Cours de droit civil : Les sûretés

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Cours de droit civil (Licence 3)

(Cours du professeur JJ. ANVILE)

Cours de droit civil du professeur JJ ANVILE, enseignant de Droit à l'université Félix

Houphouet Boigny de Cocody/Abidjan. Ce cours est subdivisé en deux chapitre. Le
premier chapitres concerne les sûretés personnelles, tandis que le second chapitre traite
des sûretés réelles.

INTRODUCTION

Il s’agit d’analyser la protection du créancier contre l’insolvabilité du débiteur.

L’hypothèse, est la suivante, nous sommes en présence d’un débiteur qui risque de ne
pas payer. De ce fait, au moment de la naissance de l’obligation, le créancier décide de
prendre des mesures.

Paradoxalement, les mesures de sûretés sont également utiles, au débiteur (ça rassure le
créancier, ça l’incite à faire le prêt) car il a intérêt à offrir à son créancier des garanties
des certitudes de paiement.

Selon l’article 1er du nouvel acte uniforme sur les sûretés, « une sûreté est l’affectation
au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin
de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations quelle que soit
la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elle soit présente, ou future,
déterminée, ou déterminable, conditionnelle ou inconditionnelle, et que leur montant
soit fixe ou fluctuant ».

L’article 2 du même acte précise bien que les sûretés sont en second plan de l’obligation
dont elles garantissent l’exécution sauf dispositions contraires du présent acte uniforme
(pas de sûreté sans obligation. Aux termes de l’article 4 alinéa 4 du nouvel acte
uniforme, les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien, les sûretés légales
autres que celles régies par le présent acte uniforme ainsi que les sûretés garantissant
l’exécution des contrats conclus exclusivement entre établissements de financement
peuvent faire l’objet de législation particulière.

En matière de sûretés, l’acte uniforme signé à Cotonou le 17 avril 1397 et entré en

vigueur le 1er janvier 1998, est abrogé par le nouvel acte uniforme signé à Lomé le 15
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décembre 2010.

Il existe 2 sortes de sûretés, les sûretés personnelles et les sûretés réelles.

Les sûretés personnelles, consistent en l’engagement d’une personne de répondre de

l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande
du bénéficiaire de la garantie. Les sûretés réelles consistent soit dans le droit du
créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d’un bien affecté à la
garantie de l’obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition
d’un bien dont il est propriétaire à titre de garantie cette obligation.

L’acte uniforme apporte une innovation par la création d’un organe en matière de sûreté,
qui est l’agent de sûreté. En effet, selon l’article 5 du nouvel Acte, toute sûreté ou
autres garanties de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et
réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit national ou étranger
agissant en son nom et en qualité d’agent des sûretés au profit des créanciers de la ou
des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin. L’acte désignant l’agent des sûretés
mentionne à peine de nullité :

- La ou les obligations garanties ou si elles sont futures, les éléments de nature à

permettre leur individualisation tels que l’indication de leur débiteur, de leur lieu de
paiement, de leur montant ou de leur échéance ;

- L’identité au jour de la désignation des parties ;

- L’identité et le siège social de l’agent des sûretés ;

- La durée de sa mission et l’étendue de ses pouvoirs ;

- Les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés rend compte de sa mission aux
créanciers des obligations garanties.

Sauf stipulation contraire et pour tout ce qui attrait aux obligations garanties, les
créanciers sont représentés par l’agent des sûretés dans leurs rapports avec leurs
débiteurs, leurs garants ainsi que les personnes ayant affectées ou cédées un bien en
garantie de ces obligations et les tiers. L’agent des sûretés peut intenter toute action
pour défendre leurs intérêts.

Aux termes de l’article 10, l’acte désignant l’agent des sûretés peut prévoir les
conditions dans lesquelles l’agent des sûretés peut sous sa responsabilité se substituer
un tiers pour accomplir sa mission. En ce cas, les créanciers des obligations garanties
peuvent agir directement contre la personne que l’agent des sûretés s’est substitué.
Enfin, il faut indiquer qu’à défaut de dispositions contraires dans l’acte le désignant, la
responsabilité de l’agent des sûretés à l’égard des créanciers des obligations garanties

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s’apprécie comme celle d’un mandataire salarié.

CHAPITRE 1 : LES SÛRETÉS PERSONNELLES

Ces sûretés répondent à 2 critères : d’une part, elles consistent dans l’engagement d’une
personne au profit du créancier, d’autre part, elles supposent que le garant puisse se
retourner contre le débiteur s’il a payé à sa place. Elles sont de 2 sortes : le
cautionnement et la garantie autonome.

SECTION 1 : LE CAUTIONNEMENT

Il a une grande importance notamment en droit bancaire. C’est une sûreté personnelle
réglementée par le nouvel acte uniforme signé à Lomé, le 15 décembre 2010 et
entré en vigueur depuis le 15 mai 2011. Selon l’article 13 de cet acte, le
cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier (qui
acceptera exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cet
engagement peut-être contracté sans ordre du débiteur, et même à son insu. La caution
est un débiteur accessoire et le principe fondamental est qu’il paiera la dette si le
débiteur principal ne l’acquitte pas.

Le cautionnement est un contrat et la caution est la personne qui s’engage aux côtés du
débiteur à, exécuter l’obligation si celui-ci ne l’exécute pas. On distingue le
cautionnement légal, le cautionnement conventionnel et le cautionnement judiciaire. En
réalité, le cautionnement est toujours conventionnel. Il dépend de l’accord de volonté
seulement dans certains cas, le cautionnement sera imposé par la loi ou une décision de
justice.

Paragraphe 1 : Le contrat de cautionnement

Selon l’article 14 de l’acte uniforme, le cautionnement ne se présume pas quelle que soit
la nature de l’obligation garantie. Le cautionnement se prouve par un acte comportant la
signature de la caution et du créancier ainsi que la mention écrite de la main de la
caution en toutes lettres et en chiffres de la somme maximale garantie couvrant le
principal, les intérêts et autres accessoires.

En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres. La

caution qui ne sait lire ou ne peut écrire doit se faire assister de 2 témoins qui certifient
dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent en outre que la
nature et les effets de l’acte lui ont été précisés.

La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des

formalités prévues précédemment. Le contrat du cautionnement est conclu entre le
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créancier et la caution et le contrat est parfaitement valable si le débiteur n’y figure pas.

Seulement, dans la pratique, le 1er rapport s’établit entre le débiteur et la caution. Il n’en
reste pas moins que juridiquement, le débiteur occupe un rôle extérieur au contrat.

Paragraphe 2 : Les caractères du contrat de cautionnement

Apparemment, c’est un contrat classique, consensuel. Il n’y a pas de formes particulières.

Seulement, c’est un contrat unilatéral, c’est-à-dire qu’il n’entraîne d’obligations qu’à
l’égard d’une seule des parties. Ici, c’est la caution qui s’engage. C’est un contrat à titre
gratuit. En effet, le cautionnement est en principe désintéressé. La caution prend
l’engagement de payer, mais sans contrepartie.

La gratuité existe aussi entre la caution et le débiteur, mais rien n’interdit de convenir
d’une rémunération du service ainsi rendu. Cet accord ainsi conclu est parfaitement
distinct du contrat de cautionnement. Le caractère essentiel du cautionnement est d’être
l’accessoire de l’engagement du débiteur principal.

Il en résulte plusieurs conséquences.

- Il faut que l’obligation principale soit valable sinon le cautionnement qui en est
accessoire ne serait pas valable. Si l’obligation principale est nulle, normalement, le
cautionnement est nul aussi. Mais lorsque l’obligation principale est nulle d’une nullité
relative parce que le débiteur principal est par exemple incapable, la réponse est que le
cautionnement demeure efficace, car il s’agit en l’occurrence d’une exception purement
personnelle à l’obligé prévu par l’acte uniforme.

- L’engagement de la caution ne peut être plus étendu que l’engagement du débiteur

principal. D’ailleurs, le cautionnement peut n’être que partiel. Selon l’article 18 alinéa 3
du nouvel acte uniforme, « le cautionnement peut être contracté pour une partie
seulement de la dette et sous des conditions moins onéreuses ».

- L’engagement de la caution s’éteint avec l’extinction de l’engagement du débiteur

principal.

L’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne dans la même mesure

celle de l’engagement de la caution.

Paragraphe 3 : La preuve du cautionnement

L’article 14 de l’Acte uniforme pose une règle importante en précisant que le

cautionnement ne se présume pas quelle que soit la nature de l’obligation garantie.

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À peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier.
Cela signifie que le contrat ne peut être tacite. Cette exigence n’enlève rien au caractère
consensuel du contrat.

Paragraphe 4 : Les modalités du cautionnement

Selon l’article 20 du nouvel Acte uniforme, le cautionnement est réputé solidaire. Il est
simple lorsqu’il en est ainsi décidé par la loi de chaque Etat partie ou la convention des
parties. La caution peut elle-même se faire cautionner par un certificateur désigné
comme tel dans le contrat. Sauf stipulations contraires, le ou les certificateurs sont
cautions simples de la caution certifiée.

Paragraphe 5 : L’extinction du contrat de cautionnement

Le cautionnement peut s’éteindre pour les causes propres au contrat. Il peut s’éteindre
par la remise de dettes. Lorsque la cause d’extinction tient à l’obligation principale, le
cautionnement s’éteint dans ce cas en tant qu’accessoire de cette obligation.

L’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne dans la même mesure

celle de l’engagement de la caution.

La dation en paiement libère définitivement la caution même si le créancier est ensuite

évincé de la chose acceptée par lui. La novation de l’obligation principale par
changement d’objet ou de cause, la modification des modalités ou sûretés dont
l’obligation principale est assortie libère la caution à moins qu’elle n’accepte de reporter
la garantie sur la nouvelle dette.

Toute clause contraire stipulée avant la novation est réputée non écrite. Les
engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers, mais uniquement
pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution.

Selon l’article 37 de l’acte uniforme, l’engagement de la caution disparaît

indépendamment de l’obligation principale dans les cas suivants :
- Lorsque sur poursuites dirigées contre elle, la caution invoque la compensation pour
une créance personnelle.

- Lorsque le créancier a consenti une remise de dettes à la seule caution.

- Lorsque la confusion s’opère entre la personne du créancier et de sa caution.

Toutefois, la confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal et de sa

caution lorsque l’une devient héritière de l’autre n’éteint pas l’action du créancier contre
le certificateur de la caution.
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Paragraphe 6 : les effets du cautionnement

La caution n’est tenue de payer la dette qu’à défaut de non-paiement du débiteur

principal. Il faut donc examiner les rapports entre la caution et le créancier d’une part et
d’autre part, les rapports entre la caution et le débiteur principal.

A- Les rapports entre la caution et le créancier

La caution s’engage personnellement. Elle est tenue sur l’ensemble de son patrimoine à
l’égard du créancier. La caution s’engage à garantir la dette du débiteur principal (le
principal de la dette et s’il y a lieu les intérêts), la caution doit pouvoir opposer au
créancier les mêmes moyens de défense qui auraient pu être opposés par le débiteur
principal lui-même, et même les exceptions personnelles. L’engagement de la caution est
subsidiaire. En effet, la caution n’est engagée qu’à défaut du débiteur principal selon
l’article 23.

Aux termes dudit texte, le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du
débiteur principal et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu’après une mise
en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet.

La prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée
par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette
prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une
garantie ou une mesure conservatoire.

Nonobstant, toute clause contraire, la déchéance du terme qui frappe le débiteur

principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer
qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie. Le créancier doit aviser la
caution de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme en
indiquant le montant restant dû en principal, intérêts et frais au jour de la défaillance,
déchéance ou prorogation du terme.

La caution simple peut exiger que le créancier discute d’abord les biens du débiteur
principal. Ce bénéfice de discussion n’existe que dans le cautionnement simple. La
caution solidaire n’a pas le bénéfice de discussion.

Au moment du contrat, la caution peut renoncer à invoquer le bénéfice de discussion.

Dans le cas où il y a plusieurs cautions d’un même débiteur, engagés envers un même
créancier, les cautions sont obligées chacune à toute la dette. En principe, le créancier
peut demander l’intégralité du paiement à n’importe laquelle des cautions.

Ce principe connaît une exception importante. En effet, la caution qui subit le retour peut
opposer au créancier le bénéfice de division. Le bénéfice de division n’est pas
automatique et doit être exceptionnellement demandé par la caution, objet des
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poursuites. Si l’une des cautions est insolvable, le bénéfice de division ne joue pas.

Les cautions doivent supporter l’insolvabilité de l’autre caution. Le créancier qui divise
volontairement son action ne peut revenir sur cette division et doit supporter
l’insolvabilité des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions.

B- Les rapports entre la caution et le débiteur principal

La caution n’est qu’un débiteur accessoire. Par conséquent, elle peut se retourner contre
le débiteur principal pour lui faire supporter le poids définitif de la dette. La caution peut
exercer son recours une fois qu’elle a payé le créancier parce qu’elle dispose d’abord
d’un recours personnel contre le débiteur. Mais ce recours s’explique aussi et surtout par
le mécanisme de la subrogation.

En payant la dette du débiteur principal, la caution est subrogée dans les droits du
créancier (elle remplace le créancier pour agir contre le débiteur).

a- Le recours personnel

Ce recours appartient à toute caution sauf si elle a voulu consentir une libéralité au
débiteur. Le recours est exercé contre le débiteur principal et il suppose que la caution
ait valablement payée. La caution est en droit de réclamer l’intégralité des sommes
versées au créancier (le principal, les intérêts et les frais engagés depuis que la caution a
dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle).

La finalité du recours personnel est de fournir à la caution une totale indemnisation par
suite de tout ce qu’elle a eu à subir en exécutant son engagement. C’est précisément
pour prendre en compte l’intégralité de ce préjudice, que la loi ajoute que la caution
peut en outre réclamer des dommages et intérêts du fait des poursuites du créancier. Le
même souci anime le législateur en cas de cautionnement partiel « le créancier ne peut
pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et qui agit en vertu de son recours
personnel. Toute clause contraire est réputée non écrite.

b- Le recours subrogatoire

Aux termes de l’article 31 alinéa 1er du nouvel acte uniforme, la caution est subrogée
dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce
dernier. Avec le recours subrogatoire, le droit commun vient appuyer le droit du
cautionnement afin de permettre à toutes les cautions qui ont dû payer la dette du
débiteur, de se mettre à la place du créancier désintéressé.

La caution qui a payé le créancier est subrogée dans l’intégralité des droits et garanties
de ce dernier. Manifestement, la caution va ainsi bénéficier d’avantages considérables
par rapport à la caution exerçant son recours personnel.
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Elle devient en effet, titulaire des droits du subrogeant, de ses sûretés et privilèges, donc
de toutes les garanties dont disposait le créancier. Certes, il faut un paiement libératoire,
mais le recours peut être dirigé contre toutes les personnes que le créancier aurait pu
poursuivre au titre de l’obligation garantie. La caution ne doit diviser ses poursuites que
contre les débiteurs conjoints.

Elle peut par contre réclamer la totalité de ce qu’elle a payé à chaque débiteur solidaire
même si elle n’en a cautionné qu’un (article 31 alinéa 2).

Néanmoins, dans 2 cas, la caution ne pourra pas se retourner contre le débiteur

principal :

- Si la caution n’a pas averti le débiteur du paiement qu’elle vient de faire au créancier et
que le débiteur paie à son tour.

- Si la caution a payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal. Cela
se justifie par le fait que dans ce cas, le débiteur principal avait peut-être des moyens à
opposer au créancier, moyens qui seraient paralysés par un paiement spontané de la
caution.

La caution dispose des moyens dont disposait le créancier en particulier si le créancier

avait des garanties. Que se passe-t-il si le créancier prive la caution de cette garantie ?

Dans cette hypothèse, la caution ne doit plus rien. En effet, la caution est déchargée
quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s’opérer en sa
faveur par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Si le fait reproché au créancier limite seulement cette subrogation, la caution est

déchargée à concurrence de l’insuffisance de la garantie conservée. Le créancier rend
dans ce cas la subrogation impossible ou inefficace. Dans cette situation, il prive la
caution des garanties qu’il avait lui-même. Par exemple, le créancier renonce à une
hypothèque qu’il avait sur les biens du débiteur. Il est normal que la caution soit libérée
dans ce cas.

C- Les rapports entre cofidéjusseurs

Le terme de cofidéjusseur désigne des personnes qui se sont portées caution d’une
même dette. L’article 34 du nouvel acte uniforme dispose que lorsqu’il existe
plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette, si l’une des cautions a
utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions chacune pour sa
part et portion.

Le débiteur principal étant souvent insolvable, ce recours sera le seul moyen pour la

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caution qui a payé de se faire rembourser. Pourtant, son fondement reste discuté,
subrogation, gestion d’affaires, enrichissement sans cause, solidarité légale sont
sollicités pour constituer son fondement juridique. L’équité semble pourtant suffisante.

1- Les conditions du recours

Il faut que la caution ait payé le créancier en tant que telle. Mais en réalité, l’article 34
étant le domaine du recours contre les cofidéjusseurs, ce recours sera admis alors même
que la caution aurait payé une dette qui n’était pas encore exigible.

2- L’objet du recours

La caution solvens (celle qui a payé) peut se retourner contre les autres cautions qui sont
tenues chacune pour sa part et portion. C’est le principe de la division des poursuites qui
est légalement posé à l’article 1214 du Code civil, « Le débiteur d’une dette solidaire
qui l’a payé en entier, ne peut réclamer contre les autres que les parts et portions
de chacun d’eux... »

Si l’un d’eux se trouve insolvable, la perte qu’occasionne son insolvabilité se répartit par
contribution entre tous les autres codébiteurs solvables et celui qui a fait le paiement.

Toutefois, n’étant pas d’ordre public, les cautions peuvent contourner cette disposition et
prévoir des règles de contribution différentes pouvant aller jusqu’à la dispense de toute
contribution. En l’absence de stipulation des parties, il faut arrêter les parts et portions
de chacune des parties.

Lorsque leurs engagements sont égaux, les cautions sont tenues par parts viriles. Ainsi,
3 cautions qui ont garanti une dette de 120.000 francs CFA, celle qui a payé pourra exiger
40.000 F CFA de chacune des deux autres. De la même façon, si 3 cautions ont un
engagement limité à 30.000 F CFA, celle qui a payé 30.000 F CFA pourra exiger des autres
10.000 F CFA chacune.

Lorsque leurs engagements sont inégaux, (un cautionnement illimité, un limité à 50.000
F CFA, l’autre à 30.000 F CFA), la jurisprudence décide que la fraction de la dette doit être
supportée par chacune des cautions en proportion de son engagement initial (parce que
le système des parts viriles serait injuste).

SECTION 2 : LES GARANTIES ET CONTRE-GARANTIES AUTONOMES

Le nouvel acte uniforme codifie sous la dénomination de garantie et contre-garantie

autonome, la lettre de garantie et contre-garantie. Le nouvel acte uniforme fixe de façon
assez concise les règles régissant les garanties autonomes.

Une garantie autonome est un engagement de payer une certaine somme prise en
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contemplation d’un accord de base et à titre de garantie de son exécution, mais
constitutif d’une obligation indépendante et caractérisée par l’inopposabilité des
exceptions tirées des contrats.

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération

d’une obligation souscrite par le donneur d’ordres et sur instruction de ce donneur
d’ordres à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur première demande de
la part de ce dernier soit selon les modalités convenues.

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige en

considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce
donneur d’ordres à payer une somme déterminée au garant soit sur première demande
de ce dernier soit selon les modalités convenues.

La structure des garanties autonomes s’est présentée dans les opérations du commerce
international. Un entrepreneur désireux d’obtenir un marché et souhaitant offrir à son
cocontractant des garanties du bon achèvement (le donneur d’ordres) demande donc à
sa banque (le garant), de s’engager envers son cocontractant (le bénéficiaire) à lui payer
une certaine somme au cas où le contrat de marché ne serait pas correctement exécuté.
L’engagement du garant est alors indépendant de l’obligation du donneur d’ordres.

Paragraphe 1 : La formation des garanties et contre-garanties

autonomes

Les garanties et contre-garanties autonomes, ne peuvent être souscrites sous peine de

nullité par les personnes physiques. Elle crée des engagements autonomes distincts des
conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base. Les conventions de
garanties et de contre-garanties ne se présument pas.

Elles doivent être consacrées par écrit mentionnant à peine de nullité, la dénomination
de garanties ou de contre-garanties autonomes, le nom du donneur d’ordres ; le nom du
bénéficiaire ; le nom du garant ou du contre-garant ; la convention de base, l’acte ou le
fait en considération desquels la garantie ou la contre-garantie est émise ; le montant
maximum de la garantie ou de la contre-garantie ; la date ou le fait entraînant
l’expiration de la garantie ; les conditions de la demande de paiement s’il y a lieu ;
l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la
caution.

Paragraphe 2 : Les effets de la garantie et contre-garantie

autonome

Le droit à garanti du bénéficiaire n’est pas cessible sauf clause contraire. De même, les
instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie sont irrévocables dans
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le cadre d’une garantie ou d’une contre-garantie à durée déterminée. Les garanties ou
contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant
ou le contre-garant respectivement.

Les garanties ou contre garanties autonomes peuvent stipuler que le montant de

l’engagement sera réduit d’un montant déterminé ou déterminable à des dates
précisées ou contre présentation au garant ou contre garant du document indiqué à
cette fin dans l’engagement.

Le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au garant ou au contre-garant que si

la demande de paiement est manifestement abusive ou frauduleuse. Le garant ou le
contre garant qui a fait un paiement utile au bénéficiaire dispose des mêmes recours
que la caution contre le donneur d’ordre.

A- L’appel de la garantie

Vu le caractère irrévocable de l’engagement, il serait difficile pour le garant de refuser

d’exécuter le paiement lorsque l’appel de la garantie ou la demande de paiement du
bénéficiaire aura été faite conformément aux modalités prévues.

Mais si le garant est le plus souvent dans l’impossibilité de se soustraire à ses obligations,
le donneur d’ordre quant à lui pourra faire valoir le cas échéant le caractère injustifié de
l’appel de la garantie et invoquer divers moyens afin de s’opposer au paiement.

1- Les modalités de l’appel et du paiement de la garantie

a- Les modalités de l’appel de la garantie

Il n’y a pas de procédure particulière, ainsi, sauf dispositions spéciales dans l’acte
constatant la garantie, l’appel de la garantie sera déclenché uniquement par une
demande en paiement. Néanmoins, la demande en paiement devra remplir certaines
conditions. La première est celle de l’écrit. En effet, la demande en paiement qui émane
du bénéficiaire doit être faite par écrit, lequel doit être « accompagné de tout autre
document prévu dans la garantie » (article 45 alinéa 1er).

Au titre des documents exigés pour le paiement par l’acte de garantie ou de contre-
garantie, on peut citer le rapport d’un expert, la sentence d’un tribunal arbitrale, les
attestations de facture impayée ou tout autre document démontrant l’inexécution par le
donneur d’ordre de ses obligations. La demande en paiement doit en outre indiquer le
manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution du contrat de base.

De façon générale, il faut retenir que le bénéficiaire est tenu de présenter une demande
conforme aux mentions figurant dans la garantie autonome tout en indiquant les
manquements reprochés au donneur d’ordre et qui justifient l’appel en garantie.

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b- Les modalités du paiement de la garantie

L’article 45 alinéa 3 indique que la demande en paiement doit être présentée au lieu
d’émission de la garantie autonome ou en cas de contre-garantie au lieu d’émission de la
contre-garantie autonome. Ainsi, le paiement effectué par le garant ou le contre-garant
n’est utile que lorsqu’il est fait conformément aux termes de la garantie. Quant au
montant dont doit s’acquitter le garant ou le contre-garant, il se limite naturellement à la
somme indiquée dans l’acte constatant la garantie ou la contre-garantie autonome.

À cet égard, l’article 44 du nouvel Acte uniforme prévoit que : « le garant et le contre-
garant ne sont obligés qu’à concurrence de la somme stipulée dans la garantie ou la
contre-garantie autonome sous déduction des paiements antérieurs faits
respectivement par le garant ou le contre-garant conformément aux termes de leurs
engagements.

2- La défense au paiement

Les dispositions se rapportant à l’opposition au paiement ont été maintenues dans

l’article 47 du nouvel acte uniforme. Il a été cependant introduit un second alinéa pour
traiter des moyens de défense du donneur d’ordre à l’égard du contre-garant.

Il ressort ainsi de l’article 47 alinéa 1er du nouvel Acte uniforme que « le donneur
d’ordre ne peut faire défense de payer au garant que si la demande de paiement du
bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le contre-garant dispose à
l’encontre du garant de la même faculté, dans les mêmes conditions. » C’est
habituellement au moyen d’une notification de défense de payer adressée au garant que
le donneur d’ordre s’oppose à l’exécution de la garantie.

B- Les recours possibles

L’exécution de la garantie ou de la contre-garantie par le paiement peut à l’instar du

cautionnement donner lieu à l’exercice de certains recours judiciaires. Le 1er est celui
dont dispose le garant ou le contre-garant à l’encontre du donneur d’ordre. C’est le seul
prévu par l’acte uniforme en son article 48.

Mais, n’est pas exclu que le donneur d’ordre qui aura subi le recours du garant après
paiement puisse, par la suite se retourner contre le bénéficiaire de la garantie surtout s’il
est en mesure de démontrer que ce dernier a reçu un paiement injustifié.

De même, le garant et le contre-garant pourront agir contre le bénéficiaire s’il s’avère

notamment que celui-ci n’avait pas le droit de percevoir le paiement qu’ils auront
effectué. Enfin, il peut arriver de façon exceptionnelle que le donneur d’ordre ait des
arguments juridiques lui permettant d’exercer un recours contre le garant ou le contre-
garant.

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1- Le recours du garant ou du contre-garant contre le donneur d’ordre

L’article 48 de l’AUS a amendé l’article 37 de l’AUS de 1997 en précisant que « le

garant ou le contre-garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la
garantie ou de la contre-garantie autonome dispose des mêmes recours que la caution
contre le donneur d’ordre ».

Ainsi, les recours de la caution contre le donneur d’ordre sont ouverts au garant ou
contre-garant ayant fait un paiement conformément aux termes de la garantie ou de la
contre-garantie autonome. Il en résulte qu’à l’instar des recours dont dispose la caution
solvens contre le débiteur principal, le garant peut exercer contre le donneur d’ordre un
recours de nature personnelle ou se subroger dans les droits du créancier bénéficiaire
de la garantie et exercer un recours de nature subrogatoire.

2- Le recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire de la garantie

Bien que le nouvel Acte uniforme ne l’ait pas expressément prévu, le donneur d’ordre
peut agir contre le bénéficiaire de la garantie en cas de paiement consécutif à un appel
de la garantie manifestement abusif frauduleux. À cet effet, la jurisprudence française a
estimé que c’est principalement contre le bénéficiaire de la garantie que le donneur
d’ordre peut avoir des raison d’agir s’il estime que l’appel de la garantie n’est pas justifié
ou ne l’est pas totalement.

Ce recours aura pour objet la restitution de tout ou partie du montant de la garantie

indûment perçu. À cet égard, la Cour de cassation française a indiqué que « le donneur
d’ordre d’une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de
son mordant au bénéficiaire à charge pour lui d’établir que celui-ci en a reçu indûment le
paiement, par la preuve de l’exécution de ses propres obligations contractuelles ou par
celle de l’imputabilité de l’inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire
de la garantie, ou par la nullité du contrat de base, et ce, sans avoir à justifier d’une
fraude ou d’un abus manifeste, comme en cas d’opposition préventive à l’exécution de la
garantie par le garant » (Cass.com., 7 juin 1994, JCP Ed. Générale, 1ere partie, P 3807
n°15).

3- Le recours du garant ou du contre-garant contre le bénéficiaire

Le garant ou le contre-garant peut agir contre le bénéficiaire dans l’hypothèse où le

donneur d’ordres n’aura pas remboursé le montant de la garantie acquittée alors que le
bénéficiaire n’aurait pas dû recevoir paiement. Le garant ou le contre-garant pourra en
qualité de créancier du donneur d’ordres obtenir par la voie de l’action oblique ou par la
voie d’une action en responsabilité le montant indûment perçu par le bénéficiaire.

4- Le recours du donneur d’ordres contre le garant ou le contre-garant

Le donneur d’ordres pourrait également mettre en cause la responsabilité du garant (ou

13/30
contre-garant) qui n’aurait pas respecté les termes de la garantie ou qui aurait payé alors
que l’appel en garantie était manifestement abusif ou frauduleux. Notons que selon
l’article 47 de l’Acte uniforme, le donneur d’ordres peut faire défense de payer au
garant ou au contre-garant si la demande de paiement du bénéficiaire est
manifestement abusive ou frauduleuse.

À cet effet, la jurisprudence française a considéré que le donneur d’ordres, après

exécution de la garantie, était en droit de se retourner contre le garant ou le contre-
garant lorsque ce dernier avait payé une garantie périmée ou s’il avait donné suite à un
appel de garantie dont il ne pouvait ignorer le caractère manifestement abusif
(Cass.com. 7 juin 1994, JCP 1994, 2e partie, 22312).

Le juge français a également estimé que la responsabilité du garant peut encore être
recherchée s’il n’a pas suivi les instructions du donneur d’ordres en octroyant par
exemple une garantie pour une durée plus longue que celle prévue ou en consentant
une prorogation sans l'accord du donneur d'ordres (CA paris, 14 décembre 1994, juris-
data, n°024530).

Paragraphe 3 : La fin des garanties et contre-garanties autonomes

La garantie et la contre-garantie prennent fin :

- Soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu.

- Soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires

spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome.

- Soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de
la garantie autonome ou déclaration écrite du garant, libérant le contre-gerant de son
obligation au titre de la contre-garantie.

CHAPITRE 2 : LES SÛRETÉS RÉELLES

Les sûretés réelles portent sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles ou

immeubles, appartenant au débiteur ou à un tiers et confère au créancier sur ce ou ces
biens, un droit réel. Certaines d'entre elles sont dûment répertoriées par le Code civil et
répondent à des critères relativement précis. Ces sûretés ont un caractère accessoire et
reposent sur une même technique : l’affectation au créancier d’un droit sur un ou
plusieurs biens.

D'autres ont été découvertes ou redécouvertes par la pratique avant d'être parfois
consacrés par des textes particuliers. Le principe donc ici, consiste à accorder au
créancier, à titre de garantie, un droit sur un bien ou plusieurs biens ou même encore sur
14/30
tous les biens du débiteur ou d'un tiers. Ce droit peut être composé d'un droit de gage
général du créancier sur les biens du débiteur. Mais le droit qu'est la sûreté réelle est
plus fort que le droit de gage général.

Le créancier titulaire d’une sûreté réelle dispose de 2 prérogatives efficaces. Ces

prérogatives sont : le droit de suite et le droit de préférence.

Par ce fait, le créancier sera privilégié sur le prix de la chose. Aux termes de l’article 50 du
nouvel Acte uniforme, les sûretés réelles sont le droit de rétention, la propriété retenue
ou cédée à titre de garanties, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles
incorporels et les privilèges que l’Acte Uniforme sur les Sûretés (AUS) classe parmi les
sûretés mobilières.

À côté de cette classification, il existe les hypothèques qui sont des sûretés réelles
immobilières. Sauf dispositions contraires, les sûretés réelles mobilières soumises à
publicité font l’objet d’une inscription au RCCM. Cette inscription est faite à la requête du
créancier, de l’agent des sûretés ou du constituant. L’inscription des privilèges généraux
du trésor, des douanes et des institutions de sécurité sociale est effectuée à la diligence
du comptable public de l’administration créancière.

L’inscription a lieu au RCCM selon le cas : du siège ou du domicile du constituant ou du

débiteur (article 52). L’inscription doit être renouvelée, et ce, renouvellement s’effectue
dans les mêmes conditions que l’inscription initiale.

SECTION 1 : LES SÛRETÉS RÉELLES AVEC DÉPOSSESSION

Ici, le créancier est en possession de la chose sur laquelle s’exerce la sûreté. Le débiteur
peut remettre les biens entre les mains du créancier. C’est par exemple le mécanisme du
gage. La propriété peut aussi être retenue ou cédée à titre de garantie (dispositions
nouvelles du nouvel Acte uniforme). Il y a une autre hypothèse où la chose du débiteur
est déjà détenue par le créancier : le créancier dispose alors d’un droit de rétention.

Paragraphe 1 : le droit de rétention

Il est prévu dans le nouvel acte uniforme dans ses articles 67 à 70. Le droit de rétention
est la faculté reconnue au créancier qui détient la chose de son débiteur, d’en refuser la
délivrance avant paiement.

En effet, selon l’article 67, le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son
débiteur peut le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû,
indépendamment de toute autre sûreté. Le droit de rétention est donc un moyen de
pression frustrant, mais efficace qui contraint le débiteur à payer le créancier.

15/30
Ces 2 qualités ont sans doute permis le succès du droit de rétention même s’il peut
s’avérer injuste lorsqu’il y a une disproportion entre la valeur de la chose retenue et le
montant de la créance à payer. Ce droit heurte le principe fondamental de « nul ne peut
se faire justice soi-même ». Mais il trouve un fondement sur le droit d’équité.

Il n’est pas normal que le débiteur réclame quelque chose au créancier s’il n’exécute pas
lui-même sa propre prestation. Si le droit de rétention ressemble à certains égards à
l’exception d’inexécution, la différence est que le droit de rétention pourra jouer en
dehors de tout contrat synallagmatique. Du fait que ce droit peut conduire à des abus, il
a été strictement réglementé. Il ne saurait être question de reconnaître un droit de
rétention dès lors qu’un créancier est en possession d’une chose appartenant à son
débiteur. Le droit de rétention suppose remplir des conditions que la jurisprudence a
pris soin de préciser.
A- Les conditions du droit de rétention

Au départ, les décisions limitaient le droit de rétention aux hypothèses légales.

Aujourd’hui, le procédé a été étendu par la jurisprudence en dehors des hypothèses
légales. L’article 67 emploie le terme de créancier. Ainsi, le droit de rétention est devenu
un mécanisme général. Pour qu’il y ait lieu à rétention, il faut que :

a- Le créancier ait une créance de sommes d’argent, créance certaine, liquide et

exigible.

La liquidité et l’exigibilité sont interprétées aujourd’hui avec beaucoup plus de souplesse.

D’une part, on admet que le délai de grâce accordé par le tribunal au débiteur ne fait pas
disparaître le droit de rétention.

D’autre part, le droit de rétention peut jouer dans l’attente du moment où la créance
deviendra liquide ou exigible.

b- Il faut qu’il y ait détention

Cette détention est une condition essentielle du droit de rétention parce que pour
retenir, il faut d’abord tenir. Concernant l’objet de la détention, du fait que le droit de
rétention suppose la main-mise sur la chose, il ne pouvait s’exercer classiquement que
sur des choses corporelles. D’ailleurs, l’article 67 le précise bien que l’objet retenu doit
être un bien mobilier.

Toutefois, il est nécessaire que la chose soit dans le commerce juridique. Le droit de
rétention ne pourrait ainsi s’appliquer à un élément du corps humain ou à des
marchandises contrefaites.

c- Une détention de bonne foi

Cela suppose que le créancier ne dispose pas de la chose du débiteur à la suite d’une
16/30
fraude ou d’un acte illicite. La détention doit être légitime et régulière.

d- Le lien de connexité

Cette condition justifie profondément le droit de rétention, c’est-à-dire que le créancier

ne peut retenir n’importe quoi. Certains auteurs voient dans cette connexité un lien
juridique, c’est-à-dire que la créance et la rétention devraient se rattacher à la même
convention. On parle de connexité juridique.

Pour d’autres auteurs, la connexité serait plutôt matérielle, c’est-à-dire que la rétention
serait directement liée à la chose peu importe qu’il y ait contrat ou non. C’est par
exemple le cas du garagiste qui effectue des dépenses pour empêcher la détérioration
de la voiture.

Ici, il y a un lien matériel. La jurisprudence retient les 2 points de vue. Elle retient aussi
bien la connexité juridique que la connexité matérielle.

Quoi qu’il en soit, selon l’article 69 du nouvel AUS, la connexité est réputée établie :

- Lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du

rétenteur.

- Lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose
retenue.

- Lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose retenue.

B- Les effets du droit de rétention

Strictement parlant, ce droit ne confère au créancier que le droit de ne pas restituer la

chose. Il faut donc préciser ce droit de ne pas restituer avant d’examiner la question du
droit de préférence et du droit de suite.

1- Le contenu du droit de ne pas restituer

Le droit de rétention est une exception procédurale par laquelle le rétenteur s’oppose à
la demande principale en restitution. Le 1er effet est d’instituer le rétenteur en
défendeur au procès. Mais le droit de rétention ne confère pas plus de prérogatives que
le simple refus de restituer la chose du débiteur. Le rétenteur n’a ni l’usage ni la
jouissance de la chose, il doit en prendre soin et répondre de la perte ou de la
détérioration consécutive de la chose.

Le créancier dispose cependant d’un moyen redoutable entre ses mains en raison de
l’indivisibilité, du droit de ne pas restituer. L’indivisibilité du droit de rétention joue dans 2
hypothèses. D’une part, chaque fraction de la créance est garantie par la chose toute
17/30
entière ce qui a pour conséquence que le droit de rétention subsiste tant que la dette n’a
pas été intégralement payée. D’autre part, si la créance est divisée entre les héritiers du
rétenteur, chacun d’eux reste entièrement garanti. Le droit de ne pas restituer est
opposable aux créanciers du débiteur de même qu’au véritable propriétaire de la chose.

Les autres créanciers du débiteur ne peuvent donc pas saisir le bien retenu par le
créancier. La procédure de saisie est donc bloquée et pour être menée à terme, il
faudrait que le créancier saisissant désintéresse le rétenteur qui sera obligé de restituer
la chose.

2- Le droit de préférence et le droit de suite

Le créancier peut faire procéder sur autorisation de la juridiction compétente à la vente

du bien. Dans ce cas, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être
consigné.

C- L’extinction du droit de rétention

Le droit de rétention s’éteint avec la créance payée. Si le débiteur paie, le droit de

rétention n’a plus sa raison d’être, étant l’accessoire de la créance. Le droit de rétention
s’éteint lorsque le créancier se dessaisit de la chose qu’il détenait. Le droit de rétention
s’éteint quand le créancier entreprend la vente de la chose en justice. Mais, dans ce cas
et selon l’article 70, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être
consigné.

Paragraphe 2 : Le gage

Selon l’article 92, le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier
le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de
biens meubles corporels présents ou futurs. Le gage a pendant longtemps suscité la
méfiance du législateur parce qu’on craignait les excès que peut entraîner cette sûreté.

En effet, on redoute que le créancier n’exploite la misère de son débiteur pour se faire
remettre trop facilement un objet de grande valeur. Le gage a plusieurs sens : c’est la
garantie du créancier ; c’est une sûreté qui favorise un des créanciers ; c’est, aussi et en
même temps un contrat et la chose remise au créancier à titre de gage.

A- Le contrat de gage

Le gage est une sûreté conventionnelle qui suppose d’une part, un contrat et d’autre
part, une créance à garantir dont le gage est l’accessoire. Autrement dit, le gage est le
contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par
préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels
présents ou futurs.

18/30
Le gage peut être constitué en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou
futures. Il peut être constitué par un tiers (une personne qui remet une chose, au
créancier, une chose dont elle est elle-même propriétaire) au débiteur.

Le titre constatant la créance doit être remis au créancier gagiste lorsque le gage porte
sur un bien incorporel notamment une créance. Quelle que soit la nature de la dette
garantie, le droit de gage n’est opposable aux tiers que s’il est constaté par un écrit
dûment enregistré et publié, contenant indication de la somme due, l’espèce, la nature,
ainsi que la quantité des biens donnés en gage. Le gage doit être un acte authentique ou
sous seing privé ayant date certaine.

B- Les effets du gage

On remarque deux étapes avant la restitution du gage et au moment de la restitution du

gage.

1- Avant la restitution du gage

Dans la formation du contrat, le créancier gagiste est mis en possession de la chose.

Nous retrouvons ici le système du droit de rétention opposable à quiconque prétendrait
détenir un droit sur la chose. Il est responsable de la perte ou de la détérioration de la
chose. Ce contrat confère la possession de la chose et non la propriété.

En effet, au terme de l’article 103, sauf stipulation contraire, le créancier gagiste ne peut
user de la chose gagée ni en percevoir les fruits. S’il est autorisé à percevoir les fruits, il
doit les imputer sur ce qui lui est dû en intérêts ou à défaut, sur le capital de la dette (si la
dette produit des intérêts, il impute les fruits de la chose gagée sur les intérêts. Par
contre, si la dette ne produit pas d’intérêts, il imputera alors les fruits de la chose gagée
sur le capital de la dette).

2- La restitution ou la réalisation du gage

Si le débiteur paye, le créancier doit lui remettre la chose. La même chose s’il s’agit d’un
bien corporel. La même quantité s’il s’agit d’un bien fongible (un bien qui se consomme,
n’étant pas individualisable ; un bien périssable). Si le débiteur ne paie pas, le créancier
gagiste, muni d’un titre exécutoire, peut faire procéder à la vente forcée de la chose
gagée 8 jours après une sommation faite au débiteur et s’il y a eu lieu, au tiers
constituant du gage.

Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui
soit attribué en paiement jusqu’à due concurrence du solde de sa créance et d’après
estimation, suivant les cours ou à dire d’experts.

Le créancier gagiste est privilégié sur le prix de la chose vendue ou sur l’indemnité
19/30
d’assurance en cas de perte ou de destruction pour le montant de la créance garantie en
principal intérêt et frais. En effet, selon l’article 104 al.3 du nouvel Acte uniforme « Si le
bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet d’une quotation
officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au
créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres
meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur
professionnel.

En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un expert désigné à
l’amiable ou judiciairement, toutes clauses contraires étant réputées non écrites ».

Section 2 : La propriété retenue ou cédée à titre de garantie

La propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie d’une obligation par l’effet
d’une clause de réserve de propriété. Elle peut aussi être cédée en garantie d’une
obligation.

Paragraphe 1 : La réserve de propriété

La propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie par une clause de réserve
de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de
l’obligation qui en constitue la contrepartie. À peine de nullité, la réserve de propriété est
convenue par écrit au jour de la livraison. Elle peut l’être dans un écrit régissant un
ensemble d’opérations présentes ou à venir entre les parties. La clause de réserve de
propriété n’est opposable aux tiers que si elle a été régulièrement publiée au RCCM.

Paragraphe 2 : La propriété cédée à titre de garantie

La propriété d’un bien actuel ou futur ou d’un ensemble de biens peut être cédée en
garantie du paiement d’une dette actuelle ou future (art. 79 du nouvel Acte uniforme).

A- La cession de créance à titre de garantie

Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie de tous crédits
consentis par une personne morale faisant à titre de profession habituelle, et pour son
compte, des opérations de banque ou de crédits. L’incessibilité de la créance, ne peut
être opposée au tiers par le débiteur cédé lorsqu’elle est de source conventionnelle et
que la créance est née en raison de l’exercice de la profession du débiteur cédé ou se
trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

La cession de créance à titre de garantie doit être constatée dans un écrit comportant à

20/30
peine de nullité :

- Le nom ou la dénomination sociale du cédant et du cessionnaire.

- La date de la cession.

- La désignation des créances garanties et des créances cédées.

À compter de la date de la cession, le cédant ne peut, sans l’accord du cessionnaire,

modifier les droits attachés à la créance cédée. La cession de créance doit lui être
notifiée et ce dernier doit intervenir à l’acte. À défaut, le cédant reçoit valablement le
paiement de la créance.

B- Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent

C’est la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garanti de l’exécution
d’une obligation. Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué ouvert au nom du
créancier de cette obligation dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les
recevoir.

À peine de nullité, la convention détermine les créances garanties ainsi que le montant
des fonds cédés à titre de garantie et identifie le compte bloqué. Le transfert fiduciaire
devient opposable aux tiers à la date de sa notification à l’établissement teneur du
compte pourvu que les fonds soient inscrits sur le compte bloqué.

Section 3 : Les sûretés réelles sans dépossession

Le créancier va se voir conférer un droit sur un ou plusieurs biens de son débiteur pour
sûreté de sa créance. Ce qui change ici, c’est que le débiteur n’est pas dépossédé du bien
qui sert de garantie.

Paragraphe 1 : Les nantissements sans dépossession

Le nantissement est l'affectation d’un bien meuble présent ou futur en garantie d’une ou
plusieurs créances présentes ou futures à condition que celles-ci soient déterminées ou
déterminables. Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Peuvent être nantis sans
dépossession du débiteur : les créances, le compte bancaire, les droits d’associés et les
valeurs mobilières, le fonds de commerce et enfin, les droits de propriété intellectuelle.

A- Le nantissement de créance

Le nantissement doit être constaté à peine de nullité dans un écrit contenant la

désignation des créances garanties et des créances nanties. Lorsque le nantissement a

21/30
pour objet une créance future, le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la
naissance de celle-ci. Le nantissement peut porter sur une fraction de créance sauf si elle
est indivisible.

B- Le nantissement de compte bancaire

Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Lorsque le

nantissement porte sur un compte bancaire, la créance nantie s’entend du solde
créditeur, provisoire, ou définitif au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la
régularisation des opérations en cours. Sous cette même réserve, en cas d’ouverture
d’une procédure collective à l’encontre du débiteur de la créance garantie, les droits du
créancier nanti portent sur le solde créditeur du compte au jour de cette ouverture.

Les parties peuvent convenir des conditions dans lesquelles le constituant pourra
continuer à disposer des sommes inscrites sur le compte nanti. Même après réalisation,
le nantissement de compte bancaire subsiste tant que le compte n’a pas été clôturé et
que la créance garantie n’a pas été intégralement payée.

C- Le nantissement des droits dissociés et valeurs mobilières et compte de titres

financiers

Les droits d’associés et valeurs mobilières des sociétés commerciales et ceux cessibles de
toutes autres personnes morales assujetties à l’immatriculation au RCCM peuvent faire
l’objet d’un nantissement conventionnel ou judiciaire, à peine de nullité, le nantissement
des droits d’associés et des valeurs mobilières doit être constaté dans un écrit contenant
les mentions suivantes :

- La désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si celui-ci

n’est pas le débiteur.

- Le siège social et le, numéro d’immatriculation au RCCM de la personne morale

émettrice des droits d’associés et valeurs mobilières.

- Le nombre ou le moyen de déterminer ceux-ci et le cas échéant les numéros des titres
nantis.

- Les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie tels que son montant
ou son évaluation, sa durée et son échéance

Le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières confère au créancier :

- un droit de suite qu’il exerce ;

- un droit de réalisation ;

22/30
- un droit de préférence ;

- le droit de percevoir les fruits des droits sociaux et des valeurs mobilières nanties si les
parties en sont convenues.

De même, les comptes de titres financiers peuvent être nantis. Le nantissement, d’un
compte de titres financiers est la convention par laquelle le constituant affecte en
garantie d’une obligation l’ensemble des valeurs mobilières et autres titres financiers
figurant dans ce compte. Le nantissement de compte de titres financiers est constitué
tant entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers par une
déclaration datée et signée par le titulaire du compte.

D- Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle le

constituant affecte en garantie d’une obligation tout ou partie de ses droits de propriété
intellectuelle existants ou futurs tels que des brevets d’invention, des marques de
fabrique et de commerce, des modèles et dessins. Il peut être conventionnel ou
judiciaire. Ce nantissement doit être constaté dans un écrit contenant entre autres, la
désignation du créancier, du débiteur ou du constituant si celui-ci n’est pas le débiteur.

Le nantissement de droit de propriété intellectuelle ne s’étend pas sauf convention

contraire des parties, aux accessoires et aux fruits résultant de l’exploitation du droit de
propriété intellectuelle, objet du nantissement. Le nantissement du droit de propriété
intellectuelle confère au créancier :

- Un droit de suite.

- Un droit de réalisation.

- Un droit de préférence.

E- Le nantissement du fonds de commerce et privilèges du vendeur du fonds de

commerce

Selon l’article 162 de l’Acte uniforme, le nantissement du fonds de commerce est la

convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation, les éléments
incorporels constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle, l’enseigne ou le nom
commercial.

Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments du fonds de commerce tels
que le droit au bail à usage professionnel, les licences d’exploitation, les brevets
d’invention. Le nantissement peut aussi être étendu au matériel professionnel.

En ce qui concerne le privilège, l’article 166 de l’Acte uniforme sur le droit

23/30
commercial général prévoit que lorsque le prix n’est pas payé comptant, le vendeur
dispose d’un privilège sur le fonds de commerce vendu ; il doit à cet effet, procéder à
l’inscription de son privilège de vendeur.

C’est ainsi que les dispositions des articles 166 et suivant de l’Acte uniforme sur les
sûretés organise le privilège spécial qui garantit au propriétaire vendeur de son fonds de
commerce, le paiement intégral de son prix de vente. Concernant ce privilège du
vendeur, pour produire ses effets translatifs et être opposable aux tiers, la vente doit
être inscrite au RCCM.

Paragraphe 2 : Les privilèges

Le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré
aux autres créanciers, mêmes hypothécaires. Il en résulte que le privilège est une sûreté
très forte. L’acte uniforme sur les sûretés classe les privilèges en deux catégories : Les
privilèges généraux et les privilèges spéciaux.

A- Les privilèges généraux

Les privilèges généraux portent sur l’ensemble des biens du débiteur. Il y a d’une part, les
privilèges généraux mobiliers et d’autre part, les privilèges généraux immobiliers. Sont
privilégies sans publicité et dans l’ordre qui suit :

1- les frais d’inhumation : les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie
des biens.

2- Les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédé
son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’une procédure collective.

3- Les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur contrat
durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision
judiciaire d’ouverture d’une procédure collective.

4- Les sommes dues aux auteurs d’œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour les trois
dernières années ayant précédées les évènements précités aux trois premiers.

5- Dans la limite de la somme légalement fixée pour l’exécution provisoire des décisions
judiciaires, des sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociale.

6- Les sommes dont le débiteur est redevable au titre des. créances fiscales et douanières
(dans la limite du 5e cas).

Ces privilèges n’ont d’effet que s’ils sont inscrits dans les 6 mois de l’exigibilité de ces
24/30
créances au RCCM. L’inscription concerne le privilège du Trésor, de l’Administration des
douanes et des organismes de sécurité et de prévoyance sociale pendant 3 ans à
compter du jour où elle a été prise.

B- Les privilèges spéciaux

Ils portent sur certains biens du débiteur. Comme privilèges spéciaux sur les meubles, on
trouve le privilège du bailleur d’immeuble sur les meubles garnissant l’immeuble loué. Il y
a aussi le privilège de l’hôtelier et du transporteur.

Il y a aussi le privilège du vendeur sur les meubles vendus. Le vendeur, au terme de

l’article 183 du nouvel Acte uniforme, a sur le meuble vendu un privilège en garantie
du paiement du prix non payé s’il est encore en la possession du débiteur ou sur le prix
encore dû par le sous-acquéreur.

En ce qui concerne le privilège du bailleur d’immeuble sur les meubles garnissant les
lieux loués, il garantit outre les dommages et intérêts qui pourraient lui être alloués, les
créances du bailleur contre le preneur pour les 12 mois échus précédents la saisie et
pour les 12 mois à échoir après celle-ci.

Le preneur ou toute personne qui par des manœuvres frauduleuses, prive le bailleur de
ce privilège commet une infraction pénale réprimée par la loi nationale de chaque Etat
partie. En cas de déplacement des meubles sans son consentement, le bailleur peut
encore procéder à leur saisie et conserve son privilège sur eux s’il en a fait la déclaration
de revendication dans l’acte de saisie.

De même, le transporteur terrestre a un privilège sur la chose transportée pour tout ce

qui lui est dû à condition qu’il y ait un lien de connexité entre la chose transportée et la
créance. Il en est de même du travailleur d’un exécutant d’ouvrage à domicile qui a un
privilège sur les sommes dues par le donneur d’ordre pour garantir les créances nées du
contrat de travail si celles-ci sont nées de l’exécution de l’ouvrage.

Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux ont un privilège sur les
sommes restantes dues à celle-ci pour les travaux exécutés en garantie des créances
nées à leur profit à l’occasion de l’exécution de ces travaux. Les salaires dus aux
travailleurs sont payés par préférence au salaire dû aux fournisseurs.

De même, le commissionnaire a sur les marchandises qu’il détient pour le compte du

commettant, un privilège pour garantir ses créances nées du contrat de commission.
Comme privilèges spéciaux immobiliers, on trouve le privilège du vendeur d’immeuble
sur l’immeuble vendu, les privilèges spéciaux des architectes et entrepreneurs en
paiement des travaux effectués sur immeuble.

Paragraphe 3 : L’hypothèque
25/30
Au terme de l’article 190 de l’Acte uniforme, l’hypothèque est l’affectation d’un
immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou
plusieurs créances présentes ou futures, à condition qu’elles soient déterminées et
déterminables. La garantie hypothécaire est une sûreté qui présente tant pour le
débiteur que pour le créancier, des avantages énormes :

- Le débiteur n’est pas dessaisi de son immeuble dont il conserve l’usage, la jouissance et
le droit d’aliénation ; et il peut se procurer par une plusieurs hypothèques successives un
capital représentant tout ou partie de sa valeur.

- Le créancier non payé à l’échéance a le droit de saisir l’immeuble en quelques mains

qu’il se trouve (il bénéficie du droit de suite) et se faire payer sur le prix avant les autres
créanciers (il bénéficie du droit de préférence).

L’hypothèque apparaît donc comme un droit réel accessoire à une créance exercée sur
un immeuble et qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence.
C’est à partir de cette définition que l’on peut présenter les caractères de l’hypothèque
pour dire que l’hypothèque est un droit réel accessoire, immobilier et indivisible.

A- Source des hypothèques

L’hypothèque peut être conventionnelle, légale ou judiciaire.

1- L’hypothèque conventionnelle

Le créancier qui veut se prémunir contre le risque d'insolvabilité peut se faire librement
consentir un droit réel sur les immeubles immatriculés que possède son débiteur. Le
droit ainsi constitué est une hypothèque conventionnelle. En réalité, quelle que soit sa
source, l'hypothèque se définit en fonction de ses caractères généraux, des biens et des
droits qui peuvent en être grevés, de l’assiette sur laquelle elle s'étend.

L'hypothèque conventionnelle offre des avantages considérables. Elle confère au

créancier toutes les prérogatives attachées à un droit réel. Le créancier hypothécaire
bénéficie du droit de suivre l'immeuble dans quelques mains qu'il se trouve. Avantageuse
pour le créancier, elle l'est aussi pour le débiteur qui conserve l'usage et la jouissance de
l'immeuble. L'hypothèque est un instrument de crédit très perfectionné, car elle permet
au propriétaire de se procurer des liquidités par la constitution d'une ou de plusieurs
hypothèques.

2- L'hypothèque légale (forcée)

L'hypothèque forcée légale est attachée de plein droit à une créance en dehors de toute
manifestation de volonté du débiteur et du créancier. L'Acte uniforme protège
particulièrement certains créanciers contre leur cocontractant pour favoriser le
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recouvrement de leur créance. Ainsi, on peut citer en la matière l'hypothèque légale de
la masse des créanciers d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens.

3- L'hypothèque judiciaire

Elle est celle qui est conférée par une décision de justice. En effet, selon l’article 213 de
l'Acte uniforme, le créancier peut être autorisé à prendre inscription provisoire
d'hypothèque sur les immeubles de son débiteur en vertu d'une décision de la juridiction
compétente du domicile du débiteur ou du ressort dans lequel sont situés les immeubles
à saisir. La décision rendue indique la somme pour laquelle l’hypothèque est autorisée.
Elle fixe au créancier un délai dans lequel il doit à peine de caducité de l’autorisation
former devant la juridiction compétente l’action en validité d’hypothèque conservatoire.

Selon l’article 216 de l’Acte uniforme, le créancier est autorisé à prendre une
inscription provisoire d’hypothèque sur présentation de la décision contenant la
désignation du créancier, le nom du débiteur, la date de la décision, la cause et le
montant de la créance garantie, la désignation de chacun des immeubles sur lequel
l’immatriculation a été ordonnée.

B- Caractères des hypothèques

1- Un droit réel

Le droit réel est un droit qui porte directement sur la chose. La doctrine expose que le
droit réel est un droit suffisamment marqué par les deux prérogatives qui font partie de
l’hypothèque : le droit de suite et le droit de préférence.

2- Un droit réel accessoire

C’est par opposition aux droits réels principaux, cela veut dire que l’hypothèque suppose
une créance à garantir. Ainsi, l’hypothèque suit le sort de cette créance. L’hypothèque ne
peut exister sans une créance à garantir.

Si la créance à garantir est cédée ou transmise, cela entraîne aussi la cession ou la

transmission de l’hypothèque. Si la créance s’éteint, l’hypothèque aussi s’éteint. Mais, elle
peut s’éteindre sans la disparition de la créance. C’est ainsi que la créance subsiste si le
bénéficiaire de la créance (créancier) renonce à l’hypothèque.

3-Un droit réel immobilier

C’est un droit réel immobilier par l’objet auquel il s’applique. L’objet sur lequel porte
l’hypothèque s’appelle l’assiette et cette assiette est le plus souvent un immeuble. En
effet, selon l’article 192 de l’Acte uniforme sur les sûretés, peut faire d’une hypothèque «
les fonds bâtis ou non bâtis et leur amélioration ou construction survenue à l’exclusion
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des meubles qui en constituent l’accessoire, les droits réels immobiliers régulièrement
inscrits au RCCM.

4- Le caractère indivisible de l’hypothèque

L’hypothèque est indivisible même si la dette se divise ; même si la créance se divise,

l’hypothèque reste indivisible. Au décès du débiteur, le bénéficiaire de l’hypothèque peut
demander paiement intégral à celui des héritiers qui a reçu en succession l’immeuble.
Chaque fraction de l’immeuble doit répondre de la dette.

Selon l’article 193 de l’Acte uniforme, l’hypothèque est indivisible par nature et
subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la
survenance d’une succession. L’article 194 poursuit en indiquant que ceux qui n’ont sur
l’immeuble qu’un droit soumis à condition, résolution et rescision, régulièrement
publiées ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions,
résolution ou rescision.

Toutefois, l’hypothèque consentie par tous les copropriétaires d’un immeuble en

indivision conserve son effet quel que soit ultérieurement le résultat du partage ou de la
licitation. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où
l’indivisaire qui l’a consentie est lors du partage allotis de l’immeuble indivisible. Ou
quand l’immeuble est licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est
alloti du prix de la licitation.

C- Classification des hypothèques (confère supra).

D- Effets de l’hypothèque

Constituer une hypothèque, c’est conférer au créancier hypothécaire à titre de garantie

certains droits sur l’immeuble grevé. Les effets produits par les hypothèques, quelle que
soit leur source sont prévus par le chapitre 4 du titre 3 du nouvel Acte uniforme sur
les sûretés (les articles 222 et 223).

Ces effets se ramènent aux pouvoirs des parties sur les biens hypothéqués. Ces pouvoirs
se traduisent d’une part par le droit de suite et d’autre part par le droit de préférence qui
ne se présentent pas de la même façon selon que le bien se trouve entre les mains du
constituant ou d’un tiers détenteur.

1- Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du constituant

Le propriétaire débiteur conserve sur l’immeuble hypothéqué des droits aux limites
desquelles se trouvent les pouvoirs des créanciers hypothécaires :

- Droit du constituant sur l’immeuble hypothéqué : Avant l’exécution de la créance

garantie l’hypothèque a le grand avantage de laisser au propriétaire la maîtrise de ses
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biens.

Elle n’affecte pratiquement pas ses droits. Le constituant reste ainsi le propriétaire du
bien hypothéqué. Il conserve en règle générale un droit d’usage, un droit de jouissance
et un droit d’administration dans une certaine mesure. Le constituant peut également
donner à bail l’immeuble hypothéqué. Il perçoit librement les fruits et revenus de
l’immeuble. Le créancier hypothécaire n’a rien à craindre de ces actes qui lui sont
inopposables dès l’instant où ils sont postérieurs à son inscription.

- Pouvoir du créancier hypothécaire : Le créancier hypothécaire ne retire aucune utilité

immédiate de sa garantie. Il n’a ni le droit de jouissance ni le droit d’usage, ni le droit de
disposition. Son droit est différé et presque virtuel. Il n’apparaît qu’au moment de
l’exécution de la garantie. Le créancier hypothécaire a l’action hypothécaire, c’est-à-dire
qu’il dispose d’un droit de préférence.

Ce droit de préférence s’exerce selon les dispositions de l’article 225 de l’Acte uniforme
pour garantir aussi bien le principe de la dette et les frais. Le droit de préférence s’exerce
également par subrogation sur l’indemnité de l’assurance sur l’immeuble sinistré.

De façon générale, le droit de préférence permet à son titulaire d’échapper au concours

des autres créanciers. L’hypothèque conventionnelle est primée par les frais de privilège
généraux et par les privilèges de salaires.

2- Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du tiers détenteur

Le détenteur ici est le nouveau propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Le débiteur

hypothécaire conserve sur son bien toutes les prérogatives du propriétaire dont
notamment le droit d’aliéner. Le droit de préférence du créancier hypothécaire
deviendrait fragile si l’hypothèque n’était pas opposable à l’acheteur, c’est le but du droit
de suite.

- Le droit de suite du créancier hypothécaire : le droit de suite est exercé contre le

débiteur ou tout tiers dont le titre est publié postérieurement à l’hypothèque. Le droit du
créancier hypothécaire est donc opposable aux tiers acquéreurs. Le droit de suite se
ramène donc de façon générale à deux prérogatives : la conservation du droit de saisie
du créancier hypothécaire et du droit de préférence à l’endroit du tiers acquéreur.

Le créancier hypothécaire a le droit de saisir et de vendre l’immeuble entre les mains du

tiers acquéreur qui le détient à la suite d’une aliénation afin de se faire payer par
préférence sur le prix de la vente.

- L’option du tiers détenteur : Le tiers détenteur dispose d’une série d’options (il n’est
tenu à la dette qu’à titre hypothécaire).

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Il peut d’abord s’opposer à l’adjudicataire et dispose pour cela de deux moyens : le
bénéfice de discussion et le délaissement. Il peut aussi proposer la purge de
l’hypothèque (action consistant à désintéresser le créancier hypothécaire en payant
l’hypothèque).

E- le sort de l’hypothèque

Au terme de l’Acte uniforme, l’extinction de l’hypothèque (conventionnelle) résulte :

- De l’extinction de l’obligation principale.

- De la renonciation du créancier à l’hypothèque.

- De la péremption de l’inscription attestée par le conservateur de la propriété foncière.

Le sort de l’hypothèque conventionnelle est déterminé par les liens qui l’unissent d’une
part à son objet ; et d’autre part à la créance qu’elle garantit. En premier lieu,
l’hypothèque étant liée à l’immeuble sur lequel elle porte est éteinte lorsque son assiette
disparaît. En second lieu, l’hypothèque est liée à la créance qu’elle garantit.

Le sort de l’hypothèque est déterminé par ses caractères. Il s’agit d’un droit accessoire à
la créance, d’un droit indivisible et d’un droit distinct.

Voilà ! C'est ici que prend fin ce cours sur les sûretés (droit civil). Vous êtes libre de
consulter aussi :
Cours de droit civil : Régime des obligations

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