FICHE 2 DC MLD

PARTI 2. LE POUVOIR DANS L’ETAT

THEME. LA CONSTITUTION

La constitution, en tant que corpus normatif suprême, constitue le substrat

juridique fondamental structurant l’ordre étatique. Elle représente le sommet de la
hiérarchie des normes, érigeant les principes essentiels gouvernant la vie politique et
sociale d’une nation. L’objet de la présente étude est d’engager une analyse
approfondie de la constitution, en se penchant successivement sur ses dimensions
conceptuelles, son processus d’élaboration, les modalités inhérentes à sa révision, et
les dispositifs garantissant sa sauvegarde. À travers cette investigation, nous
entreprendrons une exploration systématique des notions fondamentales sous-
tendant la constitution, articulant un examen scrupuleux des mécanismes juridiques
qui président à son établissement, à son adaptation, et à la préservation de son
intégrité. Cette approche vise à dévoiler la complexité intrinsèque de cet instrument
juridique primordial, contribuant ainsi à la compréhension exhaustive de son rôle
crucial au sein de l’ordre juridique et institutionnel.

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Malick L. DIAKHATE, Doctorant en Droit public à l’UCAD
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 LA NOTION DE CONSTITUTION

Au cœur de tout ordre juridique, la hiérarchie des normes organise la pluralité des
règles qui structurent une société. Dans cette constellation normative, la Constitution
se profile comme le socle fondamental, énonçant les principes essentiels et définissant
la structure du pouvoir. C’est dans ce contexte de relations normatives que se dessine
notre exploration de la notion de Constitution.

De façon sommaire, la Constitution peut être entendue comme un document

normatif que se donne un État dans lequel sont organisés et encadrés les pouvoirs
étatiques et garantis les droits des individus.

Dès lors la problématique qui se dégage est de savoir : que recouvre la notion de
Constitution ?

Pour ce faire nous essaierons d’analyser, d’une part, les différentes approches de la
Constitution, et, d’autre part, les formes de de Constitution.

I. Les différentes approches de la Constitution

La Constitution peut être appréhendée au sens matériel (A) et au sens formel (B).

A. Le sens matériel

La première approche de la Constitution, définie comme le sens matériel, met

l’accent sur un ensemble de règles juridiques qui encadrent la vie politique et le
pouvoir. En d’autres termes, elle englobe toutes les normes destinées à régir le jeu
politique et les structures de pouvoir. Cette approche reconnaît la diversité des sources
constitutionnelles, qu’elles soient écrites (Constitution comme document, loi
constitutionnelle, loi organique, etc.) ou non écrites (jurisprudence constitutionnelle,
coutume). Ainsi, la Constitution peut aller à l’essentiel, à savoir les principes
d’organisation politique de l’Etat, les relations entre les organes et leur
fonctionnement, soit les règles institutionnelles les plus importantes. Tous les Etats ont
une Constitution au sens matériel car tous disposent matériellement d’un ensemble de
règles, même non écrites ou coutumières, relatives à la dévolution et au
fonctionnement du pouvoir politique. Cependant, tous n’ont pas une Constitution
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formelle et le sens matériel suscite, au surplus, des critiques en raison de sa portée
potentiellement trop large.

B. Le sens formel

Pour Jean Rivero, la Constitution est « un ensemble de règles de droit dont

l’élaboration et la révision obéissent à des procédures spéciales, distinctes de celles de l’adoption
de la loi ordinaire, qui la placent au-dessus des autres règles et qui se caractérisent par l’autorité
qu’elle pose ». Dans cette perspective, la Constitution est définie par son enveloppe et
son régime juridique. Elle met en avant deux éléments essentiels : la matérialisation
dans un document spécifique et la formalité de la procédure d’adoption ou de révision.
Ainsi, une règle ne peut être qualifiée de constitutionnelle que si elle est inscrite dans
un document portant ce titre, et si son adoption ou sa modification obéit à une
procédure solennelle, distincte de celle des lois ordinaires. Ce dernier aspect suggère
que la Constitution occupe une position privilégiée et exceptionnelle au sein d’une
société donnée. Elle jouit d’une protection particulière qui la place hors de portée des
autres normes hiérarchiquement inférieures, et elle bénéficie d’une supériorité en étant
située au sommet de la hiérarchie des normes, selon la perspective de H. Kelsen. Le
Royaume-Uni et Israël ne disposent pas de Constitution formelle puisque, dans ces
deux cas en effet, il n’y a pas de distinction entre la procédure permettant de réviser le
cadre constitutionnel et la procédure d’adoption de la loi ordinaire : c’est le même
organe (Parlement), recourant à la même procédure. A ce niveau également, la
définition semble être extensive et restrictive à la fois. Extensive parce qu’il existe, dans
les Constitutions formelles, des règles qui n’ont rien de constitutionnel, mais dont on
veut simplement donner une certaine valeur. Restrictive aussi parce que toutes les
règles du jeu politique ne sont pas inscrites dans la Constitution.

II. Les formes de Constitution

Généralement, on distingue la Constitution écrite (A) de la Constitution

coutumière (B).

A. La Constitution écrite

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 La Constitution écrite donne lieu à l’établissement d’un document écrit. Rédigé en
un texte unique ou répartie en plusieurs textes, la Constitution écrite est donc lisible,
facilement accessible et diffusable. Elle est la forme moderne et la plus répandue de
Constitution, mais on en trouve certaines qui sont fort anciennes, comme la Charte de
Médine en 622 de notre ère ou la Constitution de Corse en 1755. A ce titre, la
Constitution écrite présente des avantages tels que la facilité de preuve, les garanties
de certitude, de protection contre l’arbitraire, de sécurité, si ce n’est toujours de clarté.
En outre, le caractère écrit donne aussi d’autres garanties comme la détermination de
l’organe compétent pour la modifier et la procédure à suivre à cet effet. Les citoyens
sont rassurés d’une certaine stabilité des règles constitutionnelles et surtout que les
gouvernants ne pourront les corriger à leur gré.

B. La Constitution coutumière

À l’inverse, la Constitution coutumière n’est pas le résultat d’une élaboration

formelle par un organe spécifique, mais émerge de la coutume, considérée comme un
ensemble de pratiques dotées d’une valeur juridique contraignante. Il existe des
constitutions coutumières dans le monde, c’est-à-dire non écrites à côté des
constitutions formellement écrites. C’est le cas notamment du Royaume-Uni où les
règles essentielles d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics ne sont
écrites nulle part. Il en est ainsi du droit de dissolution de la Chambre des communes.
On fait valoir, à cet effet, que ce type de Constitution présente l’intérêt d’être en
harmonie avec la société qui l’a sécrétée, elle n’est pas artificielle ; elle est le fruit de
son expérience, elle se modèle d’elle-même sur l’évolution de la vie nationale ; elle est
respectée spontanément. En contrepartie, elle est imprécise, souvent difficile à
discerner et elle laisse sans solution incontestable beaucoup de cas imprévus.
Toutefois, il convient de préciser que le régime constitutionnel de cet Etat repose pour
une part non négligeable sur des textes écrits plus ou moins anciens. En est-il ainsi de
la Grande Charte de 1215 (également connue sous le nom de Magna Carta, elle a été
signée par le roi Jean d’Angleterre. Elle établissait des principes fondamentaux,
limitant le pouvoir royal et garantissant certains droits aux barons et aux citoyens.), la
Pétition des droits de 1628 (cette pétition a été présentée au roi Charles Ier d’Angleterre

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pour restreindre son pouvoir absolu. Elle réaffirmait les droits civils, limitait la
taxation sans le consentement du Parlement et interdisait la détention arbitraire),
l’Habeas corpus de 1679 (elle garantit la liberté individuelle en interdisant la détention
sans cause justifiable. Elle établit le principe selon lequel une personne ne peut être
emprisonnée sans preuve de culpabilité et a contribué à renforcer les droits individuels
face à l’autorité gouvernementale).

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 L’ELABORATION DE LA CONSTITUTION

Au sommet de la pyramide normative, la Constitution incarne le fondement

essentiel de tout ordre juridique, définissant les règles fondamentales qui gouvernent
une nation. Au-delà de sa présence omniprésente, il est primordial de scruter de plus
près le processus d’élaboration de cette entité normative majeure. Pour ce faire, il
convient de définir les termes clés qui articulent ce processus fondamental.

L’élaboration de la Constitution représente l’acte fondateur par lequel une société

façonne ses règles fondamentales, érigeant ainsi la structure même de son État. Ce
processus, loin d’être uniforme, s’inscrit dans une diversité de pratiques et de
méthodes, donnant naissance à des Constitutions aux contours variés.

Précisions d’emblée que l’établissement des Constitutions soulève au moins trois

questions. D’abord, il s’agit de l’identification du pouvoir constituant originaire (PCO)
c’est-à-dire l’organe chargé de « fabriquer » la charte fondamentale. En pratique, on
emploie aussi cette expression pour désigner non seulement les organes, mais aussi le
pouvoir de ces organes. Ainsi, dispose-t-il d’un pouvoir initial et inconditionné.
Ensuite, les modalités d’établissement de la Constitution. Enfin, le moment où ce PCO
peut être activé. Les réponses aux deux premières questions s’imbriquent et feront
l’objet du développement car la manière de mettre en place une Constitution est
tributaire de l’indentification du PCO. S’agissant des circonstances pouvant provoquer
l’établissement d’une Constitution, plusieurs hypothèses sont envisageables. Il peut
s’agir de la création d’un nouvel Etat comme lors des décolonisations. Les révolutions
ou les changements majeurs dans le régime politique d’un pays peuvent aussi
entraîner la nécessité de rédiger une nouvelle constitution pour refléter les valeurs et
les aspirations du nouveau gouvernement. Après la fin de l’apartheid, la Constitution
sud-africaine de 1996 a été adoptée, marquant le passage à un régime démocratique. Il
peut aussi être envisagé en cas de fusion d’anciens Etats indépendants décidant de
créer un nouvel Etat unique (Etat fédéral) comme il en fut le cas pour la Suisse en 1848.
Enfin, il peut y être recouru quand, dans un même Etat, un changement de régime
politique s’opère en remplaçant l’ancienne Constitution, comme le Sénégal l’a
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expérimenté en 1962 et 2001 ou le Canada qui a rapatrié sa Constitution en 1982,
mettant fin à sa dépendance législative à l’égard du Parlement britannique et intégrant
la Charte canadienne des droits et libertés, ou encore la France en 1946 puis en 1958.

Au bénéfice des précisions, la problématique qui émerge de cette réflexion est la

suivante : comment s’opère concrètement l’élaboration de la Constitution ?

Afin d’explorer ces intrications, notre étude se déroulera en deux temps : les modes
autoritaires (l’élaboration non démocratique) et les modes démocratiques
d’élaboration de la Constitution.

I. Les modes autoritaires d’élaboration de la Constitution

Dans la construction de constitutions, certaines nations adoptent des approches

autoritaires, telles que le système de la Charte octroyée, où le pouvoir émane du
souverain (A), et le système de la Charte négociée, caractérisé par des tractations
complexes entre les parties prenantes (B).

A. Le système de la Charte octroyée

Le système de la Charte octroyée trouve son origine dans des périodes

historiques marquées par le colonialisme ou des régimes autoritaires. Il se caractérise
par l’imposition unilatérale d’une Constitution par la puissance coloniale ou le
gouvernement en place, visant à maintenir le contrôle sur les territoires ou à renforcer
le pouvoir en place. Ce processus se distingue par l’absence de participation
significative du peuple, ce qui entraîne une légitimité contestée de la Constitution. Les
décisions sur la structure gouvernementale et les droits fondamentaux sont prises sans
consultation démocratique, conduisant à une représentation inadéquate des
perspectives de la société. Dans une telle hypothèse, le titulaire du pouvoir constituant
originaire est le chef, monarque ou dictateur. Des exemples historiques, tels que les
chartes coloniales en Afrique, en Asie et en Amérique du Sud, soulignent les
conséquences néfastes d’une élaboration non démocratique de la Constitution sur la
stabilité et la légitimité à long terme. La nouvelle Constitution que le Roi du Maroc
offre à son peuple en 2011 illustre également cette modalité.
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 B. Le système de la Charte négociée

Le système de la Charte négociée émerge souvent dans des contextes post-conflits

ou de changements de régime, cherchant à établir un cadre constitutionnel dans des
situations politiquement instables. Les périodes de transition politique, marquées par
des tensions et des incertitudes, sont souvent le terreau de la Charte négociée. Le
processus inhérent à la Charte négociée se caractérise par des négociations entre
différentes parties prenantes pour aboutir à une Constitution, mais sans une véritable
participation populaire. Les acteurs clés, tels que les représentants des partis
politiques, les leaders militaires, ou d’autres groupes influents, sont généralement
impliqués dans les discussions. Autrement dit, le peuple en général n’est pas
directement consulté de manière significative. La Charte de 1830 en France, produit
d’un accord entre Louis Philippe et Adolphe Thiers est une illustration parfaite.

II. Les modes démocratiques d’élaboration de la Constitution

Dans un registre démocratique, l’élaboration constitutionnelle prend forme à

travers la rédaction technique du document fondamental d’une part (A), et par le
processus crucial d’approbation de la Constitution d’autre part (B).

A. La rédaction technique de la Constitution

Cette phase peut être confiée soit à une assemblée constituante soit au
gouvernement. Dans le cas où une assemblée constituante est désignée, celle-ci joue
un rôle exclusif dans l’élaboration de la constitution. Spécialement constituée à cet
effet, elle se voit confier la tâche de rédiger le texte fondamental. Pendant la durée de
ses travaux, l’assemblée constituante se consacre exclusivement à cette mission, sans
intervenir dans les affaires courantes de la Nation. Cette approche garantit une
concentration totale sur la création d’un cadre constitutionnel solide et adapté aux
besoins du pays. Dans le cas où la responsabilité de la rédaction est confiée au pouvoir
exécutif, le gouvernement prend en charge la confection de la nouvelle constitution.
Cette approche peut découler d’un mandat spécifique ou d’une situation politique
particulière. Elle implique que le pouvoir exécutif, souvent avec le concours d’experts

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constitutionnels, élabore le texte fondamental. Cette méthode offre une flexibilité et la
possibilité d’intégrer des perspectives gouvernementales directes dans le processus.

B. L’approbation de la Constitution

Une fois le texte rédigé, la constitution doit être soumise à l’approbation du peuple.
Deux mécanismes principaux sont couramment utilisés pour obtenir cette validation :
l’adoption institutionnelle par l’intermédiaire de représentants du peuple ou
l’adoption référendaire, où le peuple participe directement à la décision. L’adoption
institutionnelle implique que le texte constitutionnel soit soumis à l’approbation des
représentants du peuple. Ces représentants, généralement membres d’une assemblée
législative, votent pour approuver ou rejeter la constitution. Ce processus reflète la
confiance placée dans les représentants élus pour prendre des décisions au nom du
peuple. L’adoption référendaire, quant à elle, donne directement la parole au peuple.
Par le biais d’un référendum, les citoyens sont appelés à voter pour ou contre la
nouvelle constitution. Cette méthode vise à garantir une participation démocratique
directe, permettant au peuple de jouer un rôle actif dans la détermination des
fondements de son gouvernement.

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 LA REVISION DE LA CONSTITUTION

Pour George BURDEAU la révision est inhérente au constitutionnalisme et à

l’évolution démocratique. Dès lors, « un peuple est toujours maître de changer ses lois, même
les meilleures », a écrit Jean Jacques Rousseau.

La révision constitutionnelle est donc l’opération qui consiste à retoucher la

Constitution, c’est-à-dire à la modifier sur certains points sans bouleverser le schéma
global. C’est notamment les cas qui sont intervenus au Sénégal en 2016 et 2018.

Les Constitutions sont certes faites pour durer, mais il ne faut pas perdre de vue
que c’est une œuvre humaine avec ses limites et carences. En ce sens, eu égard au
principe de la mutabilité, fondement par ailleurs des révisions constitutionnelles, les
révisions doivent notamment viser à combler des lacunes, à adapter le texte aux
changements imposés par la circonstance et l’évolution de la société. C’est dans cette
perspective d’ailleurs que la Constitution n’est jamais totalement verrouillée. Qu’elle
laisse la possibilité au pouvoir constituant dérivé (PCD) de procéder aux révisons
nécessaires. En effet il appartient à celui-ci la compétence de retoucher une constitution
déjà en vigueur. Sa fonction de modifier la constitution est prévue et organisée par la
Constitution elle-même. Dès lors le PCD revêt certains caractères propres.

Le PCD se caractérise d’abord en tant que pouvoir institué, obtenant sa légitimité

du PCO représenté par le peuple dans les sociétés démocratiques. De plus, il est un
pouvoir conditionné, car le pouvoir constituant originaire encadre le PCD en
définissant les voies pour la révision constitutionnelle. Enfin, le PCD est un pouvoir
limité, soumis à des restrictions définies par des dispositions spécifiques régulant la
modification constitutionnelle, englobant des éléments tels que l’objet, la procédure et
les délais préétablis. Ces contraintes démontrent que le PCD ne peut pas réviser tous
les aspects d’une Constitution, reflétant ainsi sa nature réglementée et conditionnée.
Ce qui renvoie à la nature de la Constitution qui tourne autour de la distinction entre
Constitution souple et Constitution rigide.

Une constitution souple, également appelée constitution flexible, est généralement

modifiable par des moyens ordinaires législatifs. Cela signifie que les modifications
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constitutionnelles peuvent être apportées par le même processus que celui utilisé pour
adopter des lois ordinaires, sans nécessiter de procédure spéciale. Le Royaume-Uni est
souvent cité comme un exemple de constitution souple. Sa constitution n’est pas
codifiée en un seul document et peut être modifiée par le Parlement britannique par
une simple majorité législative.

Une constitution rigide est plus difficile à modifier. Les procédures de révision
constitutionnelle exigent généralement des conditions spéciales, telles qu’une majorité
qualifiée, un référendum ou d’autres mécanismes plus complexes que ceux utilisés
pour les lois ordinaires. Les États-Unis sont un exemple de constitution rigide. Pour
amender la Constitution américaine, il faut obtenir une majorité qualifiée des deux
tiers du Congrès ou une proposition soutenue par des conventions d’États.

I. Les modalités de la révision de la Constitution

Dans l’étude des modalités de révision constitutionnelle, deux axes essentiels se

dessinent : la phase de l’initiative (A) et celle de la validation de la révision de la
Constitution (B).

A. L’initiative

L’initiative de la révision constitutionnelle, première étape, soulève la question

fondamentale de la personne ou des institutions autorisées à déclencher ce processus.
Au Sénégal, conformément à l’article 103, alinéa 1, de la Constitution, cette initiative
est concurremment détenue par le Président de la République et les députés, qu’ils
agissent individuellement ou collectivement. Bien que le Premier ministre puisse
également soumettre une proposition de révision au Président de la République, la
réalité politique révèle une prépondérance significative du pouvoir présidentiel dans
l’exercice de cette prérogative. Depuis l’indépendance en 1960, seulement cinq des
révisions constitutionnelles approuvées ont été d’initiatives parlementaires,
soulignant ainsi la dominance du Président de la République dans ce processus. Cette
réalité met en lumière les dynamiques politiques qui influent sur l’exercice concret de
l’initiative constitutionnelle au Sénégal.

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 B. La validation

La phase de validation englobe en vérité deux aspects : l’adoption du texte et son

approbation définitive. Cependant, la Constitution sénégalaise a aménagé une autre
procédure de validation au titre de l’article 51 lorsque l’initiative émane du Président
de la République.

Concernant la procédure de validation visée à l’article 103, il sera question en

premier lieu de l’adoption du texte qui est de donner suite à l’initiative. Elle appartient
exclusivement à l’Assemblée nationale. C’est la procédure législative ordinaire qui est
utilisée pour adopter une loi de révision. Ainsi une majorité simple est requise pour
avaliser le projet ou proposition de révision (50% + une voix). L’approbation définitive
est l’ultime étape qui consacre la validation de la révision. Elle peut être faite soit
directement par le peuple soit par l’Assemblée nationale (article 103 de la
Constitution). Il n’y a pas une exigence, pour le Président de la République lorsqu’il
est déclencheur de la révision, de suivre telle ou telle voie, c’est un pouvoir qu’il a
d’organiser un référendum ou de retourner le projet de révision à l’assemblée
nationale pour approbation. Dans ce cas, la révision est adoptée à la majorité qualifiée
des 3/5e des députés.

Dans le régime de l’article 51, Le Président sollicite dans un premier temps les avis
du Président de l’assemblée nationale et du Conseil constitutionnel avant de soumettre
le projet de loi constitutionnelle au référendum.

II. Les limites de la révision de la Constitution

Le pouvoir de réviser la Constitution connait beaucoup de limites pouvant être

systématisées autour de limites matérielles (A) et de limites circonstancielles (B).

A. Les limites matérielles

Il s’agit de dispositions de la constitution qui sont jugées intangibles. Au

Sénégal l’article 103, alinéa 7 érige en principes irrévisables la forme républicaine de
l’État, le mode d’élection, la durée et le nombre de mandats consécutifs du Président
de la République. En outre, cet alinéa lui-même est placé hors de portée de toute

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révision (alinéa 8), instaurant ainsi une protection supplémentaire pour ces piliers
fondamentaux. Cette double protection confère une stabilité et une pérennité à ces
éléments essentiels, témoignant de la volonté de préserver l’essence même du système
constitutionnel sénégalais.

B. Les limites circonstancielles

Les limites circonstancielles émergent dans des contextes spécifiques, souvent liés
à des situations conflictuelles ou politiques. Par exemple, en cas d’occupation d’une
partie ou de la totalité du territoire, la constitution peut interdire au constituant dérivé
d’entamer ou de poursuivre une procédure de révision. Ces restrictions peuvent
également s’appliquer en cas de menace à l’intégrité territoriale, de vacance de la
Présidence de la République (article 40), pendant l’exercice de pouvoirs exceptionnels
(article 52), ou à la suite de la dissolution de l’Assemblée nationale (article 40). Ces
circonstances délicates soulignent la nécessité de considérer les contingences pratiques
et contextuelles qui peuvent entraver le processus de révision constitutionnelle.

Travaux pratiques :

Sujet 1. La protection de la Constitution

Sujet 2. Le contrôle de constitutionnalité par voie d’action
Sujet 3. Le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception
Sujet 4. Le redressement de l’inconstitutionnalité
Sujet 5. La procédure de la délégalisation
Sujet 6. Domaine de la loi et domaine du règlement

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