés dans les actes de la vie civile ou qui par leur
prodigalité, intempérance ou oisiveté, s'exposent à tomber
dans le besoin.
B)- Lespersonnes morales

218
Les personnes morales sont des groupements de personnes et de biens

auxquels est conféré e une personnalité juridique distincte de celle des
membres en vue de la défense d'intérêts collectifs. En effet, la gestion
des intérêts collectifs suppose la création de structure distincte de leur
créateur. Par le système de la fiction juridique, le droit accorde à ces
structures la personnalité juridique : ce sont les personnes morales. Ces
dernières sont des êtres collectifs, structurés, dotés d'un projet commun
et considérés comme des sujets de droit.
Il existe une grande diversité de personnes morales Mais on peut retenir

deux traits communs :
- la personne morale a un patrimoine qui est distinct de celui des

membres qui la composent ;
- la personne morale a la personnalité juridique, c'est-à-dire

qu'elle est titulaire de droits et d'obligations.
Quelles sont les conditions d'existence (1) et quels sont les différentes
catégories de personnes morales (2) ?
1°)- Lesconditionsd'existence des personnesmorales

Pour exercer leurs activités, les personnes morales doivent pouvoir être
identifiées, individualisées. Trois procédés sont utilisés pour cela. * Le
nom ou la dénomination. Comme les personnes physiques, les
personnes morales doivent avoir un nom. Par exemple, les sociétés
commerciales ont soit un nom commercial, soit une raison sociale. On
appelle nom commercial un nom tiré de l'objet de la société (Exemple : la
« SONABEL » par exemple) ou un nom de fantaisie (Exemple : la «
Diversité »). Les associations sont désignées par un titre. Les

219
changements de nom sont permis, sous réserves des règles de publicité

prévues par la loi. Le nom des personnes morales est protégé, et son
usurpation est sanctionnée tant pénalement que civilement.
* Le domicile ou siège social. Les personnes morales ont un

domicile appelé siège social et désigné par les statuts. Il doit être
réel et sincère, c'est-à-dire correspondre au centre d'activité
juridique de la société, le lieu où se trouvent les organes de gestion
et d'administration de la société.
* La nationalité. La nationalité des sociétés fait l'objet d'une

reconnaissance légale (article 7de l'ordonnance n 81-026 du 26
août 1981 portant réglementation de la profession de commerçant).
Plusieurs critères servent à la détermination de la nationalité des
sociétés: le critère de l'incorporation, le critère du lieu d'exploitation,
le critère du contrôle et le critère du siège social. Le droit
burkinabè, à l'instar du droit français, retient à titre de principe, le
critère du siège social.
Pour exercer les droits dont elles ont la jouissance, les personnes
morales sont généralement organisées suivant un schéma classique: un
organe délibérant qui détient le pouvoir souverain, un organe
d'administration ayant pouvoir général pour décider au nom de la
personne morale, et une direction chargée d'exécuter les décisions de
l'organe d'administration. Les personnes morales agissent par
l'intermédiaire de leurs représentants qui sont des personnes physiques:
président-directeur général, gérant, administrateur, etc. tout comme les
personnes physiques, les personnes morales ont un patrimoine. Mais il
convient de souligner que la personnalité juridique des personnes
220
morales ne se confond pas avec celle de ceux qui les ont créées ou qui
les administrent.
2°)- La classification des personnesmorales

Il existe deux grandes catégories des personnes morales : les personnes
morales de droit public (a) et les personnes morales de droit privé (b).
a)- Lespersonnesmorales de droit public

Elles ont pour objectif la réalisation de l'intérêt général. On distingue
quatre (4) grandes catégories de personne de droit public : l'Etat (a.1),
les collectivités territoriales ou locales (a.2), les établissements publics
(a.3) et les groupements d'intérêt public (a.4).
a.1)- L'Etat
Sociologiquement l'Etat est « un groupe humain, fixé sur un territoire et
sur lequel une autorité politique exclusive s'exerce. Trois caractéristiques
émanent de cette définition qui permet d'identifier l'Etat. Il s'agit :
- de l'élément démographique ou personnel : la

population ; - de l'élément géographique ou matériel : le
territoire ; - et de l'élément politique ou formel : la
souveraineté.
Mais cette approche sociologique ne suffit pas à définir l'Etat. Il faut y

ajouter un volet juridique. Vu sous cet angle, l'État est une personne
morale juridique détenteur d'un pouvoir juridique utilisé dans un but
d'intérêt général

221
* personne juridique : considéré comme une personne

juridique, l'État est habilité à exercer une activité juridique, à jouir de
certains droits ou à se soumettre à certaines obligations. Par exemple, il
peut ester en justice (faire une action en justice), voir sa responsabilité
engagée devant un tribunal. Bien sûr, l'Etat-personne est une fiction
construite par le droit (Cf. Duguit : « je n'ai jamais déjeuné avec une
personne morale »). Une fiction qui se justifie par de nombreux
avantages : l'État se voit doté d'un patrimoine, peut s'engager
(notamment financièrement) sur le long terme, survit aux individus qui le
représentent, agissent en son nom.
* personne juridique morale : l'État est bien un être collectif

(composé de millions d'agents publics), structuré (organisé au plan
hiérarchique avec à sa tête un Chef d'État, au plan géographique en
fonction de circonscription administratives (département, province, région)

et en collectivités territoriales (commune, région)...), doté d'un projet.
* pouvoir juridique ou pouvoir d'État : l'État a pour particularité

par rapport à toutes les autres personnes juridiques individuelles ou
morales de détenir un pouvoir juridique utilisé dans un but d'intérêt
général. Ce pouvoir s'exerce sur une population, elle-même située sur un
territoire, à l'aide d'organes ou institutions spécifiques. Le pouvoir d'État
est exercé selon des formes juridiques. En d'autres mots, c'est un
pouvoir de droit par opposition à un pouvoir de fait. Ses actes obéissent
donc à un certain formalisme et sont pris selon une procédure régulière.
Ils sont justifiés par une règle de droit (loi, règlement ...). Cela par
opposition aux actes pris par des pouvoirs ou autorités de fait qui ne
peuvent s'appuyer sur une règle de droit (ou s'appuient sur des règles de
droit qui seront déclarées ultérieurement non valables). Un tel pouvoir
est motivé par la poursuite de l'intérêt général ce qui le distingue du
222
pouvoir juridique qui est exercé par des personnes juridiques non
étatiques. Ces dernières seront animées par d'autres buts, par exemple
une entreprise recherche le plus grand profit. Enfin le pouvoir d'État a
pour caractéristique d'être sanctionné par la force. L'Etat a le monopole
de la violence légitime (car justifiée par le droit).
A partir de tous ces éléments, on peut, avec le Pr. Jean ROCHE, définir
l'Etat comme, « une personne morale caractérisée par un pouvoir
institutionnalisé et souverain régissant dans un cadre territorial
déterminé une nation [une population] dont il est censé traduire les
aspirations ». L'Etat apparaît ainsi comme une personne morale de droit
public territoriale et souveraine.
L'Etat, entendu au sens de personne morale titulaire de la souveraineté

peut faire l'objet de plusieurs types de distinctions :
* selon les fins : Etat libéral, Etat autocratique, Etat totalitaire ;
* selon la forme : Etat unitaire ou simple /

Etat composé ou complexe
a.2)- Les collectivités territoriales ou locales

Ce sont des entités territoriales infra-étatiques dotées de la personnalité
juridique et de l'autonomie financière, chargées de gérer les affaires
locales.
Il faut distinguer les collectivités territoriales des circonscriptions

administratives qui elles relèvent de la déconcentration administrative ou
territoriale dont le but est d'assurer l'autorité de l'Etat sur l'ensemble du
territoire national. Les circonscriptions administratives sont de simples
démembrements techniques sans personnalité morale. Ce sont au

223
Burkina Faso : le Département avec à sa tête le Préfet, la Province avec

à sa tête le Haut Commissaire, la Région avec à sa tête le Gouverneur.
Les collectivités territoriales au Burkina Faso sont la :

- la région dirigée par le Conseil régional ayant à sa tête le Président
du Conseil régional ;
- la commune urbaine dirigée par le Conseil municipal ayant à sa

tête le maire ;
- la commune rurale dirigée par le Conseil municipal ayant à sa tête

le maire.
a.3)- Les établissements publics

Un établissement public est un organisme spécialisé de droit public
auquel la loi confère la personnalité juridique et qui est chargé d'exercer,
à la place de l'Etat ou de ses démembrements, une activité de service
public relevant de ces collectivités territoriales et sous le contrôle de ces
dernières.
L'établissement public relève de la décentralisation fonctionnelle

(différente de la décentralisation territoriale) qui consiste à reconnaître un
pouvoir de décision et de gestion à des services publics autonomes
disposant de la personnalité morale. L'établissement public sont des
personnes morales de droit public et se présente donc comme un
service décentralisé doté de la personnalité morale, d'un budget
autonome, de la capacité d'ester en justice et dont les dirigeants
jouissent d'une certaine indépendance. Le fonctionnement de
l'établissement public repose sur trois éléments fondamentaux à savoir :

224
- la règle de la spécialité qui interdit à l'établissement public de sortir

de son domaine d'activité propre ;
- l'indépendance administrative et financière qui permet à

l'établissement public d'avoir des organes propres ayant un
pouvoir de décision, un budget spécial distinct de celui de la
collectivité de tutelle ;
- le contrôle de tutelle exercé par la collectivité territoriale dont

l'établissement public exerce l'activité.
On distingue différentes catégories d'établissements publics
* les établissements publics administratifs (EPA) qui gèrent une des

activités l'administratives de l'Etat ou d'une collectivité territoriale
* les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) qui

interviennent dans le domaine privé (SONABHY, SONABEL, ONEA...)
* les établissements publics à caractère scientifique culturel et

technique (EPSCT) (Université de Ouagadougou, C.N.R.S.T)
a.4)- Les groupements d'intérêt publics

Ce sont des organismes créés par deux ou plusieurs personnes publiques
en vue de la résolution d'un problème commun.
b)- Les personnesmorales de droit privé

Ce sont des structures nées de l'initiative privée c'est-à-dire crées par
des personnes physiques ou morales. Elles se subdivisent en deux

225
grands groupes : les groupements de personnes (b.1) et les

groupements de biens (b.2).
b.1)- Lesgroupements de personnes

Ils peuvent avoir pour but la défense d'intérêts pécuniaires, ce sont les
sociétés (a) ou d'intérêts moraux, ce sont les associations et les
syndicats (b).
b.1.a)- Lessociétés
Elles naissent par la conclusion d'un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent de mettre en commun des biens ou des
capacités en vue de partager les bénéfices qui seront générés. Ce sont
donc des groupements à but lucratif c'est-à-dire qu'à la base de leur
création, il y a la recherche de bénéfices. On distingue deux (2) grandes
catégories de sociétés qui sont : les sociétés civiles et en sociétés
commerciales.
* Les sociétés commerciales ont un objet, une activité commerciale.

On les divise à leur tour en sociétés de personnes et en sociétés de
capitaux. Dans les sociétés de personnes, la considération de la
personne des associés est essentielle (société en nom collectif par
exemple). Dans les sociétés de capitaux par contre, la personnalité des
associés est sans importance. Seul compte l'argent ou les biens
apportés par les associés (société anonyme par exemple).
* Les sociétés non commerciales sont dites civiles . Elles ne doivent

ni avoir un objet commercial, ni prendre la forme d'une société
commerciale. Ces sociétés se trouvent dans le domaine de l'artisanat, de
l'agriculture, de l'immobilier, les professions libérales...
226
b.1.b)- Lesassociations
Une association est un regroupement d'individus qui exercent une
activité non lucrative. Le produit de ces activités n'est pas reparti entre
les membres mais à financer les activités au Burkina Faso, les
associations sont régies par la loi N° 10/90/DP451292 qui fixe les
modalités de création et de fonctionnement. Elles sont des groupements
de personnes qui poursuivent un but non lucratif (association culturelle,
sportive, artistique, etc.). Du point de vue de la personnalité, on
distingue:
- les associations non déclarées: elles n'ont pas la

personnalité juridique;
- les associations déclarées: elles ont la personnalité
juridique, mais celle-ci est très restreinte. On dit qu'elles ont
la petite personnalité. Par exemple, elles ne peuvent pas
recevoir de libéralités;
- les associations reconnues d'utilité publique. Elles ont la

grande personnalité et peuvent par conséquent recevoir des
libéralités.
b.2)- Lesgroupements de biens.

Ce sont les fondations. Ils sont divers et obéissent à des régimes juridiques
différents. Nous retiendrons ici la fondation.
Au sens large, on appelle fondation l'affectation de certains biens à une

oeuvre désintéressée. Cette opération d'affectation n'entraîne pas
toujours la création d'une personne morale.
Exemple d'affectation sans création de personne morale nouvelle : des

biens peuvent être soient donnés ou légués à une personne déjà
existante à charge de les affecter à une utilisation prévue.
227
Exemple d'affectation donnant lieu à la création de personne morale

nouvelle : fondation Jean Paul II, fondation Félix Houphouët Boigny.
Dans ce dernier cas de figure, la création de la fondation nécessite une

reconnaissance d'utilité publique, c'est-à-dire une approbation de
l'autorité publique. C'est seulement après cette approbation que les
biens peuvent être remis à la fondation.
A la différence des associations, les fondations n'ont pas de membres

(sociétaires).
Le droit positif burkinabè ne comporte aucune disposition législative ou

réglementaire sur les fondations. Il n'est donc pas possible de créer une
fondation dans notre pays. On peut contourner la difficulté en créant une
association à laquelle les biens légués seront transmis. Mais dans ce cas
il ne s'agit pas d'une fondation.
§.2- Lesobjets desdroits subjectifs: leschoses

En droit les choses sont une composante des biens. Le terme bien en
droit englobe les choses c'est-à-dire des objets corporels mais aussi les
droits ayant une valeur pécuniaire qui portent sur ces choses à savoir les
droits patrimoniaux. Mais pour certains auteurs, le terme bien doit être
réservé aux seuls droits patrimoniaux. Les deux opinions ne se
contredisent pas. D'ailleurs le Code civil utilise le terme de bien qui
renvoie tant aux choses corporelles qu'aux droits patrimoniaux. Il y a
ainsi des interférences entre la classification des choses et la
classification des droits. C'est ce qui apparaît dans la classification des
choses fondés sur le critère de leur nature physique (A) et celle assise
sur le critère de leur utilisation (B)
228
A)- La classification deschosesselon leur nature physique

C'est la classification de base des choses fondée sur l'article 516 du
Code civil qui dispose : « tous les biens sont meubles ou immeubles ».
Qu'est-ce qui distingue un bien meuble et un bien immeuble (1) et
quelles sont les différentes catégories de biens meubles et immeubles
(2) ?
1°)- La distinction entre meubles et immeubles

La distinction entre immeubles et meubles est fondée sur un critère
physique.
Les meubles sont des choses qui peuvent se déplacer (animal,

véhicule…) ou peuvent être déplacées (bijou, tableau, billets de banque,
table…) d'un lieu à un autre.
Les immeubles, au contraire, son des choses qui ont une situation fixe
(terre, maison, monuments…).
2°)- Lesdifférentes catégories demeubles et d'immeubles
a)- Lescatégories d'immeubles

L'article 517 du code civil distingue trois catégories d'immeubles :
* les immeubles par nature qui sont des biens matériels qui en raison
de leur lien avec le sol, ne peuvent être déplacés. Il s'agit des fonds de
terre (le sol et le sous-sol - mines et carrières) et ce qui est fixé au sol et
y est attaché à savoir les végétaux tant qu'ils adhèrent au sol, les
récoltes pendantes par les racines, les fruits non encore recueillis, les
constructions qui on le sol pour assise c'est-à-dire qui adhèrent au sol

229
(bâtiments, digues, ponts, barrages) ainsi que tous les accessoires

incorporés dans la construction (ascenseurs, canalisations d'eau, de gaz,
d'électricité.. ;)
* Les immeubles par destination sont en réalité des meubles ayant

un lien étroit avec un immeuble par nature. Il s'agit en fait de choses
mobilières fictivement considérées comme des immeubles en raison du
lien intime qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent
l'accessoire.
Pour qu'une chose mobilière puissent acquérir la qualité d'immeuble par

destination, il faut que deux conditions soient remplies.
- la première condition est juridique : la chose mobilière et

l'immeuble par nature doivent appartenir au
même propriétaire ;
- la seconde condition est matérielle : il faut qu'un rapport de

destination existe entre le meuble et l'immeuble. Ainsi la chose
mobilière doit être :
. soit affecté à l'exploitation de l'immeuble (exploitation

agricole - animaux de trait, matériel agricole, engrais etc ;,
exploitation industrielle - matières premières, machines outils,
véhicules industriels ; exploitation commerciale - mobilier
garnissant un hôtel ou un restaurant).
. soit attachée à perpétuelle demeure c'est-à-dire qu'elle doit

être scellée de façon qu'elle ne puisse être détachée
(climatiseurs, statue dans une niche pratiquée exprès, etc.).

230
* Les immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent ne sont pas des
choses mais des droits qualifiés d'immobiliers car leur objet est un
immeuble. Il s'agit des droits réels immobiliers (usufruit, servitude,
hypothèque), de l'action en revendication d'immeuble et des créances
immobilières.
b)- Les catégories demeubles

L'article 527 du Code civil distingue deux catégories auxquelles la
jurisprudence a ajouté une autre. On arrive ainsi à trois catégories à
savoir :
* Les meubles par nature sont les choses matérielles mobiles qui se
meuvent par elles-mêmes ou qui peuvent être déplacées. Exemples : les
animaux, les bateaux, les voitures, les aéronefs, les livres, etc. Entrent
aussi dans la catégorie des meubles par nature les meubles meublants
destinés à l'ornement de la maison (lit, table, chaise, assiettes) et les
billet de banques qui sont un titre au porteur.
* Les meubles par détermination de la loi ne sont pas des choses

matérielles mais des droits qui portent sur des meubles. Il s'agit :
- des droits réels autres que le droit de propriété portant sur une
chose mobilière (usufruit sur un meuble, gage ) ;
- des droitspersonnels ou droitsde créance et des

droits intellectuels
- des parts sociales ou action dans les sociétés.
* Les meubles par anticipation sont des choses qui sont des
immeubles mais qui sont qualifiés meubles parce qu'elles vont le

231
devenir, après leur séparation du sol. Exemple : une récolte vendu sur
pied, des arbres vendus pour être abattus, la vente des matériaux à
extraire d'une carrière.
B)- La classification deschosesselon leur utilisation
Le critère de l'utilisation des choses permet de distinguer cinq catégories
différentes ainsi que le fait ressortir les tableaux ci-après.
1°)- Chosescorporelles - chosesincorporelles

La distinction entre choses corporelles et choses incorporelles est l'œ uvre
de la doctrine.
Les choses corporelles sont celles que l'on voit et que l'on touche, c'està-
dire qui ont une existence physique. Exemple : meubles (un animal, une
mobylette, une table), immeubles (un terrain, une maison).
Par contre les choses incorporelles sont celles qui n'ont pas de matière
tangible. Elles n'ont pas d'existence physique car ce sont des droits.
Exemple : droits intellectuels (droit d'auteur, droit sur la clientèle), droit
de créance (rapport juridique), droits réels autres que le droit de
propriété s'exerçant sur une chose matérielle (usufruit, hypothèque,
gage).
Intérêt de la distinction : La distinction entre choses corporelles et choses

incorporelles est importante car seule les choses corporelles peuvent
être possédées, la possession étant un fait matériel, le fait de s'emparer
et de détenir une chose.
2°)- Chosesdans le commerce - choseshors commerce

232
Les choses dans le commerce sont les choses susceptibles d'appropriation

et qui peuvent être aliénées (vendues, transmises).
Exemple : une maison, une voiture, un habit.

Par contre les choses hors commerce sont des choses susceptibles
d'appropriation mais dont l'aliénation est interdite. Exemple : drogue,
organes humains.
Intérêt de la distinction : seules les choses dans le commerce peuvent faire

l'objet d'un contrat de vente
3°)- Chosesappropriées - chosessans propriétaire

Le principe est que toutes les choses peuvent faire l'objet de propriété
privé. C'est dire que les choses appropriées sont les choses qui ont un
propriétaire. Ce principe connaî t deux exceptions à savoir les choses
communes et les choses sans maître.
* Les choses communes qui n'appartiennent à personne mais dont

l'usage est commun à tous. Exemple : l'air, l'eau de mer, le soleil.
* Les choses sans maî tre qui ne concerne que les meubles sont des
choses qui ne sont pas appropriées mais qui sont susceptibles de l'être.
On distingue les catégories suivantes de choses vacantes ou sans maî
tre :
- les res nullius c'est-à-dire qui n'ont jamais eu de maître.

Exemples : le gibier, les poissons de la mer ou des rivières ;
- les res derelictae c'est-à-dire des choses volontairement

abandonnées.

233
- les épaves (choses perdues que le propriétaire n'entend pas

abandonner)
- les trésors (choses cachées ou enfouies sur lesquelles

personne ne peut justifier d'un droit de propriété et qui est
découverte par le pur fait du hasard).
Intérêt de la distinction : personne n'est responsable des choses sans maî
tre.
4°)- Chosesconsomptibles - chosesnon consomptibles

Les choses consomptibles et non consomptibles se distinguent par le
nombre d'usage qui peut en être fait.
Les choses consomptibles sont des choses dont on ne peut user sans
les faire disparaître c'est-à-dire « des choses qui se consomment par le
premier usage ». Leur consommation peut être matérielle (Exemple :
aliments, carburants, charbon) ou juridique ou par aliénation (Exemple :
l'argent liquide).
Les choses non consomptibles, par contre, sont celle dont on peut faire
un usage plus durable sans en détruire la substance c'est-à-dire des
choses susceptibles d'un usage répété. Exemples : le sol, la maison, la
voiture, les vêtements, les livres, les meubles meublants, etc.
Intérêt de la distinction : en matière de prêt, l'emprunteur d'unes chose

consomptible doit le restituer par l'équivalent alors que l'emprunteur
d'une chose non consomptible doit restituer le bien lui-même.
5°)- Chose fongible- chosesnon fongibles

234
Les choses fongibles ou choses de genre sont des choses qui existe en
nombre indéfini d'exemplaires identiques et qui sont par conséquent
interchangeables. Exemple : les choses fabriquées en série, les billets
de banque. Elles se comptent (billets de banque), se pèsent (maïs, blé,),
se mesure (pétrole, tissu).
Les choses non fongibles ou corps certains, par contre, ne sont pas
interchangeables parce qu'elles sont uniques. Exemple : un tableau de
peinture, une statuette d'un artisan.
Intérêt de la distinction : en cas de transfert de propriété, celui-ci est

réalisé dès l'accord des parties sur la chose et le prix s'il s'agit d'une
chose fongible ou chose de genre et après individualisation c'est-à-dire à
la livraison pour la chose non fongible ou corps certain.
6°)- Chose frugifère - choses non frugifères

Les choses frugifères sont des choses productives d'un un revenu
appelé « fruit ».Le fruit se définissant comme tout bien accessoires qui
naît périodiquement d'un bien principal sans en altérer la substance
(article 583 du Code civil). Exemple : le champ - récolte, les animaux
petits, le capital - les intérêts, un immeuble - le loyer, etc. Les fruits
peuvent être :
- naturels car provenant spontanément de la terre

en l'absence d'une mise en valeur. Exemple : fruits
sauvages, l'herbe ;
- industriels car obtenus grâce à la culture et à l'effort de

l'homme. Exemple : légumes, mil, riz, blé ;
- civils car retirés d'un contrat dont la chose fait l'objet. Exemple
: loyers des maisons louées, intérêts de l'argent placé,
dividendes perçues du fait des actions possédées.
235
Intérêt de la distinction : en matière de gestion de biens d'autrui, aliéner

les fruits constitue un acte d'administration alors qu'aliéner la chose
ellemême constitue un acte de disposition ; en matière de
démembrement de la propriété, l'usufruitier ne peut prétendre qu'à la
perception des fruits et a le devoir de rendre la chose sans en altérer la
substance.
SECTION II : LES DIFFERENTES CATEGORIES DE DROITS

SUBJECTIFS : TYPOLOGIE OU CLASSIFICATION
Il importe de rappeler que les droits subjectifs sont des prérogatives que
le droit objectif reconnaî t aux sujets de droit et sanctionnés par lui. Le
droit subjectif est le droit de faire ou d'exiger quelque chose sous la
sanction de la loi : droit du propriétaire d'une chose, droit du créancier,
droit aux aliments.
Dans une acception large, les droits subjectifs comprennent:

* les droits politiques (ou civiques) appartenant à tout citoyen et
lui permettant de participer à la vie politique: droit de vote, droit
d'être électeur et éligible;
* les droits publics, consacrés par la Déclaration universelle de

droits de l'homme de 1948 et par la Charte africaine des droits de
l'homme et des peuples de 1981 qui sont attachés à la qualité
d'homme. Ils comprennent toutes les libertés publiques: liberté
d'aller et de venir, de conscience, de penser, de parole;
* les droits civils ou droits privés appartenant à tout individu

dans ses rapports avec les autres particuliers. Les droits privés
sont des prérogatives exercées par les particuliers entre eux. Les
236
droits subjectifs peuvent être classés selon deux (2) critères. Le

critère lié à la notion de patrimoine (§.1) et celui lié à l'objet du
droit subjectif (§.2).
§.1- La typologie selon le critère patrimonial ou extra-patrimonial
desdroits
Il importe de préciser la notion de patrimoine (A) avant d'opérer une
classification des droits subjectifs selon le critère du patrimoine (B).
A)- La notion de patrimoine

Le patrimoine désigne selon le Pr. CARBONIER, « l'ensemble des biens
et des obligations d'une personne envisagée comme formant une
universalité de droits c'est-à-dire un tout, une unité juridique ». Le
patrimoine est donc l'ensemble des droits et obligations ayant une valeur
pécuniaire dont une personne est titulaire ou redevable. Quelle est sa
composition (1) et quels sont ses caractères (2) ?
1°)- La composition du patrimoine.

Le patrimoine est une réalité à double facette dans la mesure où il
comporte un aspect positif appelé actif et un aspect négatif appelé
passif. C'est dire que le patrimoine d'une personne se compose
d'éléments actifs (les droits) et d'éléments passifs (les obligations), ces
éléments actifs et passifs étant indissolublement liés. Les droits et les
obligations qui entrent dans le patrimoine d'un individu ne sont pas
considérés individuellement, mais dans leur ensemble. Le patrimoine est
un tout, il est une universalité. Le patrimoine est comparable à un
contenant dont le contenu - droits et obligations - est constamment
variable.

237
2°)- Les caractères du patrimoine.

Le patrimoine est considéré comme une émanation de la personnalité. Il
est intimement lié à la personnalité. Cette idée entraî ne un certain nombre
de conséquences:
a)- Seulesles personnespeuvent avoir un patrimoine.

Il n'y a pas de patrimoine sans titulaire. Ce dernier peut être une
personne physique ou une personne morale. Dans ce dernier cas, le
patrimoine de la personne morale ne se confond pas avec celui de
chacun des membres qui composent cette personne morale.
b)- Toute personne a nécessairement un patrimoine.

Celui-ci existe indépendamment de son contenu. Par conséquent, une
personne qui n'aurait que des dettes a néanmoins un patrimoine. Le
patrimoine est un contenant apte à recevoir des droits ou des obligations
en ce qu'il est intimement liés à la personnalité juridique qui est l'aptitude
à être titulaire de droits et d'obligations.
c)- Unepersonne n'a qu'un patrimoine.

C'est le principe de l'unité et de l'indivisibilité du patrimoine. On ne peut
donc pas fractionner le patrimoine en universalités distinctes dont
chacune aurait son actif et son passif. Il en résulte notamment qu'un
commerçant ne peut avoir deux patrimoines distincts. Il ne peut pas
affecter à son commerce certains biens qui seuls répondraient de ses
dettes commerciales. Mais le principe de l'indivisibilité du patrimoine ne
s'oppose pas à la cessibilité entre vifs ou à la saisissabilité des éléments
du patrimoine. Ces éléments sont dans le commerce, c'est-à-dire qu'ils
peuvent faire l'objet de transactions juridiques.

238
d)- Le patrimoine est lié à la personne tantque dure la personnalité.

Tant que son titulaire est vivant, le patrimoine est intransmissible. Une
personne peut se séparer de tous ses biens et n'avoir aucune dette, ou
même n'avoir que des dettes, elle aura toujours un patrimoine. Par
contre, à la mort, le patrimoine est transmis aux héritiers et il se fond
dans ceux des héritiers. L'être et l'avoir passent, chacun à sa façon, l'être
ad patres, l'avoir ad filios.
B)- Lescatégories de droitssubjectifs selon le critère du patrimoine

On distingue deux (2) catégories de droits subjectifs : les droits subjectifs
patrimoniaux et les droits subjectifs extra patrimoniaux.
Un droit peut être appréciable en argent, c'est-à-dire avoir une valeur

pécuniaire. Dans ce cas il entre dans le patrimoine de son titulaire : c'est
un droit patrimonial (1). A l'inverse, un droit peut ne représenter en
luimême aucune valeur pécuniaire: par exemple le droit à la fidélité de
son conjoint, le droit à l'honneur ou le droit au respect de sa vie privée.
En ce cas il s'agit d'un droit extrapatrimonial (2).
1°)- Lesdroits patrimoniaux.

Les droits patrimoniaux sont des droits qui ont une valeur pécuniaire
c'est-à-dire évaluable en argent. Ils sont de nature éminemment
économique et font partie du patrimoine. Il convient d'examiner les
différentes catégories de droits patrimoniaux (a) puis d'en dresser les
caractères (b).
a)- Lesdifférentescatégories de droits patrimoniaux

Les différentes catégories de droits patrimoniaux sont :

239
- les droits réels qui portent directement sur une chose (droit de
propriété, usufruit, servitude, hypothèque, gage) ;
- les droits personnels qui s'exercent contre une personne

(droit de créance) ;
- les droits intellectuels qui portent sur des biens incorporels
(droits d'auteur).
b)- Les caractères desdroitspatrimoniaux Les

droits patrimoniaux sont :
- cessible entre vifs en ce qu'ils sont dans le commerce car
ayant une valeur d'échange ;
- transmissibles en ce qu'ils sont dévolus aux héritiers à la

mort de leur titulaire ;
- prescriptibles en ce qu'ils sont susceptibles d'extinction
(prescription extinctive) ou d'acquisition (prescription
acquisitive pour les droits réels)

- saisissables en ce que le créancier impayé a le droit de les
saisir vu qu'ils ont une valeur pécuniaire.
2°)- Les droitsextra-patrimoniaux.

Les droits extra-patrimoniaux sont des droits inhérents à la personne
humaine et qui sont insusceptibles d'une évaluation pécuniaire, c'est-
àdire en argent. Ils sont donc hors du patrimoine et partant hors
commerce. Leur objet principal est la protection de l'individu. On étudiera
les différentes catégories de droits extra-patrimoniaux (a) avant d'en
examiner les caractères (b)
a)- Lesdifférentescatégories de droits extra-patrimoniaux On

distingue deux grandes catégories de droits extra-patrimoniaux à savoir :

240
les droits publics extra-patrimoniaux ou droits de l'homme (a.1) et les

droits privés extra-patrimoniaux (a.2)
a.1)- Lesdroitspublics extra-patrimoniauxou droitsde l'homme

Ce sont des prérogatives reconnues à toute personne dans ses rapports
avec l'Etat, prérogatives qui sont aussi opposables aux personnes
privées. Les droits publics extra-patrimoniaux sont constitués de droits
garantis par la constitution, les textes internationaux (déclaration
universelle des droits de l'homme, Charte africaine des droits de
l'homme et des peuples) et par les lois. Ils comprennent :
- les droitspolitiques ou civiques (droit de vote, droit

d'éligibilité, droit à l'égalité civique et politique) ;
- les libertés publiques (liberté de pensée, liberté de croyance,
liberté de conscience, liberté d'expression, liberté syndicale,
liberté d'aller et de venir, liberté d'association, liberté de
réunion, liberté de la presse, liberté de l'enseignement, etc.).
a.2)- Lesdroits privés extra-patrimoniaux

Ce sont des prérogatives reconnues à toute personne dans ses rapports
avec les autres personnes et qui est aussi opposable à l'Etat. Relèvent
des droits privés extra-patrimoniaux :
- les droits de la personnalité qui vise la protection de la

personnalité de l'individu ( droit à la vie, droit à l'intégrité
physique, droit à l'honneur, droit au nom, secret de la
correspondance, etc.) ;
- et les droits de la famille ou droit familiaux qui résultent de

l'organisation juridique de la famille ( obligation de secours,
d'assistance, de fidélité, de communauté de vie entre époux

241
ainsi que l'autorité parentale et le droit d'obtenir des

aliments).
b)- Les caractères desdroitsextra-patrimoniaux

Les droits extrapatrimoniaux sont :
- incessibles entre vifs parce qu'ils ne peuvent faire l'objet de
cession ou de renonciation ;
- intransmissibles parce qu'ils ne peuvent être transmis aux

héritiers du défunt ;
- imprescriptibles parcequ'ils ne peuvent s'acquérir par
l'écoulement du temps et ne peuvent non plus s'éteindre par
le non-usage prolongé ;
- insaisissables parce que ne faisant pas partie du patrimoine,

les créanciers ne peuvent les saisir.
§.2- La typologie selon le critère de l'objet desdroits

On distingue les droits réels, les droits personnels, les droits intellectuels
(A), les droits de la personnalité, les droits de la famille ou droits
familiaux (B), ainsi que les droits mobiliers et immobiliers (C).
A)- Droits réels,droitspersonnels et droits intellectuels

Ces droits relèvent de la catégorie des droits patrimoniaux. On mettra,
d'abord, en évidence les spécificités des droits réels et personnels (1)
puis, on les mettra en rapport (2), pour enfin, s'intéresser aux droits
intellectuels (3).
1°)- Identification des droitsréels et personnels

Qu'entend-t-on par droits réels (a) et droits personnels ou de créance
(b) ?

242
a) Lesdroits réels.
Un droit réel (ius in rem) est un droit portant directement sur une chose.
Le titulaire de ce droit exerce directement son pouvoir sur la chose
soumise à son droit. La structure des droits réels comporte 2 éléments:
une personne, sujet actif et une chose, objet du droit.
Les droits réels sont en nombre limité. La liste est établie par la loi et
aucune volonté privée ne peut créer de nouveaux droits réels. Ils se
répartissent en deux catégories: les droits réels principaux (a.1) et les
droits réels accessoires (a.2).
a.1)- Les droitsréelsprincipaux

Ils comprennent le droit de propriété (a.1.a) et les démembrements du droit
de propriété (a.1.b).
a.1.a)- Le droit depropriété

Le droit de propriété est le droit réel par excellence. Il se définit comme le
droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue,
pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois et les
règlements (article 544 Code civil.). Il réalise ainsi la pleine maî trise de
la chose (plena in re potesta).Il se décompose en trois éléments: l'usus,
le fructus et l'abusus. L'usus est le droit d'user de la chose, c'est-à-dire
de l'utiliser personnellement. Le fructus est le droit de percevoir les fruits
de la chose. Enfin, l'abusus est le droit de disposer de la chose, soit
juridiquement en l'aliénant ou en la grevant de droits réels (servitudes,
hypothèques), soit matériellement en la consommant ou en la détruisant.
a.1.b)- Lesdémembrements du droit de propriété

243
Ils n'ont pas la même complétude que le droit de propriété. Ce sont

essentiellement l'usufruit et la servitude.
- L'usufruit est un démembrement du droit de propriété qui

confère à son titulaire, l'usufruitier, une partie seulement des
prérogatives attachées au droit de propriété, qui se trouve
ainsi amputé d'une partie. Le propriétaire n'a plus que la nue
-propriété. L'usufruit est un droit viager, c'est-à-dire qu'il
s'éteint avec la mort de l'usufruitier. Il n'est pas transmis aux
héritiers de celui-ci.
- la servitude est une charge établie à un immeuble bâti ou

non bâti appelé fonds servant au profit d'un autre immeuble
appelé fonds dominant pour l'utilité de ce dernier (Cf. article
637 du Code civil) . Exemple : le droit de passage.
a.2)- Les droitsréelsaccessoires

Encore appelés sûretés, les droits réels accessoires diffèrent des droits
réels principaux en ce qu'ils n'ont pas d'existence indépendante. Ils
garantissent le paiement d'une créance et sont en nombre limité. On
distingue l'hypothèque (a.2.a) et le nantissement (a.2.b).
a.2.a)- L'hypothèque
L'hypothèque est un droit réel immobilier (portant sur un immeuble),
conférant à son titulaire, le créancier, le droit de se faire payer par
préférence aux autres créanciers(droit de préférence) sur le prix de
l'immeuble, même si celui-ci se trouve entre les mains d'un tiers
acquéreur(droit de suite). Elle peut être conventionnelle (la forme
notariée est requise : article 2127 Code civil), légale (hypothèque sur les
244
biens du tuteur au profit des mineurs ou des majeurs en tutelle : article

2121 Code civil) ou judiciaire (article 2123 Code civil). Le propre de
l'hypothèque est de réaliser une sûreté sans dépossession. En cela,
l'hypothèse se différencie de l'antichrèse, autre forme de sûreté
immobilière qui relève plus du nantissement car elle exige la
dépossession du constituant et réalise le transfert de l'usufruit (Cf. article
2085 du code civil). L'hypothèque est une sûreté réelle sur les
immeubles.
a.2.b)- Lenantissement
Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à
son créancier pour sûreté de sa dette (article 2071 Code civil). Il est
appelé gage lorsqu'il porte sur un bien mobilier (article 2072 al.1 er du
Code civil), et antichrèse lorsqu'il porte sur un bien immobilier (article
2072 al.2 du Code civil). Une fois constitué, le contrat de nantissement
confère au créancier le droit de conserver la chose jusqu'au paiement de
la dette par le débiteur (droit de rétention) et, s'il le désire, le droit de se
faire attribuer la chose en justice ou de la faire vendre et se payer par
préférence sur le prix.
Les droits réels on un caractère absolu en ce qu'ils sont opposables à

tous à condition d'avoir fait l'objet d'une publicité en ce qui concerne les
tiers. En outre ils sont susceptibles d'abandon du fait que leur titulaire
peut y renoncer.
b)- Les droitspersonnels ou droitsde créance.

Le droit personnel (ius in personam ) est un droit qui permet à une
personne d'exiger quelque chose d'une autre personne. Celui qui est
titulaire de ce droit est appelé créancier, celui contre qui ce droit existe

245
est le débiteur et ce qui est dû par le débiteur constitue la prestation. Le

droit personnel met donc en relation deux personnes: un sujet actif,
titulaire d'une créance; un sujet passif, débiteur d'une dette et un objet, la
prestation. La structure du droit personnel comporte ainsi trois éléments :
un sujet actif, le créancier, un sujet passif le débiteur et l'objet du droit, la
prestation ou obligation. Il s'agit d'un lien de droit entre deux personnes
en vertu duquel l'une d'entre elle, le créancier, peut exiger de l'autre, le
débiteur, l'exécution d'une prestation de donner, de faire ou de ne pas
faire.
Le droit personnel est le droit qu'a une personne, le créancier, d'exiger

d'une autre personne, le débiteur, une prestation positive ou une
abstention:
- Exemple de prestation positive : payer une somme d'argent ou

effectuer un travail donné ;
- Exemple de prestation négative : s'abstenir de

faire concurrence à un commerçant qui
vous a acheté votre fonds de commerce.
L'obligation qui pèse sur le débiteur peut être envisagée sous différents
angles.
* Si l'on se réfère au critère de la prestation, l'obligation à la charge du

débiteur peut prendre trois (3) formes différentes :
- soit une obligation de donner par laquelle le débiteur

s'engage à transférer au créancier un droit réel sur une
chose lui appartenant ;

246
- soit une obligation de faire par laquelle le débiteur s'engage

à faire quelque chose ;
- soit une obligation de ne pas faire par laquelle le débiteur

s'engage à une abstention (ex l'obligation de non
concurrence)
* Si on fait application du critère de la nature de la prestation on

distingue deux types d'obligations : les obligations en argent et les
obligations en nature.
* Si on retient le critère des modalités d'administration de la preuve, on

distingue :
- les obligations de moyens pour lesquelles la faute du

débiteur doit être prouvée c'est-à-dire que le demandeur
(créancier) doit prouver la faute ;
- les obligations de résultat pour lesquelles la faute du

débiteur est présumée c'est-à-dire que c'est ce dernier qui
doit prouver qu'il n'a pas commis de faute.
Les droits personnels sont illimités car sous-tendus par le principe de la

liberté contractuelle. La seule limitation concerne le respect de l'article 6
du code civil à savoir l'ordre public et les bonnes mœ urs. Les droits
personnels ou de créance ont un effet relatif en ce qu'ils n'établissent
qu'un rapport entre le créancier et le débiteur. En outre ils sont
insusceptibles d'abandon. Le créancier ne peut unilatéralement renoncer
à sa créance. En effet, il faut l'accord du débiteur. En cela, la remise de
dette est un acte juridique conventionnel et nullement unilatéral.
2°)- Comparaison des droitsréelsaux droitspersonnels.

247
Le droit réel est un droit immédiat et direct, s'exerçant sur une chose
sans intermédiaire. Le droit personnel, au contraire, est un droit médiat
et indirect puisque le créancier doit passer par un intermédiaire, le
débiteur, pour obtenir la prestation due.
Le droit réel est opposable à tous. Ce caractère apparaît dans le droit de

préférence et dans le droit de suite dont bénéficie le titulaire d'un droit réel
qu'on met à exécution.
- Le droit de préférence permet à son titulaire de primer sur la

chose toute autre personne n'ayant pas un droit réel plus
préférable. Par exemple, le créancier hypothécaire est payé
par préférence à tout créancier qui n'a pas sur l'immeuble un
rang meilleur.
- Le droit de suite permet au titulaire du droit réel d'atteindre la

chose quelle que soit la personne entre les mains de
laquelle se trouve cette chose. Par exemple, le propriétaire
d'une chose peut la revendiquer quelle que soit la personne
qui la détient.
Par contre, le droit personnel n'a d'effet obligatoire que pour le débiteur
en ce que le créancier ne peut demander l'exécution de l'obligation que
du seul débiteur. Il n'y a ni droit de suite ni droit de préférence.
3°)- Lesdroits intellectuels

Ils sont aussi appelés droits de propriété incorporelle et portent sur des
choses immatérielles. Ils confèrent à leurs titulaires un monopole
d'exploitation de la chose à savoir une œ uvre de la pensée ou le résultat
de l'activité humaine. Ils ont une valeur économique et, ce faisant, ils
sont cessibles entre vifs, transmissibles, saisissables, et prescriptibles.
248
Cependant, ils comportent un aspect moral qui les fait se rapprocher des
droits extrapatrimoniaux. C'est le droit moral de l'auteur qui ne peut faire
l'objet de renonciation, même rémunérée et qui est la reconnaissance à
l'auteur d'une prérogative visant à assurer l'intégrité de son œ uvre. Ce
droit moral est un droit extra-patrimonial.
Les droits intellectuels sont donc des droits mixtes et comprennent :

- la propriété littéraire et
artistique ; - la protection des
logiciels ; - la propriété industrielle.
B)- Droits familiaux et droit de la personnalité

Ces droits relèvent de la catégorie des droits extra-patrimoniaux c'est-àdire
qu'ils ne sont pas évaluables en argent.
1°)- Les droitsfamiliaux.

Les droits de la famille ou droit familiaux relèvent de l'organisation
juridique de la famille c'est-à-dire qu'il résultent de la situation de
l'individu dans la famille. On dénombre deux catégories de droits
familiaux à savoir ceux résultant du mariage (a) et ceux résultant de la
parenté (b).
a)- Lesdroitsrésultant du mariage

Il s'agit des droits dérivant des rapports entre époux c'est-à-dire des
droits dont chacun des époux peut exiger l'exécution par son conjoint. Il
s'agit d'obligations mises à la charge des époux par la loi, des devoirs
qui incombent aux époux. Ce sont :
- l'obligation de secours ;
- l'obligation d'assistance ;

249
- l'obligation de fidélité ;
- l'obligation de communauté de vie ou de vie commune.
b)- Les droitsrésultant dela parenté

Il s'agit des droits découlant des rapports entre parents et enfants, c'està-
dire les droits attachés à l'autorité parentale autrefois appelée la puissance
paternelle. Cela peut porter sur la personne de l'enfant mineur (résidence,
surveillance, éducation) ou ses biens (droit de jouissance légale,
administration légale). C'est aussi le droit réciproque des parents et des
enfants aux aliments pour ceux qui se trouvent dans le besoin. C'est enfin
le droit des ascendants (grands parents) d'entretenir des relations
personnelles avec leurs petits enfants.
2°)- Lesdroits dela personnalité.

Ils sont inhérents à la seule qualité de personne humaine, et
appartiennent à tout individu par le seul fait qu'il est un être humain. Ce
sont des droits dans le sens des prérogatives reconnues à chaque
homme. Les droits de la personnalité participent de la conception
tendant à voir dans les droits subjectifs un intérêt protégé. Ils ont une
fonction essentiellement défensive et se définissent, selon Jean FAGO,
comme : « les droits assurant aux sujets la maîtrise des attributs
essentiels de sa personnalité (physiques et morales, individuelles et
sociales) considéré la personnalité d'abord en elle-même ensuite à la
représentation que l'on peut en donner (portrait, photographique ou
littéraire) »
a)- Lesdroits relatifsà l'aspect physiquede la personne

Il s'agit, d'une part, des droits de la personne sur son corps (a.1) des droits
de la personne au respect de son corps, d'autre part (a.2).

250
a.1)- Lesdroitsde la personne sur son corps

Ces droits sont licites lorsqu'ils ne portent pas atteinte au potentiel humain
et ne sont pas contraires à l'ordre public et aux bonnes mœ urs (contrat de
travail, contrat médical, don du sang et des organes en général) ;
a.2)- Les droitsde la personne au respect de son corps

Ils s'expriment essentiellement à travers le droit au respect de l'intégrité
physique et le droit à la vie. Ces droits sont opposables :
- à l'Etat et aux pouvoirs publics, sauf les cas d'atteinte

dûment autorisés par la loi (détention de toute nature, peine
de mort, intervention médicale dans un but sanitaire) ;
- aux autres particuliers, sauf les cas de légitime défense,

d'interruption volontaire de grossesse dans les conditions
définies par la loi, de certains sports, etc.
b)- Les droitsrelatifs à l'aspect moral de la personne

Ils visent la protection de l'individualité morale et civile de la personne ainsi
que la protection de sa vie privée. On peut citer à ce titre :
- la protection de l'individualité morale comporte le droit à

l'honneur et à la considération qui interdit et sanctionne la
diffamation, l'injure et la dénonciation calomnieuse et le
respect de la présomption d'innocence ;
- la protection de l'individualité civile recouvre le droit au nom

et le droit à l'image ;
- la protection de la vie privée, elle, renvoie au droit à

l'inviolabilité du domicile, le droit au secret (secret de la
correspondance, secret professionnel).

251
La violation de ces droits peut être sanctionnée civilement et même

pénalement.
C)- Droits mobiliers et droitsimmobiliers
Les choses peuvent être classées en meubles et en immeubles (1) et les
droits qui portent sur elles sont dits droits mobiliers ou droits immobiliers
(2).
1°)- La classification des chosesen meubles et en immeubles.
a)- Lesmeubles
Ce sont toutes les choses qui sont mobiles, c'est-à-dire susceptibles de
déplacement. Exemple : un animal, une voiture, une table. Pour éviter
toute confusion avec le langage courant, on dira de la table qu'elle est un
meuble meublant.
b)- Les immeubles

Ce sont des choses non mobiles qui se caractérisent par leur fixité
(immeuble par nature) ou, bien qu'étant des choses mobiles, elles sont
intimement liées à un immeuble par nature (immeuble par destination).
Exemple : le sol, une maison, un objet scellé sur un immeuble.
2°)- La distinction desdroits mobiliers et desdroitsimmobiliers.

Les droits immobiliers sont également appelés immeubles et les droits
mobiliers, meubles. Autrement dit, la distinction entre meubles et
immeubles s'applique à la fois aux choses et aux droits.
Les droits immobiliers sont ceux qui portent sur des immeubles : droit du
propriétaire sur un terrain, l'usufruit sur un immeuble, la servitude sur le

252
fonds servant, hypothèque. La notion de droits immobiliers renvoie à

celle d'immeuble par l'objet auquel ils s'appliquent.
Les droits mobiliers se subdivisent en deux catégories. Il y a en premier
lieu les droits qui portent sur les meubles (usufruit sur un meuble, gage).
En second lieu, on a tous les autres droits patrimoniaux (droits
personnels, droits intellectuels) et les parts sociales dans les sociétés.
Ainsi, tout droit patrimonial qui n'est pas un droit immobilier est un droit
mobilier. La notion de droit mobilier renvoie à celle de meuble par
détermination de la loi.
CHAPITRE III: LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS
Pour se prévaloir d'un droit subjectif, il faut établir qu'on en est titulaire. Il
ne suffit, en effet, pas de se dire titulaire d'un droit pour en obtenir
satisfaction. Encore faut-il pouvoir en établir l'existence. C'est dire que la
réalisation des droits subjectifs suppose au préalable que leur existence
soit établie. De ce qui précède, il résulte que lorsqu'on invoque un droit
subjectif, on doit attester la réalité de son existence c'est-à-dire prouver
son existence. Prouver est faire apparaître ou reconnaî tre quelque
chose comme vrai, réel, certain ; la preuve est donc ce qui sert à établir
qu'une chose est vraie. En matière judiciaire, il s'agit de convaincre le
juge de la vérité de l'allégation. Pour le Pr. F. AMELI, « rapporter la
preuve de l'existence d'un droit subjectif, c'est le faire apparaître comme
probable, c'est le rendre judiciairement et étatiquement susceptible de
protection ».
La preuve des droits subjectifs soulève trois interrogations majeures :
- d'abord, quoi prouver ? C'est la question de l'objet de la preuve

;
253
- ensuite, qui doit prouver ? C'est le problème de la charge de la

preuve ;
- enfin comment prouver ? C'est le problème des procédés de

preuve déterminés par la loi, c'est-à-dire la manière dont doit
se faire la preuve
La réponse aux deux premières interrogations sera donnée dans la

section I tandis que celle de la troisième question fera l'objet de la
section II.
SECTION 1 : L'OBJET ET LA CHARGE DE LA PREUVE

Avant de savoir qui doit prouver (§.2), il faut auparavant déterminer ce sur
quoi doit porter la preuve, en clair quoi prouver (§.1).
§.1: L'objet de la preuve

L'objet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve. Elle est
constituée par tous les faits, tous les évènements qui ont une portée
juridique, notamment ceux qui sont de nature à donner naissance à un
droit (prescription acquisitive, contrat, agissement dommageable) ou à
en assurer le transfert (décès, naissance, contrat ou conventions). Or, la
détermination de l'objet de la preuve est commandée par la distinction du
fait et du droit. Il importe d'opérer cette distinction (A) avant d'en mesurer
la portée (B)
A)- La distinction du fait et du droit

On oppose généralement les questions ou éléments de fait et les questions
ou élément de droit.

254
Les questions ou éléments de droit renvoient aux règles juridiques que l'on
prétend applicables en la cause :
Exemple.1 : en cas de responsabilité il s'agira de la règle selon laquelle
on est responsable du dommage causé par les choses que l'on a sous
sa garde (art.1384 al.1er du Code civil) ;
Exemple.2 : en cas de vente il s'agit de la règle selon laquelle la vente

transfère la propriété par le seul échange des consentements (art.1138
Code civil).
Par contre les questions ou éléments de fait recouvrent les circonstances

dans lesquelles l'affaire en cause s'est déroulée, Les faits sont donc les
éléments générateurs de droits subjectifs. Cela peut être un acte
juridique (contrat) ou un fait juridique (accident de la circulation). C'est ce
fait juridique ou cet acte juridique qui doit être prouver par celui qui
invoque à son profit un droit subjectif. Les questions ou éléments de fait
sont constitués par les faits, les actes et les situations juridiques.
Exemple.1 : une personne qui se prétend créancière d'une autre au titre

de la réparation du dommage qui lui a été causé à l'occasion d'un
accident devra rapporter la preuve de l'existence de l'accident, de la
réalité du dommage, du fait que le débiteur est l'auteur de l'accident, du
fait que le dommage a été causé par l'accident et de l'importance du
préjudice subi à cette occasion, qui constituent les éléments de fait à
prouver.
Exemple. 2 : une personne se plaint devant le tribunal d'un dégât des

eaux affectant sa maison et sont la source se trouve chez son voisin. Le
plaignant doit établir la matérialité des faits c'est-à-dire que sa maison a
255
fait l'objet d'un dégât des eaux, que ce dégât a affecté telle ou telle partie
du bâtiment, que l'origine des dégâts se situe dans la maison voisine et
qu'à la suite des expertises et devis, les préjudices subis s'élèvent à une
certaine somme. L'ensemble de ces aspects constitue les éléments de
fait
La notion de question ou d'élément de fait est plus large que la notion de

fait juridique puisque si tous les faits juridiques sont effectivement des
éléments de fait, cette dernière notion recouvre non seulement les faits
juridiques mais aussi les actes juridiques. En effet, tous les droits
subjectifs dont une personne est titulaire ont été acquis à la suite d'un
acte ou d'un fait juridique. Ils constituent la source des droits subjectifs et
donc des éléments de fait.
Le fait à prouver est donc celui qui déclenche l'application de la règle de

droit. C'est le fait qui permet la réalisation de l'hypothèse de la règle de
droit. Cet élément de fait doit présenter certaines caractéristiques :
- il doit être pertinent c'est-à-dire en rapport avec le litige ;

- il doit être concluant c'est à dire avoir une incidence sur la solution
judiciaire à venir ;
- il doit être contestable c'est à dire susceptible d'être remis en

cause. En effet, certains faits ne sont pas contestables
· soit par la volonté du législateur : Exemple.1 : la loi

française du 3 janvier 1972 rendant incontestable le lien
de filiation entre un enfant et le mari de sa mère
présomption irréfragable - Exemple. 2 : les dispositions
de l'article 11 et 162 du code civil qui interdissent

256
l'administration de la preuve, de la filiation à l'égard du

père ou de la mère d'enfant naturel en cas
d'empêchement de mariage ,
· soit parce qu'ils relèvent de l'évidence ou de l'impossibilité :

Exemple : la preuve de la date de conception de l'enfant
(impossibilité).
Quelle est la portée de cette distinction entre fait et droit ?
B)- La portée dela distinction

La conséquence de la distinction entre fait et droit aboutit à l'affirmation
selon laquelle le droit n'est pas un objet de preuve. Cela veut dire que les
parties n'ont pas à prouver l'existence, le contenu ou la portée des règles
juridiques qu'elles invoquent à l'appui de leurs prétentions. Par principe,
il n'est pas nécessaire pour celui qui invoque un droit subjectif à son
profit de prouver la règle de droit objectif qui lui reconnaî t telle
prérogative tel droit subjectif.
En effet, les parties doivent elles-mêmes faire la preuve des faits qu'elles
allèguent mais elles n'ont pas à faire la preuve de la règle de droit qui
leur reconnaît un droit subjectif. C'est au juge qu'il appartient de vérifier
l'existence et le sens de la règle de droit. Ce principe est non seulement
la conséquence de l'adage « nul n'est censé ignorer la loi » mais aussi
de la répartition des rôles dans le procès entre le juge et les parties.
C'est au juge de dire le droit et non aux parties.
Par exception, l'existence de certaines règles de droit doit être rapportée

par les parties. Le juge est en droit de les ignorer. Il en est ainsi des

257
usages et coutumes qui doivent, en cas de contestation, être établis

dans leur existence et dans leur teneur par celui qui s'en prévaut. La
preuve de l'existence et du contenu des lois étrangères doit également
être rapportée par les parties. Là encore, il ne peut être reproché au juge
national d'ignorer toutes les lois étrangères. Le juge va se contenter de
déclarer la loi étrangère applicable. Il appartiendra aux parties de
rapporter le contenu de la loi applicable.
En définitive :
· les parties prouvent les faits : il incombe à chaque partie de
prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au
succès de sa prétention ;
· et le juge applique la loi qu'il doit connaître (sauf coutume,

usages et loi étrangère) : Le juge tranche le litige
conformément aux règles de droit qui lui sont applicable.
§.2: La charge de la preuve

Il est capital de savoir lequel des deux adversaires au procès a la charge
de la preuve car celui qui ne peut apporter la preuve de son droit ne peut
en obtenir la protection judiciaire. Cette affirmation a une importance
différente selon la nature de la procédure engagée.
En matière civile, elle prend toute son importance car la procédure dite
accusatoire conduit le juge à jouer un rôle relativement passif.
En matière pénale, par contre, elle doit être relativisée du fait de la

procédure inquisitoire, l'initiative de la recherche des preuves revient au
juge ce qui allège le poids de la charge de la preuve qui pèse sur l'une
ou l'autre des parties.

258
Sous réserve de ces précisions et en s'en tenant à la matière civile, on peut

affirmer que l'article 1315 du C. Civ. donne la solution de principe en
matière de charge de la preuve (A) mais la loi apporte des exceptions à ce
principe en posant des présomptions légales (B)
A.)- Le principe
Il est énoncé à l'article 1315 du Code civil qui pose les règles qui
permettent de déterminer qui supporte la charge de la preuve à partir
d'une double affirmation : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation
doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le

fait qui a produit l'extinction de son obligation ».
Suivant l'article 1315 du Code civil, il convient de distinguer celui qui

réclame et celui qui se prétend libéré :
L'alinéa 1er dispose : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit
la prouver ». C'est la traduction de l'adage latin « Actor incumbit
probatio…» ; ce qui signifie : « au demandeur incombe la charge de la
preuve ». Par demandeur on entend ici toute personne qui formule une
prétention. Généralement, la place du « demandeur à la preuve »
coïncide avec celle de demandeur à l‘instance : c'est celui qui saisit le
juge et qui forme la première prétention et la première affirmation, qui
doit agir sur le terrain de la preuve.
L'alinéa 2 ajoute : « réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit

justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».
C'est la suite de l'adage ci-dessus exprimé : « reus in excipiendio fit

259
actor » Autrement dit, le « défendeur devient demandeur dans

l'exception qu'il soulève ». Cela est encore plus flagrant quand le
défendeur initial formule une demande reconventionnelle.
A travers l'article 1315 du Code civil se dessine ainsi le dialogue entre
les parties qui caractérise le procès civil. Au cours de ce dialogue, le
défendeur peut se contenter de nier les faits allégués par le demandeur
et adopter une attitude purement passive. Ainsi si le demandeur veut
engager la responsabilité pour faute du défendeur, il lui appartient
d'apporter la preuve d'une faute imputable au défendeur. Le défendeur
peut demeurer purement passif et l'issue du procès dépendra du succès
du demandeur dans l'administration de la preuve.
Mais, le plus souvent, le défendeur est actif : il invoque un fait grâce

auquel il entend paralyser la demande. Dans notre exemple, le
défendeur va tenter de démontrer qu'il n'a pas commis de faute, qu'il a
eu une attitude diligente, qu'une autre personne placée dans les mêmes
circonstances aurait agit de la même façon. - De ce fait, le défendeur qui
invoque un fait de nature à faire échouer la requête du demandeur, se
place lui aussi dans la situation d'un demandeur : il lui appartient
d'apporter la preuve du fait qu'il invoque. (Reus in excipiendo fit actor : «
le défendeur joue le rôle de demandeur chaque fois qu'il invoque une
exception ». Ainsi, au cours du procès, la charge de la preuve peut peser
alternativement sur chacune des parties, au fur et à mesure qu'elles
avancent de nouveaux faits qui ont pour effet d'opérer un renversement
de la charge de la preuve.
La règle que nous venons de présenter a un aspect trop théorique. Elle

ne rend pas non plus compte du fait que le demandeur ne doit pas tout
prouver. Il est certains faits qui sont d'une telle évidence, qu'il n'est pas

260
nécessaire d'en apporter la preuve. Ainsi celui qui invoque une situation
normale n'a pas à la prouver.
Celui qui se prévaut du fait qu'à minuit, la visibilité était très réduite, n'a
pas à prouver ce fait. Par compte s'il veut démontrer qu'en raison d'un
éclairage artificiel ou d'un clair de lune, la visibilité était excellente, devra
le prouver. La charge de la preuve pèse sur celui des deux adversaires
qui veut démontrer un fait contraire à la réalité apparente. De nombreux
auteurs soutiennent que celui qui doit faire la preuve est celui contre
lequel l'apparence existe.
Cependant, si cette idée de l'apparence explique un certain nombre de

solutions, elle ne suffit pas toujours pour expliquer toutes les situations.
Ainsi, que décider si une personne veut récupérer les deniers qu'elle
prétend avoir prêter et que l'autre prétend avoir reçu à titre de donation.
Quelle est l'apparence ? Dans de telles situations, il faut revenir à la
règle selon laquelle c'est au demandeur, celui qui agit est celui qui a
versé l'argent, qu'il appartient d'apporter la preuve du prêt. Un arrêt de la
Cour d'Appel de Paris de 2000 (D. 2000-776, note Vichy-Llado) a
rappelé récemment cette solution : « Il appartient à celui qui revendique

la chose de rapporter la preuve de l'absence d'un tel don » (donc
nécessité de rapporter la preuve du prêt).
Après avoir ainsi examiné le principe, abordons maintenant l'exception à

savoir les présomptions légales.
B)- L'exception : les présomptions légales

Il existe des cas exceptionnels où, pour certaines raisons, l'un des
plaideurs peut être dispensé d'apporter la preuve qui lui incombe. On
parle alors de présomption.
261
En effet, et très souvent, il est extrêmement difficile de prouver le fait

même qu'on désire établir. On peut néanmoins relever un certain nombre
de circonstances qui rendent très probables l'existence du fait qu'on
n'arrive pas à établir. Pour venir en aide au demandeur, il existe un
certain nombre de présomptions. Une présomption, c'est déduire d'un
fait connu l'existence d'un fait inconnu. On n'exige plus du demandeur la
preuve du fait précis sur lesquels il fonde ses droits, mais un fait voisin,
plus facile à prouver, duquel on va en déduire l'existence du fait inconnu.
On recourt ainsi à la présomption pour attester la réalité du fait à
prouver.
Selon l'article 1349 du Code civil les présomptions sont « des

conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait
inconnu ».Dans ce cas de figure, le législateur ou le magistrat peut
décider que ce fait doit être considéré comme établi lorsqu'un autre fait
indiqué par la loi ou retenu par le juge a été prouvé. Il y a, donc
déplacement de la preuve. La raison d'un tel déplacement est l'existence
d'une probabilité supérieure qui fait que lorsque le fait constaté est
vérifié, il y a une forte probabilité pour que le fait induit se vérifie aussi.
Exemple : pour reconstituer la vitesse à la quelle roulait un véhicule, on

mesure les traces qu'ont laissées les pneus sur la route. On prouve ainsi
directement des faits (traces de pneus) qui ne sont pas l'objet de la
preuve (vitesse) ; mais en établissant un lien de causalité (la trace des
pneus est la conséquence d'une vitesse) on déduit de la preuve fournie,
la preuve indirecte de la vitesse. Il y a ainsi déplacement de l'objet de la
preuve ce qui a une conséquence importante sur la charge de la preuve.

262
Quand un tel déplacement est le fait du juge on parle de présomption de

l'homme ou du fait de l'homme ; par contre quand cela est le fait du
législateur, on parle de présomption légale. Cette distinction est conforme à
l'article 1349 du Code civil qui dispose que « Les présomptions sont des
conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait
inconnu » et par conséquent distingue deux catégories de présomptions à
savoir :
- celles dans lesquelles les conséquences sont déduites par le

magistrat, dénommées présomptions de l'homme ou du fait de
l'homme. ;
- et celles dans lesquelles les conséquences sont déduites par la

loi, appelées présomptions légales.
Les présomptions de l'homme sont des procédés de preuve. (On les

envisagera plus loin dans les moyens ou procédés de preuve).
En revanche, les présomptions légales sont analysées comme des

dispenses de preuve. L'article 1351 al.1er dispose : « la présomption
légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe ». Le
plus souvent, il suffira d'établir un fait plus facile à prouver et la loi en
déduira l'existence du fait inconnu.
Exemple : la présomption de paternité selon laquelle «l'enfant conçu ou

né pendant le mariage a pour père le mari de la mère de l'enfant »
(article 423 du Code des personnes et de la Famille). Il y a ainsi
renversement de la charge de la preuve. Les présomptions légales
s'imposent au juge qui doit obligatoirement appliquer la déduction prévue
par la loi

263
Selon leur autorité les présomptions se divisent en présomptions

réfragables ou relatives communément appelées présomptions simples
(1) et en présomption irréfragables ou absolues (2). A ces deux grandes
catégories on peut ajouter les présomptions légales intermédiaires ou
mixtes (3). Ainsi, trois situations peuvent être considérées.
1°)- Les présomptions légales simples dite également présomption

relative ou réfragable
Les présomptions simples, sont celles qui souffrent la preuve contraire. Il
s'agit donc d'une conséquence que la loi tire d'un fait connu mais qui
peut être renversée par la preuve contraire par la personne à laquelle
elles sont défavorables lorsqu'elle rapporte la preuve contraire
(responsabilité des parents du fait de leurs enfants par exemple qui peut
être écartée s'ils prouvent qu'ils n'ont commis aucune faute d'éducation
ou de surveillance). Il faut noter qu'en principe, c'est-à-dire à défaut de
disposition contraire, les présomptions légales sont simples.
En la matière, la loi a édicté un certain nombre de présomptions simples

qui se caractérisent par la vraisemblance de la conséquence déduite.
* Ainsi, la loi présume que la personne qui a l'apparence d'être

titulaire de certains droits, en est véritablement titulaire. En effet, la
possession d'un bien fait présumer la propriété ou n'importe quel
droit réel. ;
* De même, celui qui a la possession d'état d'enfant légitime

est présumé être un enfant légitime.
Le juge est souverain dans l'appréciation de cette preuve contraire.

264
2°)- Lesprésomptions légales irréfragables ou absolues

Elles ne sont pas susceptibles d'être combattues par la preuve contraire.
Il n'est pas donc pas permis de démontrer l'inexistence
de la conséquence déduite par le législateur du fait connu.
Exemple : l'autorité de la chose jugée (art. 1350 du Code civil).
Le juge ne dispose, en l'espèce, d'aucun pouvoir d'appréciation. En effet,

le bénéficiaire d'une présomption irréfragable est dispensé de faire la
preuve de la circonstance dont il se prévaut pour bénéficier du droit qu'il
invoque. (article 1352 al.1er du Code civil : « La présomption légale
dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe ») et son
adversaire ne peut pas démontrer l'inexistence de cette circonstance.
Les présomptions irréfragables sont des règles de fond qui modifient la

situation juridique d'une personne. Voilà pourquoi elles sont
limitativement énuméréespar la loi. Une disposition expresse
est nécessaire.
Selon l'article 1352 al.2 du Code civil les présomptions irréfragables

existent dans deux séries d'espèces : « Nulle preuve n'est admise contre
la présomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette présomption,
elle annule certains actes ou dénie l'action en justice »
Exemple.1 : annulation de certains actes - Voir l'article 472 al.2 du Code

civil par lequel la loi présume la fraude lorsqu'elle prévoit que les
conventions passées entre le tuteur et le pupille sont nulles. Il y a là
présomption irréfragable de fraude dont il n'est permis de prouver

265
l'inexistence. On parle de présomption d'interposition de personne. C'est

le même cas aux articles 909, 911, 1100 du Code civil.
Exemple.2 : Dénégation de certaines actions en justice - La loi va
accorder au défendeur une exception qui va lui permettre d'écarter
l'action de son adversaire. Voir l'article 1282 Code civil par lequel la loi
présume que le paiement a été effectué lorsque le créancier a remis le
titre de créance au débiteur. Le créancier ne peut plus agir. Il en est de
même par le biais de l'article l'article 1351 du Code civil qui institue une
présomption irréfragable d'autorité de la chose jugée qui tient pour vrai
ce qui a été définitivement jugé. On ne peut dès lors remettre en cause
une décision définitive, même en apportant la preuve contraire, tel l'aveu
ou le serment.
3°)- Lesprésomptions légales intermédiairesou mixtes

Pour ces dernières, la preuve contraire est possible, mais uniquement par
des moyens strictement déterminés par la loi.
Exemple : la présomption de paternité légitime ne peut être combattue

par le mari qu'en prouvant que pendant la période légale de la
conception, il était, soit pour cause d'éloignement, soit pour toute autre
cause médicalement établie, dans l'impossibilité physique de cohabiter
avec sa femme, ou en justifiant par un examen des groupes sanguins ou
par toute autre méthode médicale certaine, qu'il ne peut en être le père
(article 448 Code des Personnes et de la Famille au Burkina Faso).
Les présomptions de l'homme sont, en règle générale, des présomptions

simples puisqu'elles sont le fruit de l'induction du juge.
SECTION II : L'ADMINISTRATION DE LA PREUVE

266
Les développement ici s'intéresseront d'abord aux moyens de preuve (§.1)

avant d'examiner de quelle manière ces moyens sont utilisés c'est à dire
leur admissibilité (§.2).
§.1: Les moyens,mode ou procédés depreuve

Ce sont les moyens invoqués par les parties pour établir les faits qu'elles
ont à prouver. Le Code Civil réglemente principalement cinq (5) modes
de preuves qui sont : la preuve littérale ou preuve par écrit, la preuve
testimoniale ou preuve par témoignage, la preuve par indices ou
présomptions, l'aveu et le serment. En fonction de leur force probante,
on les classe en deux catégories. Ainsi distingue t-on les preuves
parfaites et les preuves imparfaites. Les premières sont, en principe,
requises pour la preuve des actes juridiques. Ces procédés de preuve
lient le juge : il n'a aucun pouvoir d'appréciation (A). Les secondes, les
preuves imparfaites, sont admises pour les faits juridiques et, par
exception, pour les actes juridiques. Ces preuves imparfaites sont
laissées à l'appréciation souveraine du juge (B).
A)- Lespreuves parfaites

Il existe trois (3) procédés de preuve dite parfaite ; il s'agit de: l'écrit, dit
également preuve littérale (1), de l'aveu judiciaire (2) et du serment
décisoire (3). Seul le premier a une grande importance pratique.
1°)- La preuve littérale ou preuve par écrits

Le Code civil distingue deux (2) catégories de preuve littérale à savoir :
l'acte authentique ou acte public (a) et l'acte sous seing privé ou acte
privé (b). (attention au terme : « acte » ici signifie « écrit » c'est
l'instrumentum et non le negocium).

267
a)- Lesactes authentiques ou actespublics

L'article 1317 du Code civil définit l'acte authentique de la manière
suivante : « L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers
publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et
avec les solennités requises ».
Le régime juridique des actes authentiques est tout entier dominé par un
souci de sécurité tant en ce qui concerne l'établissement, la rédaction et la
signature.
L'établissement des actes authentiques exige l'intervention d'une

personne qui a reçu spécialement pouvoir à cet effet qu'on appelle
officier public. L'officier public exerce une mission d'intérêt général qui lui
a été conférée par le législateur. Les officiers publics sont une catégorie
recouvrant des professions diverses. On peut ainsi citer les notaires, les
agents diplomatiques (consul à l'étranger), les huissiers de justice et
même les officiers de l'état civil (maire, adjoints, conseillers municipaux)
qui ne sont pas nommés par le gouvernement mais élus. Ces officiers
sont chargés de rédiger les actes auxquels les parties doivent conférer le
caractère d'authenticité et d'en assurer la conservation. Ces personnes
présentent des garanties sérieuses de moralité. Il leur est interdit
d'instrumenter pour eux-mêmes ou les membres de leurs familles. Ils
encourent de très graves sanctions pénales et civiles en cas de faux.
Toutes ces raisons expliquent pourquoi le législateur confère une très
grande force probante aux actes authentiques. Au niveau de
l'établissement deux conditions majeures doivent être réunies :
- l'écrit doit non seulement être dressé par un officier public ;

268
- mais, en plus, l'officier public doit être compétent c'est-à-dire que

cela doit relever de son ressort tant territorialement (la compétence
territoriale des officiers publics est fixée par la loi) soit selon la
matière (la compétence d'attribution de l'officier public concerne la
matière à propos de laquelle il peut instrumenter. Ainsi les officiers
de l'état civil n'ont compétence que pour dresser les actes de l'état
civil. Les huissiers n'ont compétence que pour signifier les actes
de procédure et assurer l'exécution des décisions de justice. Les
notaires ont une compétence très étendue puisqu'ils ont qualité
pour « recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties
doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché
aux actes de l'autorité publique ».
La rédaction des actes authentiques est soumise à de multiples

exigences notamment de forme dans le but d'éviter les fraudes pendant
la rédaction mais surtout après.. On dit que l'acte doit être dressé avec
les « solennités requises » c'est-à-dire dans le respect des formalités
prévues par la loi. Parmi les nombreuses formalités prévues par la loi, on
peut ainsi citer l'obligation du notaire d'utiliser un papier d'une qualité
suffisante garantissant la conservation de l'acte, l'obligation de rédiger en
langue française, de ne pas faire d'abréviations, de blanc ou de
surcharge. La date doit être énoncée en lettres. Les pages sont
numérotées et leur nombre est indiqué en fin d'acte, etc..
Une modification récente de l'article 1317 Code civil. En France, on a

ouvert la possibilité que l'acte authentique soit dressé sur un support
électronique et partant la recevabilité, comme mode de preuve, des
actes électroniques établis et conservés sur support électronique. Selon
l'alinéa 2 de l'article 1317 du Code civil : « Il peut être dressé sur support

269
électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat ».
En ce qui concerne la signature, l'acte authentique doit être signé par
l'officier public, les parties et même parfois les témoins (actes notariés)
L'original de l'acte authentique signé par l'officier public et les parties

sera conservé à l'étude ou au tribunal. Cet original s'appelle « la minute
». Parmi les copies délivrées par le notaire ou le greffe du tribunal, il faut
distinguer celle qui est revêtue de la formule exécutoire, appelée « la
grosse ». Sur simple présentation de la grosse, le créancier peut faire
valoir ses droits, c'est-à-dire procéder à l'exécution forcée de l'obligation
(Exemple : la saisie) sans passer par le tribunal. Les autres copies sont «
les expéditions » Elles sont authentifiées par le dépositaire, le notaire ou
un clerc habilité à cet effet.
De façon exceptionnelle, un acte notarié peut être rédigé en brevet. Dans

ce cas le notaire remet l'original aux parties.
La sanction de l'inobservation de l'une ou l'autre de ces conditions est

énoncée par l'article 1318 du Code civil qui dispose: « L'acte qui n'est
point authentique par l'incompétence de l'officier, ou par un défaut de
forme, vaut comme l'écriture privée, s'il a été signé des parties" ». La
jurisprudence française a donc décidé que l'acte authentique entaché de
nullité peut néanmoins valoir comme acte sous seing privé, s'il obéit aux
conditions de forme de ces actes (Cass. Civ. 1ère, 11 juillet. 1955).
Mais si l'acte authentique est régulier en la forme, il est alors doté d'une
force probante particulière. En effet l'acte authentique fait foi à l'égard
des parties et des tiers, jusqu'à inscription de faux de sa réalité et des
270
constatations de l'officier public. Cela veut dire que le contenu de l'acte

authentique est tenu pour vrai aussi longtemps que son caractère erroné
n'aura pas été démontré à l'issue d'une procédure d'inscription de faux.
b)- Les actessous seing privé ou actesprivés

La signification littérale de ce terme est : « acte sous signature privée ».
C'est donc un écrit établi par de simples particuliers dans l'établissement
duquel aucune autorité extérieure n'intervient. C'est un acte établi par
des particuliers et signés par eux sans intervention d'un officier public. Il
peut être :
- un acte originaire c'est-à-dire dressé au moment même de la

conclusion du contrat ou de la survenance du fait juridique ;
- un acte récognitif c'est-à-dire un acte dressé pour remplacer un

acte originaire perdu ;
- un acte confirmatif c'est-à-dire dressé pour confirmer un acte

amiable.
L'acte sous seing privé peut donc être perçu comme l'écrit qui, contenant
un acte juridique, comporte la signature des parties. C'est la seule
condition de forme requise par la loi. Les parties jouissent, en la matière,
d'une totale liberté. Ce principe de liberté comporte néanmoins deux
atténuations en ce qui concerne les contrats synallagmatiques d'une part
et certains actes unilatéraux d'autre part.
Concernant les contrats synallagmatiques, il convient de rappeler qu'un

contrat synallagmatique est un contrat comportant des obligations
réciproques, où chacune des parties est à la fois débitrice et créancière.

271
Aussi l'article 1325 du Code civil dispose : "Les actes sous seing privé
qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables
qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties
ayant un intérêt distinct. Il suffit d'un original pour toutes les personnes
ayant le même intérêt." Cette formalité est appelée la formalité du «
double original » ou du « double » (car le plus souvent, il n'y a que deux
parties à l'acte juridique).ou « formalité d'original multiple » Cette
formalité s'explique par la nécessité qu'a chacun d'apporter la preuve de
l'obligation de l'autre. Lorsque l'acte est constaté par plusieurs originaux,
il doit être fait mention, dans l'écrit, du nombre d'originaux. Bien entendu
lorsque les règles posées par l'article 1325 du Code civil ne sont pas
respectées, l'acte juridique n'est pas nul , l'écrit est simplement dépourvu
de force probante. La jurisprudence décide que si l'une de ces formalités
n'est pas respectée, c'est-à-dire la formalité du "double" et la mention du
nombre d'originaux, l'écrit n'a pas de force probante mais il joue le rôle
d'un commencement de preuve par écrit.
Pour ce qui a trait aux actes unilatéraux il faut dire que des formalités
particulières sont aussi exigées pour certains actes unilatéraux. L'article
1326 du Code civil exige une mention de la substance de l'engagement
pour les actes qui constatent une obligation unilatérale. A ce titre il
dispose : « l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers
une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible
doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui
souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même de la
somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de
différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes
lettres ». Cette règle a été édictée pour prévenir le risque de fraude qui
consiste à modifier la somme inscrite en chiffres par grattage. Dès lors

272
que la somme est inscrite en toutes lettres, il est plus difficile d'imiter
l'écriture du débiteur et cette imitation pourra être décelée par expertise.
En dehors de ces deux atténuations de la liberté des parties, la signature
reste la seule et exclusive exigence de forme en matière d'actes sous
seing privé. La signature remplit deux fonctions particulières : une
fonction d'identification de l'auteur de l'acte et une fonction d'attestation
de l'adhésion totale de l'auteur de l'acte au contenu du document. C'est
d'ailleurs ce qui ressort des dispositions de l'article 1316-4 Code civil : «
La signature nécessaire à la perfection d'un acte sous seing privé
identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties
aux obligations qui découlent de cet acte. Quant elle est apposée par un
officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. »
L'acte sous seing privé tire sa force probatoire de la signature des

parties. Il convient cependant de préciser que la force probante de l'acte
sous seing privé est bien moindre que celle de l'acte authentique.
En effet, quant à son origine, l'acte sous seing privé ne fait pas foi
puisque l'écriture et la signature peuvent être contestées par celui à qui
on attribue l'acte sous seing privé. En effet, la signature peut être
contestée par celui à qui l'acte est opposé à travers la procédure
d'élaboration de la vérification d'écriture.
Au regard de son contenu, l'acte sous seing privé fait foi jusqu'à preuve
de contraire. Ainsi, dès lors qu'il a été régulièrement établi, « l'acte sous
seing privé , reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu
pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et
ayants cause, la même foi que l'acte authentique » (article 1322 du Code
civil). Mais si les parties contestent l'écriture, l'acte perd momentanément
273
sa force probante. La loi précise que "celui auquel on oppose l'écrit doit
avouer ou désavouer formellement son écriture ou sa signature" (art.
1323). La jurisprudence française a décidé que « dans le cas où la
signature est déniée ou méconnue, c'est à la partie qui se prévaut de
l'acte qu'il appartient d'en démontrer la sincérité » (Par ex. Cass. Civ.
1re, 17 mai 1972). La charge de la preuve pèse sur celui qui veut
opposer l'écrit. Il lui faudra alors intenter une procédure de
reconnaissance ou de vérification d'écriture. Si l'écrit n'est pas désavoué
ou s'il est établi qu'il émane bien de celui auquel on l'oppose, l'écrit va
faire preuve de son contenu, jusqu'à preuve contraire.
Pour terminer sur la preuve littérale, il faut souligner qu'il existe d'autres
écrits pouvant servir à rapporter la preuve d'un fait. Ce sont des
documents qui n'ont pas été rédiges en vue de faire la preuve c'est-àdire
qui n'ont pas été pré-constituées mais qui peuvent servir pour
l'administration de la preuve. Ce sont :
- les lettres et missives c'est-à-dire les correspondances privées

qui font preuve contre leur auteur dans une convention
synallagmatique ;
- les livres de commerce qui font preuve contre le commerçant qui

les tient ;
- les registres et papiers domestiques qui fait foi contre leur auteur
;
- .les écritures du créancier sur titre (mention de la somme reçue)

qui font foi lorsqu'elles tendent à établir la libération du débiteur
mais seulement jusqu'à preuve du contraire.

274
Mais il convient de souligner que seuls les actes authentiques et les actes
sous seing privé sont des écrits dotés de la force probante. Les copies et
les autres écrits peuvent, dans certaines conditions servir de
commencement de preuve par écrit.
2°)- L'aveu judiciaire

Il faut ici citer la définition classique des Pr. AUBRY et RAU selon
laquelle « l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaî t
pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son égard, un fait de
nature à produire contre elle des conséquences juridiques » Cette
définition a été précisé par les Pr. PANIOL et RIPERT qui relèvent que le
terme aveu doit être réservé aux « déclarations accidentelles, faites
après coup, par lesquelles une partie laisse échapper la reconnaissance
du fait ou de l'acte qu'on lui oppose ».. Le Code civil distingue deux
sortes d'aveu dans l'article 1354 : « L'aveu qui est opposé à une partie,
est extrajudiciaire ou judiciaire ». Seule l'aveu judiciaire est une preuve
parfaite liant le juge au prononcé de sa décision.
L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procès et dont dépend
le sort de ce procès. Bien entendu, cette forme d'aveu est rare. Le
plaideur reconnaît rarement le bien-fondé de la prétention de son
adversaire au cours du procès. Selon l'article 1356 alinéa 2 du C. Civ, « il
fait pleine foi contre celui qui l'a fait ». Cela signifie que l'aveu est un
procédé de preuve parfait. Il lie le juge qui doit tenir pour vrai ce qui est
avoué et y conformer sa décision.
L'aveu emporte des conséquences si graves, qu'il est juridiquement

encadré Ainsi :

275
- l'aveu judiciaire doit émaner d'une personne capable de

disposer pleinement de ses droits. Il en résulte que l'aveu n'est
pas recevable s'il émane d'un mineur ou d'un majeur protégé ;
- L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 1356 alinéa 3 du Code
civil le précise : « il ne peut être divisé contre lui ». Cette règle
signifie qu'on ne peut retenir une partie de l'aveu et rejeter
l'autre. Cependant elle est écartée en cas d'aveu complexe c'est
-à-dire que l'auteur, tout en reconnaissant le fait allégué par son
adversaire, « articule un nouveau fait dont le résultat serait de
créer une exception à son profit ». La jurisprudence a écarté la
règle de l'indivisibilité de l'aveu, lorsque l'aveu est complexe ;
- L'aveu est enfin irrévocable. Le dernier alinéa de l'article 1356

du Code civil le précise : « il ne peut être révoqué, à moins qu'on
ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait
être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit ». Cela signifie
que l'aveu ne fait foi que jusqu'à preuve contraire. L'auteur de
l'aveu peut donc démontrer la fausseté de son aveu, en
apportant la preuve qu'il n'a été donné qu'à la suite d'une erreur
de fait.
3°)- Le serment décisoire

Selon les Pr. GHESTIN et GOUBEAUX, « Le serment est la déclaration
par laquelle un plaideur affirme d'une manière solennelle et devant le
juge, la réalité d'un fait qui lui est favorable ». Le serment décisoire est
une espèce particulière de serment, très rare en pratique, car très
dangereux pour celui qui serait tenté de l'utiliser. Pour cette raison,

276
seules les personnes capables de disposer de leurs droits peuvent

déférer le serment.
En effet, l'un des plaideurs offre de s'en remettre au serment de son
adversaire pour établir le fait contesté, dont dépend l'issue du débat. On
dit qu'il défère serment à son adversaire. Celui-ci peut adopter trois (3)
attitudes :
- ou bien il prête le serment qui lui est déféré et gagne son procès
;
- ou bien il refuse de le prêter, ce qui constitue un véritable aveu
judiciaire dont l'autre partie pourra se prévaloir pour gagner le
procès ;
- ou bien référer le serment au plaideur qui le lui a déféré. Si ce

dernier prête serment, il gagne le procès ; si, au contraire, il
refuse de prêter le serment, il perd le procès.
En tant que mode de preuve parfait, le serment décisoire lie le juge

qui doit conformer sa décision aux conséquences du serment. Le
serment dicte sa décision. Cet appel à la bonne foi de son adversaire
est, on se l'imagine, très rare.
B)- Lespreuves imparfaites

L'élément commun aux modes ou procédés de preuve imparfaits est
qu'ils ne lient jamais le juge. Le juge reste toujours libre de son
appréciation. On distingue quatre types de preuve imparfaits qui sont : la
preuve testimoniale (1), la preuve par indices ou présomptions - les
présomptions du fait de l'homme - (2), l'aveu extrajudiciaire (3) et le
serment supplétoire (4).
277
1°)- La preuve testimonialeou témoignage

Le témoignage peut être défini comme « l'affirmation par une personne
de l'existence d'un fait dont elle a eu personnellement connaissance ».
Elle résulte donc des déclarations faites sous serment en justice, au
cours d'une enquête par des personnes qui ont perçu avec leurs propres
sens le fait contesté. Le témoignage peut donc revêtir une forme orale ou
écrite.
L'objet du témoignage est toujours ce que le témoin a personnellement

vu ou entendu. Le témoin doit relater ce qu'il a perçu par ses propres
sens. C'est cet élément de connaissance personnelle du fait qui
distingue la preuve testimoniale de la preuve par commune renommée.
Le droit positif prohibe la preuve par commune renommée, ou preuve par
« on dit » ou « ouï dire » c'est-à-dire celle dans laquelle le déclarant se
fait l'écho de bruits incontrôlables qui se colportent de bouche à oreilles.
Cette preuve, courante sous l'ancien Droit, était et reste très dangereuse
par son imprécision croissante au fur et à mesure que l'on s'éloigne du
témoignage direct. Le danger est évident étant donné la grande
probabilité de déformation des faits. Voilà pourquoi la preuve par
commune renommée est dénuée en principe de force probante. Elle
n'est admise qu'à titre exceptionnel (cf. art. 451 al. 3 du Code civil à
propos du tuteur qui n'a pas fait inventorier le mobilier échu par
succession à un mineur). Les juges devront bien sûr apprécier
souverainement la valeur probante de tels « témoignages indirect ».
2°)- La preuve par indices ou présomptions : les présomptions de

l'homme
On appelle présomptions de l'homme ou présomption du fait de l'homme
ou encore présomption de fait, « les conséquences que le magistrat tire
d'un fait connu à un fait inconnu". C'est en fait l'intime conviction du juge
278
qui, à partir de divers éléments de fait, va forger son intime conviction

quant à l'existence du fait litigieux. Il s'agit d'un mode de raisonnement.
Les indices à partir desquels le juge peut former son intime conviction
sont nombreux. Il peut s'agir de constatations matérielles, de
déclarations de personnes qui ne peuvent être entendues en qualité de
témoins, tous les documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine, de
l'attitude des parties au cours d'une comparution personnelle (ex. refus
de se soumettre à une expertise sanguine), des résultats d'une
expertise, etc.
Les présomptions du fait de l'homme ne sont, bien entendu, pas un

mode de preuve scientifique. On peut même dire qu'elles sont
dangereuses. Elles sont néanmoins indispensables car il est bien rare
que le fait litigieux précis soit prouvé, car c'est bien souvent le doute
quant à son existence qui a été l'occasion de la saisine du juge. L'article
1353 du code civil recommande au juge la prudence quant à
l'appréciation de ce procédé de preuve. Cet article dispose : « Les
présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux
lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des
présomptions graves, précises et concordantes ». Le juge est libre quant
à son appréciation, il est toujours libre de rejeter ces présomptions ou de
les accueillir si elles lui paraissent déterminantes.
3°)-L'aveu extra-judiciaire
Tout aveu qui n'est pas émis devant le juge compétent au cours de
l'instance dans laquelle le fait est en cause est un aveu extra-judiciaire. Il
ne présente pas les mêmes garanties que celui qui est fait au cours de
l'instance en cause et qui s'appelle aveu judiciaire
279
L'aveu extra-judiciaire a pu être extorqué par violence, dol ou à la suite

d'une erreur. L'aveu extra-judiciaire n'a pas du tout la même force
probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extra-judiciaire ne lie pas le juge.
C'est un mode de preuve qui se rattache à la catégorie des présomptions
du fait de l'homme.
La pertinence de l'aveu extra-judiciaire dépend entièrement de

l'appréciation du juge, de son intime conviction (art. 1355 du C. Civ).
4°)-Le serment supplétoire

Le serment supplétoire est prévu par l'article 1366 du Code civil : « Le
juge peut déférer à l'une des parties le serment, ou pour en faire
dépendre la décision de la cause, ou seulement pour déterminer le
montant de la condamnation ».
Le serment supplétoire se distingue du serment décisoire dans la mesure

où c'est le juge qui défère d'office ce serment et non les parties ;. il s'agit
pour lui d'un pouvoir discrétionnaire. Il choisit librement la personne à
laquelle il défère le serment. C'est un moyen d'instruction réservé à son
usage. Il ne peut en aucun cas être référé par la partie à qui il a été
déféré.
Le serment supplétoire ne vise qu'à éclairer le juge sur les circonstances

de la cause.. Il n'est utilisé que pour compléter une preuve et fortifier la
conviction du juge. Aussi ne lie-t-il pas le juge Ce procédé de preuve, on
s'en doute, est très peu employé.
§.2.- L'admissibilité des différentsmoyens ou modesde preuve

280
« La preuve, c'est tout ce qui persuade l'esprit d'une vérité » (DOMAT).

Dès lors, on aurait pu concevoir que le droit admette tous les modes de
preuve envisageable quelle que soit la circonstance dont le demandeur
invoque l'existence. Or, dans notre droit, tous les modes de preuve ne
sont pas également admissibles : il existe une certaine hiérarchie entre
eux. Certains s'imposent au juge, d'autres laissent au juge sa liberté
d'appréciation.
Le problème de l'admissibilité des moyens ou modes de preuves fait non

seulement appel à une question d'ordre général à savoir celle du choix
du système de preuve (A), mais aussi à une question pratique qui est
celle de l'application de ces systèmes (B)
A)- Lesdifférents systèmes de preuve

De quelle manière doit se faire la preuve ? On répertorie deux systèmes
de preuve différents : soit que la loi exige que la preuve soit faite par
certains moyens qu'elle désigne précisément et qui ne laissent au juge
aucun pouvoir d'appréciation - c'est le système dit de la preuve légale ;
soit qu'au contraire la preuve est libre et du même coup le juge statue
alors par intime conviction - c'est le système dit de la preuve morale.
Le droit burkinabè a donc adopté un système mixte en matière de

preuve. Dans certaines hypothèses, la preuve est légale. Cela signifie
que le législateur et non le juge apprécie la valeur des procédés de
preuve. Dans d'autres hypothèses, la preuve est libre, c'est-à-dire que le
juge apprécie en conscience si le fait est ou non prouvé. Il en résulte que
le système de preuve en droit civil est - pour partie preuve légale (1) pour
partie preuve morale (2).

281
1°)- Le système dit de la preuve légale

Le système dit de la preuve légale confie au législateur le soin
d'apprécier la valeur respective des modes ou procédés de preuve. C'est
un système dans lequel, la valeur de chaque mode de preuve est
déterminée par la loi. Le juge ne peut accepter tel ou tel mode de preuve
que dans la mesure où la loi le lui permet. Ce système consacre ainsi
une hiérarchie entre les différents modes de preuve et limite, selon les
cas, l'admissibilité de certains modes de preuve. Il lie le juge de façon
contraignante et est sous-tendu par des objectifs de sécurité. D'où la
préférence pour les modes de preuve préconstitués (preuve littérale).
2°)- Le système dit de la preuve morale

A l'opposé du système dit de la preuve légale, le système dit de la
preuve morale assied un système de la liberté de la preuve qui laisse
aux parties la liberté de choisir entre les modes ou procédés de preuve.
Cette liberté profite tout autant au juge puisque aucune hiérarchie
n'existe entre les différents modes de preuve ; ce dernier a pleine latitude
pour former sa conviction. C'est le législateur qui est ici écarté. Ce
système est sous-tendu par des objectifs de vérité. Cependant il peut
conduire à un pouvoir judiciaire excessif.
B)- Systèmes de preuve et nature de la source du droitsubjectif Si le

système de preuve en matière civile est mixte, cela tient principalement à
ce que le droit civil distingue les actes et les faits juridiques pour les
soumettre à deux régimes de preuve différents. L'application des
systèmes de preuve est donc assise sur cette distinction fondamentale
entre acte et fait juridiques. Le système de la preuve légale correspond à
la preuve des actes juridiques ; tandis que le système de la preuve
morale ou libre correspond à la preuve des faits juridiques.

282
En rappel il faut souligner que la distinction des actes et des faits

juridiques repose sur une distinction sur les circonstances d'après
lesquelles une personne se prétend titulaire d'un droit. Le critère de
différenciation réside dans l'existence ou de l'absence de la volonté de
ceux qui créent le droit
En effet, toute personne peut en principe, modifier sa situation juridique.

L'acte de volonté par lequel une personne va modifier sa situation
juridique, est un acte juridique. De même sa situation juridique peut se
modifier en dehors sa volonté ou même contre sa volonté. Cette
modification résulte alors de la survenance d'un fait juridique.
L'acte juridique est une manifestation de volonté destinée à modifier une

situation juridique, à produire des effets de droit. Ces effets de droit sont
la création, l'extinction ou la transmission d'un droit subjectif.
Il y a par contre fait juridique lorsque l'événement a crée, transmis ou

éteint un droit sans qu'une personne ait voulu ce résultat. Le fait juridique
peut être un fait naturel, c'est-à-dire l'œ uvre de la nature (un décès, la
maladie, etc.) :ou le fait de l'homme, c'est-à-dire l'œ uvre de l'homme
(accident, maladresse).
Comment s'opère la preuve des faits juridique (1) et des actes juridiques
(2) ? C'est ce qu'il convient maintenant d'examiner.
1°)- La preuve des faitsjuridiques
Un fait juridique est un événement qui peut survenir de façon soudaine
ou inattendue. Les intéressées n'ont pas pu rédiger un écrit pour
constater l'événement. La preuve écrite est peu concevable pour les faits
juridiques. Aussi le législateur a prévu une quasi-liberté du juge pour
283
fonder sa conviction. Pour les faits juridiques, la preuve est libre. (art.
1348). Cela signifie que tous les modes de preuve peuvent être
employés par les parties pour établir le fait considéré. En principe donc
la preuve des faits juridique est rapportée par tous moyens sauf si la loi
décide autrement. En l'absence de disposition spéciale de la loi, les faits
juridiques peuvent être prouvés indistinctement et sans rapport de
hiérarchie par les cinq (5) modes de preuve. L'exception en la matière
concerne le droit de la famille. En raison de la gravité des faits et des
actes juridique dans ce domaine, le législateur a décidé de soumettre lz
droit de la famille au système de la légalité de la preuve tant en ce qui
concerne les actes juridiques (mariage) que les faits juridiques
(naissance).
2°)- La preuve desactesjuridiques
Les règles en la matière sont posées par les articles 1341 et suivants du
C. Civ. Le principe du recours au système de la légalité de la preuve (a)
reçoit des dérogations dans certaines hypothèses (b).
a)- Leprincipe
Rappelons qu'un acte juridique est une manifestation de volonté ayant pour
but de la création, la modification ou l'extinction d'un droit. Il s'agit d'un acte
réfléchi, pensé. Dès lors, au moment de sa naissance, il est tout à fait
possible de consigner cet acte juridique par écrit afin d'en conserver la
preuve. Il est tout à fait possible de préconstituer un écrit, de se ménager
une preuve. Cette circonstance explique la sévérité du législateur qui
interdit la preuve des actes juridiques par un mode de preuve imparfait,

284
considérés comme dangereux. Dès lors, la règle est que les actes
juridiques se prouvent par une preuve parfaite et donc le recours au
système de la légalité de la preuve. C'est le sens de l'article 1341 alinéa
1er du Code civil qui pose une double règle.
La première règle a trait au problème de la preuve de l'existence de

l'acte juridique. En la matière, l'article 1341 dispose que la preuve d'un
acte juridique lorsque l'acte en cause dépasse un seuil fixé par décret
doit impérativement s'effectuer à l'aide d'un écrit (500 FCFA au Burkina
Faso, 5000 FF en France). Il convient de rappeler qu'il ne s'agit que
d'une règle de preuve. L'absence décrit ne remet pas en cause la validité
de l'acte juridique ; l'écrit n'est pas une condition de validité de l'acte
juridique mais une nécessité quant à sa preuve. On dit que l'écrit n'est
exigé que « ad probationem » et non « ad solemnitatem » ;
Il faut relever que cette règle ne concerne pas les tiers. S'il s'agit pour
eux de prouver une convention à laquelle ils sont étrangers, ils peuvent
utiliser tous modes de preuve. La convention constitue pour eux un fait
juridique, pouvant se prouver par tout moyens.
La deuxième règle tirée de l'article 1341 du Code civil concerne la

preuve contre l'écrit qui constate l'acte juridique. Elle dispose qu'on ne
peut prouver par témoin contre et outre le contenu d'un écrit. Prouver
contre l'écrit signifie prouver que l'une des mentions de l'acte établi est
inexacte. Prouver outre l'écrit c'est prétendre qu'il existe des lacunes
dans l'acte et vouloir les combler à l'aide d'éléments extérieurs à l'acte. Il
en résulte que celui qui voudrait donc démontrer que l'écrit est inexact ou
incomplet ou a été modifié depuis par un autre acte juridique, devra se
servir d'un procédé de preuve parfait.
285
b)- les dérogationsà la règlede l'article 1341 du Code civil La règle

selon laquelle les actes juridiques ne se prouvent que par une preuve
parfaite ou relève du système de la preuve légale souffre d'un certain
nombre d'exceptions qui sont au nombre de six (6).. Si l'une des ces
exceptions trouve application, le demandeur pourra prouver l'acte
juridique en ayant recours à une preuve imparfaite, plus facile à
administrer.
* Première exception : Le principe de l'exigence au système de la

preuve légale (principe de preuve parfaite) pour un acte juridique est
écarté lorsqu'il s'agit de prouver un acte dont le montant est inférieur ou
égal à 500 FCFA au Burkina Faso et 5.000 FF en France.
Lorsque l'acte juridique concerne des affaires de moindre importance,

c'est-à-dire portant sur une somme inférieures ou égales à 500 FCFA au
Burkina Faso et 5.000 FF en France, il se prouve par tous moyens.
* Deuxième exception : Le principe de l'exigence au système de la

écarté lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit.(Cf. article
1347 du Code civil). Un commencement de preuve par écrit est selon
l'article 1347 al.2 du Code civil « […].tout acte par écrit qui est émané de
celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et
qui rend vraisemblable le fait allégué »". Le commencement de preuve
par écrit exige la réunion de trois éléments : un écrit, émanant de celui
contre lequel le demande est formée (et non de celui qui s'en prévaut),
ou de celui qui le représente, un écrit rendant vraisemblable le fait
allégué Ce texte exige la réunion de 3 éléments.

286
* Troisième exception : Le principe de l'exigence du système de la

écarté lorsqu'il existe des copies (Depuis la loi du 12 juillet 1980 en
France) mais cela à certaines conditions :
Mais elle est restée prudente car on s'est méfiée des techniques pouvant
permettre truquages et falsifications. Elle n'a pas voulu qu'une pleine
force probante soit accordée aux simples copies d'actes sous seing
privé. Dès lors, les copies d'actes sous seing privé, mêmes certifiées
conformes à l'original, qui étaient, avant 1980, dénuée de toute valeur
probante, ont acquis une valeur probante autonome. Néanmoins, elles
ne suffisent pas à démontrer l'existence de l'acte juridique. Cependant, la
loi reconnaî t un certain effet probatoire aux copies à certaines conditions
:
- il faut, en premier lieu, qu'une partie ou le dépositaire n'ait pas

conservé l'original. L'original doit avoir disparu et cette
disparition doit être prouvée. ;
- il faut, en second lieu, que la copie soit fidèle et durable. La loi,

dans l'article 1348 tente de définir ces caractéristiques : « Est
réputée durable, toute reproduction indélébile de l'original qui
entraîne une modification irréversible du support ».
Si la copie remplit ces conditions, la loi du 12 juillet 1980 affirme que la

copie fidèle et durable, sans valoir l'original, rendait recevable, dans un
système de preuve légale, la présomption ou le témoignage
Quatrième exception : Le principe de l'exigence du système de la preuve

légale (principe de preuve parfaite) pour un acte juridique est écarté

287
lorsqu'il y a impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve

littérale de l'acte juridique. L'hypothèse d'une impossibilité purement
"matérielle" n'a jamais reçu d'application en jurisprudence contrairement
à celle de l'impossibilité morale. L'impossibilité morale résulte de
relations de famille, d'affection, de subordination entre les parties, de
pratiques professionnelles ou d'usages commerciaux (vente de produits
de luxe). La jurisprudence apprécie de façon assez large cette notion
d'impossibilité morale. C'est à celui qui se prévaut de cette impossibilité
morale d'en apporter la preuve. Là encore, s'il y a impossibilité de se
préconstituer un écrit, les parties sont admises à prouver l'acte juridique
par tout moyens.
* Cinquième exception : Le principe de l'exigence du système de la

preuv e légale (principe de preuve parfaite) pour un acte juridique est
écarté lorsqu'il y a eu perte de l'écrit constatant l'acte juridique.(art 1348
du Code civil ) Mais cela à certaines conditions :
- il faut que cette perte soit due à un cas fortuit ou à un

événement relevant de la force majeure, c'est-à-dire un
événement imprévisible et irrésistible dont il faudra prouver
l'existence (ex. incendie accidentel de l'immeuble dans lequel
était conservé le document). ;
- Il faut, en outre, prouver l'existence antérieure du titre détruit par

cas fortuit. Si la perte de l'écrit par cas fortuit est démontré, la
preuve pourra se faire par tout moyens
.
* Sixième exception : Le principe de l'exigence du système de la
écarté en matière d'opérations commerciales entre commerçants. Le
régime de la preuve va donc dépendre de la qualité de personne

288
commerçante ou civile de celui contre lequel la preuve est apportée. Si le

demandeur à la preuve est commerçant, il devra rapporter une preuve
littérale ; si le demandeur à la preuve est civil, il pourra tenter de
convaincre le juge par tout moyens. La preuve doit se faire par le
système de la preuve légale à l'égard du civil et selon le système de la
preuve morale ou libre à l'égard du commerçant. Cependant le
législateur est intervenu pour exiger la preuve par écrit de certains
contrats commerciaux spécifiques. Il en est ainsi du contrat de société,
du contrat d'assurance.
TITRE III : LE CONTENTIEUX

Pour remplir le rôle qui lui est imparti dans la société et notamment dans
les relations interpersonnelles, le droit doit aboutir à deux résultats :
- d'une part, déterminer les droits subjectifs, c'est-à-dire les

prérogatives qui appartiennent aux particuliers ;
- d'autre part, assurer le respect de ces droits et au besoin la

sanction de leur violation.
Pour appliquer aux droits les sanctions et par conséquent pour assurer le
respect de ces droits, on ne peut recourir qu'à des moyens légaux. Il
n'est pas possible, dans une société civilisée, que les citoyens se fassent
justice à eux-mêmes. Il convient donc, pour assurer le respect des droits
et pour en sanctionner l'inobservation, de recourir à un service public de
l'Etat, le service public de la justice. Comment est-il organisé et comment
fonctionne-t-il ? C'est à la réponse de cette interrogation que sera
consacré la présente partie du cours. Il s'agira d'étudier non seulement la
289
configuration de l'organisation judiciaire (Chapitre I), mais aussi ses

modalités de fonctionnement (Chapitre II).
CHAPITRE I : L'ORGANISATION JUDICIAIRE AU BURKINA FASO

Le chapitre sera consacré à l'étude des principes de l'organisation judiciaire
(section I) et des institutions judiciaires (Section II)
Section I: Les principesde l'organisation judiciaire.

L'Etat démocratique est organisé en trois pouvoirs indépendants les uns
des autres: le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire.
Par ailleurs, la Justice est un service public dont l'organisation et le
fonctionnement reposent sur un certain nombre de principes. Touchant à
la séparation des pouvoirs (§.1), à l'organisation du service public de la
justice (§.2), au fonctionnement du service public de la justice (§.3).
§ I: Le principede la séparation despouvoirs.

Le pouvoir judiciaire doit être un pouvoir autonome. Ce principe a été
formulé au XVIIIème siècle par Montesquieu (De l'esprit des lois), la
justification étant qu'"il faut que le pouvoir arrête le pouvoir". En ce qui
concerne le pouvoir judiciaire, le principe de la séparation des pouvoirs
constitue une garantie d'indépendance et d'impartialité de la justice. Mais
l'indépendance ne s'oppose pas à que le pouvoir judiciaire entretienne
des rapports avec le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.
A)- Rapports entre pouvoir législatif et pouvoir judiciaire.

Ces rapports sont gouvernés par deux grands principes : l'interdiction des
arrêts de règlement (1) et l'interdiction de modifier les jugements rendus
(2).

290
1°)- Le juge ne doit pas empiéter sur les fonctionsdu législateur.

L'article 5 du code civil prohibe les arrêts de règlement: « l est interdit
aux juges de prononcer par voie de dispositions générales et
réglementaires sur les causes qui leur sont soumises » Cette disposition
a été inspirée par le souci de réagir contre les abus des anciens
Parlements. Mais si le juge ne doit pas légiférer, il ne peut pas non plus
refuser d'appliquer la loi, sinon il commettrait un déni de justice article 4
du code civil). Outre l'article 5 du code civil, on peut citer l'article 24 de la
loi n°15 AL du 31 août 1959 réprimant pénalement les immixtions des
juges dans l'exercice du pouvoir législatif.
2°)- Le législateur ne doit ni juger un procès, ni modifier un jugement

rendu.
Il en résulte notamment que l'on doit bannir les lois interprétatives ou les
lois de validation de nature rétroactives qui auraient pour but d'influencer
la solution d'un procès.
B)- Rapports entre pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire.

Il y a ici aussi deux grands principes se résumant à l'interdiction de
chacun des deux pouvoirs, judiciaire (1) et exécutif (2) d'empiéter sur le
domaine respectif de chaque pouvoir.
1°)- Le pouvoir judiciaire ne doit pasempiéter sur le pouvoir

exécutif. Le juge ne peut pas s'immiscer dans l'administration en
contrôlant les actes de l'autorité administrative, par exemple en annulant
des actes administratifs ou en mettant en cause la responsabilité des
administrateurs. Ce principe a été posé, en France, par la loi des 16 et
24 août 1790, et explique l'existence de juridictions administratives
indépendantes des juridictions de l'ordre judiciaire. Cette création des

291
juridictions administratives constitue un progrès, car avant cette création,

l'administration refusait de se faire juger par les juridictions ordinaires et
prétendait se juger elle-même. C'était la théorie du ministre-juge.
La dualité des juridictions administratives et judiciaires pose néanmoins

des problèmes de compétence, problèmes qui doivent être résolus par la
Cour Suprême en Chambres réunies sur saisine du président du
Faso(Article 24 de l'ordonnance n°91-0051 du 26 août 1991 portant
composition, organisation et fonctionnement de la Cour Suprême).
2°)- Le pouvoir exécutif ne doit pas empiéter sur les prérogatives du

pouvoir judiciaire.
Le pouvoir exécutif ne doit pas entraver le cours de la justice en
s'opposant par exemple à l'exécution d'un jugement. Le principe de la
non immiscion signifie aussi que dans l'accomplissement de leurs
fonctions, les juges doivent être à l'abri de toutes les sollicitations ou de
toutes les menaces du pouvoir exécutif. C'est pourquoi ils bénéficient
d'un certain nombre de garanties dont l'inamovibilité.
§.2- Lesprincipesde l'organisation du servicepublic de la justice. Le

droit administratif consacre trois grands principes en ce qui concerne
l'organisation des services publics. En tant que service public de l'Etat, la
Justice est soumise à ces grands principes que sont l'égalité (A), la
gratuité (B), la continuité (C).
A)- L'égalité devant la justice.

Ce principe a été posé par la loi des 16 et 24 août 1790. Cette loi a
définitivement aboli les privilèges de juridiction. Actuellement, tous les
citoyens ont vocation à être jugés par les mêmes juridictions et selon les

292
mêmes règles de procédure, sans aucune discrimination. Cette règle

s'applique également aux étrangers. Ceux-ci sont simplement obligés de
verser une caution lorsqu'ils sont demandeurs dans un procès ( la
caution judicatum solvi), sauf lorsqu'ils possèdent au Burkina des
immeubles d'une valeur suffisante pour assurer le paiement des
éventuels frais et dommages-intérêts auxquels ils pourraient être
condamnés(Article 16 du Code civil).
B)- La gratuité de la justice.

Ce principe signifie que les plaideurs n'ont plus à payer leurs juges qui
sont rétribués par l'Etat. Cette règle est le corollaire de celle de l'égalité
de tous les citoyens devant la justice. Mais si les plaideurs n'ont plus à
payer leurs juges, ils doivent néanmoins débourser des sommes parfois
importantes pour obtenir justice: honoraires des avocats, frais d'huissier,
frais fiscaux, etc. Une véritable et effective gratuité de la justice postule,
entre autres mesures, l'institution d'une assistance judiciaire permettant
même aux déshérités de faire valoir en justice leurs droits avec
l'assistance d'un avocat.
C)- La continuité dela justice.

Puisqu'il s'agit d'un service public, le fonctionnement de la justice doit
être continu, sans interruption. Néanmoins il y a des exceptions à ce
principe. Certaines juridictions ne siègent pas de manière permanente. Il
y a simplement des sessions dont la périodicité et la durée dépendent du
nombre et de l'importance des affaires à juger. C'était le cas pour les
cours d'assises. D'une manière générale, le service public de la justice
est interrompu les dimanches et les jours fériés. Mais en cas d'urgence, il

293
peut fonctionner même ces jours-là(procédure des référés en matière

civile, procédure des flagrants délit en matière pénale). Enfin, le service
public de la justice est interrompu pendant les vacances judiciaires(du
1er juillet au 30 septembre de chaque année), sauf les audiences de
vacation pour régler les affaires courantes.
§.3- Lesprincipes du fonctionnement du servicepublicde la justice. Il

faut que la justice soit bien rendue et qu'elle soit rendue dans des
conditions qui offrent des garanties aussi complètes que possibles. D'où
les principes de collégialité des juridictions (A), de double degré de
juridiction (B) et de séparation, en matière pénale, de la poursuite, de
l'instruction et du jugement. (C).
A)- Le principe de la collégialité desjuridictions.

La question est discutée de savoir s'il est préférable que les jugements
soient rendus par un juge unique ou au contraire par un collège de juges
statuant à la majorité. Examinons le contenu de la discussion (1) avant
d'envisager la solution retenue (2).
1°)- L'état de la discussion

En faveur du système de la collégialité on soutient que la justice est
mieux éclairée en raison de la pluralité des avis, beaucoup plus
impartiale à cause du contrôle mutuel des juges et beaucoup plus
indépendante grâce à l'anonymat de la justice.
En faveur du juge unique, on fait valoir sa plus grande conscience de ses

responsabilités. On ajoute que la situation matérielle du juge pourrait être
améliorée si les juges étaient moins nombreux.

294
Plus généralement enfin on invoque le système anglais (juge unique).

Mais si l'on veut faire cette comparaison, il faut tenir compte de deux
éléments. D'une part, le système de recrutement des juges anglais est
bien différent du nôtre, car en Angleterre les juges sont recrutés tard
dans leur vie quand ils ont acquis une grande expérience; d'autre part, le
tempérament national est bien différent : l'anglais est en général plus
respectueux de la justice et des codes judiciaires. Le système que nous
avons hérité des français est prompt à la critique et à la contestation et à
la fronde.
2°)- Lessolutions retenues

En principe on applique au Burkina Faso le système de la solution du
collège de juges, car dit-on, « juge unique, juge inique ». Mais en raison
de l'insuffisance des juges, les juridictions peuvent, à titre transitoire,
siéger à juge unique.
B)- Le principe du double degré dejuridiction.

Un autre principe de fonctionnement de la justice est le double degré de
juridiction. Tout plaideur qui a perdu un procès en première instance,
peut saisir la juridiction d'appel. Par conséquent, toute affaire peut être
jugée deux fois. Il s'agit d'une garantie de bonne justice. Il est bon en
effet qu'un autre juge, plus expérimenté, puisse examiner une deuxième
fois l'affaire. Ce dernier bénéficie d'ailleurs du travail déjà fait par le
premier. L'appel est porté devant la Cour d'appel qui est la juridiction
hiérarchiquement supérieure aux juridictions de première instance. Par
exception pour certains litiges simples ou peu importants, l'appel est
exclu. On dit alors que l'affaire est jugée en premier et dernier ressort.

295
C)- Le principe de la séparation, en matière pénale, de la poursuite, de

l'instruction et du jugement.
En matière pénale, le procès se décompose en trois phases: la
poursuite, l'instruction et le jugement. Les personnages qui ont la
responsabilité de la décision dans chacune de ces phases doivent être
indépendants les uns des autres. La poursuite appartient au procureur
du Faso, l'instruction au juge d'instruction et le jugement aux différentes
juridictions de jugement (chambres correctionnelles, chambres
criminelles). Cette indépendance n'a pas été toujours assurée pendant la
période coloniale (système de Maître Jacques).
Section II: Les institutionsjudiciaires

Il s'agira tout d'abord d'examiner les principes de classification et de
compétence des juridictions (§.1) avant de se pencher sur les juridictions
elles-mêmes (§.2).
§.1- Lesprincipes declassification et decompétencedesjuridictions.
A)- Principes declassification

La classification des juridiction peut se faire suivant les matières dont
elles s'occupent (1), l'étendue de leur compétence (2), les modalités
d'administration de la justice (3).
1°)- Distinction selon le critère de la matière traitée

Selon la matière dont elles s'occupent on a fait d'une part la distinction
entre juridictions judiciaires et juridictions administratives (a) et d'autre
part entre juridictions judiciaires civiles et juridictions judiciaires
répressives (b).

296
a)- La distinctionentrejuridictions judiciaires et juridictions

administratives.
Les juridictions judiciaires tranchent les litiges entre particuliers ou
statuent sur les infractions pénales. Au contraire les juridictions
administratives règlent les litiges dans lesquels sont intéressés l'Etat et
les administrations publiques.
b)- La distinction entre juridictions judiciaires civiles et juridictions

judiciairesrépressives.
Les juridictions judiciaires se subdivisent en juridictions civiles et en
juridictions répressives ou pénales. Les juridictions civiles sont
compétentes pour connaître des litiges entre particuliers. Les juridictions
répressives statuent sur les infractions pénales et prononcent des peines
contre les délinquants.
2°)- Distinction selon le critère de l'étendue de la compétence :

juridictions de droit commun et juridictions d'exception ou
spécialisée.
Les juridictions civiles se divisent à leur tour en deux grandes catégories:
les juridictions de droit commun et les juridictions d'exception. Les
juridictions de droit commun sont compétentes pour toutes les affaires
sauf pour celles qui ont été expressément attribuées par la loi à une
juridiction d'exception. Elles ont une compétence de principe. Les
juridictions de droit commun sont dans l'ordre judiciaire, la Cour de
cassation, la Cour d'appel, et le tribunal de grande instance. Les
juridictions d'exception sont celles dont la compétence est strictement
définie par la loi. Elles se composent au Burkina du tribunal
départemental et d'arrondissement, du tribunal d'instance, du tribunal de
travail, du tribunal militaire et du tribunal pour enfants.

297
3°)- Distinction selon le critère des modalités d'administration de la

justice
On fait d'une part la distinction entre juridictions de première instance et
juridictions d'appel (a) et d'autre part les juridictions de cassation (b).
a)- La distinction entre juridictions de première instance et juridictions

d'appel
Les juridictions de première instance sont celles devant lesquelles
l'affaire est portée pour la première fois. Mais en vertu du principe du
double degré de juridiction, cette même affaire peut être jugée de
nouveau par une juridiction supérieure à la première, la juridiction
d'appel. Dans notre pays, c'est la Cour d'appel qui constitue la juridiction
d'appel pour les décisions rendues par les juridictions de première
instance de son ressort, qu'il s'agisse de juridictions de droit commun ou
de juridictions d'exception. Il existe deux Cours d'appel : celles de
Ouagadougou et celle de Bobo-Dioulasso.
b)- Lesjuridictions de cassation

Les juridictions de cassation se trouvent au sommet de la hiérarchie
judiciaire. Il en existe trois : la Cour de cassation, le Conseil d'Etat et la
Cour des comptes. Celles-ci ne sont pas un troisième degré de
juridiction. Elles sont simplement juges du droit. Leur rôle est de vérifier
si les décisions en question sont ou ne sont pas conformes à la règle de
droit. En aucun cas elles ne jugent de nouveau l'affaire. Elles n'ont que
deux solutions possibles: soit rejeter le recours si la décision est
conforme au droit, soit casser la décision et renvoyer l'affaire devant une
autre juridiction si la décision est contraire au droit.
B)- Principesde compétence.

298
Les règles de compétence des juridictions doivent être observées (1) et

leur violation est sanctionnée (2).
1°)- Lesrèglesde compétence

Pour trancher un litige par une juridiction, il faut déterminer la juridiction
compétente c'est-à-dire celle qui peut connaître du litige. En la matière
on distingue, d'une part entre la compétence d'attribution et la
compétence territoriale d'une part (a) et d'autre part entre la compétence
des juridictions de droit commun et la compétence des juridictions
d'exception (b).
a) Compétenced'attribution et compétence territoriale.

On appelle compétence d'attribution celle qui permet de déterminer,
selon la nature de l'affaire, par quelle catégorie de juridiction devra être
tranché le litige. Il s'agit, par exemple, de savoir si l'affaire devra être
portée devant une juridiction judiciaire ou administrative, ou devant le
tribunal de grande instance, un tribunal d'instance, ou encore devant le
tribunal de travail. C'est la nature de l'affaire ou son importance qui
permettra d'effectuer ce choix. Une fois qu'on a déterminé la catégorie
de juridiction qui doit juger le procès, il faut rechercher quelle juridiction
précise est territorialement compétente. Autrement dit, il s'agit de
déterminer, selon sa localisation géographique, la juridiction devant être
saisi du litige. Par exemple, si l'affaire est de la compétence du tribunal
de grande instance, il faut déterminer si c'est le tribunal de grande
instance de Ouagadougou ou de Bobo-Dioulasso qui est territorialement
compétent. En principe, le tribunal territorialement compétent est celui du
domicile du défendeur.

299
b) Compétence des juridictions de droit commun et compétence des

juridictions d'exception.
Les juridictions de droit commun ont une compétence de principe, c'est-à
-dire qu'elles sont compétentes sans qu'il soit besoin d'un texte spécial
pour leur donner compétence pour juger certains litiges. Les juridictions
de droit commun ont vocation à connaître de toutes les questions qui
peuvent surgir à l'occasion d'un litige, même si ces questions,
présentées sous forme de demande principale, auraient échappé à leur
compétence. On dit que les juridictions de droit commun ont une
plénitude de juridiction. Par exemple, le tribunal de grande instance
normalement compétent pour connaître des litiges civils, peut trancher
une question de droit du travail qui se serait posée au cours du procès.
Devant une juridiction de droit commun, on dit que "le juge de l'action est
juge de l'exception".
Au contraire des juridictions de droit commun, les juridictions d'exception

n'ont pas de compétence de principe. Elles sont seulement compétentes
pour les affaires qui leur ont été confiées expressément par la loi. Elles
n'ont donc pas de plénitude de juridiction. Ainsi un tribunal du travail ne
pourrait-il pas statuer sur une demande reconventionnelle qui serait de
nature civile.
2°)- Lessanctions desrèglesde compétence.

Pour assurer la stricte observation des règles de compétence, il existe
une sanction: l'exception d'incompétence. Il s'agit d'un moyen par lequel
le plaideur qui estime que la juridiction saisie n'est pas compétente
demande à celle-ci de se dessaisir. L'exception d'incompétence peut être
soulevée soit par l'un des plaideurs, soit d'office par le tribunal.
L'exception d'incompétence soulevée par un plaideur doit l'être au début
du procès (in limine litis) et ce plaideur doit indiquer devant quelle
300
juridiction il demande que l'affaire soit portée. Ces règles ont pour but
d'éviter les abus et les manoeuvres dilatoires. Quant à l'incompétence
soulevée d'office par le juge, elle n'est permise que dans certains cas
graves. Le tribunal ne peut pas, par exemple, se déclarer incompétent s'il
s'agit simplement d'une incompétence territoriale.
§.2- Lesjuridictions
Elles procèdent de la loi n°10/93/ADP du 17 mai 1993 et de la loi n°
003/2000/AN du 11 avril 2000 auxquelles il faut adjoindre la loi
11/92/ADP du 22 décembre 1992 relative aux tribunaux du travail qui
bien qu'étant des juridictions d'exception se rattachant à l'ordre judiciaire.
A ces juridictions nationales (A), il faut ajouter les juridictions
supranationales (B) compte tenu de l'appartenance du Burkina Faso à
des processus d'intégration économique ou juridique.
A)- Lesjuridictions nationales

Il convient de distinguer les juridictions de l'ordre judiciaires (1), les
juridictions de l'ordre administratif (2) et la juridiction constitutionnelle (3).
1°)- Lesjuridictions de l'ordre judiciaire

Les juridictions de l'ordre judiciaire comprennent les juridictions civiles (a)
et les juridictions répressives ou pénales (b).
a)- Lesjuridictions civiles

L'examen se fera en étudiant en distinguant les juridictions de droit
commun (a.1), des juridictions d'exception ou spécialisées (a.2).
a.1)- Les juridictionsde droit commun

301
Elles comprennent les tribunaux de grande instance (a.1), les cours d'Appel
(a.2) et la Cour de cassation (a.3).
a.1.a)- Le Tribunalde GrandeInstance

Le Tribunal de grande instance (TGI) est la juridiction de droit commun et
de première instance en matière civile, commerciale. Il succède depuis la
loi de 1993 aux tribunaux de première instance dont la compétence
d'attribution a été réduite au profit du tribunal d'instance, du tribunal
départemental et du tribunal d'arrondissement.
Le Tribunal de grande instance est, en matière de contentieux privé, la

juridiction de droit commun. Aux termes de l'art. 21 de la Loi n°
010/93/ADP portant Organisation judiciaire au Burkina Faso, il a
compétence pour connaître de « (...) toutes les affaires pour lesquelles
compétence n'est pas attribuée expressément par la Loi à une autre
juridiction ».
Le TGI estcomposé ainsi qu'il suit :

- un président ;
- un vice-président ;
- des présidents de chambre ;
- des juges (juges d'instruction, juges au siège) ; - un procureur du
Faso et des substituts ; - un greffier en chef et des greffiers.
Les TGI sont au nombre de quatorze (14). Ils sont implantés dans les
grands centres urbains que sont : Bobo-Dioulasso, Banfora, Diapaga,
Dédougou, Dori, Gaoua, Fada N'Gourma, Kaya, Koudougou, Orodara,
Ouahigouya, Ouagadougou, et Tenkodogo. Tougan.
Le TGI comprend trois chambres :

302
- la chambre civile est compétente en matière d'état des personnes

(mariage, divorce, séparation de corps, absence, disparition, régime
matrimoniaux, succession, contestation sur la nationalité, etc.), en
matière immobilière, en matière contractuelle (entre particuliers ou
entre particuliers et commerçants, réclamations civiles dont le
montant est supérieur à 1.000.000 F), etc. ;
- - la chambre commerciale est compétente en matière de litiges entre

commerçants, de procédures collectives et règlements des passifs,
de contestations entre associés dans les sociétés de commerce ;
- La Chambre correctionnelle est compétente en matière d'infractions

pénales qualifiées de délit.
Le TGI est normalement une juridiction collégiale c'est-à-dire que ses

jugements doivent être rendus par un collège de trois juges au moins.
Mais en raison de l'insuffisance d'effectif, la loi a admis que les
jugements pourront être rendus même par un juge unique lorsqu'il n'est
pas possible de réunir un collège de juges. En principe, les audiences du
TGI sont publiques comme le sont, du reste, celles de toutes les
juridictions. Mais que les audiences soient publiques ou à huis clos, les
arrêts et jugements sont toujours prononcés publiquement.
Les décisions rendues par le TTGI sont dénommées « jugements ».
Elles sont susceptibles d'appel, dans un délai de deux mois suivant leur
prononcé, c'est-à-dire qu'elle peuvent être contestées devant la Cour
d'appel. On dit alors que les jugements du Tgi sont rendus "en premier
ressort" ou "à charge d'appel".

303
* Organisation
Le TGI comprend trois chambres :
- la chambre civile,
- la chambre commerciale, -
la chambre correctionnelle.
* Attribution et compétence
. En matière civile
Le TGI a en charge le contentieux qui concerne :
- l'état des personnes : adoption, divorce ;
- la filiation (adoption),
- les régime matrimoniaux et succession,
- la contestation sur la nationalité,
- les réclamations civiles dont les montants sont supérieures à 1.000.
000F ;
- les réclamations matrimoniales,

- l'absence et la disparition,
- les procéduresen matière de droit d'auteur et de
propriété intellectuelle ;
- les actions intentées par ou contre les officiers ministériels et
règlement de leur frais ;
- toutes les affaires pour lesquelles compétence n'est pas attribuée

expressément par la loi à une autre juridiction ;
. En matière commerciale
- les contestations relatives aux engagements et transactions entre
commerçants et entre commerçants et banquiers
. En matière correctionnelle
304
C'est la loi qui détermine le ressort territorial de chaque TGI.
* Procédure
. En matière civile et commerciale
. La saisine : les chambres civiles et commerciales sont saisies par
acte d'assignation établi par un huissier de justice. C'est la procédure
de droit commun de saisine du TGI en matière civile et commerciale.
L'assignation de par la loi vaut conclusion.
. L'instruction ou la mise en état : A ce niveau, la procédure est écrite

et contradictoire. Cette procédure de la mise en état est supervisée
par un magistrat du siège spécialement affecté avec des pouvoirs
propres. A l'issue de la mise en état, le juge rend une ordonnance de
clôture et renvoie l'affaire à l'audience pour y être jugée.
. L'audience : Le président dirige les débats et assure la police de

l'audience. Il donne la parole d'abord au demandeur puis au
défendeur. Le jugement est rendu en audience publique. Les
jugements rendus par défaut sont susceptibles d'opposition dans les
quinze (15) jours à compter de la notification et ceux rendus
contradictoirement sont susceptibles d'appel dans les deux mois
suivant leur prononcé. Le délai est réduit à un mois en matière de
divorce.
A côté de ces procédures ordinaires il y a des procédures spéciales. A ce

niveau, on peut citer :
. Le référé : la procédure de référé est prévue par les articles 464 et

suivants du Code de procédure civile. C'est une procédure

305
d'urgence, sommaire et contradictoire par laquelle une partie peut

obtenir du président du tribunal une mesure urgente ou
conservatoire qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse et
que justifié l'existence d'un différend.
. l'ordonnance sur requête : elle procède des articles 471 à 473 du

Code de procédure civile. La procédure est introduite par requête
adressée au président du tribunal par laquelle le requérant sollicite
que soit ordonner une mesure urgente en dehors de tout débat
contradictoire.
. l'injonction de payer : elle était régie par la loi n° 012/93 ADP du

18 mai 1993. Elle est aujourd'hui régie par l'acte uniforme de
l'OHADA du 10 Novembre 1998 portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution.
. l'injonction de délivrer ou de restituer un bien meuble corporel : au

terme de l'acte uniforme celui qui se prétend créancier d'une
obligation de délivrance ou de restitution d'un meuble corporel peut
demander au président du TGI d'ordonner cette délivrance.
. la requête conjointe : elle était prévue par le Code des personnes

et de la famille en matière de divorce mais aujourd'hui, elle est
prévue par le Code de procédure civile.
. En matière correctionnelle
Les procédures sont les suivantes :
. Le flagrant délit : cette procédure a lieu lorsque les faits sont
actuels ou très récents et les indices sérieux présument de la
306
commission des faits incriminés (art 69 et393 du Code de

procédure pénale).
. La citation directe : le procureur du Faso, la partie civile ou toute

administration légale habilitée peuvent saisir le tribunal par voie de
citation directe du prévenu à comparaître à l'audience.
. La procédure de l'information ou l'instruction : l'instruction

obligatoire pour les crimes est facultative pour les délits. Par
conséquence si le procureur estime qu'il y a lieu d'instruire un délit
il saisi le juge d'instruction par une réquisitoire introductif
d'instance.
Il y a lieu de signaler qu'en matière de procès pénal, deux principes

régissent la matière. Il s'agit de la présomption d'innocence et la liberté
de la preuve.
a.1.b)- LaCour d'Appel

La Cour d'appel est la juridiction de droit commun au second degré. Elles
sont compétentes pour connaître des appels formés contre toutes les
décisions rendues en premier ressort par les juridictions de premier degré
relevant de leur ressort territorial.
A titre exceptionnel, l'appel des jugements rendus par les Tribunaux

départementaux est porté devant le Tribunal d'instance.
Les Cours d'appel sont actuellement au nombre de deux. L'une siège à

Ouagadougou et son ressort territorial est constitué par celui des TGI de
Ouagadougou, de Ouahigouya, de Koudougou, de Fada N'Gourma, de
307
Kaya, de Tenkodogo de Dori, et de Diapaga. L'autre siège à Bobo

Dioulasso et son ressort territorial est constitué par celui des TGI de
Bobo Dioulasso, de Banfora, de Dédougou de gaoua et de Tougan.
La Cour d'appel est composée ainsi qu'il suit :

- un président appelé premier président
- un vice président
- des présidents de chambre
- des conseillers
- un procureur général
- d'un ou plusieurs avocats généraux
- d'un ou plusieurs substituts généraux
- d'un greffier en chef et des greffiers
Au plan organisationnel, elle comprend six chambres :

- une chambre civile
- une chambre commerciale
- une chambre correctionnelle
- une chambre sociale
- une chambre d'accusation
En matière civile et commerciale, le délai d'appel est de deux (2) mois.

En matière sociale, l'appel se fait au greffe du tribunal du travail. Le délai
d'appel est de quinze (15) jours à compter du prononcé du jugement
contradictoire ou du jugement réputé contradictoire.
Les décisions rendues par la Cour d'appel sont dénommées « arrêts » et

le sont par une formation collégiale de trois magistrats (un Président et
deux Conseillers). En principe, les arrêts rendus par la cour d'appel
peuvent être déférés à la censure de la Cour suprême dans un délai de
deux mois suivant leur prononcé, si le plaideur qui n'a pas obtenu gain
308
de cause, estime que la loi a été violée. On dit qu'il exerce un pourvoi en
cassation ou qu'il se pourvoit en cassation.
a.1.c)- La Cour decassation

Selon de l'article 127 al.1er de la Constitution du 11juin 1991, la Cour de
cassation est la juridiction supérieure de l'ordre judiciaire. La
composition, l'organisation, les attributions et le fonctionnement de la
Cour de cassation sont régis par la loi organique n° 013-2000/AN du 09
mai 2000.
Selon l'article 1er de la loi organique n° 013-2000/AN du 09 mai 2000, se

compose :
- du premier président ;
- des présidents de chambre ;
- des conseillers ;
- du procureur général ;
- du premier avocat général ;
- des avocats généraux ;
- du greffier en chef ; - des greffiers de chambre.
L'article 2 précise que : « Les membres de la Cour de cassation et le

greffier en chef sont nommés par décret pris en Conseil des ministres.
Les greffiers de chambre sont nommés par arrêté du ministre de la justice

après avis du Président de la Cour de cassation ».
Du point de vue organisationnel et référence faite à l'article 7 de la loi

organique organique n° 013-2000/AN du 09 mai 2000, la Cour de
cassation comprend :

309
- une chambre civile ;

- une chambre commerciale ;
- une chambre sociale ; - une chambre criminelle ; - un greffe.
Il peut être créé en cas de besoin, des sections au sein de chaque

chambre par ordonnance du président de la Cour de cassation. Elle peut
se réunir en chambre mixte ou en chambres réunies. On parle de
chambre mixte lorsqu'une affaire est susceptible d'appartenir à plusieurs
chambres on la renvoi devant une chambre mixte composé de
magistrats de deux chambres au moins. Par contre il y a chambres
réunies lorsqu'une affaire pose une question de principes et notamment
s'il existe des solutions divergentes entre des juges de fond ou entre des
juges du fond et ceux de la Cour de cassation. Les chambres réunies
comprennent le premier président et tous les présidents de chambre
ainsi que 2 conseillers par chambre. En outre, les chambres de la Cour
de cassation se réunissent en audience solennelle ou en assemblée
générale dans les cas prévus par les lois et règlements.
En matière civile, la Cour de cassation, s'est substituée à la Chambre

judiciaire de la Cour suprême depuis la révision constitutionnelle du 11
avril 2000 (loi n° 003-2000/AN modifiant l'article 126 de la Constitution).
En vertu des dispositions de l'article 11 de la loi organique n°
0132000/AN du 09 mai 2000, elle juge, en tant que juridiction suprême,
les pourvois formés contre les jugements et arrêts rendus en dernier
ressort par les cours et tribunaux. Pour ce qui est du contentieux privé, il
s'agit essentiellement des arrêts rendus par la cour d'appel, des
jugements rendus en dernier ressort par le tribunal de travail ou, enfin,
des jugements du tribunal d'instance statuant en appel de jugements
rendus par les tribunaux départementaux.

310
La Cour de cassation est une juridiction unique en son genre et elle

siège à Ouagadougou. Sa mission consiste essentiellement à vérifier la
bonne application du droit par les juges du fond siégeant dans les
juridictions inférieures (cours et tribunaux). Par ce contrôle et la source
d'inspiration que constituent ses décisions pour les autres juges, elle
contribue à l'uniformisation de l'interprétation des lois et du droit en
général.
L'unicité de la Cour de cassation dans notre organisation judiciaire

doit être nuancée. Depuis la mise en place des institutions de
l'O.H.A.D.A., la Cour de cassation n'est plus la seule juridiction
suprême en matière de contentieux. En matière de contentieux de
contentieux impliquant l'application des Actes uniformes pris dans le
cadre O.H.A.D.A., il lui a été retiré toute compétence au profit de la
Cour commune de justice et d'arbitrage.
La Cour de cassation ne tranche que les points de droit, les aspects

purement juridiques des litiges à l'exclusion des éléments de fait.
Pour cette raison, on dit qu'elle n'est pas un troisième degré de
juridiction venant après les juridictions du premier degré (TGI, TI,
TT, etc.) et celle du second degré (cour d'appel).
Lorsque la Cour de cassation a été valablement saisie c'est-à-dire

que le pourvoi a été déclaré recevable, elle va rendre un arrêt qui
peut être de deux sortes. Si le pourvoi est jugé mal fondée, elle rend
un arrêt de rejet qui met automatiquement fin au procès. Si en
revanche, le pourvoi est jugé bien fondé, elle rend un arrêt de
cassation par lequel elle annule (totalement ou partiellement) la
décision attaquée et renvoie l'affaire et les parties devant une autre
311
juridiction de même degré ou devant la même juridiction autrement

composée.
a.2)- Les juridictionsd'exception ou spécialisées

Dans le système judiciaire actuel du Burkina, les juridictions civiles
d'exception sont au nombre de trois et se rencontrent exclusivement au
niveau du premier degré de juridiction. Ce sont : le tribunal
départemental ou d'arrondissement (a2.a) et le tribunal d'instance (a.2.b)
et le tribunal de travail (a2.c).
a.2.a)- LesTribunaux Départementaux et d'Arrondissement Les

Tribunaux départementaux et d'arrondissement ont été institués par la
Loi d'organisation judiciaire de 1993 au siège du Chef lieu de chaque
département. Leur ressort territorial est donc le département. Le tribunal
d'arrondissement est l'équivalent du tribunal départemental siégeant
dans les communes de Ouagadougou et de Bobo Dioulasso. Son ressort
territorial est l'arrondissement.
Le Tribunal départemental ou d'arrondissement comprend un Président

(le Préfet du département ou le maire de l'arrondissement), deux
assesseurs titulaires et deux assesseurs suppléants. Les membres sont
donc des juges non-professionnels nommés par arrêté du Ministre de la
Justice pour une durée de deux ans renouvelable. Les membres doivent
être des burkinabé âgés d'au moins 25 ans et parlant couramment le
français.
Du point de vue de sa compétence, le Tribunal départemental ou

d'arrondissement apparaît comme le juge des affaires insignifiantes ou
des tracasseries quotidiennes : jugements supplétifs d'actes de

312
naissance, de mariage et de décès ; litiges en matières civiles et

commerciales dont le montant ne dépasse pas 100 000 F ; différends
relatifs à la divagation d'animaux, dévastation de champs, de récolte, bris
de clôture.
Devant cette juridiction, la procédure est simplifiée au maximum (le

tribunal peut être saisi même par requête verbale) et, avant tout
jugement, le Président du tribunal doit s'efforcer de concilier les parties.
"Un mauvais arrangement vaut souvent mieux qu'un bon procès" dit
l'adage.
Les jugements rendus par le Tribunal départemental ou

d'arrondissement peut, dans un délai de deux mois après son prononcé,
faire l'objet d'un appel devant le tribunal d'instance.
a.2.b) LesTribunaux d'Instance
L'article 387 de la loi du 17 mais 1993 dispose qu'il est institué au siège
de chaque tribunal de grande instance un tribunal d'instance. Le ressort
du tribunal d'instance est celui du tribunal de grande instance auquel il
est rattaché.
Le tribunal d'instance se compose d'un Président, d'un représentant du

Ministère public et d'un greffier en chef.
Par sa compétence, le tribunal d'instance apparaît comme une sorte de

juridiction des affaires peu importantes qui peut être saisie même par
requête verbale. Outre sa compétence de juge d'appel des jugements
rendus par les tribunaux départementaux et d'arrondissement, le
Tribunal d'instance connaît, en premier ressort, des litiges civils et
commerciaux dont le montant est compris entre 100 000 F et 1 000 000
313
F. L'appel peut être interjeté dans un délai de deux mois après le

prononcé du jugement rendu en premier ressort. Pour les jugements
rendus en deuxième et dernier ressort, le plaideur peut les contester en
exerçant un pourvoi devant la Chambre judiciaire de la Cour de
cassation.
a.2.c)- Le Tribunaldu Travail

Au terme de l'article 179 de la loi N°11/92/ADP du 22 décembre1992, le
tribunal du travail connaît des différends individuels pouvant s'élever à
l'occasion d'un contrat de travail ou d'apprentissage entre les employeurs
et les travailleurs.
Du point de vue de sa composition, le tribunal de travail est au Burkina la

seule juridiction qui fait appel aux professionnels des affaires susceptibles
d'être portées à sa connaissance.
Il se compose, en effet, d'un magistrat qui en assure la présidence, de

quatre assesseurs (dont deux titulaires et deux suppléants) représentant
les employeurs et de quatre assesseurs (dont deux titulaires et deux
suppléants) représentant les employés. Les assesseurs sont désignés
par les organisations syndicales représentatives du patronat et des
salariés du secteur privé. Le mandat des assesseurs est de 3 ans et il
est renouvelable. La présence du magistrat empêche que cette
juridiction soit réellement paritaire comme son homologue français à
savoir le conseil de prud'hommes composés de juges, non
professionnels tous élus par leurs pairs.
Le tribunal de travail est compétent pour juger les litiges nés du contrat
de travail, du contrat d'apprentissage ou de l'interprétation et l'application
des conventions collectives de travail. La procédure à suivre devant le
314
Tribunal de travail est simplifiée au maximum et elle est, en principe,

gratuite. Les travailleurs bénéficient en plus de l'assistance judiciaire
pour l'exécution des jugements rendus à leur profit.
Le tribunal de travail est compétent en premier et dernier ressort lorsque

le montant du litige est inférieur à 50 000 F. Au delà de ce montant ses
jugements peuvent faire l'objet d'un appel dans un délai de 15 jours
après leur prononcé, devant la cour d'appel (chambre sociale).
La procédure devant le tribunal de travail doit, en principe, être précédée

d'une tentative de règlement à l'amiable du différend par l'inspecteur du
travail. C'est la conciliation qui est prévue par l'art 189 du Code du
travail. Elle constitue un préalable obligatoire avant toute saisine du
tribunal du travail.
La compétence des tribunaux de travail est exclusive et présente un

caractère d'ordre public. Il en résulte qu'elle ne peut pas être
conventionnellement prorogée au profit d'une autre juridiction,
même d'un autre tribunal de travail qui, en raison de son ressort
territorial ne serait pas normalement compétent pour connaî tre le
litige considéré.
Cette spécificité du tribunal de travail est prolongée par la faveur

importante qui est faite au salarié dans la fixation de la compétence
territoriale. Le tribunal de travail normalement compétent est celui
dans le ressort duquel est situé l'établissement où est effectué le
travail. Mais le salarié peut à sa convenance choisir de saisir le
tribunal du lieu où le contrat de travail a été conclu ou celui du lieu
où l'employeur est établi.
315
b)- Les juridictions répressivesou pénales

Les juridictions répressives ou pénales sont celles qui sont chargées de
rechercher, poursuivre et punir les infractions pénales (techniquement,
les infractions pénales sont les contraventions, les délits et les crimes)
en infligeant aux coupables des peines d'emprisonnement et d'amende.
Ces juridictions ne constituent pas formellement un ordre.
Les juridictions répressives sont de deux grandes sortes : les juridictions

de jugement et les juridictions d'instruction. Les secondes (juge
d'instruction, chambre d'accusation, chambre de contrôle de l'instruction
militaire) sont chargées de recueillir des informations, des preuves sur
l'infraction qui aurait été commise. Ce travail est préalable à celui des
juridictions de jugement, qui comme leur nom l'indique, vont juger la
personne poursuivie dans le cadre du procès proprement dit.
Dans le cadre de l'organisation judiciaire actuelle, les principales

juridictions répressives constituent des formations particulières au sein
des juridictions de l'ordre judiciaire avec lesquelles elles partagent le
même personnel et les mêmes locaux. C'est, au fond le même juge
installé dans le même bureau qui, changeant de "casquette", anime les
juridictions statuant en matière civile et commerciale et celles statuant en
matière pénale. Les juridictions répressives peuvent être réparties en
juridictions répressives de droit commun (b.1) et en juridictions
répressives d'exception (b.2).
b.1)- Lesjuridictions répressives dedroit commun

Relèvent de cette catégorie Le tribunal d'instance et la chambre
correctionnelle du tribunal de grande instance (b1.a), la Chambre des

316
appels correctionnels et la Chambre criminelle de la Cour d'Appel (b.1.b)

et la Chambre criminelle de la Cour de cassation (b.1.c)
b.1.a)- Le tribunal d'instance (ex tribunal de police) et la chambre

correctionnelle du tribunal de grande instance (ex
tribunal correctionnel)
Ce sont deux juridictions qui ont une composition similaire : deux
magistrats (un juge, Président et un Procureur du Faso ou un Substitut
du Procureur du Faso exerçant les fonctions du Ministère public) et un
greffier.
* Le tribunal d'instance (ex tribunal de police)

Appelé « Tribunal de police » ou « Tribunal de simple police ».avant la loi
d'organisation judiciaire du 17 mai 1993, le tribunal d'instance est
compétent pour juger les contraventions. Les contraventions sont des
infractions punies d'une peine d'amende comprise entre 1.000 F et
50.000 F (Cf. les articles 58, alinéa 2 du Code pénal. et 2 du Décret n°
97-84 du 28/02/1997 portant définition et sanction des contraventions,
JO 27/03/1997, p. 721).
Les contraventions sont de quatre sortes appelées classes. Ce sont, par

exemple :
- les contraventions de première classe (amende de 1.000 F à 5.000

F) : l'obstruction des voies publiques par entreposage d'objets, le jet
d'immondices sur autrui, le prononcé d'injures non publiques, sans avoir
été provoqué, le fait de cueillir et de manger sur les lieux mêmes des
fruits appartenant à autrui, l'ivresse manifeste dans un lieu public, la
mauvais traitement infligé à des animaux domestiques ou apprivoisés ; -
les contraventions de deuxième classe (amende de 5.001 F à 10.000 F) :
le fait de creuser des trous sur la voie publique sans les signaler par un
317
éclairage ou tout autre moyen, le fait de laisser des fous en divagation, le

fait de négliger de poursuivre des brigands, pilleurs, etc., l'emploi de
mineurs de moins de 16 ans dans des débits de boissons à consommer
sur place ;
- les contraventions de troisième classe (amende de 10.001 à

15.000 F) : les attroupements et tapages injurieux ou nocturnes troublant
la tranquillité des habitants ; l'enlèvement ou la destruction des
lampadaires publics, des feux tricolores ? ;
- les contraventions de quatrième classe (amende de 15.001 F à

50.000 F) : l'entrave à l'exercice de l'autorité légitime d'un agent
dépositaire de la force publique, les coups et blessures n'entraî nant pas
un ITT supérieure à trois mois, l'atteinte à la propriété mobilière ou
immobilière d'autrui, le fait de ne pas déclarer immédiatement un
nouveau-né abandonné, les tags.
Lorsque le jugement prononce une peine d'amende supérieure à 10. 000

F, les parties (prévenus, Procureur du Faso, civilement responsable)
peuvent faire appel devant la Cour d'appel, en principe dans un délai de
15 jours (articles 546 et 547 du Code de procédure pénale).
Quelque soit la condamnation prononcée, le Procureur général peut

toujours faire appel dans les mêmes délais (idem, art. 546, al. 4). Il en
est de même de la partie civile pour ce qui concerne les intérêts civils
prononcés par le jugement (idem, al. 2).
Très exceptionnellement, lorsque les poursuites ont eu lieu à la diligence

de l'administration des Eaux et forêts, toutes les parties disposent de la
faculté d'appeler (idem, al. 3).

318
* La Chambre correctionnelle
Relevant du Tribunal de grande instance, elle est compétente pour
connaître des infractions qualifiées de délit c'est-à-dire des infractions
sanctionnées d'une peine d'emprisonnement allant de 11 jours à 5 ans
et/ou d'une amende (article 58 al 2 du Code pénal).
A titre exceptionnel, la Chambre correctionnelle est compétente pour

connaître des crimes reprochés aux mineurs de moins de seize ans (v.
art. 5 de la loi n° 19-61 AN du 9 mai 1961 relative à l'enfance délinquante
ou en danger, J.O.R.H.V. du 27 mai 1961, p. 495).
b.1.b)- La Chambre des appels correctionnels et la Chambre criminelle
de la Cour d'Appel
* La Chambre des appels correctionnels de la Cour d'Appel

Elle est compétente en deuxième ressort pour connaître des appels
formés contre les décisions rendues par le tribunal d'instance et la
chambre correctionnelle. Elle se compose de trois juges dont un
Président, du Procureur général ou de son substitut et d'un greffier.
* La Chambre criminelle de la Cour d'Appel

Elle est compétente, en premier et dernier ressort, pour connaî tre des
infractions qualifiées de crime c'est-à-dire des infractions sanctionnées
d'une peine d'emprisonnement allant de 5 ans à 20 ans et/ou d'une
amende ou de la peine de mort (articles 22 et 58 al.1 du Code pénal).
La Chambre criminelle se compose d'un Président, de deux conseillers,

d'un représentant du Ministère public, d'un greffier (la Chambre
proprement dite ou ses membres permanents, professionnels) et de
quatre citoyens jurés (le jury). (article 5 de la loi n°51-93 ADP du

319
16/12/1993 portant procédure applicable devant la Chambre criminelle)

33, art. 5
Ses sentences ne sont pas susceptibles d'appel au motif qu'elles sont

rendues selon l'intime conviction des juges et ne sont donc pas
motivées. Ce qui peut paraître surprenant dans la mesure où il s'agit des
décisions très graves quant à l'honorabilité, la citoyenneté, la liberté et la
vie même des individus..
b.1.c)- LaChambre criminelle de la Cour de cassation

La Chambre criminelle de la Cour de cassation est compétente pour
connaître des pourvois en cassation exercés contre les décisions
rendues en dernier ressort par la Chambre des appels correctionnels, la
Chambre criminelle de la Cour d'Appel et par la Chambre d'accusation.
Le contrôle de la Cour de cassation se limite à la vérification du respect

des formalités prescrites à peine de nullité dans la confection des
jugements et d'une manière générale de la bonne application de la loi.
En particulier, en ce qui concerne les arrêts de la Chambre criminelle de
la Cour d'appel, le contrôle ne s'étend pas à la motivation de la décision,
laquelle n'est pas autorisée par la loi : les juges se prononcent selon leur
intime conviction.
Le délai pour exercer un pourvoi est de 5 jours à compter de la date du

prononcé ou de la signification de l'arrêt. Ce délai est porté à 10 jours, en
cas d'arrêt rendu par défaut à compter du jour celui-ci n'est plus
susceptible d'opposition.

320
La Chambre criminelle de la Cour de cassation est également

compétente pour connaître des demandes en révision. La révision
pénale est prévue pour les cas où après une condamnation des faits
nouveaux viennent mettre en doute la culpabilité du condamné (indices
ou pièces révélant la culpabilité d'une autre personne, condamnation
ultérieure d'une autre personne pour la même infraction, condamnation
d'un témoin pour faux témoignage dirigé contre l'accusé ou le prévenu,
faits ou pièces nouveaux établissant l'innocence du condamné - articles
567 à 620 du Code de procédure pénale).
b.2)- Lesjuridictions répressives d'exception

Les juridictions répressives d'exception sont constitués par les tribunaux
des forces armées (b.2.a) et les tribunaux pour enfants (b.2.b)
b.2.a)- Lajustice militaire

La justice militaire est régie par loi n°24-94/ADP du 24 mai 1994 portant
code de justice militaire. L'expression justice militaire désigne le service
public particulier qui est chargé de rendre la justice en cas d'infractions
de droit commun ou d'infractions militaires commises par des militaires et
les personnels civils employés dans les établissements militaires. En
temps de guerre, d'état d'urgence ou d'état de siège, les juridictions
militaires reçoivent des compétences supplémentaires pour des
infractions (telles celles portant sur la législation des armes et munitions,
C. jus. mil., art. 45) commises par des civils. Les juridictions qui forment
la justice militaire sont : le tribunal militaire et du tribunal prévôtal.
* Le tribunal militaire
Le tribunal militaire est la principale juridiction de la justice militaire. Leur
ressort territorial s'étend sur une plusieurs régions militaires. A ce jour, un
seul tribunal militaire a été créé et il siège à Ouagadougou avec une

321
compétence étendue à l'ensemble du territoire en attendant la création

d'autres tribunaux (Voir Loi 25-94/ADP du 24 mai 1994 portant création
du tribunal militaire )
Le tribunal est composé de cinq membres : un magistrat militaire ou

appartenant à l'ordre judiciaire (président), trois juges militaires et un juge,
magistrat de l'ordre judiciaire (membres). Chaque tribunal dispose en
outre d'un juge d'instruction militaire, d'un parquet militaire (commissaire
du gouvernement) et d'un greffe.
A titre transitoire, la juridiction d'instruction et le parquet sont constitués
par des magistrats de l'ordre judiciaire (article 255 du Code de justice
militaire).
La compétence des tribunaux militaires s'étend aux infractions de droit

commun ainsi que certaines atteintes à la sûreté de l'Etat commises par
les militaires en temps de paix ou en temps de guerre, d'état d'urgence ou
d'état de siège (articles 34 et 45 du Code de justice militaire). Les
jugements du tribunal, autres que ceux rendus par défaut ou par
contumace, ne peuvent faire l'objet que d'un pourvoi devant la Chambre
judiciaire de la Cour suprême (dans un délai de cinq jours) ou d'une
demande de révision (articles 128 et suivants du Code de justice militaire
et article 616 du code de procédure pénale).
Par son organisation et sa compétence, le tribunal militaire est une sorte

de fusion du tribunal d'instance, de la Chambre correctionnelle et des
juridictions répressives de la Cour d'appel (Chambre d'accusation et
Chambre criminelle). Une importante dérogation est faite aux principes
gouvernant le fonctionnement de la justice : absence de double degré de
juridiction (sauf pour les ordonnances du juge d'instruction qui peuvent

322
l'objet d'appel (dans un délai de dix jours) devant la Chambre de contrôle

de l'instruction du tribunal, laquelle a les mêmes pouvoirs que ceux
dévolus à la Chambre d'accusation de la cour d'appel, (articles 99 et 103
du Code de justice militaire). Par ailleurs, les décisions sont prises à la
majorité relative par vote secret (article 123 du Code de justice militaire).
A la vérité sous la désignation de tribunal militaire, il faut comprendre trois

juridictions (art. 4) : une juridiction de jugement, une juridiction
d'instruction et une juridiction de contrôle de l'instruction militaire
(l'équivalent de la chambre d'accusation en matière judiciaire).
* Le tribunal prévôtal
Le tribunal prévôtal est une juridiction constituée par la gendarmerie hors
du territorial national, lorsque de grandes unités, formations ou
détachements militaires sont en stationnement à l'étranger (article 241
du Code de justice militaire).
Le tribunal prévôtal est la juridiction militaire des infractions mineures :

contraventions et infractions à la discipline militaire commises par les
non militaires et par les prisonniers de guerre non officiers (article 245 du
Code de justice militaire).
En raison de la faible importance de sa compétence, le tribunal prévôtal

rend une justice sommaire à l'issue d'une procédure très simplifiée. Les
convocations ou citations pour comparaître devant lui sont signifiées aux

323
prévenus et aux témoins au moins 48 heures avant la date de l'audience

(article 249 du Code de justice militaire).
Le prévôt juge seul, assisté d'un militaire de la gendarmerie assermenté

faisant office de greffier (article 250 du Code de justice militaire). Les
jugements des tribunaux prévôtaux ne sont susceptibles d'aucune voie
de recours (article 254 du Code de justice militaire).
En temps de guerre, des tribunaux prévôtaux peuvent être constitués sur

le territoire national Toutefois, ils ne disposent d'aucune fonction
juridictionnelle et se chargent simplement des missions de police générale
et de police judiciaire militaire (article 243 du Code de justice militaire). Ils
se comportent en ce dernier cas comme de simples auxiliaires du tribunal
militaire permanent.
b.2.b)- Le Tribunal pour Enfants

Les tribunaux pour enfants procède d'une loi de septembre 2004 et
participe de la volonté de soustraire les mineurs de la rigueur de la loi en
application des différentes conventions internationales signées par le
Burkina en faveur des enfants.
Le tribunal pour enfants se compose d'un président, magistrat de l'ordre

judiciaire, de juges, d'un représentant du ministère public et d'un greffier
Il est la juridiction d'appel des jugements rendus par les juges pour
enfants institués au sein de chaque T.G.I. où existe un tribunal pour
enfant. En matière criminelle, il juge en premier et dernier ressort les
crimes commis par les mineurs. Ses décisions peuvent faire l'objet de
324
pourvoi devant la Cour de cassation. La procédure applicable devant le

tribunal pour enfants est celle prévue par le Code de procédure pénale.
2°)- Lesjuridictions de l'ordre administratif

Elles comprennent les tribunaux administratifs (a), le Conseil d'Etat (b) et
la Cour des Comptes (c).
a)- LesTribunaux Administratifs

Ils ont été créés par la loi n° 21/95 ADP de mai 1995.
* Composition
Le tribunal administratif est composé d'un président, d'un commissaire du
gouvernement et d'un greffier.
* Attributions et Compétences
Le tribunal administratif est saisi par voie de requête déposée au greffe.
Le recours devant le tribunal administratif contre une décision de
l'autorité administrative n'est recevable que dans le délai de deux mois à
compter de la notification ou de la publication de l'acte attaque.
Les décisions rendues par défaut sont susceptibles d'opposition dans le

délai de deux mois à compter de la notification.
Les jugements contradictoires ou réputés tels sont susceptibles d'appel

devant le Conseil d'Etat dans le délai de deux mois.
Par ailleurs, le tribunal administratif est compétent pour connaître

des recours en interprétation ou en appréciation de la légalité des
actes dont le contentieux relève de sa compétence.

325
b)- L e Conseild'Etat
Selon l'article 127 al.2 de la Constitution du 11juin 1991, le Conseil d'Etat
est la juridiction supérieure de l'ordre administratif. La composition,
l'organisation, les attributions et le fonctionnement du Conseil d'Etat sont
régis par la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai 2000.
Selon l'article 2 de la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai 2000, le

Conseil d'Etat se compose : - d'un président
- de présidents de chambre
- de conseillers
- d'un commissaire de gouvernement
- d'un greffier en chef
- de greffiers
L'article 4 dispose que « Outre les magistrats, le Conseil d'Etat est

composé de fonctionnaires ou de personnalités ayant une expérience
professionnelle d'au moins quinze ans, désignés en raison de leur
compétence ou de leur expérience en matière juridique ou
administrative, pour un mandat de cinq ans renouvelable une fois »
Du point de vue organisationnel, et selon les dispositions de l'article 10

de la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai 2000, le Conseil d'Etat
comprend :
- une chambre du contentieux ; - une chambre consultative ; - un

greffe.
Il peut être créé en cas de besoin, des sections au sein de chaque

chambre par ordonnance du Président du Conseil d'Etat.
* Attributions et Fonctionnement
326
Au terme de l'article 11 de la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai

2000, le Conseil d'Etat est le juge d'appel des décisions rendus en
premier ressort par les tribunaux administratifs ; il statue sur les
pourvois en cassation formés contre les décisions rendues en premier
ressort par les tribunaux administratifs et les juridictions spécialisées.
Selon les dispositions de l'article 12 de la loi organique n°015-2000/AN

du 23 mai 2000, il connaît en premier et dernier ressort des recours en
annulation pour excès de pouvoir formés contre :
- les décrets ;
- les actes administratifs dont le champ d'application s'étend audelà du
ressort d'un seul tribunal administratif.
L'article 16 de la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai 2000, précise

: « Lorsque le Conseil d'Etat statue en premier et dernier ressort, sa
décision est susceptible de pourvoi en cassation devant la formation
des chambres réunies.
La formation des chambres réunies, constituée des deux chambres du

Conseil est présidée par le premier Président ».
Outre son rôle contentieux, le Conseil d'Etat donne son avis sur les
projets de décrets qui lui sont soumis par le gouvernement ou pour
toutes les questions pour lesquelles son intervention est prévue par les
textes (article 15 de la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai 2000).
Le Conseil d'Etat est à la fois une juridiction de base, une juridiction d'appel
et une juridiction de cassation.
1°) Il est compétent, en effet, pour connaître en premier et dernier ressort

du contentieux de la légalité (recours en annulation pour excès de

327
pouvoir) des décrets et de tous les actes administratifs dont le champ

d'application s'étend au delà du ressort territorial d'un seul tribunal
administratif. Exemple : un arrêté ministériel dont le champ d'application
couvre l'ensemble du territoire national.
2°) Il est, ensuite compétent pour connaître comme juge d'appel des
recours dirigés contre les jugements rendus en premier ressort par les
tribunaux administratifs
3°) Il est enfin compétent pour connaî tre comme juge de cassation des
recours dirigés contre les jugements rendus en premier et dernier ressort
par les tribunaux administratifs.
Le Conseil d'Etat est par ailleurs compétent pour connaître des recours
en interprétation et en appréciation des actes administratifs dont le
contentieux relève de sa compétence.
Le Conseil d'Etat joue un rôle appréciable dans l'élaboration des actes

réglementaires et conseille les autorités administratives sur les difficultés
que soulèvent les actes administratifs. Dans cette fonction consultative, il
donne des avis tantôt obligatoires (lorsque des textes le prévoient
notamment pour certains décrets pris en Conseil d'Etat où le projet de
décret doit être préalablement lui être soumis), tantôt facultatifs lorsque
ses compétences sont sollicitées par l'administration.
Selon l'article 25 de la loi organique n°015-2000/AN du 23 mai 2000 :

« Le recours au Conseil d'Etat contre la décision d'une autorité
administrative n'est recevable que dans un délai de deux mois ; ce
délai court de la date de la notification ou de la signification, ou de la
date de la publication de la décision attaquée.

328
Dans les affaires contentieuses qui ne peuvent être introduites que

sous la forme d'une requête contre une décision administrative,
lorsqu'un délai de quatre mois s'est écoulé depuis la demande sans
qu'aucune décision ne soit intervenue, les parties intéressées doivent
la considérer comme rejetée et peuvent se pourvoir devant le Conseil
d'Etat dans les deux mois qui suivent le jour de l'expiration du délai de
quatre mois.
Si l'autorité administrative est un corps délibérant, le délai de quatre mois

précité est prorogé, le cas échéant, jusqu'à la fin de la première session
légale qui suivra le dépôt de la demande.
Les recours gracieux ou hiérarchiques contre la décision explicite de
rejet, ou le recours hiérarchique contre la décision implicite de rejet
suspendent, s'il ne s'est écoulé, le délai du recours contentieux, mais
ne peuvent avoir cet effet qu'une fois ».
Le recours en révision contre une décision contradictoire n'est admis que

dans deux cas :
- si elle a été rendue sur fausse pièce ;

- si la partie a été condamnée faute de représenter une pièce décisive
qui était retenue par son adversaire (Cf article 29 de la loi organique
n°015-2000/AN du 23 mai 2000)
c)- LaCour des Comptes

Selon de l'article 127 al.3 de la Constitution du 11 juin 1991, la Cour des
comptes est la juridiction supérieure de contrôle des finances publiques.
La composition, l'organisation, les attributions et le fonctionnement des
comptes sont régis par la loi organique n°014-2000/AN du 16 mai 2000.

329
Selon l'article 5 de la loi organique n°014-2000/AN du 16 mai 2000, la

Cour des comptes se compose : - d'un premier Président ;
- de présidents de chambres ;
- de conseillers ;
- d'un procureur général ;
- de commissaires du gouvernement ; - d'un greffier en chef ; - de
greffiers.
L'article 6 souligne que « Outre les magistrats, la Cour des comptes est
composée de fonctionnaires ou de personnalités désignées en qualité de
membre de la cour en raison de leur compétence et de leur expérience
en matière de finances publiques pour un mandat de cinq ans
renouvelable une fois.
Seuls peuvent être désignés à ce titre, les inspecteurs des finances, du

trésor et des impôts et les experts comptables ayant une expérience
professionnelle d'au moins quinze ans ».
Les attributions et domaines de compétence de la Cour des comptes

sont définis aux articles 2 à 4 de la loi organique n°014-2000/AN du 16
mai 2000 pour les domaines de compétence et 9 de la même loi pour le
détail des attributions. Ainsi selon les dispositions de l'article 9 :
« La Cour des comptes est chargée du contrôle des finances publiques.

Elle juge les comptes des comptables publics.
Elle vérifie la régularité des recettes et des dépenses décrites dans les
comptabilités publiques et apprécie à partir de ces dernières, le bon
emploi des crédits, fonds et valeurs gérés par les services de l'Etat et par
les autres personnes de droit public.
Elle participe au contrôle de l'exécution des lois de finances.

330
Elle assure la vérification des comptes et de la gestion des

établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial, des
entreprises nationales, des sociétés d'Etat, des sociétés d'économie
mixte ou des sociétés anonymes dans lesquelles l'Etat possède une part
du capital social.
Elle assure également la vérification des comptes et de la gestion :

- des autres établissements ou organismes publics, quel que soit leur
statut juridique, qui exercent une activité industrielle ou commerciale ;
- des sociétés, groupements, quel que soit leur statut juridique, des
personnes morales, dans lesquels l'Etat, les collectivités locales, ou
établissements publics, les organismes déjà soumis au contrôle de la
cour détiennent séparément ou ensemble une participation au capital
ou des voix dans les organes délibérants ;
- des filiales des organismes visés aux deux alinéas précédents. Elle
contrôle les institutions de sécurité sociale y compris les organismes
de droit privé qui assurent en tout ou en partie la gestion d'un régime
de prévoyance légalement obligatoire.
Elle exerce un contrôle sur tout organisme qui bénéficie d'un concours
financier de l'Etat ou d'une autre personne morale de droit public, ainsi
que sur tout organisme bénéficiant du concours financier des entreprises
publiques et leurs filiales.
Elle contrôle tout projetde développement financé sur

ressources extérieures.
Elle sanctionne les fautes de gestion commises à l'égard de l'Etat, des

collectivités locales et des organismes soumis à son contrôle ».
Elle peut également selon l'article 10 de la loi organique n°014-2000/AN

du 16 mai 2000 et sur demande du gouvernement, donner son avis sur
les projets de loi, d'ordonnance et de décret réglementaires portant sur

331
l'organisation et le fonctionnement des services financiers de l'Etat, des

collectivités locales et des organismes publics.
La Cour des comptes, selon l'article 18 de la loi organique n°0142000/AN

du 16 mai 2000, comprend trois chambres :
- une chambre chargée du contrôle des opérations de l'Etat ;
- une chambre chargée du contrôle des opérations des collectivités
locales ;
- une chambre chargée du contrôle des entreprises publiques, des

institutions de sécurité sociale, des projets de développement
financés sur ressources extérieures et tout organisme soumis au
contrôle de la cour.
Des sections peuvent être créées par ordonnance du premier Président.
Dans l'exercice de ses attributions juridictionnelles, la Cour des comptes,

référence faite aux dispositions de l'article 13 de la loi organique
n°0142000/AN du 16 mai 2000 :
- statue par voie d'arrêts sur les comptes des comptables publics ;
- prononce des condamnations à l'amende ; - déclare et apure les
gestions de fait ; - sanctionne les fautes de gestion.
Les comptes affirmés sincères et véritables, sous les peines de droit,

datés, signés par les comptables et revêtus du visa de contrôle du
supérieur hiérarchique, sont présentés à la Cour des comptes dans les
formes et délais prescrits par les règlements.

332
Pour l'instruction de chaque affaire, le président de chambre désigne un

rapporteur.
Selon l'article 72 de la loi organique n°014-2000/AN du 16 mai 2000 : «

La Cour des comptes notifie directement aux comptables les arrêts
rendus à propos de leur gestion.
En même temps, lesdits arrêts sont notifiés également :
- au ministre chargé des finances en ce qui concerne le comptable
supérieur du trésor ;
- au comptable supérieur compétent en ce qui concerne les autres

comptables ;
- à l'autorité de tutelle administrative ».
Les justiciables de la Cour des comptes peuvent saisir par requête de la

cour des comptes d'un pourvoi en cassation pour vice de forme,
incompétence ou violation de la loi contre les arrêts.
La Cour des comptes contrôles les opérations de l'Etat par l'examen des
documents justificatifs des recettes et des dépenses effectuées au titre
du budget général, des budgets annexes et des comptes spéciaux du
trésor.
La Cour des comptes établit annuellement un rapport sur l'exécution des

lois de finances accompagnant la déclaration générale de conformité.
3°)- Lesjuridictions particulières ou à caractère politique

Relèvent de cette catégorie, la Haute Cour de Justice (a) et le Conseil
Constitutionnel (b)

333
a)- LaHaute Cour de Justice

La Haute Cour de Justice est une juridiction (répressive) d'exception
prévu au titre IX de la Constitution du 11 juin et qui est compétente
pour connaître des actes commis par le Président du Faso dans
l'exercice de ses fonctions tels la haute trahison, le détournement de
deniers publics (article 138 de la constitution du 11 juin 1991).
Elle est également compétente pour juger les crimes ou délits

reprochés aux membres du Gouvernement dans l'exercice de leurs
fonctions (article 138 de la constitution du 11 juin 1991).
La Haute Cour de Justice est composée de députés élus par

l'assemblée nationale et de magistrats désignés par le président de
la Cour de cassation (article 137 de la constitution du 11 juin 1991).
b)- Le Conseil Constitutionnel

Le Conseil constitutionnel procède de la loi du 11 avril 2000 portant
révision de la Constitution du 11 juin 1991.
Le Conseil constitutionnel comprend :

- un président nommé par le président du Faso
- trois magistrats nommés par le président du Faso sur proposition du
ministère de la justice
- trois personnalités nommées par le président du Faso

- trois personnalités nommées par le président de
l'assemblée nationale

334
Selon l'article 152 de la Constitution du 11 juin 1991, le Conseil

constitutionnel est compétent en matière constitutionnelle et électorale. Il
est charge de statuer sur la constitutionnalité des lois, des ordonnances,
ainsi que la conformité des traités et accords internationaux avec la
constitution.
Référence faite à l'article 157 de la Constitution du 11 juin 1991, le
Conseil constitutionnel est saisi par les autorités ou dans les conditions
suivantes :
- le président du Faso
- le président de l'assemblée nationale
- un cinquième de l'assemblée nationale
En application du code électoral, les candidats aux élections nationales

peuvent saisir le Conseil constitutionnel dans le cadre de la contestation
liée au contentieux électoral.
Le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations de

référendum et en proclame les résultats ; il veille au respect de la
procédure de révision constitutionnelle ; il reçoit le serment du président
du Faso ; il statue sur la vacance de la présidence du Faso lorsqu'il est
saisi sans délai et reçoit la déclaration des biens du président du Faso.
Au terme de l'examen de l'organisation judiciaire au Burkina, il convient

de noter que les modifications intervenues par rapport à l'ancienne
organisation procèdent de la volonté de toujours rapprocher la justice du
justiciable.
B)- Lesjuridictions supranationales

335
La création d'organisations supranationales dont l'ordre juridique est

imbriqué aux ordres juridiques nationaux conduit à l'intervention des
juridictions communautaires dans la résolution de litiges qui naissent
dans l'ordre juridique interne du fait de l'application du droit
communautaire. Les deux juridictions les plus en vue sont pour l'heure
Cour de justice de l'UEMOA (1) et la Cour Commune de justice et
d'arbitrage (CCJA) de l'OHADA (2).
1°)- La Cour deJustice de l'UEMOA

Instituée par l'article 38 alinéa 1 du Traité, la Cour de Justice de
l'U.E.M.O.A. est organisée par la Protocole additionnel n°I et l'Acte
n°10/96 du 10 mai 1996 portant statut de la cour de justice de
l'UEMOA qui lui confère le statut d'une juridiction permanente
(article 10) dont la composition assure la présence d'un national de
chaque Etat membre. Les juges, désignés par la Conférence des
Chefs d'Etat et de Gouvernement « parmi des personnalités offrant
toutes les garanties d'indépendance et de compétence juridique,
nécessaires à l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles »,
le sont pour un mandat de six (6) ans renouvelables (article 2 du
Protocole additionnel N°1). Leur statut vise à conforter cette
indépendance (prestation de serment, octroi de privilèges et
immunités, secret des délibérations, interdiction de tout cumul avec
des fonctions politique, administrative ou juridictionnelle). Le
président de la Cour de Justice est désigné par ses pairs pour un
mandat de trois (3) ans.
Selon l'article 1er du Protocole additionnel n°1, « la Cour de Justice

veille au respect du droit quant à l'interprétation et à l'application » .

336
Dans le cadre de cette mission, elle assume deux (2) fonctions

essentielles : l'une contentieuse, l'autre consultative.
* La fonction contentieuse
Dans sa fonction contentieuse, la Cour est en charge du « contentieux de
la déclaration » et du contentieux de l'annulation.
Le « contentieux de la déclaration » qu'elle a à connaître comprend
deux branches. La première est constituée, selon l'article 5 du
Protocole additionnel n°1, par le recours en manquement des Etats
est uniquement ouvert aux Etats membres et à la Commission. La
seconde est représentée par le renvoi préjudiciel en interprétation
ne peut être déclenchée que par une juridiction nationale ou une
autorité à fonction juridictionnelle (article 12 du Protocole additionnel
n°1)
Quant au contentieux de l'annulation se développe dans trois directions :
- d'abord l'aménagement d'un recours objectif en annulation

des actes du Conseil et de la Commission dans le délai de
deux mois ; ce recours est ouvert aux particuliers (article 8
al.2 du Protocole additionnel n°1), il

- ensuite avec la possibilité de soulever, lors d'un litige,
l'exception d'illégalité (article 11 du Protocole additionnel n°1)
;
- enfin avec un recours préjudiciel en appréciation de la
validité d'un acte émanant des instances de l'Union (article
12 al.1er du protocole additionnel n°1).
* La fonction consultative
A titre accessoire, la Cour de Justice est compétente pour connaître,
dans le cadre du contentieux de pleine juridiction, des litiges relatifs
337
à la réparation des dommages causés par les organes de l'Union ou

par les agents de celle-ci dans l'exercice de leurs fonctions (article
15 du Protocole additionnel n°1), ceux opposant l'Union à ses
agents (article 16 du Protocole additionnel n°1) et les différends
entre Etats membres relatifs au Traité de l'Union (article 17 du
Protocole additionnel n°1).
A cette fonction contentieuse très diversifiée s'ajoute une fonction

consultative. La Cour peut non seulement être amenée, à la
demande du Conseil, de la Commission ou d'un Etat membre, à
opérer un contrôle préventif de conventionnalité d'un acte
communautaire ou international, mais aussi à jouer un rôle de
jurisconsulte puisque investie d'une compétence d'avis et de
recommandation.
Par sa structure et surtout ses compétences, la Cour de Justice de

l'U.E.M.O.A. se révèle une juridiction d'intégration sans précédent en
Afrique de l'Ouest. Par la centralisation de l'interprétation du droit et
l'institution d'un contrôle de légalité de l'activité exécutive et normative de
l'Union, les concepteurs de l'U.E.M.O.A. ont entendu soumettre cette
dernière à un contrôle juridictionnel étroit.
b)- La Cour Commune de Justiceet d'Arbitrage

La Cour Commune de Justice et d'arbitrage (CCJA) qui a son siège à
Abidjan (Côte d'Ivoire), est composée de 7 juges élus pour 7 ans
renouvelables une fois. Les membres de la Cour sont inamovibles.
(Article 36 du Traité)
* Domaines de compétence de la CCJA

338
La CCJA donne un avis préalable à l'adoption des Actes Uniformes et

tranche des différends entre les Etats quant à l'interprétation ou
l'application du Traité. En outre, elle :
· est compétente pour toutes les questions relatives à l'application des

Actes Uniformes, à l'exception des décisions appliquant des sanctions
pénales.
· est une Cour de cassation, se prononçant sur les décisions rendues par
les juridictions d'appel des Etats ou sur les décisions non
susceptibles d'appel, avec la particularité de statuer au fond sans
renvoi devant une autre juridiction.
· peut être saisie directement par l'une des parties à une instance devant
une juridiction nationale ou sur renvoi d'une juridiction nationale
statuant en cassation.
· organise l'arbitrage mais n'arbitre pas elle même. Elle nomme ou

confirme les arbitres, est informée du déroulement de l'arbitrage et
examine les projets de sentence.
· peut prendre une décision d'exequatur pour l'exécution forcée d'une

sentence arbitrale rendue dans un Etat.
* Les voies de règlement des litiges
Le Traité organise deux voies de règlement des litiges: la voie judiciaire et

la voie arbitrale

339
* La voie judiciaire
En la matière, le contentieux de l'application des actes uniformes est réglé

en première instance et en appel par les juridictions nationales. La CCJA
joue le rôle de cassation en lieu et place des cours suprêmes ou de
cassation nationales.
Les décisions de la CCJA ont l'autorité de la chose jugée et force

exécutoire sur le territoire de chacun des Etats membres.
* La voie de l'arbitrage:
Le Traité OHADA fait de l'arbitrage l'instrument majeur du règlement des

différends contractuels. La CCJA ne tranche pas elle-même les différends.
Elle nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de
l'instance et examine les projets de sentences, mais ne peut proposer que
des modifications de pure forme.
Les sentences arbitrales rendues ont l'autorité définitive de la chose

jugée sur le territoire de chaque Etat membre au même titre que les
décisions rendues par les juridictions de l'État. Elles peuvent faire l'objet
d'une exécution forcée en vertu d'une décision d'exequatur.
CHAPITRE II : LE FONCTIONNEMENT DES JURIDICTIONS

Les développements seront réservés au procès civil (section I) et au
personnel judiciaire ou corps judiciaire (section II).
Section I : Le procès
En cas de litige, le recours à l'autorité judiciaire peut être évité par la
volonté des parties. Cela peut se faire par :

340
- une transaction c'est-à-dire un contrat écrit par lequel les parties

terminent une contestation née ou préviennent une contestation à
naître ;
- l'arbitrage c'est-à-dire le recours à un tiers non juge soit en vertu

d'une clause compromissoire pour les différends à naî tre, soit en
vertu d'un compromis pour les différends déjà nés ;
- un mode alternatif de règlement des conflits (conciliation ou

médiation).
Dans le cas où on n'entend pas recourir à ces voies de règlement des

litiges, on doit s'adresser à une juridiction puisque nul ne peut se faire
justice. On parle alors de procès. Etymologiquement, le terme procès
signifie d'après son origine latine, procedere, « aller de l'avant, avancer
». Le procès recouvre donc tous les actes successifs que les parties et le
juge accomplissent en vue d'aboutir à la solution d'un litige.
Au Burkina Faso, la Constitution du 11 juin 1991, en son article 4,

reconnaî t un droit subjectif en justice en disposant : « Tous les burkinabè
et toute personne vivant au Burkina Faso bénéficient d'une égale
protection de la loi. Tous ont droit à ce que leur cause soit entendue par
une juridiction indépendante et impartiale. Tout prévenu est présumé
innocent jusqu'à ce que sa culpabilité soit établie. Le droit à la défense, y
compris celui de choisir librement son défenseur est garanti devant toutes
les juridictions ». Cette affirmation de principe est reprise par le Code de
procédure civile. Ainsi l'article 2 dispose : « Toute personne a le droit de
saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les droits
fondamentaux qui lui sont reconnus et garantis par les conventions, les
lois et règlements en vigueur ». Quant à l'article 3, il affirme : « Toute
341
personne a le droit à ce que sa cause soit entendue par une juridiction

indépendante et impartiale dans un délai raisonnable (...) ». Ce droit
reconnu aux particuliers, suppose, pour s'exercer, qu'une action en justice
soit engagée (§.1) et que le procès ait lieu (§.2).
§.1- L'action en justice
Selon l'article 11 du Code de procédure civile, « L'action est le droit,
pour l'auteur d'une prétention d'être entendu sur le fond de celle-ci,
afin que le juge la dise bien ou mal fondée.
Pour l'adversaire, l'action est le droit de discuter le bien fondé de cette

prétention ».
L'étude de l'action en justice nous conduira à envisager trois

questions : les conditions de l'action en justice (A), les caractères ou
principes de l'action en justice (B) et la classification des actions en
justice (C).
A)- Lesconditionsde l'action en justice

Le droit d'agir en justice est subordonné à trois conditions : l'intérêt pour
agir, la qualité pour agir et la capacité pour agir. « Pas d'intérêt ; pas
d'action » Cet intérêt doit être : - personnel
- né et actuel
- légitime
Une qualité pour agir C'est le titulaire du droit qui agit, mais
ce peut être aussi ses ayants cause, ses
créanciers, une personne habilitée
La capacité d'agir en justice Les incapables doivent être « nul ne

plaide par procureur » représentés. Il en est de même
des personnes morales

342
B)- Les caractères l'action en justice ou principes directeurs du

procès
Les principes directeurs du procès sont les règles fondamentales qui
expriment l'esprit et la philosophie du procès. Ce sont eux qui inspirent
toutes les autres règles destinées à régir le procès. Les principes directeurs
du procès sont en quelque sorte une synthèse des idées qui expriment la
conception de la justice dans le droit positif. A cet égard, ils sont la
traduction juridique de ce qu'en politique on entend par la bonne
administration de la justice.
Les principes directeurs du procès sont très nombreux. Trois d'entre eux
paraissent présenter une importance particulière dans la mesure où de
leur compréhension dépend celle de nombreuses autres règles régissant
le procès. Ce sont les principes accusatoire et inquisitoire (1), de la
contradiction (2) et de la publicité (3).
1°)- Lesprincipesaccusatoire et inquisitoire

Ces principes se rapportent aux rôles respectifs des parties et du juge
dans la conduite du procès. Quand les parties ont le premier rôle dans la
conduite du procès, on dit que la procédure est accusatoire (a). Par
contre, quand c'est le juge qui dirige le procès, on parle de procédure
inquisitoire (b).
a)- Laprocédure accusatoire

En application de ce principe, le procès est perçu comme une affaire des
parties. Dans la mesure où elles en prennent l'initiative, il est logique de
leur reconnaître le droit de conduire le procès à leur guise. Chacune des
parties se charge de rassembler ses arguments et ses moyens de
preuve et de les soumettre au juge. Pour sa part, le juge joue un rôle
passif en se tenant dans une stricte neutralité. Il ne sortira de sa
passivité que pour désigner laquelle des parties a raison.
343
C'est dans le procès civil (opposition d'intérêts privés) que ce principe

trouve à s'appliquer dans une large mesure. Encore, convient-il de faire
remarquer qu'il ne se rencontre jamais dans son expression pure, à la
limite de la caricature, qui vient d'être exposée. C'est dire que même
dans le procès civil, les parties ne disposent pas du procès à leur guise,
pas plus que le juge ne s'y présente en arbitre automate. Au contraire, la
tendance est de lui conférer des pouvoirs de direction du procès qui sont
de plus en plus importants : il peut soulever d'office certains moyens,
inviter les parties à fournir certaines explications ou contraindre une
partie à produire certaines pièces, etc..
b)- La procédure inquisitoire ou inquisitoriale

Il en est ainsi lorsque la direction du procès est assumée par le juge qui se
charge de rechercher la vérité. Le juge joue alors un rôle plus actif.
Cette conception de la justice prévaut surtout en matière pénale. Ce ne

sont plus de simples intérêts privés qui s'affrontent dans ce type de
procès. L'intérêt général est en cause et, pour cette raison, il convient
d'investir le juge de larges pouvoirs qui devront lui permettre de découvrir
la vérité et de faire triompher coûte que coûte la justice.
La procédure inquisitoriale prévaut également en matière administrative.

Outre l'intérêt général qui se trouve impliqué à travers la présence de
l'administration, le procès administratif oppose des parties dont les forces
sont inégales. Les pouvoirs du juge de diriger la marche du procès sont
davantage destinés à rétablir l'équilibre entre les parties. Le juge pourra
ainsi contraindre l'administration à produire des pièces et des
informations qu'elle est seule à détenir.
2°)- Le principedu contradictoire
344
L'article 5 du Code de procédure civile dispose : « Nul ne peut être jugé

sans avoir été entendu ou appelé ». C'est là l'affirmation du principe du
contradictoire. Ce principe signifie que tout jugement doit résulter d'une
confrontation des arguments, opinions des parties en litige. Chacune des
parties doit toujours être en mesure de discuter les affirmations de l'autre
partie. Il en va ainsi à tous les stades de la procédure.
De tous les principes qui gouvernent le procès celui dit du contradictoire

ou de la contradiction, est sans doute le plus fondamental. Son respect
est indispensable à la justice la plus élémentaire. Pour certains, le
principe relève du droit naturel. Aussi, trouve-t-il à s'appliquer même en
l'absence d'un texte spécifique.
Le principe du contradictoire s'impose dans tous les types de procès. Il

s'impose non seulement aux parties, mais également au juge à qui il
incombe de l'observer et de le faire observer par toutes les parties au
procès.
Dans le procès pénal où la procédure est inquisitoriale, la contradiction

est particulièrement importante pour le prévenu. On parle de droit de la
défense dont la moindre violation peut entraîner l'annulation du
jugement.
A titre exceptionnel, une personne peut être jugée en son absence. La

décision est rendue par défaut (par contumace). Elle disposera toujours
d'une voie de recours appropriée qui est l'opposition. Si cette voie de
recours est régulièrement exercée, le juge reprendra le procès et rendra
une décision contradictoire.

345
3°)- Le principede la publicité

C'est un principe fondamental de la justice qui est consacré par l'article
136 de la Constitution. Cette disposition indique que « l'audience dans
toutes cours et dans tous les tribunaux est publique. L'audience à huis
clos n'est admise que dans les cas définis par la loi ». De même, la
Déclaration universelle des droits de l'homme indique que « tout
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement » et
ajoute qu'elle doit l'être « publiquement par un juge indépendant et
impartial ».
Le principe de la publicité de la justice, signifie que la justice doit être

rendue au grand jour, au vu et au su de tout le monde. La justice est,
diton « une œ uvre de lumière et non de ténèbres ».
Le fondement de ce principe réside dans l'idée selon laquelle la

présence du public est la meilleure garantie contre l'arbitraire du juge. Le
public exercerait, passivement, sur l'œ uvre de la justice, une sorte de
contrôle, une dissuasion contre les perversions de la justice que le secret
pourrait favoriser.
En vertu de ce principe, les débats qui se déroulent au cours d'un procès

ainsi que le prononcé de la décision du juge doivent se faire
publiquement. N'importe qui peut y assister, sagement assis dans la
salle d'audience.
Le principe de publicité connaît, cependant, de nombreuses exceptions.

L'une des premières et des plus importantes exceptions au principe de la
publicité de la justice est constitué par le secret de l'instruction en
matière pénale. Cette phase déterminante du procès pénal, est très
346
complexe. Le juge d'instruction doit écouter, interroger des témoins,

analyser des procès verbaux, des rapports d'expert, des dépositions
écrites, se transporter sur des lieux, recouper des faits et des
informations, surprendre des individus (écoutes téléphoniques, le cas
échéant), etc. La sérénité et l'efficacité de son travail exige la discrétion
et le secret de son cabinet.
.
Le seconde exception est constituée par le délibéré des jugements qui
est absolument secret et cette règle est applicable devant toutes les
juridictions (articles 369 du Code de procédure civile). Le jugement est
l'œ uvre collective tous les juges. Les opinions qui sont émises par les
juges lors de son élaboration, se fondent dans la décision du tribunal. En
pratique, il est à craindre que les juges ne subissent une forte pression
dans la formation et l'expression de leur opinion, s'ils devaient délibérer
en public. Dans le contexte de notre pays, ce n'est pas un argument
futile.
La troisième exception à noter se retrouve en matière pénale, où les

débats peuvent exceptionnellement se dérouler à huis clos toutes les fois
où un tribunal estime qu'ils provoquer un scandale : atteinte à l'ordre
public ou au bonnes moeurs (jugement des cas de viol). De même, la
présence des mineurs ou de certains mineurs peut être interdite par le
tribunal.
Enfin, la loi a consacré certaines de ses exceptions au principe de la

publicité de la justice. Ainsi, les procès qui impliquent fortement l'intimité et
la vie privée des individus se déroulent en « chambre du conseil » :
divorce, séparation de corps, les actions relatives à la filiations, etc..

347
C)- La classification desactionsen justice

Une typologie des actions en justice conduit à dénombrer trois grandes
catégories selon le caractère objectif ou subjectif du droit (1), la nature
personnelle ou réelle du droit subjectif protégé (2) ou encore l'objet
mobilier ou immobilier dudit droit (3).
1°)- Contentieux objectif et contentieux subjectif

Le contentieux est dit objectif quand il y a atteinte à une règle de droit
objectif. Il s'agit ici de protéger l'intérêt général, notamment le respect de
la loi au sens matériel du terme. Relèvent du contentieux objectif :
- le contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'action qui est un

recours en annulation d'une loi pour inconstitutionnalité ;
- le recours pour excès de pouvoir qui est un recours en annulation

d'un acte administratif pour illégalité ;
- l'action publique qui est une action exercée par le ministère public ou
le parquet (procureur) et qui a pour but l'application de peines aux
auteurs des infractions.
Le contentieux est, par contre, dit subjectif lorsqu'il y a atteinte à un droit

subjectif. Il s'agit de protéger un droit subjectif garanti par le droit objectif.
Les actions ci-dessous relèvent du contentieux subjectif car elles visent à
protéger un droit subjectif.
2°)- Actions personnelleset actions réelles

On parle d'actions réelles lorsqu'il y a atteinte à des droits réels. Quant à
aux actions personnelles, elles se subdivisent en deux sous catégories à
savoir les actions d'état et les actions patrimoniales.

348
Les actions d'état qui n'ont pas un caractère patrimonial sont relatives à
l'état des personnes. A ce niveau on distingue :
- les actions constitutives d'état qui ont pour but la création d'un état
nouveau. Exemple : action en divorce ;
- les actions déclaratives d'état qui ont pour but la consécration d'un
état antérieur. Exemple : action en désaveu de paternité.
Les actions patrimoniales sont relatives aux droits de créances ou droits

personnels. Exemple : action par laquelle le préteur
réclame à l'emprunteur le remboursement de la somme d'argent prêtée.
3°)- Actions mobilières et actionsimmobilières

Les actions mobilières ont pour but de protéger un droit réel ou personnel
portant sur un meuble. Ce faisant on a :
- les actions personnelles mobilières. Exemple : action en paiement

d'une créance de somme d'argent ;
- les actions réelles mobilières ; Exemple : action en revendication de

la propriété d'un meuble.
Les actions immobilières ont pour but de protéger un droit réel ou

personnel portant sur un immeuble. A ce niveau, on a :
- les actions réelles immobilières. Exemple : action en revendication de

la propriété d'un immeuble, action hypothécaire, action
confessoire d'usufruit ou de servitude ;

- les actions mixtes immobilières. Exemple : action en résolution d'une
vente pour défaut de paiement de prix
§.2- Le déroulement du procès civil

349
Le terme procès peut recevoir une définition matérielle comme formelle.

Au sens matériel, le procès est une contestation ou un litige pendant
devant une juridiction. Du point de vue formel par contre, le procès se
définit comme une manière de résoudre un litige c'est-à-dire la procédure
suivie pour apporter une solution à un litige.
A)- L'instance
1°)- Introduction de l'instance

Le principe en la matière est que seules les parties introduisent l'instance
hors les cas où la loi en dispose autrement. Elle se fait selon certaines
formes (a) et suivant la répartition des compétences (b)
a)- Lesformes
L'instance peut être introduite de différentes façons. Mis à part la
comparution volontaire des parties de leur propre initiative devant le
tribunal d'instance on dénombre trois formes d'introduction de l'instance
à savoir : l'assignation, la requête et la citation directe.
L'assignation est l'acte par lequel le demandeur fait connaître au

défendeur, par un huissier, le contenu de sa demande et lui enjoint de
comparaî tre devant telle ou telle juridiction. Le tribunal est saisi par la
remise d'une copie de l'assignation au greffe qui l'inscrit sur u registre
spécial appelé rôle. On dit que le greffe enrôle l'affaire.
La requête est un acte écrit par lequel une partie adresse directement sa
demande au juge.
La citation directe est un acte d'huissier par lequel le ministère public
(procureur du Faso) ou la partie civile (la victime), saisissent le tribunal
350
correctionnel et le tribunal de police de l'action publique et de l'action

civile en réparation du dommage causé à la victime par une infraction.
b)- La répartition descompétences

Il varie suivant que l'on est devant une juridiction civile, pénale ou
administrative c'est-à-dire selon qu'il est fait application de la procédure
civile (b.1), de la procédure pénale (b.2) ou de la procédure
administrative (b.3).
b.1)- Procédure civile

En matière civile, la compétence d'attribution est déterminée par la
nature du litige. Quant à la compétence territoriale, le principe est que le
tribunal compétent est celui dans le ressort duquel est domicilié le
défendeur. Ce principe connaît des compléments et des dérogations.
Au titre des compléments, le demandeur peut aussi saisir à son choix :

- en matière contractuelle : la juridiction du lieu de livraison de la chose
ou du lieu d'exécution de la prestation de service ;
- en matière délictuelle : la juridiction du lieu du fait dommageable ou

celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;
- en matière mixte : la juridiction du lieu où est situé l'immeuble ;

- en matière d'aliments : la juridiction du lieu de
résidence du créancier.
Au titre des dérogations, le demandeur doit saisir :

- en matière réelle immobilière : la juridiction du lieu où est situé
l'immeuble ;

351
- en matière de succession : la juridiction dans le ressort duquel est

situé le domicile du défunt c'est-à-dire là où est ouverte la
succession.
b.2)- Procédure pénale

En matière pénale, la compétence d'attribution se détermine selon la
gravité de l'infraction. Pour ce qui est de la compétence territoriale, elle
varie selon qu'il s'agit d'une contravention, un délit ou un crime.
Pour les contraventions : la juridiction compétente est le tribunal de police

dans le ressort duquel la contravention a été commise.
Pour les délits : la juridiction compétente est le tribunal peut être le

tribunal correctionnel dans le ressort duquel le délit a été commis, ou du
lieu où le prévenu réside ou a été arrêté.
Pour les crimes : c'est la cour d'assises dans le ressort de laquelle le crime
a été commis.
b.3)- Procédure administrative

En matière administrative, la compétence d'attribution est déterminée en
fonction de la nature du litige. Pour ce qui concerne la compétence
territoriale, le principe est que c'est le tribunal administratif dans le
ressort duquel l'autorité qui a pris la décision a son siège. Ce principe
connaît des exceptions. Ainsi le tribunal territorialement compétent est :
- en matière contractuelle : celui du lieu d'exécution du contrat ;

- en matière de travaux publics : celui du lieu du fait générateur
dommage de travaux publics ;

352
- en matière de litiges individuels intéressant un fonctionnaire : celui

du lieu d'affectation du fonctionnaire ;
- en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique : celui du lieu
de situation de l'immeuble exproprié ;
- en matière électorale : celui du lieu où siège l'assemblée élue.
2°)- Déroulement de l'instance

Il n'est pas le même selon que le litige ressortit à la compétence des
juridictions civiles (a), répressives (b) ou administratives (c)
a)- Devant les juridictions civiles

Ce sont les parties qui dirigent le procès pour lequel l'objet du litige est
déterminé par les prétentions des parties. Les parties ont donc la liberté
de mettre fin au procès. Le déroulement de l'instance doit respecter deux
principes fondamentaux à savoir : le principe du contradictoire (respect
des droits de la défense) et celui de la publicité des débats.
b)- Devant lesjuridictions répressives

Le procès est divisé en deux phases : l'instruction et l'audience de
jugement. L'instruction est la phase où doivent être réunies les preuves
qui seront produites à la juridiction de jugement sur la culpabilité du
prévenu. Elle est écrite (actes réunis dans un dossier), secrète (le public
n'a pas accès à la procédure) et non contradictoire (la procédure est
dirigée par juge : on dit qu'elle est inquisitoire). L'audience de jugement
quant à elle, a un caractère public, oral, et contradictoire.
c)- Devant les juridictions administratives

La procédure est :
- inquisitoire (le juge dirige le procès) ;
- écrite (les parties exposent leurs prétentions dans des mémoires,
353
les plaidoiries n'ayant qu'une importance secondaire) ;

- publique (publicité des débats) ;
- contradictoire (principe du respect des droits de la défense).
B)- Le jugement
Après les débats, les juges délibèrent et rendent une décision. Cette
décision n'a pas la même appellation selon qu'elle émane d'une
juridiction statuant en première instance ou en appel et en cassation.
Ainsi les décisions rendues en première instance sont dénommées
jugements. Par contre les décision rendues par une Cour d'appel ou une
juridiction de cassation sont appelées arrêts. A côté de ces deux grandes
catégories on peut citer l'ordonnance qui est une décision rendue par le
président d'une juridiction ou un juge unique statuant après un référé
(procédure d'urgence) ou une requête.
Ces précisions faites, il convient maintenant de s'intéresser non

seulement à la classification des jugements (1) mais aussi à leur
rédaction (2) et effets (3).
1°)- La classification des jugements

Les jugements peuvent être classés selon qu'ils tranchent un litige ou pas
(a) ou selon qu'ils ont un caractère litigieux ou non (b).
a)- Jugementsavant dire droit et jugements sur le fond

Les jugements avant dire droit sont des décisions qui, sans trancher le
fond du litige, procurent au tribunal des éléments d'information. Exemple
: demande d'expertise.
Par contre les jugements de fond tranche tout ou partie du litige.

354
b)- Décisionscontentieuseset décisions gracieuses

Les décisions contentieuses tranchent une contestation, un litige entre
deux ou plusieurs plaideurs. Exemple : prononcé d'un divorce. Les
décisions gracieuses, elles, règlent une question de droit non litigieuse.
Exemple : prononcé d'une adoption.
2°)- La rédaction desjugements

Une décision de justice comprend deux parties : les motifs (a) et le
dispositif (b).
a)- Lesmotifs
Ce sont les raisons qui justifient la décision. En général ils sont rédigé sous
forme « d'attendu que …»
b)- Le dispositif
C'est la solution du litige. Il comprend la proclamation de la situation
juridique (jugement déclaratif ou constitutif) et l'ordre d'exécution adressé
aux plaideurs.
3°)- Leseffets desjugements

Ils concernent deux aspects : l'autorité de la chose jugée (a) et la force
exécutoire (b).
a)- L'autorité de la chose jugée

L'autorité de la chose jugée signifie que lorsqu'un litige est définitivement
tranché (parce que les voies de recours ordinaires sont épuisées ou que
les délais de recours sont expirés), la solution devient immuable. Il est donc
355
interdit de recommencer le procès avec les mêmes parties et pour le même

objet.
Cependant, cette autorité de la chose jugée est relative car elle ne vaut
que pour le cas d'espèce. Cela veut dire que les juges ne sont pas liés
par les décisions antérieurement rendues.
b)- La force exécutoire

Une décision de justice est un acte de l'autorité publique prise au nom du
peuple burkinabè. Si elle n'est pas exécutée volontairement, il est
possible de recourir à la force publique. Mais il faut savoir que la décision
n'est susceptible d'exécution forcée que si elle ne peut plus faire l'objet
d'un recours suspensif d'exécution c'est-à-dire qu'elle acquiert «autorité
de la chose jugée » parce que les délais de recours sont expirés ou que
les voies de recours ordinaires sont épuisées.
C)- Lesvoies de recours

Les voies de recours sont des moyens accordés aux plaideurs et
exceptionnellement aux tiers, pour obtenir un nouvel examen d'une
affaire déjà jugée. En la matière on distingue les voies de recours
ordinaires (1) des voies de recours extraordinaires (2).
1°)- Lesvoies de recours ordinaires

Les voies de recours ordinaires sont les moyens mis à la disposition du
plaideur mécontent du jugement rendu en premier ressort pour tout motif
de le faire examiner à nouveau. On a deux voies de recours ordinaires à
savoir l'appel et l'opposition.
L'appel est la voie par laquelle un plaideur mécontent du jugement rendu

en premier ressort défère le jugement à la Cour d'appel qui juge à nouveau

356
l'affaire en fait et en droit et selon le cas confirme ou infirme le jugement.

On dit que le plaideur interjette appel. L'appel est une conséquence du
principe du double degré de juridiction et doit être interjeté dans les délais
d'un mois en matière civile et de dix jours en matière pénale. Quant à ses
effets, il a non seulement un effet suspensif c'est-à-dire qu'il suspend
l'exécution du jugement prononcé en premier ressort mais aussi un effet
dévolutif c'est-à-dire que c'est l'ensemble de l'affaire qui est soumise à la
connaissance de la Cour d'appel qui connaî t l'affaire en fait et en droit
comme la juridiction de premier degré. On dit ainsi que l'appel a un effet
dévolutif.
L'opposition, elle est une voie de recours ouverte contre les jugements
par défaut c'est-à-dire les jugements dans lesquels le défendeur n'a pas
comparu. Les délais pour faire opposition sont d'un mois en matière
civile et de dix jours en matière pénale. L'opposition a pour effet de faire
revenir le litige devant la juridiction qui l'a déjà jugé et qui va rendre un
nouveau jugement annulant le précédent. On dit que c'est une voie de
rétractation.
2°)- Lesvoies de recours extraordinaires

Contrairement aux voies de recours ordinaires qui sont ouvertes pour
tout motif, les voies de recours extraordinaires sont ouvertes dans les
seuls cas prévus par la loi. En outre elles n'ont pas d'effet suspensif. En
la matière, on répertorie trois types de voies de recours extraordinaires
qui sont : le pourvoi en cassation, la tierce opposition et le recours en
révision.
Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire ouverte
qui défère à une juridiction supérieure (Cour de Cassation ou Conseil
d'Etat) les décisions rendues par les juridictions statuant en dernier
ressort en vue de faire vérifier leur conformité à la loi. Il s'agit par ce biais

357
d'assurer l'unité dans l'interprétation de la règle de droit. La juridiction de

cassation n'est pas un troisième degré de juridiction. Elle juge la décision
qui lui est déféré et non l'affaire. On dit qu'elle ne juge qu'en droit c'est-
àdire exclusivement au regard du droit sans connaître l'affaire en fait.
C'est dire que le pourvoir en cassation n'a pas d'effet dévolutif. Les
délais pour former un pourvoi en cassation sont de deux mois en matière
civile et de cinq jours en matière pénale..
La tierce-opposition, elle, est une voie de recours extraordinaire ouverte

à tous ceux qui ont été lésés ou sont seulement menacés d'un préjudices
par l'effet d'un jugement auquel ils n'ont été ni parties ni représentés. Elle
est exclue en matière pénale. Le délai en général est de trente ans et la
tierce-opposition a pour effet de rendre le jugement inopposable aux tiers
qui ont exercé le recours bien qu'il conserve ses effets entre les parties
au procès.
Le recours en révision quant à lui est une voie de rétractation d'une

décision civile, pénale ou administrative rendue en dernier ressort et qui
repose sur une erreur de fait commise par le juge (Exemples : production
pièces reconnues fausses postérieurement à la décision). En matière
pénale, il n'est admis que contre les condamnations jamais contre les
décisions d'acquittement.
Section II : Lecorps judiciaire

Les hommes qui concourent au fonctionnement de la justice sont
nombreux. Ils sont surtout différents par leur statut et les fonctions qu'ils
exercent. Certains sont chargés de rendre ou de requérir la justice et
ainsi de veiller à la défense des intérêts fondamentaux de la société : ce
sont les agents de la justice ou magistrats (§1). D'autres participent au

358
fonctionnement du service public de la justice en prêtant leurs concours

soit au juge soit aux parties, ce sont les auxiliaires de justice (§.2).
§.1- Lesagents de justice

Ce sont des fonctionnaires de l'Etat dont le métier est précisément de
rendre la justice. Ils sont régis par la loi organique n° 036-2001/AN du 13
décembre 2001 portant statut du corps de la magistrature. Selon qu'ils
ont à régler des litiges concernant uniquement des particuliers ou
impliquant les personnes publiques, on distingue les magistrats de l'ordre
judiciaire (A) et les magistrat de l'ordre administratif (B).
A)- Lesmagistrats del'ordre judiciaire

Au cours de sa carrière, les magistrats de l'ordre judiciaire peuvent être
nommés au siège ou au parquet. On a don ainsi deux catégories : les
magistrat du siège (1) et les magistrat du parquet (2).
1°)- Lesmagistrats du siège (ou assis)

Ils sont ainsi dénommés parce qu'ils exerce leur fonction dans la position
assise. Ce sont eux qui rendent la justice en prononçant les jugements
(1er degré) ou les arrêts (2 nd degré et cassation). Les juge du siège
bénéficient d'un certains nombre de garanties de carrière visant à
assurer leur indépendance et leur impartialité. Il s'agit du principe de
l'inamovibilité et du régime spécial de responsabilité qui leur est reconnu.
Le principe de l'ina movibilité de s juge s du siège e st consa cré pa r la
Constitution du 11 juin 1991 à son a rticle 130 : « Le s ma gistra ts du siège ne
sont soumis da ns l'e xe rcice de le urs fonctions qu'à l'a utorité de la loi. Ils sont
ina movible s ».L'inamovibilité signifie que le juge ne pe ut être dépla cé, suspe
ndu, révoqué ou mis à la re tra ite pré ma turé me nt que da ns le s ca s e t
conditions pre scrite s pa r la loi. En ve rtu de ce principe , le juge ne pe ut re ce
359
voir, sa ns son conse nte me nt, une a ffe ctation nouvelle , même e n a va nceme
nt.
Quant à la responsabilité des magistrats du siège, seul l'Etat peut être

assigné et cela dans deux cas de figure : en cas de faute lourde ou de
déni de justice. L'Etat supporte vis-à-vis du plaideur, la charge de la
réparation consécutive au fonctionnement défectueux du service public
de la justice.
Au titre des incompatibilités, les magistrats du siège se voient interdire

d'exercer concurremment leurs fonctions et un mandat politique national
ou local. De même, l'exercice de toutes activité professionnelle autre que
la judicature leur est interdite.
2°)- Lesmagistrats du parquet (ou debout)

C'est la magistrature debout par opposition à la magistrature assise
parce que ses représentants se lèvent à l'audience pour requérir, au nom
du pouvoir exécutif, l'application de la loi. Ces magistrats composent le
ministère public. Celui-ci est constitué du procureur du Faso assisté d'un
ou de plusieurs substitut. Le parquet présente plusieurs caractéristiques
qui la distinguent du siège.
En effet, les magistrats du parquet sont placés en situation de
subordination hiérarchique et sous l'autorité du Ministre de la justice
garde des Sceaux. Mais en la matière il convient de préciser que le
devoir d'obéissance n'est dû que dans le cadre des réquisitions écrites :
« la plume est serve mais la parole est libre »

360
En outre, le ministère public est caractérisé par le principe de

l'indivisibilité à savoir qu'un membre du parquet représente le parquet
dans son entier. Ce faisant, les membres du parquet sont
interchangeables au cours d'une même affaire. Toute chose qui est
interdite en ce qui concerne les magistrats du siège pour lesquels la
composition de la juridiction de jugement doit demeurer la tout au long
des débats pour un procès donné, à peine de nullité du jugement.
Les magistrats du parquet relèvent du statut général de la magistrature

et sont donc soumis aux mêmes incompatibilités que les magistrats du
siège.
B)- Lesmagistrats del'ordre administratif

Les magistrats de l'ordre administratif, se divisent, elle aussi en deux
catégories : les magistrats de carrière (1) et les juges d'occasion (2).
1°)- les magistratsde carrière

Ils constituent la première catégorie. Ils sont présents dans les
différentes juridictions administratives (tribunaux administratifs, Conseil
d'Etat et Cour des Comptes). Ils ont en charge et de façon exclusive le
contentieux administratif au niveau des tribunaux administratifs.
2)- Lesjuges d'occasion

Cette catégorie ne concerne que les juridictions supérieures de l'ordre
administratif (le Conseil d'Etat) et de contrôle des finances publiques (la
Cour des Comptes).
Concernant le Conseil d'Etat, cette catégorie est composée des

fonctionnaires ou de personnalités ayant une expérience professionnelle
d'au moins quinze ans, qui en raison de leur compétence ou de leur
expérience en matière juridique ou administrative sont désignés comme
361
membres du Conseil d'Etat pour un mandat de cinq ans renouvelable

une fois conformément aux dispositions de l'article 4 de la loi organique
n°015-2000/AN du 23 mai 2000.
Pour ce qui est de la Cour des Comptes, elle est composée des
fonctionnaires ou de personnalités ayant une expérience professionnelle
qui en raison de leur compétence ou de leur expérience en matière de
finances publiques sont désignés comme membres de la Cour de
Comptes pour un mandat de cinq ans renouvelable une fois
conformément aux dispositions de l'article 6 de la loi organique
n°0142000/AN du 16 mai 2000.
§.2- Lesauxiliaires de justice

Les auxiliaires de justice sont des personnes qui participent au
fonctionnement du service public de la justice sans être investies de la
fonction judiciaires. Certains travaillent en étroite collaboration avec les
juges (A), d'autres sont plus proches des justiciables (B).
A)- Lesauxiliaires du juge

Parmi les auxiliaires du juge, certains le sont de façon permanente (1)
pendant que d'autres le sont à titre occasionnel (2).
1°)- Lesauxiliaires permanents

Ce sont les greffiers (a) et les personnels de la police judiciaire (b).
a)- Lesgreffiers
Les greffiers sont des fonctionnaires chargés d'assurer le service
administratif des cours et tribunaux. Les greffiers assistent
matériellement les magistrats du siège dans les actes de sa fonction.
362
Ainsi interviennent-ils :
- à l'audience en tenant le plumitif c'est-à-dire en prenant des notes
consignées dans le registre sur lequel sont consignées les
incidents d'audience, les décisions prises et les jugements
prononcés ;
- hors de l'audience en procédant à l'enrôlement des affaires,

convoquant les témoins, en avisant les avocats, et en constituant
pour chaque affaire un dossier où sont versées toutes les pièces.
Le greffier en chef est dépositaire des minutes dont il délivre copie aux
intéressés et a la garde des scellés et de toute somme ou pièce déposée
au greffe.
b)- Les personnelsde la police judiciaire

La police judiciaire a pour fonction de constater les infractions à la loi
pénale, d'en rassembler les preuves, d'en rechercher les auteurs et
d'exécuter les délégations des juridictions d'instruction. Contrairement à
la police administrative qui a pour mission le maintien de l'ordre public et
intervient a priori en vue de prévenir les infractions, la police judiciaire
intervient après la commission de l'infraction. Avant que le juge
d'instruction soit saisi c'est-à-dire au cours de ce que l'on appelle
l'enquête préliminaire, la police judiciaire agit soit spontanément soit sur
requête du procureur du Faso. Par contre lorsqu'une instruction est
ouverte, elle se borne à exécuter, sur commission rogatoire, les
délégations des juridictions d'instruction : perquisitions, saisies, auditions
de témoins.

363
La police judiciaire est composée de personnels empruntés à la

gendarmerie et à la police nationale. On distingue les officiers de police
judiciaire et les agents de police judiciaire en fonction de leur grade.
2°)- Lesauxiliaires occasionnels

Ils ne participent aux procédures que dans les cas où les cours et
tribunaux font appel à eux. Il s'agit des experts judiciaires (a) et des
administrateurs et liquidateurs de biens (b).
a)- Lesexperts judiciaires

Les experts judiciaires interviennent parce que les procès soulèvent
parfois des questions techniques : évaluation des dommages, examen
psychiatrique, analyse balistique, etc. Ce sont donc des graphologues,
des médecins légistes, des géomètres, des psychologues, des
psychiatres, les interprètes, etc. La mission des experts judiciaires est
donc d'ordre technique. La juridiction qui nomme l'expert est donc
souveraine pour apprécier ses conclusions.
b)- Les administrateurset liquidateursde biens ils ont pour fonction,

en tant que spécialistes, la garde, la gestion ou la liquidation du
patrimoine d'autrui. Ce sont les administrateurs judiciaires et les
mandataires-liquidateurs.
Les administrateurs judiciaires sont des mandataires chargés, par
décision de justice, d'administrer les biens d'autrui ou d'exercer les
fonctions de surveillance dans la gestion de ces biens.
Les mandataires-liquidateurs eux, sont uniquement chargés de

représenter les créanciers et de procéder éventuellement à la liquidation
de l'entreprise dans les conditions définies par la loi.
364
B)- Lesauxiliaires du justiciable

Les auxiliaires du justiciable sont de deux types. Les uns sont des
officiers ministériels titulaires d'une charge à laquelle ils sont nommés
par décision de l'Etat, les autres exercent une profession libérale. On
retiendra, ici, dans le premier cas les huissiers de justice (1) et dans le
second, les avocats (2).
1°)- Leshuissiers de justice

Ce sont des officiers ministériels qui agissent à la demande des
justiciables ou parfois sur requête du juge. Il ont pour rôle de :
- signifier les actes de procédure (assignation en justice, jugement)

et les actes extra-judiciaires (commandement ou sommation de
payer) ;
- assurer l'exécution des actes qui comportent la formule

exécutoire
(jugements et arrêts, actes notariés) et procéder aux saisies ;
- réaliser les constats à la requête des parties ;
- procéder au recouvrement amiable ou judiciaire de toutes les
créances et dans les lieux où il n'a pas été établi de commissaires
priseurs, aux prisées et ventes publiques de meubles et effets
mobiliers corporels, ils peuvent être commis par justice pour
procéder à des constatations (constats) purement matérielles,
exclusives de tout avis sur les conséquences de fait et de droit qui
peuvent en résulter.
Les huissiers audienciers prêtent leur concours aux différentes

juridictions en assurant sous la direction de leur Président la police des
audiences.

365
Les huissiers doivent être titulaire de la maîtrise en droit. Ils sont admis à
exercer leur fonction après avoir subi avec succès les épreuves d'un
examen professionnel et avoir accompli deux années de stage comme
clerc dans une étude d'huissier.
Les prestations des huissiers sont rémunérées. Le tarif des principaux

actes qu'ils accomplissent est fixé par la loi.
Pour plus de détails sur les huissiers, (Voir : l'Ordonnance n°92-53

du 21 octobre 1992 portant statut des huissiers (ratifiée par la Loi
692/ADP du 14 décembre 1992), JOBF du n° 8 spécial du 22
octobre 1992, p. 10 ; Décret 60-493 du 19 décembre 1960 conférant
l'exercice des fonctions de commissaire-priseur aux huissiers, JOHV

du 24 décembre 1960, p. 1054 et JOHV du 31 décembre 1960, p.
1087)
2°)- Lesavocats
Ils exercent une profession libérale soit individuellement, soit en
société civile professionnelle. Ils sont organisés en barreaux.
Chaque barreau forme un ordre des avocats, c'est-à-dire un corps
autonome ayant la personnalité morale, administré par le Conseil de
l'ordre et présidé par le bâtonnier élu par ses pairs et qui représente
l'Ordre dans les actes de la vie civile.. L'ordre a pour mission, entre
autres, de sauvegarder les intérêts de la profession, de prononcer
les admissions au stage et les inscriptions au tableau, de prononcer
des sanctions disciplinaires.
Au Burkina Faso, il n'y a pour l'instant qu'un barreau et donc un seul

ordre des avocats.
366
Les avocats doivent avoir au moins le diplôme de la maîtrise en droit et

être admis au concours du certificat d'aptitude à la profession d'avocat
(CAPA). En l'absence de centre de formation, les candidats retenus
suivent un stage d'une durée de 18 mois dans un cabinet d'avocat.
Outre, le prestige attaché à leur titre, les avocats ont de nombreux droits.
Ils jouissent de l'immunité de la parole et de l'écrit. En vertu de cette
immunité, ils ne peuvent pas être poursuivi pour injure ou diffamation ou
outrage en raison des écrits ou des paroles tenues devant le tribunal. Ils
ont le monopole de la plaidoirie devant les tribunaux et cours.
En retour, l'avocat a de nombreux devoirs : secret professionnel, respect

d'une déontologie particulièrement rigoureuse, interdiction d'exercer de
nombreuses autres activités en raison de leur incompatibilité avec sa
profession, etc.
Les attributions professionnelles des avocats sont diverses. Ils ont pour
rôle :
- la consultation c'est-à-dire le fait de donner des avis verbalement

ou par écrit, de rédiger des actes juridiques sous seing privé
(contrats, statuts de sociétés…) ;

- l'assistance qui consiste principalement dans la plaidoirie c'est-
àdire dans l'exposé oral à l'audience de l'argumentation de son
client et la discussion des moyens de l'adversaire ;
- la représentation ou la postulation qui consiste à effectuer les actes

de procédures et à déposer par écrit la position de son client dans
les conclusions.

367
Pour plus de détails sur la profession d'avocat (Voir : Zatu An VII-50

du 3 août 1990 portant réglementation de la profession d'avocat,
JOBF du 1er novembre 1990, p. 1187 ; Ordonnance n° 92-41 du 10
juin 1992 portant modification et complément de certaines
dispositions de la Zatu An VII-50 du 3 août 1990 (articles 14, 17, 70
et ss.), JOBF du 11 juin 1992, p. 695 ; Kiti An VII-417 portant
organisation d'un barreau au Burkina Faso, JOBF du 1 er novembre
1990, p. 1222.


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Université de Ouagadougou Année universitaire 2006-2007

INT R O DUC T IO N A L 'É TUD E DU DR O IT

Luc Marius IBRIGA

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

TITRE I : LE DROIT EN TANT QU'ENSEMBLE DE REGLES

CHAPITRE I : LA NOTION DE DROIT OBJECTIF

A)- Le droit et les règles de bienséance

A)- Du point de vue du fond

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

Section III : Lefondement del'autorité de la règle dedroit

CHAPITRE II : LES SOURCES DU DROIT OBJECTIF

C)- Les rapports entre la loi et le règlement

CHAPITRE III : LES REGROUPEMENTS DES REGLES DE DROIT

A)- Le droit interne ou droit national

A)- Le principe de la distinction

§.2- Lesmoyens de l'interprétation

TITRE II : LE DROIT EN TANT QU'ENSEMBLE DE PREROGATIVES

CHAPITRE I : LES SOURCES DES DROITS SUBJECTIFS

B)- L'absence de la volonté quant aux conséquences juridiques

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

CHAPITRE II : LES SUPPORTS ET LES CATEGORIES DE DROITS

§.2- Lesobjets desdroits subjectifs: leschoses

A)- La notion de patrimoine

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

CHAPITRE III : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

TITRE III : LE CONTENTIEUX

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

En effet et selon le Pr. DABIN, « la règle de droit prend naissance

Les sociétés organisées sont multiples et diverses. On peut ainsi distinguer

· sur la base du critère des fins

congrégations religieuses, les associations pieuses…) ;

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

sociétés publiques à fin d'intérêt public (l'Etat, la région, la

· sur la base du critère de l'extension géographique

· sur la base du critère de leur origine

Dans cette diversité de sociétés organisées, la société politique (l'Etat)

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

Il se définit ainsi comme l'ensemble des règles de conduite qui

Les finalités à dominante individuelle comprennent la sécurité des

Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent,

Traditionnellement, le terme "droit" désigne deux ensembles qui diffèrent

aux « droits », (avec d minuscule et au pluriel), ce sont les prérogatives

Il ressort de ce qui précède que le terme droit reçoit deux acceptions

Le droit se présente donc comme une réalité à double facette selon

La présente étude s'articulera essentiellement autour de ces deux axes.

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

TITRE I : LE DROIT EN TANT QU'ENSEMBLE DE REGLES

Qu'est ce que le droit objectif ?

L'étude du droit objectif s'articulera autour de quatre axes principaux. Il

CHAPITRE I : LA NOTION DE DROIT OBJECTIF

la société où il y a distinction entre gouvernants et gouvernés. En effet,

§.1- Distinction du droit avecles autresrèglesde conduite sociales

* Les règles autonomes sont des règles internes à l'individu qui

* Les règles hétéronomes, par contre, sont des règles édictées et

Pour bien mettre en évidence les spécificités du droit, il importe de le

UFR/SJP - INTRODUCTIONA L'ETUDE DUDROIT - Cours DEUG 1 - Année 2006-2007

Cependant certaines de ces règles de bienséance ressemblent à la règle