INVESTIR EN ALLEMAGNE

LA LETTRE DE CONFORT
COMME INSTRUMENT D’ASSAINISSEMENT
DU SURENDETTEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
EN ALLEMAGNE : IMPACTS SUR LE BUDGET
DE TRÉSORERIE, L’ARRÊTÉ DES COMPTES
AINSI QUE L’AUDIT STATUTAIRE1

par Jean-Marc Fournier, Partner,

La lettre de confort dite « ferme » (« harte Patronatserklärungen ») peut parfois

être émise sans être accompagnée d’une déclaration de subordination de rang « Rangrück-
trittserklärung »). La présente étude analysera dans quelle mesure la lettre de confort peut
être considérée comme un instrument permettant de couvrir le surendettement notamment
dans le cadre de l’établissement du budget de trésorerie. Dans ce contexte, il sera également
analysé si la lettre de confort requiert la production d’une déclaration de subordination de
rang pour couvrir le surendettement au sens du Droit de la faillite allemand. Enfin, on
étudiera l’impact comptable de la lettre de confort lors de l’établissement des états financiers
et ses effets pour l’audit des comptes statutaires.

L ors de l’établissement des comptes, la Direction

d’une entreprise en difficulté, est tenue de vérifier
que l’entreprise, dès lors qu’elle présente un suren-
dettement au sens du droit de la faillite, peut poursuivre
la société (cf. §322 (2) phrase 3 du Code de commerce alle-
mand). Dans la pratique afin d’éviter la situation de suren-
dettement, au sens du § 19 du Code de la faillite allemand
et par voie de conséquence l’ouverture de la procédure de
son activité conformément au § 252 alinéa 1 n° 2 du Code redressement judiciaire, l’associé émet une déclaration au
de commerce allemand. De même, le Commissaire aux bénéfice de la société en difficulté dans laquelle il s’engage
comptes de la société, dans la mesure où celle-ci est passible de manière irrévocable à lui mettre à disposition des
de certification légale, devra apprécier s’il convient de for- liquidités, afin qu’elle soit en mesure d’honorer tous ses
muler une observation dans son rapport de certification, engagements. Il s’agit ici de la lettre de confort « ferme »,
en raison du risque de continuité d’exploitation qu’encourt appelée lettre de soutien ou encore lettre de parrainage
1
Pour plus de détails voire étude correspondante de Dr. Kronner WP/StB et Dr. Seidler WP/StB/RA

FUSIONS & ACQUISITIONS MAGAZINE - JUILLET-AOÛT 2019 31

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(« harte Patronatserklärung »). Cette étude traite de magne auprès de la Cour d’Instance d’Allemagne sous le n°
l’examen de la lettre de confort, qui pourra prévenir aussi HRB, soit dirigée et dotée financièrement de la manière qu’elle
le surendettement au sens du Droit de la faillite allemand. est à tout moment en mesure de faire honneur à toutes ses obli-
gations de paiement envers tous les créanciers.
Nous présenterons dans un premier temps, les différentes
formes possibles de lettre de confort. Dans un second A partir du 31 décembre 20___, la S.A. peut résilier la présente
temps, nous analyserons l’importance de la lettre de con- convention par écrit avec un délai de préavis de trois mois. La
fort pour l’établissement du budget de trésorerie dans le responsabilité de la S.A. pour les dettes de la GmbH qui ont été
cadre de l’analyse du surendettement et ses conséquences. fondées au moment où la résiliation prend effet, n’est pas
Enfin, nous analyserons les incidences comptables de la let- touchée par la résiliation.
tre de confort sur la comptabilité et les obligations d’in-
GmbH approuve la lettre de confort susmentionnée. »
formation du Commissaire aux comptes, qu’il est tenu de
respecter dans son rapport de certification des comptes. Une des particularités de la lettre de confort ferme, est que
Les différentes formes de la lettre de confort dans la l’associé est libre de décider de la façon dont il souhaite
pratique remplir l’obligation qu’il a contractée. Cette obligation de
n Obligation de l’associé de fournir des liquidités fournir des liquidités, juridiquement contraignante et in-
définie quant à la nature de son exécution, est l’essence
La lettre de confort n’est pas réglementée par la Loi, et peut même de la lettre de confort. Il convient toutefois de noter
être utilisée dans le cadre d’une multitude d’accords con- que dès lors qu’un associé d’une société en difficulté a émis
tractuels de droit privé (cf. §§ 241, 315 Code civil). Dans une lettre de confort ferme, l’éventail des options
la pratique son contenu et sa portée sont clarifiés par in- disponibles est limité. Il ne peut apporter des liquidités à
terprétation (cf. §§ 133, 157 Code civil). la société que sous la forme d’un prêt, ou d’un apport (en
On distingue les lettres confort externe et interne ainsi que fonds propres).
les lettres de confort ferme (« hart ») et non ferme effet de la lettre de confort pour l’établissement du
(« weich »). budget de trésorerie
Les lettres de confort externes sont délivrées par l’associé n Importance du budget de trésorerie
au créancier du débiteur (en l’occurrence l’entreprise), tan-
dis que les lettres de confort internes sont délivrées unique- Conformément au § 19 alinéa 2, phrase 1 du Code de la
ment au débiteur. Les lettres de confort dites « fermes » faillite, il y a surendettement si l’actif du débiteur ne couvre
contiennent une déclaration légale d’intention de s’engager plus le passif existant, à moins que la probabilité que l’en-
spécifiquement dans l’avenir de façon irrévocable (cor- treprise puisse poursuivre son activité soit prédominante.
respondant à obligation de résultat) ; les lettres de confort La situation de surendettement doit être considérée selon
dites « non fermes », par contre ne représentent aucune deux aspects : d’une part, la prévision de la poursuite de
obligation légale et correspondent seulement à une décla- l’activité de l’entreprise (« die Fortführung des Un-
ration d’intention (soit une obligation de moyens). A cet ternehmenstätigkeit ») et, d’autre part, l’examen (arithmé-
égard, la différence réside dans le caractère juridiquement tique) du surendettement (« Prüfung der rechnerischen
contraignant de la lettre pour l’associé. Überschuldung »).
Cette étude traite de la lettre de confort interne et ferme, L’élément déterminant de l’examen du surendettement est
ou l’actionnaire est tenu d’assumer une obligation ju- la prévision de la poursuite de l’activité de l’entreprise
ridiquement contraignante de fournir à la société en diffi- (« die Fortführungsprognose »). Pour une prévision
culté des liquidités, afin qu’elle soit à tout moment en positive de la poursuite de son activité, il est nécessaire que
mesure d’honorer ses dettes à échéance et d’assurer l’in- la Direction de la société en difficulté prépare un compte
tégralité de ses besoins financiers. de résultat prévisionnel bénéficiaire, matérialisant un excé-
Exemple de formulation possible : dent de liquidité objectif à partir duquel il peut être déduit
« Lettre de confort que la solidité financière de la société est suffisante à moyen
Convention entre terme. Étant donné qu’une lettre de confort sert avant tout
La S.A., à fournir des liquidités à une entreprise et qu’elle est donc
sise à /France importante pour l’établissement du budget de trésorerie, les
et questions relatives au compte de résultat prévisionnel et au
La GmbH, concept d’entreprise objectif n’en sont pas affectées.
sise à /Allemagne
Le budget de trésorerie sert à l’enregistrement des flux de
Par la présente, la S.A. s’engage sans restriction de veiller à ce que liquidité (encaissements et décaissements) au sens du § 19
sa filiale GmbH, enregistrée au Registre du Commerce d’Alle- (2) phrase 1 du Code de la faillite allemand pendant la

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période de référence – couvrant l’année en cours et la période de référence, celle-ci est à prendre en compte dans
suivante. Il permet d’identifier les impasses de trésorerie le budget de trésorerie (comme encaissement), alors que
pouvant être comblées par des mesures de restructuration son remboursement (comme décaissement équivalent) ne
des associés, par exemple sous la forme d’une lettre de con- le sera pas. L’associé a la possibilité, précisément en raison
fort. Bien entendu, les hypothèses sur lesquelles reposent de la lettre de confort émise, de remplir son obligation de
les données prévisionnelles doivent être réalistes et avoir financement au moyen d’un apport, lequel en vertu du
une probabilité d’occurrence majoritaire. droit des obligations n’est grevé en premier lieu d’aucune
L’examen du surendettement (« Prüfung der rechnerischen une obligation de remboursement.
Überschuldung »), c’est-à-dire l’analyse de la situation l’ac- Les considérations qui précèdent s’appliquent mutatis mu-
tif réalisable et disponible et du passif exigible en valeurs tandis dans la mesure où l’associé s’est acquitté de son ob-
liquidatives, n’est nécessaire que si une hypothèse de con- ligation de financement au moyen d’un apport ou d’un
tinuité d’exploitation négative a été établie lors de la pre- prêt, c’est-à-dire en apportant des liquidités au cours de la
mière phase de l’examen. Étant donné que l’on examine période de référence. La délivrance d’une lettre de subor-
actuellement la question de savoir si une lettre de confort dination n’est nécessaire, que si le contrat de prêt ne
ferme sans devoir émettre une déclaration de subordina- prévoit pas d’échéance et que par conséquent les disposi-
tion justifie une hypothèse de continuité d’exploitation tions légales lui sont applicables. De fait, conformément
positive, il n’est pas nécessaire de poursuivre cet examen. au § 488, alinéa 3, du Code civil allemand (BGB), le prêt
n Quels impacts sur le budget de trésorerie peut être résilié dans ce cas moyennant un préavis de trois
mois et donc remboursé. Si le remboursement du prêt in-
Lors de l’établissement d’un budget de trésorerie aux fins tervient au cours de la période de référence ou est exigible
de l’examen du surendettement, la lettre de confort ferme dans un délai cours après celle-ci, il devrait être pris en
est normalement prise en compte en tant qu’encaissement compte comme un décaissement lors de l’établissement du
– pour son montant maximal convenu - dans la mesure où budget de trésorerie, à moins qu’une subordination quali-
l’associé peut justifier sa solvabilité et que rien ne s’oppose fiée n’ait été accordée préalablement.
à l’exécution du paiement correspondant. En fin de
compte, la Direction de la société en difficulté et le Com- Les liquidités mises à disposition par l’associé sur la base
missaire aux comptes doivent apprécier s’il est majoritaire- d’une lettre de confort sont, dans la pratique, assez souvent
ment probable que l’engagement de financement pris par octroyées sans accord exprès - simplement en compte
l’associé pourra être respecté dans le délai prévu. courant - et la question se pose toujours de savoir si le cap-
ital emprunté doit être octroyé sous la forme d’un prêt ou
On peut se demander, lors de l’établissement du budget de d’un apport en capital. Cette question pourra être clarifiée
trésorerie sur la période de référence, s’il est nécessaire de à la lecture de la lettre de confort. Notons que la compt-
tenir compte d’une obligation de remboursement future abilisation des liquidités reçues dans les livres comptables
par l’entreprise du financement reçu de l’associé. Notons de la société en difficulté sera un indicateur certain à la vue
que si les deux flux (son encaissement et son rembourse- de son classement en capitaux propres ou en dette, notam-
ment) devaient être pris en compte dans le budget de tré- ment après approbation des états financiers par l’associé.
sorerie ils s’annuleraient mutuellement et ne permettrait Si l’actionnaire émet une lettre de confort ferme, dont l’ob-
pas l’élimination du surendettement. Pour cette raison cer- jectif est précisément de prévenir l’apparition d’un suren-
taines interprétations font donc valoir qu’une lettre de dettement, il faut partir du principe qu’un apport sera
confort ferme doit au moins être combinée à une subor- effectué sous la forme d’une subvention, à condition que
dination qualifiée afin de prévenir une demande de rem- le versement soit mis à disposition sans accord complé-
boursement de l’associé. mentaire et que la comptabilité ne donne aucune indica-
Soulignons à ce stade qu’il n’existe pas d’obligation légale tion. L’hypothèse selon laquelle l’associé avait l’intention
pour l’associé d’accompagner la lettre de confort ferme d’accorder un prêt remboursable à court terme selon les
d’une subordination qualifiée. En principe, il est envisage- dispositions prévues au § 488 du Code civil allemand
able que l’apport de trésorerie accordé à la société en diffi- (BGB) serait contraire à l’objectif poursuivit, qui était d’as-
culté puisse lui être remboursé ultérieurement. Toutefois, surer l’intégralité des besoins financiers de la société. De
inclure une éventuelle obligation de remboursement fu- plus, on peut se demander si l’associé peut résilier une lettre
ture dans le plan de financement apparaît exagéré et con- de confort établi au bénéfice d’une société en difficulté.
stituerait un comportement contradictoire de l’associé par Dans l’affirmative, la pertinence d’une telle lettre de con-
rapport à l’objectif poursuivi initialement (c’est à dire fort résiliable pour éviter le surendettement en vertu du
l’émission de la lettre de confort). Il s’ensuit que tant, qu’il droit des faillite est discutable et la solvabilité de la société
existe une lettre de confort ferme de l’associé servant à en difficulté ne serait plus assurée sur la période de
combler une impasse de trésorerie intervenant durant la référence.

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Quelles incidences comptables "Nous vous renvoyons à la note A de l’annexe et à la note B du

n Chez l’associé
rapport de gestion, dans lesquelles les représentants légaux
décrivent que la société continuera d’être dans une situation de
Dès son émission conformément au § 251, première liquidité précaire à l’avenir comme établi dans le budget de tré-
phrase, Code de commerce allemand (HGB), l’engage- sorerie et qu’il pourrait donc être nécessaire de compter sur le sou-
ment est à indiquer au bilan (mention en bas de bilan) tien de son associé pour faire face à ses engagements financiers.
voire doit faire l’objet d’une mention en annexe aux ou,
comptes annuels conformément au § 268, alinéa 8, du Comme expliqué dans la note A de l’annexe et dans la note B du
Code de commerce allemand (HGB). Il convient de noter rapport de gestion, ces circonstances indiquent l’existence d’une
qu’il faut toujours examiner s’il est nécessaire de compt- incertitude importante qui pourrait donner lieu à des doutes im-
abiliser un passif ou une provision dès lors que le risque portants quant à la capacité de poursuivre ses activités et qui
apparaît nettement précisé et que les événements survenus présente un risque pour la survie de la société selon le § 322 (2)
ou encours le rendent probables. phrase 3 du Code de commerce allemand (HGB). Notre opin-
n Chez l’entreprise en difficulté ion n’est cependant pas modifiée à cet égard."

Comptablement l’octroi d’une lettre de confort en vertu Si le Commissaire aux comptes n’est pas en mesure
du seul droit des obligations n’a pas d’incidence sur les d’évaluer le bien-fondé de l’hypothèse selon laquelle la so-
comptes annuels de la société en difficulté. En raison de ciété poursuivra son activité parce qu’il ne peut évaluer la
l’absence d’une entrée de trésorerie, elle n’est pas exposée solvabilité de l’associé, qui a émis la lettre de confort, il est
non plus à une sortie de liquidités (décaissement) et n’est tenu d’exprimer un refus de certification pour désaccord.
donc pas tenue d’enregistrer une telle sortie à titre de passif résumé
éventuel dans ses états financiers.
n Une lettre de confort « ferme » adressée par l’associé
De même, comptablement, si l’obligation d’apport de liquidités à son entreprise en difficulté permet d’éliminer le
(de la lettre de confort) est exécutée au moyen d’un apport, surendettement au sens du § 19, paragraphe 1, du Code
l’entreprise n’est pas non plus soumise à une obligation de de la faillite, à condition que l’actionnaire soit
remboursement en vertu du droit des obligations, mais est suffisamment solvable et que rien n’empêche l’entreprise
tenue d’enregistrer l’opération en capitaux propres. de faire valoir la créance résultant de cet engagement ;
Si l’associé s’est engagé dans la lettre de confort à accorder n L’ajout d’une subordination qualifiée à une lettre de

un prêt à la société en difficulté, aucune écriture n’est à con- confort n’est généralement nécessaire que dans le cas où
stater dans ses livres comptables. Ce n’est qu’au moment de l’engagement de l’associé résultant de la lettre de confort est
la mise à disposition du prêt que le contrat donne lieu à une effectué par l’octroi d’un prêt sans échéance prévue pouvant
obligation légale de remboursement, qui doit également être de fait être résilié moyennant un préavis de trois mois ;
comptabilisée comme un passif dans les comptes annuels de n Si la mise à disposition de liquidités est effectuée par
l’entreprise bénéficiaire du prêt. La comptabilisation en tant l’associé sans qu’un accord exprès ait été conclu sur la nature
que passif est accompagnée de l’information à mentionner de la transaction (comme prêt ou apport en capitaux
en annexe au comptes sociaux conformément au § 285 n° 1 propres), un apport en capitaux propres de l’associé est
du Code de commerce allemand (HGB). présumé en cas de doute. Si la mise à disposition de
liquidités est octroyée sous la forme d’un prêt, le traitement
Quelles incidences sur la mission du Commissaire aux
comptable dans les livres de la société en difficulté pourra
comptes
constituer indice favorable à cette interprétation ;
Si dans le cadre de sa mission le Commissaire aux comptes n Comptablement, l’octroi d’un prêt par l’associé
parvient à la conclusion que la situation de surendettement conduit à l’enregistrement d’une obligation de
peut être évitée et que la poursuite de l’activité de l’entre- remboursement au passif au niveau dans les livres
prise en difficulté peut être assurée grâce à l’émission par comptables de l’entreprise en difficulté ;
l’associé d’une lettre de confort ferme, celui-ci rédigera une
n Si le Commissaire aux comptes dans le cadre de sa
observation dans son rapport sous la rubrique "Incertitude
mission considère que la continuité d’exploitation de la
significative liée à la poursuite des activités" dans son "Rap-
société en difficulté est assurée par l’émission d’une lettre
port de certification sur l’audit des comptes annuels et le
de confort par l’associé, celui-ci émet une observation
rapport de gestion". Même si les informations présentées
dans son rapport sous la rubrique "Incertitude
par la société dans les comptes annuels et le rapport de ges-
significative liée à la poursuite des activités". Au cas
tion sont appropriées, il existe cependant dans cette situa-
contraire, s’il ne peut apprécier la capacité de l’entreprise
tion toujours une incertitude quant à la capacité de la
à poursuivre son activité notamment du fait qu’il ne peut
société à poursuivre son activité.
évaluer la solvabilité de l’associé, il est tenu d’exprimer un
Exemple de formulation : refus de certification pour désaccord.

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