Droit civil du crédit

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Introduction
Le droit du crédit est important car il est au centre de toutes les activités économiques :
I/ L’importance économique du droit du
* Exemple 1 : La plupart des personnes physiques emprunte au moins une fois dans
leur vie, ne serait-ce que pour acquérir leur résidence principale

* Exemple 2 : La plupart des entreprises, parce qu’elles sont souvent dans ses
situations de sous-capitalisation et ne peuvent développer leur activité que grâce aux
crédits accordés par leur banque ou leur fournisseur.

Étymologiquement, le mot « crédit » vient du verbe latin « credere » qui signifie

« croire ». Faire crédit, c’est donc accorder sa confiance à un débiteur en pensant qu’il
remboursera à termes sa dette. En outre, faire crédit c’est également prendre un risque :
celui de ne pas être remboursé à l’échéance car son débiteur serait défaillant. Ces
défaillances du débiteur en raison d’une insolvabilité sont assez variées. Il est toutefois
possible de les regrouper en deux grandes catégories :

* 1ère catégorie : Le débiteur a vu ses revenus diminuer subitement (perte d’emploi,

divorce, mauvais placement, mauvaises affaires, etc).

* 2e catégorie : Dans un certain nombre de situation, les capacités financières du débiteur

ont été, dès le départ, mal évaluées. Finalement, dans un tel cas, le débiteur s’est
surendetté. Cette situation concerne aussi bien les personnes physiques que les
entreprises.

Ce qu’il faut comprendre, c’est qu’en cas de défaillance du débiteur, et en

application du principe d’unicité du patrimoine (art 2284 CC), l’ensemble de l’actif de ce
débiteur répondra de l’ensemble de son passif. Dans ces conditions, on dit que le
paiement sera souvent « le prix de la course ». Cela signifie juridiquement que, dans
un certain nombre de cas, le premier créancier saisissant (= qui réalisera une saisie) sera
le premier payé.
Si d’aventure le créancier concerné vient en concours avec d’autres créanciers
de son débiteur, ce concours s’exercera souvent sur un actif beaucoup trop maigre, de
sorte que le créancier ne sera payé qu’en partie, voire pas payé du tout. Pour augmenter
ses chances d’être payé, le créancier doit anticiper le risque de défaillance de son
débiteur en utilisant des techniques juridiques susceptibles de lui garantir l’exécution par le
débiteur de son obligation. Il pourra ainsi être payé en premier.

A. La Si
distinction entrelogique,
l’on suit cette les garanties
on estdu droit
alors des obligations
amené à opérer uneetdistinction
les entre les
garanties et les sûretés :

* Les garanties offertes par le droit des obligations : Ces garanties sont automatiques car
attachées au rapport d’obligations entre créancier et débiteur. En effet, le rapport
juridique qui lie le créancier a son débiteur comporte intrinsèquement des mécanismes de
garantie :
- Exemple 1 : La résolution du contrat pour inexécution

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 - Exemple 2 : L’exception d’inexécution : éviter d’exécuter la prestation si l’autre
n’exécute pas
- Exemple 3 : L’exécution de compensation : extinction des dettes réciproques
Tous ces mécanismes ont en commun qu’ils peuvent protéger le créancier en lui
évitant d’exécuter lui-même sa propre prestation parce que son débiteur serait défaillant.
D’autres techniques du droit des obligations peuvent jouer le rôle de garantie :
- Exemple 1 : L’action paulienne permet d’éviter que le débiteur ne fasse sortir
frauduleusement un bien de son patrimoine. Le créancier peut ainsi maintenir le droit
de gage dont il dispose sur le patrimoine de son débiteur
- Exemple 2 : L’action oblique, qui permet au créancier d’agir contre le débiteur
de son propre débiteur lorsque ce dernier néglige de le faire.
- Exemple 3 : L’obligation solidaire, qui permet à un créancier, lorsqu’il a deux
débiteurs pour une même dette, de réclamer à n’importe lequel des deux le paiement
de la totalité de la dette. Le créancier ne supportera donc pas l’insolvabilité de l’un de
ses débiteurs solidaires et n’aura pas à diviser ses poursuites.

* Les sûretés : D’autres garanties ne procèdent pas du rapport d’obligation liant créancier
et débiteur. En effet, ces garanties viennent s’ajouter au rapport initial créancier-débiteur :
elles sont ainsi accessoires aux créances qu’elles garantissent (ces garanties sont celles qui
constituent l’objet de ce cours de droit du crédit). On parle ici des sûretés, étant entendu que
celles-ci peuvent être conventionnelles, légales ou judiciaires. Au sein des garanties
sont les sûretés.

B. La La
définition
questiondes
de la définition des sûretés est difficile à établir, et ce parce qu’il n’y
a pas de définition légale de ce qu’est une sûreté. Ceci soulève un certain nombre de
questions car le législateur emploie, dans un certain nombre de textes, le terme de
sûretés alors qu’il n’a pas défini celui-ci dans une disposition générale. Plus encore, la
jurisprudence ne s’est jamais risquée à définir exactement ce qu’était une sûreté. Bien
souvent, en cas d’hésitation, la jurisprudence procède par voie d’affirmation, de sorte
qu’elle a une position dogmatique sur cette question :
- Exemple 1 : La Cour de Cassation se contente parfois de dire que tel mécanisme
juridique,
comme la clause de réserve de propriété, est une sûreté.
- Exemple 2 : La Cour de Cassation dit parfois que tel autre mécanisme n’est pas une
sûreté, comme par exemple le droit de rétention. Ainsi, dans un arrêt de la première
chambre civile du 7 janvier 1992, la Cour de Cassation est venue dire que le droit de
rétention n’était pas une sûreté, sans toutefois expliquer pourquoi.
Cette manière de procéder soulève de nombreuses questions, et ce puisqu’il
y avait dans cette affaire des enjeux économiques particulièrement importants. Or, de
cette qualification dépendait le traitement que l’on allait faire subir à l’institution que
constitue le droit de rétention.

Face au silence de la jurisprudence et de la loi, c’est donc la doctrine qui a essayé de

réfléchir à des critères afin de définir ce qu’est une sûreté. La doctrine1 a ainsi essayé de
comparer certains mécanismes, comme le cautionnement, le gage ou encore l’hypothèque,
à propos desquels la qualification de sûreté est unanimement admise. A partir de cette
comparaison, la doctrine a essayé de dégager des points communs. Au-delà des
désaccords, on peut dire que la notion de sûreté se caractérise par 3 traits distincts :

1 Le professeur P. Crocq définit les sûretés de la façon suivante : « Une sûreté est l’affectation à la satisfaction du
créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour
lui du contrat de base, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en
remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en
œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement »

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* 1ère caractéristique : La finalité de la sûreté. La sûreté a pour finalité de garantir le
paiement. De ce point de vue, la sûreté améliore la situation du créancier titulaire de
ladite sûreté par rapport à celle du créancier qui n’en disposerait. Cela signifie que la
sûreté confère des prérogatives particulières à son titulaire et le place dans une
meilleure situation qu’un simple créancier chirographaire qui ne dispose que d’un simple
droit de gage général sur le patrimoine du débiteur.
Si l’on part du principe que la sûreté garantit le paiement, alors il s’en suit que
la sûreté ne peut jamais, juridiquement, être une source d’enrichissement. Cela signifie
que le créancier n’obtiendra jamais, par la mise en œuvre de cette sûreté, plus que ce que
l’exécution normale de l’obligation par le débiteur lui aurait procuré.

* 2e caractéristique : L’effet de la sûreté. La mise en œuvre de la sûreté a pour effet de

satisfaire le créancier en lui procurant un paiement total ou partiel de sa créance, ou
l’équivalent d’un paiement de cette créance. Exemple : Le pacte commissoire permet de
se faire attribuer conventionnellement le bien grevé de la sureté pour obtenir
l’équivalent du montant de la créance mais on obtient pas exactement la somme du
mais la propriété d’un bien qui est à peut près équivalent.

* 3e caractéristique : La technique employée. On dit que la sûreté a ceci de particulier

qu’elle donne au créancier un droit d’agir supplémentaire qui vient s’ajouter à son droit
de créance, droit d’agir qui constitue un accessoire de ladite créance. Ce droit d’agir, qui
découle de la sûreté, peut porter sur des assiettes différentes : Un bien ou un
ensemble de biens, appartenant le plus souvent au débiteur ou le patrimoine d’un
tiers. Exemple : Le cautionnement : créancier dispose d’un droit d’agir contre un
autre que son débiteur, la caution, ce qui lui permet d’appréhender un ensemble de
bien : le patrimoine de la caution.

Le créancier peut se protéger de deux manières distinctes : suretés réelles et suretés

personnelles.

C. La Si
distinction de principe entre
ces trois caractéristiques sûretés
sont réelles
réunies et sûretés
(finalité + effet + technique employée),
alors on est en présence d’une véritable sûreté. Le créancier peut se protéger de deux
manières distinctes : les sûretés réelles et les sûretés personnelles :

* Les sûretés réelles : Elles consistent à se faire consentir un droit réel sur un ou
plusieurs biens appartenant le plus souvent au débiteur. Toutefois, il est également
possible de constituer une sûreté réelle sur les biens d’un tiers. Cette catégorie des
sûretés réelles comprend elle-même des sous-catégories, et ce selon la nature du droit
réel qui est conféré par le débiteur à son créancier. Ce droit réel peut ainsi prendre
plusieurs formes :
- 1ère sous-catégorie : Un simple droit de préférence sur un ou plusieurs biens, ce
qui correspond à la catégorie des sûretés réelles dites traditionnelles. Le bien en
question est toujours dans le patrimoine du débiteur constituant est le droit réel offre
un droit de préférence au créancier ce qui lui permet de faire vendre le bien grevé
et d’être préféré sur le prix de vente (vente forcé et payé en premier).
- 2e sous-catégorie : Les sûretés réelles dans lesquelles on va utiliser un droit de
propriété. Pour cette catégorie, le débiteur va par exemple transférer la propriété de
l’un de ses biens à son créancier à titre de garantie du paiement de sa créance. On parle
alors des propriétés-sûretés. Ici, deux hypothèses sont alors possibles :
° 1ère hypothèse : Le débiteur est défaillant et le créancier conserve la propriété
du bien
° 2e hypothèse : Le débiteur acquitte le montant de la créance garantie
et le
créancier lui restitue alors la propriété du bien donné en garantie.

* Les sûretés personnelles : Il s’agit ici d’un droit de gage général sur le patrimoine
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d’autrui. Le créancier peut obtenir un droit d’agir en paiement sur le patrimoine d’un tiers.
Ce tiers s’engage donc, à côté du débiteur principal, à titre de garant. Lorsque l’on est
dans cette

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situation, on est dans la catégorie des sûretés dites personnelles. Le créancier dispose
ainsi de deux débiteurs au lieu d’un seul, et a donc plus de chance d’être payé. Si le
débiteur ne paye pas, le créancier demandera alors paiement au garant.

Attention : Il existe une différence juridique importante entre le simple codébiteur

solidaire et le garant.
Exemple 1 : Deux codébiteurs solidaires. Le codébiteur solidaire est toujours tenu
de
payer une dette qui lui est en partie personnelle. Cela signifie juridiquement que s’il
vient à payer la totalité de la dette, il n’aura dans ce cas qu’un recours contre l’autre
codébiteur pour la moitié de la dette.

Exemple 2 : Un débiteur principal et un garant. Si l’on raisonne sur le terrain du

cautionnement, la caution s’engage uniquement à payer la dette d’autrui si ce dernier est
défaillant. Cela signifie qu’après avoir payé, la caution disposera d’un recours contre le
débiteur principal pour la totalité de la dette. Sur un plan juridique, le garant n’a pas
vocation à subir la totalité du poids de la dette . En réalité, le cautionnement doit être
pour lui une opération neutre. Toutefois, en pratique, les choses ne se passent pas
ainsi : si le créancier est allé rechercher la caution, c’est parce que le débiteur
principal ne pouvait pas payer et qu’il était donc insolvable. Là encore, lorsque la caution
se retournera pour obtenir remboursement auprès du débiteur principal, il y a de fortes
chances qu’elle se heurte à l’insolvabilité de ce débiteur principal.

II/ L’évolution historique des

A. DuLes différents
droit types de
romain jusqu’à la sûretés, qu’elles soient personnelles ou réelles, existent
Révolution
en réalité depuis le droit romain. Initialement en droit romain, la garantie du créancier
se résumait dans le nexum, c'est-à-dire que le débiteur donnait sa personne en garantie
1. L’ancêtre des sûretés du droit romain : le
de sa dette contre le créancier. Si le débiteur était défaillant, le créancier pouvait
physiquement se saisir de lui et le réduire en esclavage.

2. La naissance de nouvelles
Petit à petit (dans les sûretés en droit
années -320), le nexum sera remplacé par deux mécanismes
qui laissent émerger l’idée d’une distinction entre sûreté réelle et sûreté personnelle :
- 1er mécanisme : La fidejussio, sorte de cautionnement donné par un ami ou un membre
de la famille du débiteur. Cette garantie de la dette d’autrui avait une valeur
extrêmement importante en raison de la place de la solidarité familiale à l’époque
- 2e mécanisme : La fiducia cum creditore, mécanisme qui donnait la possibilité au débiteur de
transférer la propriété de l’un de ses biens en garantie de son obligation (ancêtre de
la fiducie sûreté).
Cette fiducia cum creditore présentait toutefois deux inconvénients majeurs :
- 1er inconvénient : Un risque d’aliénation du bien par le créancier. Puisque le
créancier est propriétaire du bien, il peut en disposer librement alors que la
philosophie du mécanisme voudrait que normalement, le créancier conserve le bien
pour être en mesure de le restituer au débiteur si ce dernier le payait à échéance.
Toutefois, puisque le bien est dans le patrimoine du créancier, ce dernier pouvait
l’aliéner, ce qui créait un risque majeur pour le débiteur.
- 2e inconvénient : La fiducia cum creditore épuisait en une seule fois tout le crédit
qu’un bien pouvait procurer. En effet, une fois la propriété du bien transférée à un
créancier, on ne pouvait plus utiliser ce bien pour garantir un autre crédit. Cette critique
est encore aujourd'hui adressée à toutes les fiducies qui existent en droit français : elles
sont certes très efficaces mais constituent un gaspillage de crédit pour le constituant de
la sûreté.

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 3. L’évolution des sûretés en droit
Ultérieurement, au Ier siècle av. JC, la fiducia cum creditore sera supplantée par
d’autres sûretés réelles qui ne confèrent qu’un simple droit de préférence au créancier. Ce
droit de préférence ne présente pas les deux inconvénients majeurs de la fiducia cum
creditore, et ce puisque le bien reste dans le patrimoine du constituant (pas de risque
d’aliénation) et qu’il est
possible de constituer plusieurs sûretés sur le bien resté dans son patrimoine :
- Elle sera d’abord remplacée par le pignus, gage qui porte sur des biens meubles
- Elle sera également remplacée par l’hypothèque et l’antichrèse, qui sont des sûretés
qui ont pour assiette des biens immeubles :
- L’antichrèse est une sûreté qui suppose que le débiteur se dépossède du bien
immobilier au profit du créancier. Il ne s’agit toutefois pas d’un transfert de propriété :
l’antichrèse confère simplement au créancier un droit de préférence mais la validité du
contrat suppose que le débiteur se dépossède de cet immeuble au profit du créancier.
- En revanche, l’hypothèque a ceci de particulier (c’est toujours le cas
aujourd'hui) qu’elle est toujours une sûreté réelle sans dépossession. Cela signifie que le
débiteur demeure en possession de l’immeuble, en dépit du fait qu’il l’a grevé d’une
hypothèque.

Les sûretés réelles sans dépossession présentent alors deux avantages par
rapport à celles avec dépossession :
- 1er avantage : Pour le débiteur, pas de dépossession de son bien. De ce fait, le
constituant peut continuer à utiliser le bien, ce qui est important économiquement
car le bien en question peut être du matériel utile pour l’activité d’une entreprise.
- 2e avantage : Pour le créancier. Les sûretés sans dépossession n’obligent pas le
créancier à entrer en possession du bien, ce qui pouvait être une source de frais pour lui.
Toutefois, les sûretés sans dépossession ne sont efficaces que si l’opposabilité aux tiers
des droits du créancier est assurée, en dépit du fait que le bien soit toujours en possession
du constituant. Pour qu’une sureté sans dépossession soit efficace il faut pouvoir
opposer les droits réels aux tiers. Le créancier titulaire d’un droit réel a un droit de
suite mais il faut que ce droit de suite soit opposable au tiers acquéreur. Or très
souvent la JP soumet cette opposabilité au fait que le tiers puisse avoir connaissance
de ce droit grâce à un registre qui en assure la publicité. L’efficacité de ces sûretés
sans dépossession est donc subordonnée au fait que l’on dispose de moyens de
publicité eux-mêmes efficaces. Si la formalité de publicité n’est pas accomplie, ou a
fortiori, si aucune publicité n’a été organisée par le législateur, la sûreté réelle sans
dépossession sera le plus souvent inopposable aux tiers et sera donc ine fficace . Tel était
le cas pour l’hypothèque : dans l’ancien droit aucun système de publicité des droits
immobiliers.
Cela explique pourquoi jusqu’à la Révolution française, les sûretés utilisées en
pratique seront essentiellement : d’une part le cautionnement, d’autre part les sûretés
réelles avec dépossession, comme le gage.

B. De la Révolution française à
Le basculement intervient alors avec la Révolution française. En effet, pendant
cette
1. Lespériode sera
principes instauré
posés par laun système de publicité obligatoire des droits réels en matière
codification
immobilière, ce qui redonnera davantage d’intérêts à l’hypothèque. Au regard de cette
cartographie des sûretés existantes, les rédacteurs du Code civil de 1804 vont encadrer
les sûretés et reprendre celles qui avaient été créées en droit romain.
On retrouve ainsi :
- Le cautionnement, seule sûreté personnelle connue à l’époque, qui sera régie par les
anciens articles 2011 à 2043 du Code civil.
- La règlementation des sûretés réelles sera régie par les anciens articles 2071 et
6 sur 139
 suivants du Code civil. S’agissant de ces sûretés réelles, les rédacteurs du Code civil
vont réglementer :

7 sur 139
 - D’abord, les sûretés réelles avec dépossession, regroupées sous le terme
générique de nantissement (cette terminologie ne signifie plus la même chose
aujourd’hui) . Selon le Code, le nantissement d’un meuble est le gage et le nantissement
d’un immeuble est l’antichrèse.
- Viennent ensuite les sûretés réelles sans dépossession : le privilège, et surtout
l’hypothèque

2. UneL’organisation
stabilité relativede
des
la sûretés telles que des sûretés dans le Code civil va perdurer
règlementation
pour une grande partie jusqu’en 2006, moyennant une difficulté . En réalité, au fond, la
relative stabilité du Code civil est trompeuse. En effet, elle cache une réalité qui va
devenir de plus en plus complexe du fait de la conjugaison de trois facteurs :
- 1er facteur : La diversification des patrimoines
- 2e facteur : Le développement du droit des procédures collectives
- 3e facteur : L’évolution des règles en matière de cautionnement

a. La diversification des la fortune était essentiellement foncière et les biens meubles,

En effet, en 1804,
corporels comme incorporels, avaient à l’époque moins d’importance. Or, avec
l’évolution du temps, on assiste à une sorte de rééquilibrage avec des biens mobiliers qui
vont avoir davantage de valeur et prendre de plus en plus d’importance dans le patrimoine
des particuliers et des entreprises. Ceci aura pour conséquence juridique que l’on va
assister à l’apparition de nouvelles sûretés (surtout sans dépossession) qui vont avoir
pour objet de grever ces nouveaux biens. Cela va intervenir hors du Code civil par le biais
de lois spéciales..
- Exemple 1 : Le gage de véhicule automobile
- Exemple 2 : Le nantissement propre à l’outillage et au matériel d’équipement
- Exemple 3 : Les hypothèques maritimes et aériennes
- Exemple 4 : Les sûretés sur les valeurs mobilières

b. Le développement du droitva
Le droit des sûretés dessubir
procédures
les conséquences du développement du droit des
procédures collectives. Pendant longtemps, du XVIe siècle jusqu’en 1967, le droit des
procédures collectives avait seulement pour objet la mise en place d’un règlement
organisé du paiement de tous les créanciers d’un débiteur en état d’insolvabilité. Ainsi, à
l’époque, il s’agissait surtout de protéger la sécurité du crédit en ne faisant pas subir au
créancier le risque d’un paiement au « prix de la course ». Jusqu’en 1967 le droit des
suretés et le droit des procédures collectives cohabitent bien.

Or, à partir de 1967, les choses vont changer. En effet, apparait l’idée selon laquelle
il serait économiquement préférable de sauver l’entreprise du débiteur défaillant. La
réforme du droit des procédures collectives du 13 juillet 1967 permet de passer d’un droit
de la faillite du débiteur à un droit des entreprises en di fficulté, où le sauvetage des
entreprises passe avant le règlement des créanciers. Aussi réforme de 1985.

Était-ce une bonne solution d’affaiblir les droits de gage des créanciers ? Certains
pensent que non car l’économie a besoin de crédit. Or, il n’y a pas de crédit sans
sûreté efficace. Ainsi, si l’on ne donne pas suffisamment d’efficacité aux sûretés dans
les procédures collectives, on risque de casser un cercle économique vertueux.
Certains parlent de laminage du droit des sûretés. Depuis une loi du 31
décembre 1989 on va avoir une évolution du droit du surendettement qui va
combattre l’efficacité du droit des suretés.

8 sur 139
 On a alors vu apparaitre un phénomène que l’on peut observer objectivement : la
pratique va chercher des garanties de substitution pour suppléer les sûretés
traditionnelles devenues pour partie inefficaces.
-
Exemple 1 : le cautionnement était borné et la pratique a crée un nouvel instrument :
la
garantie autonome. Comme la garantie autonome n’était pas visé par les textes de
procédures collectives ce qui permet d’agir efficacement contre le garant alors
même qu’il est en procédure collective.
-
Exemple 2 : C’est également grâce à cela que la pratique va redécouvrir l’intérêt
des sûretés réelles conférant aux créanciers un droit de propriété sur le bien. En effet,
ces sûretés donnent aux créanciers un droit exclusif sur le bien et leur permettent ainsi
d’échapper au concours des autres créanciers du débiteur. En outre, elles leur
permettront de ne pas subir les conséquences de l’ouverture d’une procédure collective
à l’encontre du débiteur.

Il y a alors eu un effet pervers dans cette protection peut-être trop radicale du

débiteur : la création de sûretés bien plus efficaces pour le créancier et beaucoup plus
contraignantes pour le débiteur. Ces sûretés fondées sur la propriété, fruit de la volonté
contractuelle, se sont développées en dehors du Code civil.
29/09
c. Le développement du
Il est surtout manifeste dans le domaine du cautionnement. Le cautionnement
est une sûreté, aujourd'hui comme hier, à laquelle on a facilement recours pour le
crédit destiné aux particuliers. Cela s’explique pour deux raisons principales :
- Il ne coûte rien lors de sa constitution, contrairement par exemple à l’hypothèque
qui a droits
- d’enregistrem
ent

Beaucoup de cautions ont le sentiment que la fourniture de cette garantie se

résume à une formalité exigée par des établissements de crédit. Les cautions sont
presque toujours persuadées qu’elles n’auront pas à exécuter leur engagement, car le
débiteur principal, de confiance, paiera.
La fourniture de cautionnement est en réalité dangereux pour la caution, c’est
un acte d’endettement. Ainsi, le droit de la consommation s’est emparé du
cautionnement. Le législateur a soumis la conclusion de ce contrat à des formalités
particulières, exigences de respect de conditions de forme à titre de validité, et
multiples obligations d’information à la charge du créancier.
Cette règlementation du cautionnement s’est faite en grande partie au sein du
Code de la consommation.

En somme, la conjugaison de ces trois facteurs d’évolution fait qu’à la veille

Fort de ce constat, il est apparu aux yeux des spécialistes que le droit des
du bicentenaire du Code civil, le droit des sûretés était éclaté et désordonné.
sûretés était dispersé, ce qui rendait difficile l’accès à ce droit pour les justiciables,
Beaucoup de sûretés réelles avaient été consacrées en dehors du Code civil, par des
juristes français et surtout étrangers (question de l’attractivité du droit français).
lois spéciales.
Un autre défaut était pointé du droit, les règles énoncées dans le Code civil
L’efficacité des sûretés, notamment réelles, dépendait dans une large part de
étaient considérées beaucoup trop rigides, de ce fait l’utilisation du droit français dans
l’application d’un autre droit que celui des sûretés, le droit des procédures
des contrats Ainsi,
collectives. internationaux n’était
le coeur du droit pas
des attractif. Comme
sûretés n’était le dans
plus droit français donnait cette
le Code civil.
image rigide,
Le cautionnement avait vu du fait du consumérisme une part importante pas
les pays étrangers désireux de réformer leurs droits n’allaient le
de sa
prendre pour modèle.

9 sur 139
 Ce constat, fait en 2004, était d’autant plus gênant que la mondialisation du
droit des sûretés était en voie de réalisation. Il y avait un projet de Code civil
européen, de droit européen des sûretés. Il y avait aussi travail important de la
CNUSI, qui travaillait en 2003 à la rédaction d’une loi modèle relative aux sûretés.
Les promoteurs du droit français étaient peu entendus. Ce projet a abouti en 2016.

Dans ce contexte de concurrence internationale, il était impératif de réformer le

droit français des sûretés pour le rendre plus accessible, plus moderne, et répondant
mieux aux besoins actuels du droit du crédit.

La chancellerie a donc accepté de commencer un travail de refonte complète.

Une commission a été créée, présidée par Grimmaldi, comprenant des universitaires
et praticiens à parts égales. Il a été demandé à cette commission de réécrire
totalement le droit des sûretés.
Mais a l’époque ont été posées deux limites :

- Impossible d’appréhender le droit des procédures

Un projet de réforme de ce droit avait lieu au même moment, aboutissant à une loi dite
de
sauvegarde des entreprises en 2005. Il y a donc eu difficulté d’articulation.

- Impossible de traiter de la question de la

Fondée sur le transfert de la propriété, car un autre groupe de travail
réfléchissait à cette question spécifique.

Le 31 mars 2005 a été remis un avant-projet à la chancellerie, le gouvernement

a choisi d’user de la codification par ordonnance. Or l’habilitation n’était que
partielle, empêchant d’adopter certaines parties de la réforme, notamment le droit du
cautionnement. Le contenu des articles du Code civil concernant le cautionnement n’a
donc pas changé. La réforme a donc simplement modifié la numérotation des articles
concernant le cautionnement.
Cette réforme du droit des sûretés de 2006 n’a donc concerné que les sûretés
réelles. Elle est entrée en vigueur le 25 mars 2006 et s’applique à toutes les sûretés
constituées à compter de cette date.
Toutefois, les sûretés constituées antérieurement demeurent soumises au droit
antérieur à la réforme de 2006.

Certaines dispositions sont entrées en vigueur un peu plus tard, car

nécessitaient décrets d’application, notamment le gage sans dépossession, dont le
régime n’a été publié que lorsque les décrets ont permis ses mécanismes de mise en
place.

Il y a donc un Livre VI consacré aux sûretés, avec en préalable quelques

dispositions générales, puis deux Titre. Le premier est consacré aux sûretés
personnelles, le second aux sûretés réelles.

De nombreux bouleversements législatifs sont intervenus, jusqu’à l’adoption

récente de l’ordonnance du 15 septembre 2021, qui a de nouveau réformé
entièrement la matière.

Après 2006, il y eut des modifications concernant les sûretés fondées sur
l’exclusivité, notamment une loi du 19 février 2007 qui a consacré la fiducie en droit
français. Cette loi était assez restrictive, ne permettant l’utilisation de la fiducie que
par des personnes morales. Il y a donc une série de modifications législatives qui
interviendront, notamment en 2008 et 2009, le législateur étendant le champs du
dispositif initial, afin d’améliorer et adapter ce dispositif au droit des procédures
collectives.
Aujourd’hui, il existe dans le Code civil un droit commun de la fiducie,
retranscrit dans la partie du Code relative aux contrats spéciaux, ainsi qu’un droit
10 sur 139
spécial de la fiducie sûreté, qui se trouve dans le Livre VI propre au droit des sûretés,
distinguées entre fiducies sûretés mobilières et immobilières.

La fiducie est généralement utilisée à titre de gestion, transfert d’actif dans un

patrimoine géré par un fiduciaire, par exemple une banque, qui au terme du contrat
de fiducie retransfère soit au constituant, soit à un tiers désigné par celui-ci. Cela
permet d’accroître la liberté de gestion

11 sur 139
des biens, dans un patrimoine relié au fiduciaire. Il a donc nécessairement plus de
pouvoir qu’un simple mandataire.

La fiducie peut aussi être utilisée comme sûreté. Le constituant de la fiducie,

débiteur, transfère des actifs dans un patrimoine fiduciaire. Selon que le débiteur
rembourse ou non sa dette, l’actif sera transféré au créancier ou au constituant.
Cette technique est fondée sur l’exclusivité.

Une loi du 4 août 2008 a ajouté un droit de rétention en matière de gage sans
dépossession. Cette loi a fait l’objet de critique importante, l’idée même d’un droit de
rétention suppose que le créancier ait le bien entre ses mains. Le droit de rétention
présente en lui-même un aspect matériel, effectif. Ici, on créé une institution
singulière en permettant à un sujet de droit qui n’a pas possession effective du bien
de disposer malgré tout des attributs d’un droit de rétention.

Depuis le début des années 2000, il y a eu tendance du droit français à

admettre séparation du patrimoine du débiteur entre patrimoine perso et pro. La loi du 14
février 2022 a créé le nouveau statut de l’EI, qui soulève des difficultés mais acte
que pour la personne physique qui exerce l’activité professionnelle il y a deux
patrimoines distincts, domestique et professionnel. Cette tendance a connu des
prémices. Les créanciers non pro n’ont vocation à ne pouvoir saisir que des actifs du
patrimoine personnel du débiteur, et réciproque.
Cette idée n’est pas neuve, elle a été consacrée de manière express. Par
exemple, une loi du 4 aout 2008 permet à une personne de rendre insaisissable tout
bien foncier bâti ou non bâti qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. Il était
donc possible, par une déclaration d’insaisissabilité de rendre insaisissable ses biens
immobiliers, à condition qu’ils ne soient pas affectés à une utilité pro.
Cette déclaration n’a effet qu’à l’égard des créanciers dont la créance est née
du fait de l’activité pro du débiteur, après publication de cette déclaration.
Toutefois, le dispositif autorisait une renonciation à l’insaisissabilité. Le déclarant
pouvait renoncer à sa protection au profit de certains créanciers pro. Ainsi, pouvait
être créé des suretés dites négatives, en permettant exclusivité ou faveur sur un bien.
Par la suite, cette déclaration s’est vue adjoindre une insaisissabilité légale de la
résidence principale de plein droit, initiée par la loi Macron du 6 août 2015.

Il n’y a pas à proprement parlé un nouveau patrimoine, mais un certain

nombre de bien dans ce patrimoine relèvent de la sphère privée bénéficient d’une
protection particulière en raison de la déclaration d’insaisissabilité, et surtout de
l’insaisissabilité.

L’EIRL est une institution particulière, créée en 2010. On permettait à un

entrepreneur d’adopter ce statut. S’il recourait à ce statut, intervenait deux
patrimoines, pro et personnel. Ce statut a posé problème au regard du droit des
sûretés, notamment sur le point de savoir si on pouvait utiliser le patrimoine personnel
pour cautionner, ou garantir, des dettes nées du chef de l’exercice de la profession.
La jurisprudence n’a pas tranché ce point, mais avec la loi de 2021, on affirme
l’interdiction de cet auto cautionnement.

3. La persistance de la suma divisio entre sûretés réelles et sûretés

Malgré ces réformes successives, il y a quand même une certaine constante qui
demeure
a. Des: la distinctiondeentre les sûretés personnelles et les sûretés réelles.
différences
Il y a d’autres distinctions possibles : on pourrait tenir compte de la source des
suretés. On pourrait distinguer les sûretés conventionnelles, les suretés judiciaires
(naissent d’une décision du juge) et les suretés légale (s’imposent en raison de la loi).
Mais la summa divisio sûretés personnelles/sûretés réelles reste la plus opératoires
pour plusieurs raisons :

12 sur 139
- Les sûretés personnelles se rattachent par essence au droit des contrats (plus de
libertés). En outre, les suretés personnelles consistent souvent dans le fait de garantir
la dette d’autrui ce qui impose de s’interroger de manière récurrente sur la protection
particulière qui doit bénéficier au garant mais aussi au recours après-paiement que ce
dernier peut diligenter contre le débiteur principal, voire le cas échéant contre d’autres
sujets de droit qui auraient garantie la même dette. Les garants cautions d’une même
dette sont appelés cofidéjusseurs.

- Les sûretés réelles subissent nécessairement l’attraction du droit des biens, droit
plus rigide que celui des contrats. Le régime des sûretés réelles se présente sous un
jour plus impératif, laissant moins de place à la liberté contractuelle. A la différence des
suretés personnelles le régime des surettes réelles est beaucoup plus impératifs.
Les sûretés réelles sont généralement consenties par le débiteur de la dette lui-
même, de sorte que ces problématiques de protection du garant, ou plus précisément
du constituant et de ses recours, ne se posent pas avec la même acuité. Mais, le droit
des sûretés réelles doit surtout répondre à des problématiques et difficultés qui lui
sont spécifiques, notamment s’agissant du classement des créanciers lorsque
plusieurs sûretés réelles grèvent un même bien.
Ex : je suis proprio d’un appartement, j’ai plusieurs crédits et pour garantir les
établissements de crédit je vais offrir en garantie mon appartement sur lequel les
créanciers vont pouvoir prendre des hypothèques. Mais il est possibles que plusieurs
hypothèques grèvent le même bien. Qui va être payé en premier si mon appartement est
vendu ? L’existence d’une multitude d’hypothèque appelle à un classement des
créanciers. Cela va dépendre de l’ordre des inscriptions : le premier créancier qui a publié
l’hypothèque va l’emporter sur l’autre.

b. UneCela
frontière parfois
étant, la frontière entre sûretés réelles et sûretés personnelles est
poreuse. Certaines figures juridiques sont marquées par une forme d’hybridité qui
peuvent donner le sentiment que cette distinction est relative :

-
Exemple 1 : Le contrat constitutif d’une sûreté réelle consentie en garantie de la
dette d’autrui. On parle en ce sens des sûretés réelles pour autrui. S’agissant de
cette figure juridique, le constituant de la sûreté réelle consent une hypothèque, non
pour garantir sa propre dette à l’égard du créancier, mais pour sécuriser le paiement
d’un tiers. L’ordonnance du 15 septembre 2021 est alors venue envisager de manière
beaucoup plus précise ces sûretés réelles pour autrui. Le texte qui les concerne est
placé dans la partie des sûretés réelles du Code civil mais opère beaucoup de renvois
aux textes du cautionnement. Donc vrai exemple d’hybridité.
-
Exemple 2 : Le nantissement de créances. On dit souvent que celui-ci présente
un caractère hybride parce que le nantissement de créances trouve sa place dans
le Code civil au sein des sûretés réelles. Toutefois, le nantissement de créances a ceci
de particulier qu’il suppose l’affectation d’une créance, et donc d’un droit personnel,
pour garantir le paiement d’une dette. En réalité, le créancier acquiert par ce
mécanisme un droit contre un tiers qui est le débiteur de la créance nantie. En cas de
défaillance de son débiteur, le créancier déclenchera le mécanisme du nantissement
de créances en allant réclamer le prix au débiteur de son débiteur.

Ces suretés hybrides ne sont pas suffisamment nombreuses pour remettre en cause la
somma divisio. Le code civil adopte lui même la distinction surates réelles et suretés
personnelles : la règlementation du droit des sûretés du Livre IV du Code civil se divise
en deux titres :
-
Titre I : Les sûretés personnelles
-
Titre II : Les sûretés réelles

Le Code civil énumère alors les sûretés qu’il règlemente :

13 sur 139
-
Ainsi, dans la partie sûretés personnelles, l’article liminaire indique que ces
sûretés sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention.
-
Les sûretés réelles sont quant à elles divisées selon leur nature :

14 sur 139
 - Les sûretés réelles mobilières : les suretés sur meuble corporels et suretés sur
meubles incorporels.
- Les sûretés réelles immobilières : Les privilèges, le gage immobilier
(anciennement l’antichrèse), les hypothèques et la propriété retenue ou cédée à titre
de garantie

15 sur 139
 Première partie : Les sûretés
Comment définir la sureté personnelle ?
Les sûretés personnelles consistent dans l’adjonction, à l’obligation principale
d’un débiteur, d’un engagement pris par un garant et permettant au créancier d’agir contre
ce garant. La sûreté personnelle se caractérise ainsi par deux critères qui sont cumulatifs
: le garant n’a pas normalement vocation à supporter définitivement le poids de la
dette garantie + le garant prend un engagement personnel de payer qui vient
s’ajouter à la dette du débiteur garanti.

* 1er critère : Le critère qui révèle que le garant n’a pas normalement vocation à supporter
définitivement le poids de la dette garantie. Il a donc un recours contre le débiteur
principal. Pourquoi ? Parce que le garant ne fait que garantir le paiement de la dette
d’autrui. Il n’a pas vocation à supporter définitivement le poids de la dette donc
recours en remboursement possible. Ainsi, certaines techniques contractuelles qui
servent de garantie mais ne sont pas de véritables sûretés personnelles.

Exemple 1 : C’est le cas de l’obligation solidaire car le codébiteur solidaire ne fait pas
que garantir la dette d’autrui, il garantit également sa propre dette. Le créancier pourra
donner l’entièreté de la dette à un des codébiteur. Le débiteur aura un recours
contre la moitié de la dette. Le codébiteur solidaire ne consent donc pas une sureté
au créancier.
30/09
L’action directe est un autre exemple de la différente entre sûreté et garantie.
C’est lorsqu’un créancier se voit reconnaitre par la loi une action directe en paiement
à l’encontre du débiteur de son débiteur. La loi offre une garantie au bénéficiaire de
l’action directe, à l’encontre de l’insolvabilité de son propre débiteur. Concrètement,
en cas de difficulté financière de son débiteur immédiat, le créancier pour se faire
payer par le débiteur de son débiteur, ce qui lui évitera de subir un éventuel
concours avec d’autres créanciers de son débiteur.
C’est une garantie, mais pas une sûreté personnelle, car le débiteur en second,
cible de l’action directe, ne fait que payer sa propre dette, et n’a donc aucun recours
c/ le débiteur intermédiaire.
Dans ce contexte d’action directe, le débiteur en second n’est qu’un sujet de
droit qui garantie la dette d’autrui et ne consent pas une sûreté personnelle au profit
du créancier.

Un dernier exemple : la délégation. L’institution vise en premier lieu à réaliser un

paiement simplifié, mais elle peut servir également de garantie. Dans ce schéma, elle
ne peut pas constituer une sûreté puisque le délégué va payer une dette qui lui est
propre au regard de l’ensemble de l’opération. C’est une sorte de substitut au
cautionnement, le bénéficiaire peut échapper au principe d’opposabilité des
exceptions qui existe en matière de cautionnement.

Dans une sureté personnelle, le garant prend engagement personnel de payer

qui s’ajoute à la dette du débiteur garanti. Cet engagement personnel peut être de
deux types :

- Le garant peut s’engager à payer exactement ce que doit payer le

Dans cette situation, l’engagement du garant est alors déterminé par
référence à ce que doit le débiteur garanti. On considère alors que l’engagement du
garant est accessoire à la dette, et que l’on est en présence d’un cautionnement.

- Le garant s’engage à fournir une prestation déterminée de

Le garant peut s’engager à payer x somme d’argent à première demande au
créancier, ou prendre un engagement de faire au profit du même créancier, qui ne
correspond pas à la dette garantie. La garantie autonome et lettre d’intention sont
16 sur 139
garanties non accessoires.

Titre I : Le contrat de
La réforme du 15 septembre 2021 a modifié en profondeur le régime du
cautionnement, en rapatriant bon nombre de dispositions spéciales dans le Code civil,
et en y intégrant beaucoup de solutions jurisprudentielles prétoriennes.

17 sur 139
 Aujourd’hui, on trouve les textes relatifs au cautionnement aux articles 2588 et s du
civil Code
.

La définition du cautionnement a été simplifiée par cette réforme. Autrefois défini

par
2288 : , l’article 2288 actuel définit actuellement le cautionnement comme . On
précise dans le deuxième alinéa qu’il peut. (compléter)
On a voulu mettre en exergue le caractère conventionnel du cautionnement, et
unilatéral. On souhaite préciser que les parties sont bien cautions et créanciers, et que
le débiteur principal est tiers à la convention.

Du droit romain à la moitié du XXe siècle, le cautionnement était considéré

comme un service d’ami. Son utilisation était ainsi assez limitée. En 1804, il était
classé dans les contrats de bienfaisance. Pendant une grande partie du XXe, le
cautionnement était considéré de seconde zone, les sûretés hypothécaires étant
qualifiées de reines des sûretés.
Au cours de la seconde moitié du XXe s les choses changent, le cautionnement
se développe au dépend des sûretés réelles, pour trois raisons principales :

- La modification des patrimoines des débiteurs jointe au

De plus en plus de personne empruntent, et n’ont pas forcément de bien sur
lequel constituer une sûreté réelle. Le crédit ne peut donc être garanti que sur le
cautionnement

- La constitution du cautionnement est simple et peu

Celle des sûretés réelles peut être très formaliste et couteuse, comme
l’hypothèque. La réforme a souhaité modifier les exigences formelles constitutives de
certaines sûretés réelle, c’est donc à relativiser.

- La diminution d’efficacité des sûretés réelles en cas de procédures

La sécurité procurée n’était plus suffisante. Au regard de l’évolution très
contemporaine, il faut nuancer cela. Le droit des procédures collectives protège
beaucoup la caution dès lors qu’est une personne physique.

A côté du cautionnement, service d’ami désintéressé, apparait le cautionnement

professionnel, donné notamment par un établissement de crédit à un client afin de
permettre d’obtenir un crédit d’un cocontractant, ou d’un autre établissement de
crédit.
L’exemple classique est le cautionnement donné par une société de
cautionnement mutuel, utilisé pour garantir un emprunt immobilier à la place de
l’hypothèque. Ces cautionnements pro sont donnés en contrepartie d’une
rémunération perçue par l’établissement de crédit qui se porte caution, et
correspond généralement à un pourcentage d’une fraction du prix garanti.
Cela conduit au développement d’un contentieux : des cautionnements pro sont
octroyés par des filiales de banque pour garantir des emprunts immobiliers. Il y a un
lien entre créancier, banque, et filiale caution pro. La tendance de ces filiales est de
payer immédiatement le créancier en cas de défaillance du débiteur, sans invoquer
des moyens de défense qu’elle aurait pu mettre en exergue pour échapper à l’action
en paiement. Dans certaines circonstances, le recours contre le débiteur principal peut
alors être compromis.

Entre le cautionnement service d’ami et le cautionnement pro est apparu une

sorte de garantie intermédiaire : le cautionnement dit intéressé, mais qui n’est pas
rémunéré. L’exemple typique est celui du cautionnement donné par un dirigeant
social d’une société en garantie du crédit consenti à cette société. Il est motivé par
l’activité pro exercée par la caution.
C’est un cautionnement qui suscite beaucoup de contentieux et des difficultés,
non résolues par la réforme de 2021. La jurisprudence hésite beaucoup, elle considère
18 sur 139
que cette caution intéressée ne s’apparente ni à un consommateur, ni à une
caution professionnelle. Le droit positif a ainsi du mal à régler correctement son sort.

Tous les cautionnements obéissent à un régime commun.

19 sur 139
 Chapitre 1 : Les caractéristiques essentiels du
Le propre de la caution est qu’elle s’engage à exécuter un engagement qui
n’est pas le sien, et en raison de cette configuration particulière, il y a deux
conséquences essentielles :

- S’agissant de la nature accessoire de l’engagement de la

Puisque la caution garantie le paiement de la dette d’une autre personne, le
contenu de l’engagement de la caution dépend du contenu de l’engagement du
débiteur principal. L’engagement de la caution est accessoire de l’engagement du
débiteur principal.

- La caution n’a pas vocation à subir définitivement le poids

Ainsi, la caution va assumer de manière temporaire la charge de cette dette,
mais va pouvoir ensuite exercer des recours c/ le débiteur principal. Il peut se faire
que dans les faits, la caution soit amenée à assumer de manière définitive le poids de
cette dette.

Section
L’obtention 1 : La nature de
d’un cautionnement l’engagement
constitue de lapour le créancier. Ce
un avantage
cautionnement offre au créancier un débiteur supplémentaire. Cet avantage peut être
relativisé, il est limité par le caractère accessoire du cautionnement, son caractère
simple ou solidaire, le créancier pouvant aussi obtenir engagement supplémentaire de
la caution, visant à garantir l’obligation même de la caution.

Que Sous-section 1 : l’empire

l’on se place sous Le caractère accessoire
de la réforme du ou 2021, de l’article 2688
de 2006
du Code civil il résulte que la caution s’engage à payer la dette du débiteur principal
si celui-ci est défaillant. Ainsi, l’engagement de la caution est par principe calqué sur
celui du débiteur principal.

En application du principe de l’accessoire, la caution devrait pouvoir opposer au

créancier toutes les exceptions que le débiteur principal peut lui opposer. La caution
devrait donc pouvoir se prévaloir de tous les événements qui affectent l’engagement
du débiteur principal, dont les délais accordés par le créancier ou remises de dette
dont bénéficie le débiteur principal.
Mais lorsque l’on étudie les dispositions législatives et la jurisprudence en
matière de cautionnement, on remarque qu’il ne suit pas toujours toutes les
dispositions qui affectent l’engagement du débiteur principal. On n’applique pas
mécaniquement la logique de l’accessoire. Des explications doctrinales sont avancées
pour essayer de trouver une cohérence, mais aucune n’est parfaitement satisfaisante.
L’explication proposée est qu’il existe un principe et des tempéraments, qui sont
dictés par un certain nombre de considérations, notamment de politique juridique.

Paragraphe 1 : Leaprincipe
Ce principe de la subordination
été accentué très fortement de
parl’engagement
la réforme dude
15laseptembre 2021.

A. L’existence
Pour que de
le lacautionnement
dette du débiteur
puisse être valablement actionné, il faut que la
dette du débiteur principal existe. Les articles 2293 et 2313 ancien du Code civil
laissent transparaitre cela.

2293, ancien 2289, précise que « celui qui se porte caution d'une personne
physique dont il savait qu'elle n'avait pas la capacité de contracter est tenu de son
engagement ». Au demeurant, 2293 n’a presque pas opéré de variation, le principe a
été conservé.
Sur 2313 les choses sont plus complexe, ce texte dans son alinéa 1 précise la
différence entre exception inhérente à la dette ou purement personnelle au débiteur
principal.
20 sur 139
 Par l’article 2298 est précisé que la caution peut opposer au créancier toutes
les exceptions personnelles ou inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur.
Auparavant, la caution ne pouvait pas opposer au créancier des exceptions dites
personnelles au débiteur principal.
Pour les cautionnement souscrits après le 1e janvier 2022, la caution poursuivie
pourra opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette garantie mais aussi
personnelle au débiteur principal. Cela renforce le caractère accessoire et la protection
accordée à la caution.

La caution peut opposer au créancier le défaut de validité du débiteur principal,

que l’extinction de la dette.

1. Le défaut de validité du débiteur

Le cautionnement n’a pas d’objet si l’obligation du débiteur n’existe pas. On peut
donc
opposer nullité, résiliation ou résolution, le fait que l’engagement a été anéanti.
La jurisprudence va jusqu’à admettre que si cette nullité, cette résolution
ou résiliation n’ont pas encore été prononcé, ni même seulement invoqué par le
débiteur principal, la caution peut prendre l’initiative de les invoquer à l’encontre du
créancier.

Ainsi, si est garantie une dette issue d’un contrat, dont le débiteur principal a
obtenu la disparition, il est possible pour la caution d’invoquer que la nullité a été
prononcée. Cependant, il faut admettre que dans un certain nombre de cas, la caution
peut opposer au créancier la nullité d’un contrat qui n’a pas encore été prononcée.
Cela pose difficultés notamment en cas de nullité relative, normalement invocable
uniquement par la personne que le législateur a entendu protéger.

Toutefois, la caution ne peut pas opposer absolument toutes les exceptions que
pourrait opposer le débiteur principal au créancier. On revient à 2313 ancien qui fait
distinction entre exception inhérente à la dette et purement personnelle au
débiteur principal que la caution en peut opposer au créancier.
L’interprétation de la notion d’exception purement personnelle doit se faire par
rapport à ce qu’on voulu les rédacteurs du Code civil. Ils ont eu en vue une situation
bien précise : l’hypothèse de la caution qui s’engage en connaissance de cause à
garantir la dette d’un incapable.
Cette règle est exprimée à l’ancien article 2289 al 2 (aujourd'hui possibilité
conservée à 2293C). On voulait permettre aux incapables et mineurs de trouver du
crédit, permettant à d’autres sujets de droit de les garantir alors que l’engagement
initial était en principe frappé de nullité. Le créancier devait être sûr de pouvoir agir
contre la caution, sachant qu’il n’arriverait pas à obtenir paiement c/ l’incapable.
Pour que ce système fonctionne, il fallait que la caution ne puisse invoquer
l’incapacité du débiteur principal pour échapper à son engagement.

Les choses se sont ensuite altéré, la Cour de cassation a fait le choix d’étendre
le domaine des exceptions purement personnelles, notamment par un arrêt Cour de
cassation, 2007, qui a donné une interprétation extensive de l’ancien article 2313 du
Code civil. La Cour de cassation a dit que sur le fondement de ce texte, la caution ne
peut pas invoquer la nullité pour dol de l’engagement du débiteur principal, car
caractère personnel.
On s’est ainsi demandé s’il n’y aurait pas d’autre revirement de jurisprudence,
dont l’exception de compensation. La Cour de cassation n’a pas eu le temps de
se prononcer, la réforme du droit des obligations a permis à la caution d’invoquer
cette compensation.
Auparavant, il fallait que le débiteur principal se soit prévalu antérieurement de
la compensation pour que la caution puisse le faire. Aujourd’hui, la caution peut
invoquer une compensation entre le débiteur principal et le créancier, même si le
débiteur principal ne l’a pas encore fait valoir.

21 sur 139
 La Cour de cassation, en 2009, a estimé que la responsabilité d’un établissement
de crédit pour rupture abusive était exception purement personnelle au débiteur
principal. Par la suite, elle est revenue sur cette jurisprudence, Cour de cassation,
2014. Une insécurité juridique importante a été créée, on a pu hésiter sur beaucoup de
question pour déterminer si personnel ou inhérent.

22 sur 139
 Un arrêt du 11 décembre 2019 précise que la prescription biennale (droit de la
consommation, L218-2) doit être regardée comme une exception personnelle au
débiteur principal. Mais un arrêt de la Cour de cassation a opéré un revirement sur ce
point.

Aujourd’hui, le droit français par 2298 a choisi de traiter également

Deux remarques sont à faire :
exceptions personnelles ou inhérente à la dette, afin d’éviter des débats sans fin. On
•a Cette
simplifié les choses
distinction et renforcé
continue le caractèrepour
à s’appliquer accessoire.
tous les cautionnements souscrits
avant le 1e janvier 2022
• On peut penser que la Cour de cassation au regard de l’évolution du droit va
être amené à limiter la reconnaissance du caractère personnel, appliquant par
anticipation la réforme de 2021. La Cour de cassation a précisé qu’il serait
illégitime de traiter différemment des cautions qui auraient souscrit leur
engagement avant le 1e décembre 2022 de celles ayant souscrit avant cette
date.

Au delà de ce principe de subordination de l’engagement de la caution, il faut

remarquer que parfois la Cour de cassation a un raisonnement qui la conduit à
maintenir le cautionnement alors même que l’engagement principal a été annulé.
L’hypothèse est que la caution garantie le remboursement d’un prêt, qui est
annulé. Le débiteur principal n’est pas pour autant libéré de toute obligation.
L’emprunteur doit restituer la somme d’argent qui lui a été prêtée, la caution doit-elle
garantir cette restitution?
Depuis le 17 novembre 1982, la Cour de cassation précise que l’obligation de
restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, ainsi le cautionnement
subsiste tant que l’obligation valable n’est pas éteinte.
Cette question pourrait être discutée.

Sur la question de la nullité relative, on précise que la caution, y compris avec le

nouveau texte, peut opposer la nullité du contrat principal ayant nullité relative. Il
faut réserver l’hypothèse où le débiteur principal confirme son engagement auprès
du créancier, renonçant à la nullité. Cela devrait empêcher la caution d’invoquer cette
exception de nullité, avec un tempérament s’il y a eu collusion frauduleuse entre
créancier et débiteur.

2. L’extinction de la de la caution étant accessoire de celui du débiteur principal, il ne

L’engagement
peut subsister si l’engagement principal disparait. La caution peut donc en principe
invoquer tous les modes d’extinction de la dette du débiteur principal pour refuser de
s’exécuter (exécution volontaire du débiteur qui aurait étaient la dette, prescription
extinctive de droit commun, compensation,…).

L’invocation peut être faite par la caution avant de s’exécuter, pour refuser de
payer, mais la caution peut aussi invoquer l’exception après avoir exécuté son
engagement. Dans cette hypothèse, si elle évoque cette exception après avoir payé,
elle le fera dans le cadre d’un recours en remboursement, qu’elle diligenterait à
l’égard du créancier.
La Cour de cassation a reconnu cette possibilité, depuis un arrêt du 28 octobre 1981.

Cette invocation de l’exception peut être faite aussi bien lorsque l’extinction de
la dette du débiteur principal est totale que lorsqu’elle est partielle. C’est ce
qu’affirme l’article 1352 du Code civil à propos de la remise de dette.
Sur ces questions de remise de dette, le texte de 1352 joue pleinement lorsque
les remises sont accordées volontairement par le créancier. Lorsque la réduction de
la dette est subie par le créancier, notamment en présence d’une procédure
collective, contrainte, des règles spéciales jouent, mais souvent la caution ne peut pas
s’en prévaloir. On considère qu’elle n’est libérée que si cette remise est volontaire,
due à une expression de volonté du créancier.
23 sur 139
 Sur les remises de dette, l’accessoire ne joue qu’à sens unique. 1352 al 2 précise
bien que la remise de dette consentie à l’une des cautions solidaires ne libère pas le
débiteur principal.

24 sur 139
En revanche, cet alinéa précise que la remise de dette consentie à une caution
solidaire libère les autres à concurrence de sa part.
Dans ce schéma, si le créancier consent une remise de dette au débiteur, cela
Attention En matière
libère les: cautions de proportion.
à du remise, la règle de l’accessoire
S’il consent ne joue
une remise dequ’à sens
dette unique.
à une Ainsi,
caution,
l’alinéa 2 de l’article 1350-2 dispose que « La remise consentie à l'une des cautions
même solidaire, cela ne libère pas le débiteur principal, mais si ce créancier consent solidaires
ne libère de
remise pasdette
le débiteur principal
à caution ». En revanche
solidaire, cela libèreles remise de dette
à concurrence de saconsenties à une
part les autres
caution solidaire libère les autres à concurrence de sa part. Cela signifie que si le
créancier consent une remise de dette au débiteur cela libère les cautions à dû
proportion.

Distinction en droit des contrats : quand il y a remise de dette on touche à la

substance même de la dette. La JP fait parfois une distinction qui s’inspire du
droit romain qui considère que la créance comporte deux aspects : le debitum (la
substance même de la dette) et l’obligatio (le pouvoir de contrainte).
Or, la Cour de Cassation se saisit de cette distinction afin de fonder certaines
distinctions en matière de cautionnement. Plus précisément, la JP admet, dans
certains arrêts, que si
l’engagement de la caution est bien accessoire au debitum, en revanche le droit de
poursuivre la caution et le droit de poursuivre le débiteur principal sont indépendants
l’un de l’autre. Si l’on suit cette analyse, on va dire que des évènements qui
n’affectent que l’obligatio du débiteur principal ne peuvent pas être invoqués par la
caution.
-
Exemple 1 : Cass 22 mai 2007 : créancier qui avait renoncé à agir contre le
débiteur principal mais en se réservant le droit d’agir contre la caution. Contentieux :
quand le créancier a poursuivi la caution, la caution a dit que la renonciation qu’avait
pris le créancier s’appliquait à elle aussi. La caution ne pouvait pas être tenu plus
sévèrement que le débiteur principal. La cour d’appel avait donné raison à la caution.
La cour de cass a cassé l’arrêt en considérant que la renonciation au droit d’agir ne
concernait que le droit d’agir contre le débiteur principal (obligatio) et n’entraine pas
l’extinction de l’obligation du principal (debitum).
- Exemple 2 : : L’hypothèse des délais de grâce. Les délais de grâce accordés par le
juge au débiteur en vertu de l’article 1343-5 du Code civil ne profitent pas, en principe
à la caution. L’idée est que ces délais de grâce concernent exclusivement le pouvoir
de contrainte, et non pas la substance de la dette.
- Exemple 3 Quand il y a des moratoires légaux, ces moratoires ne peuvent pas
être en principe invoqué par la caution sauf exceptions car ces moratoires sont
imposés par la loi au créancier en raison de la situation du débiteur principal et que le
créancier n’a pas volontairement donné des remises à son débiteur. Donc ces
moratoires ne profitent pas à la caution.

De manière générale la caution peut invoquer l’inexistence ou l’extinction de la dette garantie.

B. texte
Le Le régime de la est celui de l’article 2296 du Code civil qui dispose « toute les
essentiel
modalités qui affectent l’engagement principal s’applique également à la caution ».
Ancien article 2290 disposait « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le
débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Ainsi, en principe, toutes
les modalités affectant l’obligation principale s’appliquent également à l’engagement de la
caution.

* Exemple 1 : La caution ne peut pas s’engager à payer des intérêts qui ne sont pas
dus par le débiteur principal. Si elle le faisait, son cautionnement serait alors réduit à
la mesure de l’obligation principale, ancien article 2290 alinéa 3 du Code civil, nouvel
l’article 2296.

* Exemple 2 : S’agissant de la règle de l’imputation des paiements. Les règles

d’imputation des paiements qui concernent l’engagement du débiteur principal sont

25 sur 139
opposables à la caution et par la caution. On peut voir en ce sens un arrêt de la Cour
de Cassation du 24 octobre 2019 qui vient dire que l’imputation des paiements
effectués par le débiteur est opposable à la caution, y

26 sur 139
compris lorsque deux imputations se sont succédées dans le temps sans que la garant
en ait eu connaissance.

* Exemple 3 : La caution ne peut pas être poursuivie avant le terme de la dette du

débiteur principal. Il faut donc que la dette principale soit exigible pour que
l’engagement de la caution le soit également. Notons ici le cas particulier de
l’hypothèse dans laquelle le créancier accorde une prorogation du terme au débiteur
principal. Dans un tel cas, le Code civil offre à la caution une option :
- 1ère option : Soit, la caution invoque l’application de l’ancien article 2290/
nouvel article 2296 du Code civil et peut, dans ce cas-là, légitimement bénéficier de
ce délai.
- 2e option : Soit, la caution peut ne pas vouloir être tenue plus longtemps dans les
termes de l’engagement, et ce parce qu’elle craint le risque d’insolvabilité du débiteur
principal. Dans un tel cas, elle peut, en application de l’ancien article 2316/ nouvel article
2320 du Code civil, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. Elle peut se
retourner contre le débiteur principal pour exiger le remboursement immédiat.

Remarque : Il convient d’opérer une distinction essentielle en droit des contrats,

qui a une influence directe en droit du crédit. Il s’agit de la distinction entre :
* La simple prorogation du terme : La prorogation, aujourd'hui visée à
l’article 1213 du Code civil, vise simplement à prolonger le même contrat en
substituant au terme initialement prévu une date ultérieure. Il s’agit donc ici du
même contrat. Ainsi, si une loi intervient postérieurement à la prorogation, alors cela
ne change rien : le contrat reste soumis au droit antérieur
* La tacite reconduction du contrat : cette tacite reconduction fait naitre
juridiquement un nouveau contrat, distinct du contrat initial, même s’il en reprend
exactement les termes. C’est ce dont dispose l’article 1215 du Code civil.

Dans un tel cas, si un contrat est en cours d’exécution au moment où une nouvelle
réforme intervient et qu’il y a une tacite reconduction de ce contrat, on va
considérer qu’un nouveau contrat est né : lui sera donc appliqué la réforme car on va
considérer que ce contrat est juridiquement né après l’entrée en vigueur de la réforme
en question, peu important que celui-ci reprenne dans son contenu l’ancien. Sauf
clause contraire, l’engagement initial de caution ne sera pas garantie s’agissant du
nouveau contrat : la caution s’éteint. Ceci est garanti par l’article 1740 du Code civil.
Il existe toutefois une exception à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sur les
baux d’habitations.

En résumé : En raison du caractère accessoire du cautionnement, tout ce qui

s’applique à l’engagement du débiteur principal a vocation à également s’appliquer à
l’engagement de la caution. Toutefois, il existe un certain nombre d’exceptions qui
font que ce principe n’est pas appliqué de manière mécanique.

Paragraphe 2 : Les tempéraments à la subordination du cautionnement à la dette

principale
Ces tempéraments s’expliquent notamment parce que :
* 1èreraison : La prise en compte de la finalité du cautionnement
* 2e raison : La liberté contractuelle dont peuvent faire usage les parties
* 3e raison : La prééminence de la volonté du législateur qui décide, dans un certain
nombre de cas, qu’il est opportun ou de bonne politique juridique d’écarter ce
principe de subordination

1. La prise en compte de la finalité du

Pourquoi est-il nécessaire de prendre en compte la finalité du cautionnement ? Il ne
fait pas
a. L’a ffide doute
rmation deque c’esten
la prise lacompte
volontéde
des partiesdu
la finalité au contrat de cautionnement qui
27 sur 139
crée le lien

28 sur 139
d’accessoire à principal qui existe entre l’engagement de la caution et la dette du
débiteur principal. Partant, on peut facilement admettre que c’est aussi cette même
volonté qui doit déterminer la force de ce lien et son domaine d’application.

A ce sujet, il faut garder à l’esprit que la caution s’engage ici pour pallier la
défaillance éventuelle du débiteur principal. De ce fait, cette perspective est une part
essentielle de son engagement, mais également de la délimitation du caractère accessoire
de son engagement de caution. Ainsi, s’il est vrai qu’en principe, l’obligation de la
caution doit être délimitée par référence à l’engagement du débiteur principal et évoluer en
fonction de l’évolution de cet engagement, il est également vrai que la caution ne devrait
pas pouvoir se prévaloir des évolutions de cet engagement qui ne sont que la conséquence
de la défaillance du débiteur principal. L’idée est ici que si la caution garantit le
créancier contre cette défaillance, la cohérence juridique veut qu’elle ne puisse pas se
prévaloir de ce qui est lié à cette défaillance pour essayer d’échapper à son
engagement de caution. Dans ce sens, la caution ne peut pas en principe opposer au
créancier des évènements que ce dernier subit parce que son débiteur principal est
défaillant. Ici tout est affaire de chronologie. Tant que le débiteur principal n’est pas
défaillant, l’évolution de sa dette peut être invoqué par la caution (en raison du
caractère accessoire) mais une fois que la défaillance du débiteur principal est actée,
les événements qui arrivent après ne devraient pas être opposable par la caution au
créancier. On se place surtout dans les procédures collectives commerciales et civiles.

* Exemple 1 : En principe, la caution ne peut pas, en principe, se prévaloir des

moratoires légaux et judiciaires bénéficiant au débiteur principal. En effet, ces
moratoires légaux et judiciaires, accordés au débiteur principal, sont la conséquence
de sa défaillance. Il bénéficie donc de ces moratoires parce qu’il ne peut pas
s’exécuter. De ce fait, on devrait considérer que la caution ne puisse pas s’en
prévaloir car elle intervient précisément pour palier la défaillance du débiteur.
- Ainsi, jusqu’à présent, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement
judiciaire à l’encontre d’une entreprise en état de cessation des paiements, le
législateur affirmait dans l’article L.631-20 du Code de commerce que la caution ne
pouvait pas profiter des remises accordées au débiteur principal à la suite de
l’adoption d’un plan de redressement.
Exemple : Dans un arrêt de la première chambre civile du 3 mars 1998 (n°96-10.753),
la Cour de Cassation a décidé que ce que le juge peut imposer au créancier, à
l’occasion d’une procédure de traitement de surendettement des particuliers
(anciens articles L.331-5 et suivants du Code de la consommation), n’était pas
applicable à la caution. La Cour de Cassation avait ici privilégié la raison d’être du
cautionnement, qui est de remédier au risque de défaillance du débiteur.

* Exemple 2 : La règle selon laquelle la caution ne peut pas se prévaloir de l’arrêt

définitif des poursuites individuelles en cas de clôture d’une procédure collective
pour insuffisance d’actifs afin de refuser de payer le créancier. En effet, en droit des
entreprises en difficulté, il est acquis depuis une loi du 25 janvier 1985 que,
lorsqu’une entreprise fait l’objet d’une liquidation judiciaire et que cette procédure
fait l’objet d’une clôture pour insuffisance d’actifs, les créances de l’ensemble des
créanciers sont alors définitivement éteintes et donc pas de poursuites
individuelles possibles. Est-ce que la caution peut se prévaloir de cette clôture pour refuser de
payer le créancier ? NON : depuis un arrêt de la chambre commerciale du 8 juin 1993
(n°91-13.295), la Cour de Cassation a clairement posé la solution suivante : la prise en
compte de la finalité du cautionnement fait que la JP refuse à la caution la possibilité
d’invoquer le moyen de défense tiré de la clôture pour insuffisance d’actifs de la
procédure de liquidation judiciaire. La caution doit donc payer.
Toutefois, pour que la caution ne porte pas seule le poids de la dette, le
législateur prévoit que l’effacement des dettes du débiteur principal, à la clôture pour
insuffisance d’actifs de la procédure de liquidation judiciaire, n’enlève pas à la caution
son droit de poursuite du débiteur principal : c’est le sens de l’article L.643-11 du Code de
29 sur 139
commerce.

Lorsque la loi Borloo du 1er août 2003 a créé la procédure de rétablissement

personnel, qui est l’équivalent pour les particuliers d’une procédure de liquidation
judiciaire avec clôture pour insuffisance d’actifs, le législateur a également prévu dans
l’ancien article L.332-9 du Code de la consommation que la clôture de la procédure
entraine l’effacement de toutes les dettes non

30 sur 139
professionnelles du débiteur, à l’exception de celles dont le prix a été payé par la
caution. La caution ne peut donc pas se prévaloir de l’effacement des dettes du
débiteur principal. Si la loi du 29 juillet 2010 a retouché le dispositif, elle a maintenu le
principe. Aujourd'hui, le Code de la consommation a conservé cette solution à l’article
L.742-22.

En résumé : Si la caution garantit le créancier contre la défaillance du

débiteur principal, elle ne peut pas se prévaloir de ce qui est lié à cette défaillance
pour
b. Le essayer
correctif
La cautiond’échapper
apporté àseulement
par la
s’engage son
priseengagement
en compte derecours
des
à garantir lacaution.
dettede La
la prise
d’autrui, et en
noncompte
à assumerde de
la
finalité du cautionnement fait donc que la caution ne peut pas
manière définitive la charge de cette dette. On doit donc considérer que la caution opposer au
créancier de
n’accepte des évènements
contracter que ce
que dans même créancier
la perspective subit qui
des recours parcelui que
sont son débiteur
offerts par le
Code civil à l’encontre du débiteur principal.
Dans la délimitation du caractère accessoire de son engagement, cette
perspective de recours a autant d’importance que la volonté de palier la défaillance
du débiteur principal.
Ainsi, ce principe, suivant lequel la caution ne peut pas opposer au créancier
des évènements subis par ce dernier en vertu de la défaillance du débiteur
principal, doit connaitre une exception : l’hypothèse dans laquelle l’application du
principe aurait pour conséquence de priver la caution de l’un des recours sur lequel
elle pouvait légitimement compter. On assiste alors à un retour du principe de
subordination de l’engagement de la caution à la dette principale :

* Exemple 1 : Les conséquences de défaut de déclaration d’une créance en temps

utile à une procédure collective. En effet, les créanciers doivent déclarer leur créance
à la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire
ouverte à l’encontre du débiteur dans un délai de 2 mois à compter de la publication
du jugement d’ouverture de la procédure. Or, avant l’entrée en vigueur de la loi du
26 juillet 2005, la sanction du non-respect de ce délai était très sévère car on
considérait que la créance était purement et simplement éteinte : il s’agissait donc
ici d’une extinction de la créance.
Un problème se posait à l’époque : Si le créancier ne déclarait pas en temps voulu sa
créance à la procédure, la caution pouvait-elle s’en prévaloir afin de refuser de payer et d’exhiber
l’extinction de la créance ? Dans ce débat-là, on aurait pu faire valoir l’argument selon
lequel la caution est là pour pallier les conséquences de la défaillance du débiteur
principal. On aurait donc pu dire qu’elle ne pouvait pas se prévaloir d’une extinction
de la créance qui est, pour une large part, la conséquence de la défaillance du
débiteur principal et de l’ouverture de la procédure collective. Ainsi, on devrait dire
que la caution ne pourrait pas invoquer l’extinction de la créance pour déclaration
tardive afin d’échapper aux poursuites en paiement du créancier. Mais, dans ce cas,
cela aurait eu pour conséquence que la caution aurait dû payer le créancier sans
pouvoir exercer ensuite l’un de ses recours contre le débiteur principal. En effet, la
caution dispose normalement de deux recours possibles contre le débiteur et que
l’un de ses recours est un recours subrogatoire. Or, si on admettait ici que la
caution ne puisse pas invoquer l’extinction de la créance pour déclaration tardive,
alors la caution n’aurait pas pu être subrogée dans les droits du créancier puisque la
créance de ce dernier était éteinte. La caution n’aurait pas pu avoir de recours contre
le débiteur principal. Pour éviter cela, la jurisprudence a admis, dans trois arrêts de la
chambre commerciale du 17 juillet 1990 que la caution puisse opposer au créancier
l’extinction de sa créance en faisant jouer le caractère accessoire du cautionnement.

Attention : Cette solution-là ne constitue plus le droit positif en matière

d’entreprises en difficulté. Aujourd'hui, aux termes de l’article L.622-26 alinéa 2 du
Code de commerce, la créance non déclarée dans les délais ne fait plus l’objet d’une
extinction. La sanction prend la forme d’une inopposabilité de la créance à la
procédure.
Le créancier conserve ici son droit d’agir contre la caution alors qu’il en est privé à
l’encontre du débiteur principal : c’est le sens des arrêts de la chambre
commerciale du 12 juillet 2011 et 3 juillet 2013. Simplement, le législateur, par

31 sur 139
faveur pour les cautions personnes physiques, leur permet d’invoquer cette
inopposabilité dans la procédure de sauvegarde. Depuis l’ordonnance du

32 sur 139
15 septembre 2021, on a aligné ces solutions qui existaient en matière de sauvegarde
au redressement judiciaire. Que l’on soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire
sous l’empire du droit nouveau, on permet aux cautions personnes physiques
d’invoquer l’inopposabilité de la déclaration de créances. Le créancier peut agir contre
les cautions personnes morales.

Deux autres hypothèses en droit positif existent dans lesquelles le créancier

doit déclarer sa créance dans les délais sous peine d’extinction de celle-ci.

* Exemple 2 : L’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel à l’encontre du

débiteur principal, et ce conformément à l’article L.742-10 et à l’article L.742-11 du Code
de commerce. En vertu de ces textes, le non-respect du délai de déclaration entraîne
l’extinction des créances. Partant, si l’on doit raisonner au regard des principes que l’on
a énoncé, par voie d’accessoire, la caution devrait être également libérée.

* Exemple 3 : Le droit des successions, avec l’obligation de déclaration qui doit être
effectuée par le créancier sous peine d’extinction de la créance. C’est l’article 792
alinéa 2 du Code civil qui prévoit que la caution peut se prévaloir de l’extinction de la
créance si ce dernier est négligent et ne déclare pas sa créance à la succession.
Cette solution s’explique là aussi par le souci de protéger les recours de la caution.

2. La part
Les de lapeuvent
parties liberté contractuelle
écarter, en dont
plus peuvent
ou moinsfaire usagepartie,
grande les l’application de la
règle de l’accessoire en choisissant une autre sûreté personnelle que le
cautionnement.
Exemple : Lorsque les parties ont recours à une garantie autonome, telle que la garantie
à première demande où le lien entre accessoire et principal est particulièrement distendu.
La garantie autonome a pendant longtemps permis aux bénéficiaires de sûretés
d’échapper à la procédure collective. Ce n’est plus vraiment le cas aujourd’hui.

Si les parties décident d’avoir recours au cautionnement, elles ne peuvent pas

purement et simplement supprimer le caractère accessoire du cautionnement. En
effet, on ne peut supprimer un élément essentiel d’un contrat sans faire changer de
nature ce contrat : or, le caractère accessoire est un élément essentiel du contrat de
cautionnement. Ceci explique pourquoi on considère qu’en droit français, il ne pourrait
pas y avoir ce que l’on appelle « un cautionnement à première demande », c'est-à-dire
un cautionnement dans lequel la caution ne pourrait pas opposer au créancier
quelles qu’exceptions que ce soit relatives à l’obligation principale.

Est-ce qu’i est possible pour les parties de déroger au caractère accessoire du
cautionnement ?
Oui, il est possible de déroger à certains aspects du caractère accessoire du
cautionnement. Il convient ici de distinguer deux hypothèses :

- 1ère hypothèse : Sur autorisation de la loi. En effet, dans un certain nombre

d’hypothèses, le législateur prévoit de déroger à une partie de ce caractère
accessoire. Ex : Le bénéfice de discussion, (article 2305 du Code civil). Le bénéfice de
discussion pose la règle selon laquelle le créancier doit d’abord agir contre le débiteur
principal avant de pouvoir réclamer paiement à la caution. En la matière, il est
possible aux parties d’écarter conventionnellement ce bénéfice de discussion, de sorte
que s’il était écarté, le créancier, dès lors que la dette est exigible, peut
immédiatement aller poursuivre la caution.

- 2e hypothèse : Dans le silence de la loi. Lorsque la loi est silencieuse, quel est
alors le degré de liberté dont peuvent jouir les parties ? Deux enseignements peuvent
être retirés de l’étude de la jurisprudence :

° 1ère remarque : Traditionnellement, la Cour de Cassation admet une

dérogation conventionnelle à la règle de l’accessoire lorsque cette dérogation a pour
33 sur 139
effet de maintenir l’engagement de la caution tel qu’il avait été initialement conçu.
Exemple : En droit des entreprises en difficulté, il était traditionnellement prévu
que
l’ouverture d’un redressement judiciaire à l’égard du débiteur principal entraine l’arrêt du

34 sur 139
cours des intérêts (cette exigence a été finalement modulée par les lois successives).
La question qui se pose est alors de savoir si la caution peut s’en prévaloir. Avant que
cette question ne soit précisément réglée par la loi du 10 juillet 1994, la Cour de
Cassation avait admis cette possibilité pour la caution de se prévaloir de l’arrêt du cours
des intérêts. Toutefois, elle avait également admis qu’une clause conventionnellement
contenue dans le contrat de cautionnement pouvait empêcher la caution de bénéficier de
l’arrêt de ses intérêts, ce qui permettait de maintenir l’engagement de la caution dans état
initial.

° 2e remarque : Peut-on aller plus loin ? Autrement dit, peut-il y avoir dans
un contrat de cautionnement une dérogation à la règle de l’accessoire qui conduirait à
modifier l’engagement initialement souscrit par la caution ? La jurisprudence le refuse
si cela a pour effet de faire subir à la caution une modification de son engagement que ne
subit pas également le débiteur principal.
Exemple : La déchéance du terme de l’obligation garantie. Quand il y a, en droit
des entreprises en difficulté, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de
redressement judiciaire, l’ouverture d’une telle procédure n’entraine pas la déchéance du
terme des différentes dettes du débiteur principal. Les créanciers qui jouissent d’une
créance à terme contre le débiteur ne verront pas la déchéance du terme arrivée en
raison de l’ouverture de la procédure. La question est alors la suivante : Peut-on prévoir
dans le contrat de cautionnement une clause stipulant que l’ouverture de cette
procédure entrainera la déchéance du terme à l’égard de la caution ? Non : la
jurisprudence le refuse, et ce depuis un arrêt de la première chambre civile du 24 janvier
1995. Ceci est logique : si on l’admettait, la caution subirait une modification de son
engagement alors que le débiteur principal ne subirait rien du tout et disposerait ici du
bénéfice du terme initialement prévu.
Remarque : Il n’en va pas de même en liquidation judiciaire. Pourquoi ? En
liquidation judiciaire, il existe un principe de déchéance du terme du débiteur
principal. Cela signifie que toutes les créances à terme que différents partenaires
avaient contre le débiteur principal seront exigibles immédiatement du fait de
l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. En principe, le terme initial
continue toutefois de s’appliquer à la caution, et ce comme en témoigne un arrêt de
la chambre commerciale du 8 mars 1994. Dans un tel cas, peut-on prévoir une clause qui
stipulerait que cette déchéance du terme est aussi opposable à la caution ? Oui, car dans ce
cas-là, la caution subit certes une modification de son engagement, mais cette
modification est également subie par le débiteur principal.

En résumé : Ainsi, les parties ne peuvent pas totalement modeler comme elles
l’entendent le caractère accessoire de l’engagement de la caution. Parfois, les
parties doivent également subir une modification de l’application du caractère
accessoire en raison de la prééminence de la volonté du législateur.

3. caractère
Le La prééminence dedécoule
accessoire la volonté
dedu
la volonté des parties. Il en résulte toutefois que
ces principes généraux sont susceptibles d’être remis en cause par le législateur, et ce
dans plusieurs cas :

* 1er cas : Parfois, le législateur va volontairement écarter le jeu de l’accessoire et

l’opposabilité des exceptions Exemple : c’est le cas en matière d’incapacité. Lorsque
le débiteur principal est incapable, il est quand même possible de cautionner sa
dette. La caution ne pourra pas invoquer à l’encontre du créancier cette incapacité.
L’objectif est ici de permettre à l’incapable de trouver du crédit.

* 2e cas : Parfois au contraire, le législateur va décider de faire jouer le caractère

accessoire du cautionnement alors que l’on est dans une hypothèse où il ne devrait
pas pouvoir être invoqué.
Exemple 1 : La question de l’arrêt des poursuites individuelles que l’on rencontre

35 sur 139
lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Lorsqu’un débiteur fait
l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, il bénéficie de
ce que l’on appelle l’arrêt des poursuites individuelles. Cela signifie que,
temporairement, ses créanciers ne

36 sur 139
peuvent plus diligenter des voies d’exécution contre le débiteur soumis à cette procédure.
Cet arrêt des poursuites profite-t-il aussi à la caution ?
06/10
Le débiteur source de la procédure collective bénéficie d’un arrêt des poursuites
individuelles, on organise collectivement les droits des créanciers, et on ne veut
donc pas que ces créanciers puissent agir individuellement, au risque de déstabiliser
la procédure collective.
On pourrait penser que la caution ne pourrait se prévaloir de l’arrêt des
poursuites individuelles. En principe, on ne tient pas compte des événements liés à la
défaillance du débiteur, de sorte que la caution ne devrait pouvoir invoquer l’arrêt des
poursuites individuelles. C’est la position qu’avait retenu la Cour de cassation jusqu’en
1994, Mais cette solution avait un inconvénient, pour qu’une procédure collective ait
une chance de réussite, il faut que la procédure soit ouverte le plus tôt possible. Le
dirigeant social est le mieux placé pour demander la procédure, mais il est souvent
caution des dettes de l’entreprise. Il pourrait alors être poursuivi, les dirigeants
demandaient donc tard l’ouverture de la procédure pour essayer d’éviter d’être
poursuivis en tant que garant des dettes de l’entreprise.
La loi du 10 juin 1994 va décider que les cautions personnes physiques
pourront dorénavant bénéficier de cet arrêt des poursuites individuelles. La règle a été
reprise par le Code de comm, l’arrêt des poursuites individuelles valant à la fois pour
le redressement judiciaire et la sauvegarde.
Au nom de l’ouverture rapide d’une procédure collective, le législateur décide
de mettre à l’écart le principe de l’accessoire en tant qu’on ne devrait prendre en
considération des éléments survenant postérieurement à la défaillance du débiteur
principal et liés à celle-ci.

Il y a possibilité pour la caution de se prévaloir des remises et des délais accordés

au débiteur principal à l’occasion d’un plan. La caution, sur ce même principe, ne
devrait pas pouvoir en profiter. Le législateur a voulu inciter les dirigeants sociaux à
agir le plus vite possible, et a demandé l’ouverture d’une procédure de traitement des
difficultés de l’entreprise, avant qu’elle soit en état d’insolvabilité, de cessation des
paiements.
Le législateur est intervenu par la loi de sauvegarde des entreprises de 2005, et
a décidé que la procédure de conciliation et de sauvegarde devaient permettre à
ce que les délais et remises accordées au débiteur puissent bénéficier également à
la caution.

Dans l’état des textes sous l’empire de la loi de 2005, on considérait que si la
caution dirigeant social n’était pas diligente, et qu’intervenait une cessation des
paiements, on ne peut ouvrir qu’un redressement judiciaire, règle des procédures
collectives. On considérait que les délais et remises accordées dans le plan de
redressement au débiteur principal ne profitent pas à la caution. Si la caution a trop
tardé, on est dans une liquidation judiciaire sans plan, ou redressement judiciaire,
mais alors il ne peut pas demander le bénéfice des délais et des remises accordées
dans le plan de redressement.
La réforme du 15 septembre 2021 est revenue sur cette solution, et permet à la
caution personne physique de bénéficier des délais et remises, dans un plan de
sauvegarde comme de redressement. On a considéré que l’objectif le plus important
était de protéger la personne phy
garante. Les cautions personnes morales ne peuvent pas bénéficier de ces délais ou
remises. Le législateur peut ainsi écarter quand bon lui semble le principe de
l’accessoire.

L’avantage procuré par le créancier est ainsi plus ou moins limité selon les cas
par le caractère accessoire du cautionnement, selon s’il est simple ou solidaire

Sous-section 2 révèle
Cette distinction : La distinction dudiscordance
toujours une cautionnement
entre simple et et la pratique.
la théorie
En théorie, le cautionnement est simple par principe. Il faut une clause particulière ou
37 sur 139
des circonstances spécifiques pour qu’on considère que le cautionnement est
solidaire.
En pratique, cette convention spéciale est devenue une clause de style, le
cautionnement est presque toujours stipulé solidaire.

Paragraphe 1 : Le cautionnement

38 sur 139
 Il est caractérisé par deux éléments et protections particulières : le bénéfice
de discussion et le bénéfice de division

A. Le Son
bénéfice
objetde
s’explique en raison du caractère subsidiaire de l’engagement de la
caution. Il traduit cette idée que la caution ne doit payer le créancier que si le
débiteur principal est défaillant. La caution peut donc en principe refuser de payer le
créancier tant que celui-ci n’a pas exercé une action c/ le débiteur principal pour le
contraindre à payer en saisissant ses biens. Il est prévu aux articles 2305 et 2305-1 du
Code civil et permet de contraindre le créancier à poursuite d’abord le débiteur
principal.
Ce bénéfice de discussion connaît plusieurs limites.

- Le créancier n’est obligé d’agir sur les biens du débiteur principal que si la caution invoque l
bénéfice de discussion sur les premières poursuites du créancier, et non ultérieurement.
On veut éviter des manoeuvres dilatoires ourdies par la caution. De plus, ce n’est
possible
que si le débiteur dispose de biens suffisants pour acquitter la dette. Ce n’est ainsi
pas un bénéfice automatique, la caution est conduite à démontrer que les biens qu’à
le débiteur suffisent pour désintéresser le créancier.

- Une caution peut renoncer contractuellement au bénéfice de

On considère qu’en cas de cautionnement solidaire, il y a une renonciation
implicite à ce bénéfice.

B. Le On
bénéfice de
le trouvait aux anciens articles 2302 et 2303 du Code civil. Le bénéfice
de division existe lorsque plusieurs personnes acceptent de se porter caution pour
garantir une même dette. On trouve ce schéma en présence de cofidéjusseurs.
Chaque caution garantie l’intégralité de la dette. Le créancier peut être obligé de
diviser ses poursuites.
La limite est que le bénéfice de division ne peut être invoqué qu’entre
cautions solvables au jour des poursuites du créancier. Si l’une des cautions est déjà
insolvable au moment des poursuites de créancier, ce sont les autres cautions qui
supportent le risque d’insolvabilité. Si l’une des cautions ne devient insolvable
qu’après l’invocation du bénéfice de division, c’est le créancier qui subira le risque
s’insolvabilité. Chaque caution pourra être poursuivie pour 50, mais une sera devenue
insolvable après invocation du bénéfice, les deux autres cautions solvables ne peuvent
être poursuivies qu’à auteur de 50.

Il y a certaines exceptions. On peut en effet renoncer au bénéfice de division,

on considère que si la caution est solidaire elle renonce implicitement à ce bénéfice

Paragraphe 2 : Le cautionnement
2290 nouveau du Code civil précise qu’on peut envisager plusieurs hypothèses
de cautionnement solidaire. Un débiteur principal est garanti par deux cautions, il peut
y avoir solidarité entre les deux cautions seulement, horizontale, ou entre les cautions
et le débiteur principal, verticale. Il y avait solidarité avec le débiteur principal et entre
les cautions.

En pratique, dans la grande majorité des cas, on se retrouve dans une situation
avec solidarité entre tous les protagonistes. En présence d’un cautionnement civil, il
faudra une clause dans le sens de la solidarité. Elle n’existera que si explicitement
prévue.
En cas de cautionnement commercial, la solidarité était présumée, on est en
matière commerciale.

La solidarité produit des effets principaux et secondaire.

Les deux effets principaux sont que le créancier, titulaire du cautionnement

39 sur 139
solidaire peut agir c/ la caution pour la totalité de la dette garantie, sans que la
caution puisse lui opposer les bénéfices de discussion et de division.

40 sur 139
 Les effets secondaires reposent sur une fiction juridique, de la représentation
mutuelle des coobligés solidaires. Une mise en demeure adressée au débiteur
principal ou à la caution doit produire automatiquement effet à l’égard de l’autre.

L’avantage procuré au créancier par l’obtention d’un cautionnement est plus

important en présence d’un cautionnement solidaire qu’un cautionnement simple où
la caution peut en principe invoquer comme moyen de défense tant le bénéfice de
discussion que le bénéfice de division.

Enfin, l’engagement du garant peut être plus sécurisant pour le créancier

lorsque l’engagement de la caution est lui-même assorti d’une sûreté.

Sous-section
Il est possible 3que
: Les sûretés garantissant
le créancier l’engagement
ne se contente de la
pas du seul engagement de la
caution, il est fréquent que le créancier exige que l’engagement de la caution soit lui-
même garanti, soit par la constitution d’une sûreté réelle, soit par un cautionnement
donné par un autre sujet de droit. Se posent parfois des problèmes de qualification en
raison de la qualification du contrat.
Quand l’engagement d’une caution est garanti par l’engagement d’un autre
sujet de droit, on est en présence d’un certificat de caution. Ce contrat là est soumis
à des règles particulières.

Paragraphe 1 : cas
Plusieurs La qualification de la sûreté
de figures possible : Il estréelle garantissant
possible la dette de s’engager
pour une personne
comme caution vis-à-vis d’un créancier, et que cette personne renforce son engagement de
caution en constituant en plus, au profit du créancier, une sûreté réelle sur un bien qui lui
appartient. Cette sûreté réelle garantit alors l’exécution de son engagement de caution,
lequel engagement de caution garantit lui-même le paiement du créancier par le débiteur
principal. Ce montage est parfaitement licite et la Cour de Cassation en a reconnu la
validité à plusieurs reprises. Ce schéma ne pose pas de difficulté si les parties
ont clairement indiqué quelles étaient leurs intentions. En revanche, un problème se
pose lorsqu’une personne constitue une sûreté réelle pour garantir la dette d’autrui et
que l’acte constitutif ne précise pas bien la qualification.

Le garant consent une sureté en garantie de l’engagement du débiteur principal.

Avant la réforme de 2021 il y avait des discussions doctrinales et plusieurs positions
en doctrine. Ceux qui considèrent qu’il faut attribuer à ce contrat uniquement les
règles consenties. Il convient d’écarter toutes les règles du cautionnement. Il y avait
ceux qui considéraient qu’il convenait d’appliquer certaines règles issues du contrat de
cautionnement mais pas toutes.
Une dernière école était d’avis que lorsque le garant consent une sureté
réelle garantie d’un autre sujet de droit il se porte automatiquement caution de cette
garantie de cette dette. S’ajoute à cet engagement personnel une sureté réelle. Il y
avait une sorte de cumul des deux suretés.
Le créancier en cas de défaillance du débiteur principal ne pouvait saisir que le
bien de la sûreté réelle consenti et le créancier ne peut pas appréhender un autre bien
du patrimoine du garant, alors que dans le troisième courant doctrinal le créancier
peut certes saisir le bien qui lui attribué en garanti mais il peut aussi au titre de
l’engagement de caution attribué implicitement, saisir tous les éléments du
patrimoine de la caution.

La JP est intervenu un arrêt de la chambre mixte du 2 décembre 2005. Dans cet

arrêt, la Cour de Cassation vient dire que « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette
d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui et n’est pas dès
lors un cautionnement ». En disant cela, la Cour de Cassation considère que le
constituant d’une sûreté réelle pour autrui n’a pas accès aux dispositifs protecteurs
du cautionnement.
41 sur 139
 Beaucoup trouve cette solution trop radicale et ne permet pas au garant d’être
suffisamment protégé. La réforme du 23 mars 2006, les choses n’ont pas été modifié.
Un texte concernant le gage dit que lorsque le gage est consenti en faveur d’un
tiers alors le bénéficiaire

42 sur 139
n’a de droit que sur le bien engagé, mais il n’y a pas de régime d’ensemble du
législateur à propos de cette sureté réelle consenti à l’égard d’autrui. Concernant
les procédures collective cette sureté était soumise au même régime que le
cautionnement not des poursuites individuelles, délais et remises etc.

En droit des procédures collectives, cette sureté était soumise au même régime
que le cautionnement.

Finalement, la réforme du 15 septembre 2021 est partiellement revenue sur

cette solution. Pourquoi ? Parce qu’aujourd’hui, dans les dispositions générales
applicables, l’alinéa 1er de l’article 2325 du Code civil dans sa nouvelle rédaction
indique que la sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou
par un tiers. L’article 2325 nouveau considère donc que la constitution d’une sûreté
réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers doit recevoir la qualification de
sûreté réelle, et non de cautionnement.
L’alinéa 2 ajoute que lorsque cette sûreté réelle est constituée par un tiers, le
créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Toutefois, certaines
dispositions protectrices du régime du cautionnement, mais aussi certains des
recours dont elle dispose, sont applicables à la sûreté réelle consentie en garantie
de la dette d’autrui : l’ordonnance du 15 septembre 2021 remet donc en cause
l’arrêt rendu en chambre mixte le 2 décembre 2005.

Lorsque l’on a une sureté réelle consentie en garantie de la dette d’autrui :

nature rattachée à la sureté réelle et régime juridique mixte : on applique à ce contrat
le régime de la sureté réelle consentie mais aussi l’essentiel des règles du
cautionnement nottament les règles protectrices que peut invoquer la caution pour
échapper à son engagement.

Donc aujourd’hui :
- Pour les suretés réelle après le 1er janvier 2022 : régime mixte : article 2325 du Code civil
- Pour les suretés réelles consenties avant l’entrée en vigueur de la réforme de 2021,
s’applique en principe les solutions jurisprudentielles : arrêt de la chambre mixte du 2
décembre 2005 : on applique pas le droit du cautionnement. On ne sait pas si la cour
de cassation n’est pas prête à opérer un revirement pour appliquer par anticipation
les règles issues de la réforme.

Paragraphe
Il peut 2 : Le certificat
arriver de
que l’engagement de la caution soit garanti par quelqu’un d’autre
: on parle alors de certificat de caution. On entend donc par certificat de caution
l’engagement pris par un tiers de garantir l’exécution de l’engagement d’une
caution si celle-ci est défaillante. C’est une sorte de caution de la caution. Cette
figure juridique est envisagée par l’ancien article 2291 alinéa 2 du Code civil, et est
reprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021.
Ce certificat de caution tient alors sa spécificité dans la dette qui est garantie : c’est
en effet ici la dette de la caution de premier rang qui est ici garantie.

Exemple : Un créancier A possède une caution B de premier rang, et une

caution C de second rang, que A pourra actionner si B ne paye pas mais uniquement
si B ne paye pas.

Cette forme de cautionnement ne soulève pas de grandes difficultés. Deux

points méritent toutefois d’être soulignés :

* 1ère remarque : Le certificateur de caution garantit l’exécution de l’engagement de la

caution de premier rang, et non l’obligation du débiteur principal. De ce fait,
l’obligation du certificateur s’apprécie par référence à l’obligation de la caution.
Exemple : Imaginons que le débiteur principal doit 1.000€. La caution de
premier rang s’est portée caution à hauteur de 500€. Le certificateur de caution aura
donc pour obligation une caution de 500€. L’obligation du certificateur est donc

43 sur 139
l’accessoire de l’engagement de la caution de premier rang.

* 2e remarque : Le certificat de caution ne doit pas être confondu avec le sous-cautionnement.

- Le certificat de caution est un cautionnement donné au profit du créancier
pour lui garantir l’engagement de la caution de premier rang : article 2291

44 sur 139
 - Le sous-cautionnement est donné au profit de la caution et vise alors à
garantir que le débiteur principal payera la caution de premier rang lorsqu’elle
exercera un recours contre lui. Jusqu’à l’ordonnance du 15 septembre 2021, le sous-
cautionnement ne faisait pas l’objet d’une définition dans le Code civil. Désormais,
l’article 2291-1 nouveau du Code civil dispose que « Le sous-cautionnement est le contrat
par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à
raison du cautionnement ».

La figure du sous-cautionnement se rencontre très souvent en pratique. Ainsi,

imaginons une banque qui avance des fonds à une société parce que cette
dernière entend acquérir un fonds de commerce. Cette banque entend bénéficier
d’une garantie qui, pour elle, est la plus sure possible. Dans ce schéma, la banque va
souvent recourir à une caution professionnelle (Exemple : Organisme de
cautionnement mutuel). Cette caution professionnelle veut alors être sûre qu’en
cas de difficultés financières de la société, elle pourra être remboursée. Dans ce
type de montage, elle pourra alors exiger qu’un cautionnement lui soit donnée par les
dirigeants de la société débitrice principale. Dans cette configuration, les dirigeants
sociaux vont garantir la caution professionnelle afin de sécuriser le remboursement
de la dette lorsqu’on exercera un recours en remboursement contre la société.

Il est possible de Section

distinguer2 deux
: Lestypes
recours de la :
de recours
- 1er type : Les recours en remboursement contre le débiteur principal
- 2e type : Les recours en contribution contre les cofidéjusseurs, c’est-à-dire contre les
autres cautions qui ont pu garantir la même dette. C’est des recours important car le
recours contre le débiteur c’est assez illusoire car il est défaillant.

Sous LaSection
caution 1
ne: Les recours
fait que en remboursement
garantir contre
la dette du débiteur le débiteur
principal. Partant de là, au
moins sur le plan juridique, puisque c’est une garantie, la caution n’a pas vocation à
assumer définitivement la charge de la dette. De ce fait, le législateur reconnait au
profit de la caution l’existence de recours contre le débiteur principal. Ces recours en
remboursement sont de deux types :

* 1er type : Les recours après paiement : la caution a payé et va se retourner contre
le débiteur principal.

* 2e type : Les recours avant paiement. Ils ont été remodelés par la réforme. En effet,
dans un certain nombre de circonstances, on permet à la caution d’agir contre le
débiteur principal alors même qu’elle n’a pas encore payé le créancier

*Paragraphe 1 : lesdu
Avant la réforme recours après 2021, les recours après paiement étaient prévus
15 septembre
aux articles 2305 et 2306. On distingue ainsi :
- 1er recours après paiement : Le recours personnel
- 2e recours après paiement : Le recours subrogatoire
* Aujourd’hui, le recours personnel se situe à l’article 2308 et le recours
subrogatoire à l’article 2309

LeA. recours
Le recours
personnel est fondé sur les relations personnelles pouvant exister entre le
caution et le débiteur principal. En réalité, ces recours sont fondés, au-delà des textes
:
- Soit, sur l’idée d’un mandat tacite de payer, qui serait donné par le débiteur à la caution
dans
l’hypothèse où le débiteur a eu connaissance du cautionnement (c’est généralement
le cas en pratique)
- Soit, sur l’idée de la gestion d’affaires lorsque le cautionnement a été donné à l’insu du
débiteur
principal (beaucoup plus rare en pratique)
45 sur 139
Aujourd’hui art 2308 code Civil : « La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours
personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les
frais (alinéa 1er) Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement (alinéa 2) Ne sont
restituables que les frais postérieurs à la dénonciation, faite par la caution au débiteur, des
poursuites dirigées contre elle (alinéa 3) Si la caution a subi un préjudice indépendant du retard
dans le paiement des sommes mentionnées à l’alinéa premier, elle peut aussi en obtenir
réparation (alinéa 4) »

Le recours personnel permet à la caution de demander au débiteur :

- 1er élément : Non seulement, de lui rembourser ce qu’elle a dû payer au créancier
- 2e élément : Mais aussi, les intérêts des sommes versées
- 3e élément : Et enfin, l’indemnisation du préjudice qu’elle a dû subir du fait de ce paiement
L’intérêt du recours personnel est donc que la caution peut réclamer au
débiteur principal, selon les circonstances, une somme supérieure à celle qu’elle a
effectivement versée au créancier. C’est là que réside tout l’intérêt du recours
personnel.

Le recours personnel a un fondement spécifique et obéit donc à un régime

qui lui est propre distinct du régime applicable au relation créancier-débiteur
principal.
Exemple 1 : En principe, le délai de prescription applicable au recours de la
caution est le délai de droit commun et non le délai spécial du créancier contre le
débiteur principal. La cour de cassation en décide parfois autrement et soumet le
recours personnel de la caution à la prescription qui pourrait exister entre le créancier
et le débiteur principal. C’est notant le cas en matière de consommation.
Exemple 2 : remises ou délai accordés au débiteur principal, alors que la
caution ne peut pas s’en prévaloir, la caution qui devra payer la totalité de la
dette pourra exercer un recours contre le débiteur principal également pour la
totalité. En principe le débiteur principal ne pourra pas opposer à la caution
l’existence de délais ou de remises qui lui avaient été accordées. Finalement le fait
d’avoir accordé des délais et des remises au débiteur principal dans ce schéma n’aura
servi à rien : la caution doit payer l’intégralité de la dette et grâce à son recours
personnel en remboursement le débiteur devra rembourser la totalité sans rendre en
compte les remises et les délais. Cela peut donc bouleverser les plans de procédures
collectives.

B. recours
Le Le recours
subrogatoire était prévu par l’ancien article 2306 du Code civil, aujourd’hui
devenu article 2309 du Code civil dans une forme quasiment équivalente. Ainsi,
l’article 2309 nouveau dispose désormais : « La caution qui a payé tout ou partie de la dette
est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ». Ce recours subrogatoire
n’est rien d’autre que l’application particulière du principe général de subrogation
légale. Ce principe de subrogation légale, dont dispose l’article 1346 nouveau du
Code civil, profite à tous ceux qui ont payé une dette dont ils étaient tenus avec
d’autres ou pour d’autres.

07/10
le recours présente des inconvénients et avantages :

- Inconvénie
En raison des règles même qui président à la subrogation légale, la
caution ne peut réclamer au débiteur principal que ce qu’elle a payé au créancier,
sans indemnisation de son préjudice potentiel.

- Avantag
Dans ce schéma, la caution bénéficie de tous les accessoires de la créance du
créancier. Ainsi, la caution jouit de toutes les sûretés qui pouvaient garantir la créance
du créancier contre le débiteur principal. Elle a ainsi plus de chances d’être payée par
46 sur 139
le débiteur principal.

L’article 2311 du Code civil vient protéger le débiteur principal qui serait cible
d’un recours de la caution. Il concerne la perte du recours de la caution c/ le débiteur
principal, on considère que la caution qui aurait payé le créancier trop vite ou sans
faire valoir de moyens de

47 sur 139
défense qui auraient pu lui permettre d’échapper à son engagement ne peut plus recourir
en remboursement c/ le débiteur.
Chaque recours a ainsi ses avantages et inconvénients, le risque pour la caution
dans certaines situations est de perdre ses recours si a payé de manière intempestive.

Ce contentieux se développe par le recours que les établissements de crédit ont

à des cautions pro. Dans le cadre de financement immobilier, la banque exige que le
débiteur fournisse une caution, qui est caution pro, filiale de la banque. Si le débiteur
est défaillant, la banque se retourne contre la caution pro, qui aura tendance à payer
immédiatement. Ainsi, la filiale s’expose à la mise en oeuvre de 2311 si met ensuite
en oeuvre recours en remboursement c/ le débiteur principal.

Paragraphe 2 : Les
La réforme du recours avant- 2021 a supprimé ces recours.
15 septembre

Sous l’ancien droit, ces recours étaient exceptionnels. Ils visaient à prémunir la
caution du risque d’insolvabilité du débiteur, et étaient octroyés dans deux catégories
de situation visées à 2303C ancien:

- Les cas où la caution est sur le point de devoir payer, ou risque de devoir le
Cela justifiant que la caution puisse agir tout de suite c/ le débiteur principal.
C’était le cas lorsque la caution était déjà poursuivie en paiement par le créancier,
2309 premièrement, ou le cas où le débiteur principal faisait l’objet d’une procédure
collective, 2309 deuxièmement.

- Les cas où la caution voit son obligation prolongée au delà de ce qu’elle pouvait prévoir
initialement
3 hypothèses,
‣ lorsque le débiteur s’était obligé à rapporter à la caution sa décharge dans
un délai déjà
‣ écoulé, 2309
troisièmement,
‣ La dette garantie était déjà devenue exigible, 2309 quatrièmement ou une
prorogation du
terme a été accordée par le créancier, 2316C (aujourd'hui 2320C hypothèse
On considérait que la caution pouvait prendre mesures conservatoires c/ le
débiteur principal, notamment possibilité de prendre des sûretés judiciaires. La
jurisprudence admettait également que ce recours puisse permettre à la caution de
recevoir une somme d’argent de la part du débiteur principal. Ce paiement qui
était effectué n’était pas paiement de la créance garantie, mais, Cour de cassation
21 janv 2003, que la caution avait droit à une créance d’indemnité c/ le débiteur
principal. L’indemnisation était destinée à compenser l’aggravation du risque subie par
la caution. Si le débiteur principal n’est pas défaillant, l’indemnité devrait lui être
rendu puisque le risque ne s’est pas produit, et puisqu’il s’agit d’une action
indemnitaire elle n’a pas la même nature juridique que l’action en paiement exercée
par le créancier c/ le débiteur principal.
Or, Cour de cassation 2 mars 1993, le fait que le créancier déclare sa créance c/
le débiteur principal dans le cadre d’une procédure collective ne dispense pas la
caution de devoir faire également déclaration de créance si souhaite conserver son
recours avant paiement. Elle considère en effet qu’on n’est pas en présence de la
même créance.

Ce recours ne peut être exercé que c/ le débiteur principal qui a généré le

risque, Cour de cassation 3 mars 1980, le recours c/ paiement ne peut être exercé c/ les
autres cautions.

La réforme du 15 septembre 2021 a supprimé ces recours avant paiement,

jugeant qu’il y avait quelque chose de trop complexe, avec jurisprudence ambiguë en
la matière. On se demande si la caution ne peut pas agir c/ le débiteur non pas sur le
48 sur 139
fondement de ces textes spéciaux, mais sur le fondement de la responsabilité civile
extracontractuelle.
De plus, on permettait à la caution de prendre des mesures conservatoires,
qui pouvait agir sur le terrain des mesures conservatoires variétés de voies
d’exécutions. Mais ces mesures

49 sur 139
conservatoires que l’on trouve dans le Code des procédures civiles d’exécutions
pourraient toujours être ouvertes à la caution.
En cas de prorogation du terme, le législateur a conservé cette hypothèse avec
un régime juridique un peu différent. On retrouve l’article 2320C nouveau, si le
créancier accorde une prorogation du terme au débiteur principal, la caution a une
option, bénéficie du nouveau terme et 2320C lui permet de prendre immédiatement
des mesures conservatoires c/ le débiteur de manière plus simple (normalement
démonstration de péril dans le recouvrement de la créance x nécessaire), ou peut
s’en tenir au terme initialement fixé et payer le créancier qui ne peut refuser de
recevoir paiement, étant entendu que la caution pourra alors se retourner
immédiatement en remboursement c/ le débiteur.

Sous-section
Ils ont un point 2 : Les
commun avec les recours c/ les
recours après-paiement exercés c/ le débiteur,
dans les deux cas la caution qui a payé a deux recours : un recours subrogatoire et un
recours personnel.

Le recours subrogatoire est fondé sur les principes généraux du droit de la

subrogation, et personnel envisagé par 2310C ancien repris par les nouveaux textes.
La différence fondamentale tient à ce que la caution peut demander au débiteur
principal de lui rembourser la totalité de ce qu’elle a payé, voire d’avantage. Il n’en va
pas de même dans le cas du recours c/ les cofidéjusseurs.

Paragraphe
Chaque1 :caution
L’objetne
despeut
recours c/ les à l’autre le remboursement de la totalité
demander
de la dette, cela ouvrirait la porte à des recours sans fin, circulaire. On pose un
principe de division des recours, l’idée est que lorsque plusieurs personnes ont
cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette
a un recours c/ les autres cautions, chacune pour sa part et portion.
Cette règle a un domaine très général, le principe des recours va s’appliquer
même si les cautions sont solidaires. La solidarité dans ce schéma ne joue donc qu’à
l’égard du créancier qui en bénéficie. Même si une caution solidaire a été obligée de
payer la totalité de la dette, quand agit c/ les cofidéjusseurs elle est soumise au
principe de division des recours.

De plus, ce principe de division des recours n’est pas d’ordre public, on peut faire
varier l’étendue de ces recours contributifs en fonction des accords existants entre
les cautions. Le but de cette organisation contractuelle des recours contributifs est de
faire en sorte qu’une des cautions supporte seul la charge de la dette jusqu’à ce que
le débiteur principal le rembourse, à supposer qu’il puisse le rembourser. Ce
montage permet de donner deux cautions au créancier en faisant peser le risque
d’insolvabilité du débiteur principal uniquement sur l’une des deux cautions.

Un exemple : il y a une dette d’un montant de 150, garantie par 3 cautions. Une
des cautions a payé la totalité de la dette au créancier, combien peut-elle réclamer
aux autres?
Le cas simple est si toutes les cautions se sont engagées de la même façon,
l’ensemble des cautions s’engage de manière illimitée ou toutes pour le même
montant max. Alors la division va s’opérer par part virile, 150/3, 50 chacun. La caution
qui a payé la totalité peut réclamer 50 à chacune des autres cautions.
Si les cautions se sont engagé de manière différente, A s’est engagée de manière
illimitée, B pour un montant de 25, C pour un montant limité de 50. Alors, la Cour de
cassation, 2 Fev 1982, précise que la portion de la dette qui doit être supporté par
chacune des cautions doit être déterminé en fonction de leur engagement de leur
engagement initial. On fait une règle de trois, est d’abord établie la somme des
montants assumés par les cautions, puis on fait une règle de trois pour déterminer la
part devant revenir à chacun. La première s’est engagée de manière illimitée, on
considère que c’est l’intégralité de la dette, 150, +25, +50, soit 225. De par la règle
de trois, on détermine que A supportera les 150/225e de la dette, B 25/225e et C
50 sur 139
50/225e. Ainsi, A devra supporter 100, B 16,67 et C 33,33.

51 sur 139
 Cela suppose que les trois cautions soient solvables. Que se passe-t-il si une
caution est insolvable au moment de l’exercice de l’action contributive?

Paragraphe 2 : Les
Les recours conditions
entre du recours
cofidéjusseurs c/ les en principe à deux conditions :
obéissent

* 1ère condition : Il faut tout d’abord que la caution qui exerce le recours ait bien
payé le créancier puisque le recours entre cofidéjusseurs est seulement un recours
après paiement. Il faut alors que la caution ait eu un juste motif de payer le créancier.

* 2e condition : En outre, il faut que la caution qui exerce le recours ait payé au
créancier plus que sa part contributive. Cela signifie que cette question ne se pose pas
si la caution a pu invoquer le bénéfice de division dans le cadre des poursuites
exercées par le créancier, bénéfice de division qui contraint le créancier à diviser ses
recours. En revanche, si la caution n’a pas invoqué le bénéfice de division, les recours
contre les cofidéjusseurs sont ouverts à condition que la caution solvens ait payé plus
que sa part dans la dette.

Conclusion : deux types de recours contre la caution : recours en

remboursement contre le débiteur principal et les recours en contribution contre les
cofidéjusseurs. Tous ces recours doivent rendre à ce que se soit le débiteur principal
qui supporte définitivement la dette.

Chapitreest2 avant
Le cautionnement : La formation duDe ce fait, on peut en déduire que
tout un contrat.
sa formation est toujours soumise aux conditions classiques de validité des contrats.
Ces principes généraux appliqués à tous les contrats ne s’expriment alors pas de la
même manière dans le contrat de cautionnement. D’ailleurs, ces exigences varient
parfois en fonction de la qualification même du cautionnement.

Section
Si l’on raisonne sur1 les
: Les différents
distinctions types de d’exercer une influence sur
susceptibles
la formation du cautionnement, trois distinctions peuvent être envisagées :
- 1ère distinction : Le cautionnement civil et le cautionnement commercial
- 2e distinction : Le cautionnement de dette présente et le cautionnement de dette future
- 3e distinction : Le cautionnement limité, le cautionnement indéfini et le cautionnement
omnibus

Paragraphe 1 : La distinction entre le cautionnement civil et le cautionnement

commercial
Il faut distinguer avant et après la réforme de 2021.

A. Avant
Avant la réforme
la réforme de
de 2021 : le cautionnement a toujours été pensé comme un contrat
de bienfaisance, contrat de bienfaisance qui est un contrat civil, et cela même s’il est donné
en garantie d’une dette ayant une nature commerciale.
On considère que le cautionnement aura un caractère commercial dans 4 cas de figure :

* 1er cas de figure : Lorsque le cautionnement est un acte de commerce par nature.
Exemple : Le cautionnement est donné contre rémunération par un établissement de
crédit. Après la réforme de 2021 c’est toujours le cas.

52 sur 139
* 2e cas de figure : Lorsque le cautionnement est un acte de commerce par accessoire.
Exemple : Le cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son
commerce. Aujourd’hui ça aurait un caractère commercial mais pour d’autres raisons.

- Le cautionnement est un acte de commerce par

Cette hypothèse relève aussi de L110-1 du Code de commerce, on se réfère aux
techniques du droit cambiaire, discipline des instruments de crédit. On vise
l’hypothèses d’un aval donné sur une lettre de change.

- La caution a un intérêt patrimonial dans l’opération

Ce cas de figure est prétorien, la jurisprudence a considéré que dans ces
situations le cautionnement souscrit serait commercial. Mais la jurisprudence a eu des
positions assez illisibles
: on considérait que lorsque le cautionnement est donné par un dirigeant social d’une
dette souscrite par la société qu’il dirige, le dirigeant avait intérêt patrimonial
dans l’opération qu’il garantissait, le cautionnement était donc commercial.
Mais la Cour de cassation a ensuite commencé à faire distinction selon que
le dirigeant était rompu ou non aux affaires. Il y avait ainsi insécurité juridique.
L’associé a ensuite été concerné, avec distinction selon majoritaire ou minoritaire,
sans tirer toutes les conséquences de sa propre distinction. Il y avait parfois
difficultés concernant le régime juridique applicable, la Cour précisait que le
cautionnement était commercial, mais ce cautionnement était souscrit par quelqu'un
n’ayant pas qualité de commerçant. On était ainsi en présence d’un acte mixte.
La réforme de 2021 a voulu mettre fin à ces incertitudes, elle modifie 110-1 du
Ccom et précise qu’entre toute personne, le cautionnement d’une dette commerciale
et commerciale. Le critère est celui de la dette garantie. Cette définition ne change rien
pour les actes de commerce par nature, ni pour la question du cautionnement
accessoire, la dette garantie étant commerciale. Cela ne change que ce dernier cas de
figure jurisprudentiel.
Certains auteurs ont critiqué cette modification, dans un certain nombre de cas
on pouvait considérer que pour les associés minoritaires caution, ils n’avait pas
d’intérêt patrimonial dans l’opération garantie, le cautionnement n’avait donc pas
cette nature commerciale. Aujourd’hui, on considère que comme la dette principale
garantie sera commerciale, ce type de cautionnement sera commercial avec un
certain de conséquences, notamment au regard de la compétence juridictionnelle.

B. La Ildistinction de detteparticulier.
y a un régime présence et Le cautionnement est un pari dangereux pour
l’avenir, plus risqué lorsqu’il s’agit d’une dette future que lorsqu’il s’agit d’une dette
présente. Dans le cautionnement de dette future, il est possible que la caution ne
puisse pas connaître avec exactitude le montant du cautionnement qu’elle risque
de devoir payer. Cela explique que le régime juridique du cautionnement ne soit
pas le même dans ces deux cas. Il faut bien distinguer dette future et dette présente,
ce qui amène le débat de la distinction entre la date de naissance d’une dette et sa date
d’exigibilité.

Par exemple : cautionnement donné lors de la conclusion d’un prêt, c’est un

cautionnement de dette présente alors que le remboursement est échelonné, car
cette dette naît intégralement, et sera exigible à intervalle régulier. Chaque échéance
du prêt ne constitue pas une dette autonome.
Le cautionnement donné par l’octroi d’un compte de crédit est un cautionnement
de dette future, la dette ne naîtra que lorsque l’ouverture de crédit sera utilisé par
l’entreprise ou le sujet de droit débiteur et que le solde du compte deviendra débiteur.

La question plus complexe est la dette d’un contrat à exécution successive,

notamment bail. Doit on considérer que les dettes naissent toutes au moment de la
conclusion du contrat, ou sont contreparties de la mise à disposition du bien et
naissent au fur et à mesure de l’exécution du contrat. La Cour de cassation est
53 sur 139
assez fluctuante en la matière, la réponse varie en fonction du contexte. Dans le
contrat de bail, la réponse va varier selon que l’on est en droit des obligations, alors
la Cour de cassation considère que la dette née du bail naît en une fois au

54 sur 139
moment de la conclusion du contrat, alors qu’en droit des procédures collectives elle
dit le contraire.
En matière du droit des sûretés, la tendance est de considérer que les dettes
qui naissent d’un contrat à exécution successive naissent lors de la conclusion du
contrat, il s’agit alors de cautionnement de dette présente, même si l’échéance est
future et si la durée du contrat est indéterminée.

C. Cautionnement limité, indéfini et

Le cautionnement limité signifie qu’il comporte des limitations propres qui ne
figurent pas dans l’engagement du débiteur principal.
Il peut être donné pour un montant moins important, ou une durée plus limitée
que la dette garantie.

Le cautionnement indéfini est celui qui est calqué sur l’obligation garantie,
n’a pas de limitations propres.
On ne parle pas de cautionnement indéterminé sous peine de vice, cela
signifierait que l’objet serait indéterminé.

Le cautionnement omnibus est une variété particulière de cautionnement

indéfini, un cautionnement donné sans limite pour garantir un ensemble de dette.
On peut se porter caution de toutes les dettes présentes et futures d’une
société en tant que dirigeant par exemple à l’égard d’une banque.

Le cautionnementSection 2 : acte
est un Le consentement de la le garant à payer la dette
dangereux, il expose
d’autrui. Cela reste une garantie très utilisée en pratique pour des raisons
économiques, cet attrait du cautionnement est d’autant plus pernicieux que souvent
les cautions s’engagent en pensant qu’elles n’auront jamais à exécuter leur obligation.
Aussi, il y a fréquemment contentieux, la caution explique au juge que son
consentement n’était pas suffisamment éclairé, elle plaide donc nullité du contrat.
Le caractère éclairé suppose deux choses :
- La caution reçoit une information suffisante sur la portée de son engagement, ce qui
est illustré par les règles de forme applicables au cautionnement
- La caution ne s’est pas trompé sur la solvabilité du débiteur principal, ce qui
renvoie à la question des vices du consentement susceptibles d’être invoqués par
la caution

Paragraphe 1 : Le
Les règles deformalisme
forme en ladu
matière ont évolué. Il y a des phénomènes communs
entre droit des contrats commun et droit spécial de la consommation. Souvent,
une règle est introduite à titre exceptionnel dans le droit de la consommation, et
quelques années plus tard se généralise et est finalement réintégrée dans le droit
commun. C’est très fréquent en matière de cautionnement.

S’agissant de la formation du contrat, le formalisme a été introduit au sein du

cautionnement par la loi Neiertz du 31 décembre 1989. Que le crédit soit mobilier ou
immobilier, une mention manuscrite particulière doit apparaitre. Cela apparaissait
dans le Code de la consommation, la caution devait recopier une formule prévue dans
les textes qui impliquait que le cautionnement soit donné pour un montant et une
durée limités. Une mention spécifique était exigée en cas de cautionnement
solidaire. Le législateur espérait attirer l’attention de la caution sur l’importance de
l’acte qu’elle signe.
Cette technique a été réutilisée, loi du 20 juillet 1994, à propos du
cautionnement donné au profit d’un locataire pour un bail d’habitation, on exigeait à
peine de nullité une mention au contenu imposé par le législateur intégrant un
certain nombre d’informations pour faire prendre à la caution la mesure de son
engagement. En cas de violation de ces dispositions, on prononçait la nullité du
contrat, on était dans un système de formalisme à titre de validité.

55 sur 139
 La loi du 1e août 2003 Dutreil a généralisé ces exigences de mention
manuscrite exigée à titre de validité.
13/10 PODCAST
Aujourd’hui, on trouve ancien L341-2 C, scindé à ancien L331-1 et L343-1 du
Code de la consommation. Ce dispositif a été supprimé à l’occasion de la réforme du
15 septembre 2021, ce dispositif reste applicable pour tous les cautionnement
souscrits avant le 1e janvier 2022.
On imposait une mention manuscrite à toutes les personnes phy qui s’engagent
par acte sous seing privé en qualité de caution, envers un créancier pro.
Le champs d’application est ainsi large, la personne phy et le créancier pro, ce
qui implique que si un commerçant garanti des dettes commerciales auprès d’un
autre commerçant ce dispositif s’applique.

Ces textes visent le créancier pro, le législateur avait songé à ne viser que les
établissements de crédit mais a élargi. Pour la Cour de cassation, on est
créancier pro si la créance garantie est née dans l’exercice de la profession du
créancier, ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités pro, même si
celle-ci n’est pas principale.
Par exemple : la question s’était ainsi posée à propos d’un garagiste, voiture de
luxe ayant été accidentée, et garagiste demande caution pour les montants des
réparations. Le proprio du véhicule trouve caution personne phy qui se porte garante
de la créance de réparation, mais contentieux, la caution fait valoir qu’elle est
personne phy et s’est engagée auprès d’un créancier pro. Le garagiste agit dans le
cadre de sa profession : c’est un créancier pro.

Le dispositif ne s’applique ni pour les acte authentiques, ni pour les actes

contre signés par avocat.

Concrètement, le contenu de la mention est imposé, prédéterminé, voir le

texte, il faut que le montant soit limité, et que la durée le soit également. Le dispositif,
ancien L341-3C, exigeait formule supplémentaire en cas de cautionnement solidaire.
Il s’agissait d’une condition de validité du contrat, le créancier ne peut invoquer
des éléments extrinsèques prouvant que la caution avait conscience de la portée de
son engagement C’est une règle de forme exigée à titre de validité, et non règle de
preuve. Si la mention est incomplète ou irrégulière, le créancier ne peut invoquer que
la caution soit dirigeant de société, ça ne marche que sur le terrain probatoire.
La Cour de cassation a précisé que la nullité était relative, la caution pourrait
renoncer à la nullité en exécutant quand même son engagement en connaissance de
cause.

Le problème est celui de savoir si toute irrégularité de la menton manuscrite

doit entraîner nullité du cautionnement. La réponse a évolué.

Au départ, la jurisprudence a fait preuve d’une très grande rigueur, puisque le

texte précise que cette mention, et uniquement cette mention, est exigée. En cas de
décalage entre la formule et ce qui a été inscrit, il devrait y avoir nullité automatique
du contrat. Ce peut être une simple virgule.
La Cour de cassation a distingué des hypothèses dans lesquelles aucune marge
de manœuvre n’était possible, et d’autres dans lesquelles il était possible de voir en
fonction de la finalité. La Cour de cassation est sévère sur la place de la signature par
rapport à la mention manuscrite, il faut faire suivre la mention de la signature. Si la
signature est avant ou sur le côté, le cautionnement est nul.
Parfois, est laissée une plus grande marge de manoeuvre, surtout en cas
d’erreur vénielle, une petite erreur, par exemple une virgule oubliée, une majuscule
au lieu d’une minuscule,… Le cas ayant fait difficulté est lorsque la caution ajoute des
mots, le législateur a été tolérant à condition que le rajout effectué ne change pas le
sens de la formule, ou ne rende pas la compréhension de la formule manuscrite plus
difficile pour la caution.
Par exemple, il faut indiquer la durée de l’engagement de caution. La mention
56 sur 139
manuscrite pour déterminer la durée de l’engagement avait été formulée tel quel : «
la durée de l’opération garantie + 2 mois », il fallait donc se référer au corps du texte
qui visait la durée de l’opération garantie. La Cour de cassation a dit que le
cautionnement était nul, les choses étaient rendues moins compréhensibles.

57 sur 139
 Dans certaines hypothèses, le juge s’est efforcé de limiter la portée de
l’annulation. Une mention manuscrite s’impose lorsque le cautionnement est solidaire,
s’est posé la question de savoir si la mention était irrégulière, si on devait considérer
que ça entrainait la nullité du cautionnement ou si on devait écarter la solidarité, la
Cour de cassation a précisé que seule la stipulation solidarité était nulle, même si le
texte postule que l’engagement devrait tomber.
Dans un arrêt Cour de cassation, 1e oct 2013, la caution doit indiquer qu’elle
s’engage sur ses biens et revenus dans la formule, la caution n’avait indiqué que sur
ses revenus. Le cautionnement a ainsi été réduit, il restait valable mais le droit de
gage du créancier se limitait aux seuls revenus de la caution.
Dans un autre cas, sur ses biens ou ses revenus, le cautionnement était
frappé de nullité, la formule n’ayant pour la Cour de cassation aucun sens sur le plan
juridique. Dans un arrêt de 2017, la Cour de cassation a fait interprétation quelque peu
nouvelle du texte, qui semble indiquer qu’il faut durée déterminée au cautionnement.
La cour a admis que le cautionnement puisse être d’une durée indéterminée.

Il y avait ainsi un système

fait tablede case la Cour de particulières,
cassation réservait des
Le législateur a donc rase de law,
ces dispositions aujourd'hui
solutions particulières en fonction du cas de figure rencontré. C’était assez intelligent
article 2297C, la mention doit toujours être apposée par la caution personne phy,
de sa part, était interprété le texte au regard de sa finalité, téléologique, est ce que
illas’agit
cautiontoujours
a biend’une condition
pris acte de lade validité
nature dedu contrat,
son mais desLemodifications
engagement. sont
système radical
opérées par rapport aux solutions retenues sous l’empire de la législation différente.
n’était pas réellement judicieux, et il y avait parfois une instrumentalisation. Les
Il n’est plus exigé une mention strictement prédéterminée, le contentieux portant sur
les
inexactitudes de la mention reportée est évacué. Il est désormais exigé que la
mention désigne la nature et la portée de l’engagement de la caution. Le juge devra
apprécier le caractère suffisant de la mention en question.

Quant au champs d’application, il est étendu. La mention s’impose pour tous

cautionnement souscrit par une personne phy, même quand le créancier n’est pas
pro.
Auparavant, on parlait de mention manuscrite, aujourd'hui l’exigence est de dire
que la formule doit être apposée par la caution. Ainsi, elle peut être électronique.
Simplement, il faudra s’assurer dans ce contexte que le processus qui est mis en
oeuvre permet de rattacher la mention au garant.
Tout ceci forme un ensemble assez cohérent, 1174C al 2 explique que les
sûretés peuvent être souscrites par voie dématérialisée. Avant, ce n’était envisageable
que dans la sphère pro.

Enfin, il y avait des exigences de mention manuscrite s’agissant du

cautionnement pour les baux d’habitation, l’article de la loi concernée a été modifié
par la réforme, le texte renvoie à 2297C, ce qui permet d’uniformiser les solution.
L’article 22-1 de la loi de 1989 impose toutefois également que l’acte de
cautionnement comporte certains éléments, notamment montant et durée du loyer.

Paragraphe 2 : Les vices du consentement susceptibles d’être invoqués par la

caution
Il n’est en soi pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité
est avérée, Cour de cassation 10 octobre 1995, mais encore faut-il le savoir. Si la caution
a été laissée dans l’ignorance, on se pose la question de ses recours.

Sur le terrain de l’erreur, l’action de la caution ne prospère pas. La solvabilité

du débiteur au jour de l’engagement de la caution est considéré par la Cour de
cassation comme un simple motif de son engagement, 2 mars 1982, ne peut être
invoquée une telle erreur que si solvabilité avait été rendue condition déterminante
de son engagement, avait essentialisé cette solvabilité. En l’absence de clause du
contrat dans ce sens, la jurisprudence l’admet dans des cas exceptionnels. On
envisage que la caution se soit portée garante d’une entreprise déjà dans une

58 sur 139
situation patrimoniale irrémédiablement compromise. Le créancier, surtout pro,
n’acceptera jamais qu’une clause de ce type soit inscrite dans le contrat.

Sur le terrain du dol, la jurisprudence admet souvent une réticence dolosive. Ce

sont des situations où la banque ou le pro n’a pas révélé à la caution la situation
irrémédiablement compromise ou obérée du débiteur. Toutefois, la nullité du
cautionnement suppose alors réunion de trois conditions :
- Le dol ou la réticence dolosive doivent être en principe le fait du créancier, avec possibilit
d’obtenir une nullité lorsque dol du tiers
Il faut ainsi que le créancier connaisse la situation du débiteur au jour de la
conclusion du contrat de cautionnement

- La réticence était déterminante du consentement de

Il peut y avoir liens étroits entre caution et débiteur, et considérer qu’il se
serait quand même engagé. La jurisprudence considère que lorsque la réticence
dolosive est établie, elle est présumée déterminante. C’est au créancier d’établir le
caractère indifférent de la réticence dont s’est rendu coupable.

- La caution n’a pas eu les moyens de se renseigner sur la situation financière

Souvent, le contentieux intervient alors que le dirigeant invoque dol par
réticence de la banque pour échapper à son engagement. La banque répond alors que
le dirigeant social était extrêmement bien placé pour apprécier solvabilité du
débiteur principal, ainsi il avait les moyens de se renseigner sur cette solvabilité.
Lorsqu’un dirigeant invoque réticence dolosive de la banque, il obtient très rarement
gain de cause.

1112-1C sur l’obligation d’information est à mettre en lien, le système est

cohérent. L’obligation d’information due par le sachant au créancier de l’obligation
d’information ne l’est que si le débiteur, ou l’autre protagoniste, est dans une
situation d’ignorance légitime. Si l’obligation d’information n’est pas fournie, la caution
peut réclamer des d&i au créancier.
14/10 PODCAST
Si le manquement constitue en même temps un vice du consentement, il
peut y avoir nullité du contrat.

Sectioncar
Il y a contentieux 3 : cette
L’aptitude de la
aptitude se caution à
trouve restreinte chaque fois que la
signature du contrat de cautionnement intervient ou est réalisé par une personne qui
engage le patrimoine d’autrui. L’idée sous-jacente est celle que le cautionnement est
grave et expose la question à exposer une partie de son patrimoine sans contrepartie.
On renvoie à trois grandes situations :

- Les incapacités
- Le droit des sociétés
- Les régimes matrimoniaux

Paragraphe 1 : Laou
Le mineur, capacité de la sous tutelle, ne peut pas se porter seul caution
un majeur
de la dette d’autrui, c’est un acte de disposition. La question est de savoir si le
représentant légal peut le faire seul pour le mineur ou le majeur protégé.

Jusqu’en 1997, on admettait que la gravité de l’acte de cautionnement

était tel que le tuteur ou administrateur légal de l’incapable ne pouvait souscrire
cautionnement au nom de ce dernier, même avec autorisation du conseil de famille ou
du juge des tutelles. Il y avait un principe d’interdiction, remis en cause par 1e civ, 2
décembre 1997, à propos d’un cautionnement réel mais que la doctrine a considéré
possible par analogie en matière de cautionnement personnel. Avec autorisation du
juge de tutelle, c’est ainsi possible si conforme à l’intérêt de la personne protégée,
tant que la cautionnement est limité dans son montant.

59 sur 139
 Cette jurisprudence a été brisée par une loi du 5 mars 2007 qui a réformé le
droit des incapacités, le C prévoit à nouveau principe d’interdiction applicable au
mineur comme au majeur en tutelle. La solution est différente en présence d’un
administrateur légal, qui peut avec autorisation du juge des tutelles constituer
gratuitement une sûreté au nom du mineur en garantie d’une dette d’un tiers, 387-1C.
1151C précise aujourd'hui que le contractant capable peut faire échec à l’action
en nullité engagée c/ lui en établissant que l’acte a profité à la personne protégée.
(mineur faisant partie d’une société,…)

Paragraphe 2 : Le entend
Une société pouvoirse
deporter
la caution d’une dette d’un autre sujet de droit. On
entend que des structures sociales puissent réaliser des cautionnements, par exemple
établissements de crédit. On s’engage pour garantir autrui, est ce que cela rentre
vraiment dans l’activité d’une société?
Pour être valablement consenti, le cautionnement doit entrer dans l’objet social
de la société et être conforme à l’intéret social.

A. Conformité à l’objet
On distingue social
selon les de la sociétaires. En droit français on distingue les
types
sociétés à risque illimité des sociétés à risque limité.

Pour les sociétés à risque illimité (SCiv, SNC,…) pour être valablement engagé,
l’acte en cause doit être conforme à l’objet social, intégrer l’objet social de la structure.
Ainsi, pour qu’elle soit engagée, il faut que l’octroi du cautionnement ait été prévu
expressément dans les statuts. Lorsque le cautionnement, bien que non prévu par les
statuts, résulte d’une décision unanime des associés, on considère que cela permet
extension ponctuelle de l’objet social à l’opération de cautionnement.
La Cour de cassation considère que le cautionnement peut se rattacher à
l’objet social s’il y a une communauté d’intérêts entre la société garante et la société
cautionnée.

On a à l’esprit un montage rencontré en droit des sociétés, deux sociétés ont

les mêmes associés. Dans ce montage là, il y a l’immeuble qui constitue actif de la
société civile, et fonds de commerce logé dans le patrimoine de la société
commerciale, souvent SAS ou SARL. Cela permet de se protéger de l’ouverture
d’une procédure collective. Si la société était propriétaire des deux, la procédure
collectives appréhenderaient l’ensemble du patrimoine de la société. Ici, si seule la
structure d’exploitation est déficitaire, la procédure collective ne concernera que cette
société, ce qui permet pour les associés de mettre à l’abri le patrimoine immobilier,
qui sera non touché par la procédure collective ouverture c/ la société d’exploitation.
La société commerciale loue les locaux immobiliers qui se trouvent dans le patrimoine
de la société civil.
Ainsi, si la société civile se porte caution des dettes de la société commerciale à
l’égard de la banque, et ne comporte pas dans ses statuts la possibilité de constituer
un cautionnement, le juge le validera tout de même au motif qu’il y a une
communauté d’intérêt entre la société garante et la société d’exploitation. En réalité,
cela permet à la société d’exploitation d’obtenir un crédit de la banque, ainsi la
société sera en mesure de payer ses loyers à la société civile, ce qui met en place un
cercle vertueux. On considère ainsi qu’il était de l’intérêt de la société civile de se
porter caution de la société commerciale.

Pour les sociétés à risque limité, (SARL, SA, SAS), on considère que la société est
engagée par les actes pris par le gérant en son nom, même si dépassent l’objet social . Le
cautionnement lui-même n’est pas vicié, toutefois cela peut conduire en interne à
la mise en cause de la responsabilité du dirigeant.
Dans ces sociétés, pour certaines formes sociales, il y a des procédures
particulières à respecter. Dans les SA, ce contrôle de la conformité à l’objet social est
remplacé par un système d’autorisation, pour que le cautionnement soit opposable à
60 sur 139
la société, il faut une autorisation préalable d’un organe de la structure, conseil
d’administration ou de surveillance selon les cas. Dans la SARL, ce processus de
contrôle n’existe pas.

61 sur 139
 B. Conformité à l’intérêt
Certains arrêts révèlent que la conformité à l’intérêt social est parfois écartée
pour toutes les sociétés, notamment lorsque la preuve est donnée que le
cautionnement résulte d’une collusion frauduleuse du créancier et du débiteur avec la
caution, au dépend des autres créanciers Cass 14 décembre 1999.

Cette question ne se présente pas de la même manière selon qu’on est en

présence d’une société à risque illimité ou limité. Pour les contentieux à risque limité il
y a un contentieux important.
L’intérêt social est une notion floue, pour certains auteurs cet intérêt social
irait au delà de la somme des intérêts des associés, intérêt des autres parties
prenantes, salariés, alors qu’une autre partie de la doctrine considère que l’intérêt
social reste avant tout intérêt des associés. La question est de savoir comment on
déterminera si un cautionnement est ou non conforme à l’intérêt social de la
société garante.
Dans certaines situation, l’absence d’intérêt social est évidente, notamment
dans des situations où le cautionnement vise à frauder les droits d’autres créanciers.

Concernant les sociétés à risque illimité, la jurisprudence a créé un système en

dehors de tout texte en la matière qui la conduit à un contrôle de proportionnalité.
Pour que l’acte de cautionnement soit conforme à l’intérêt social de la société caution,
il faut que la mise en oeuvre du cautionnement ne conduise pas à vider de sa substance le
patrimoine social de la société garante. La Cour de cassation rajoute depuis peu une
formule : « sans contrepartie ».
Ainsi, une société ayant patrimoine social de 100 ne peut se porter caution,
contraire à l’intérêt social à hauteur de 200. La mise en oeuvre du cautionnement
conduira à vider complètement le patrimoine de la société garante, et à sa
disparition. La Cour de cassation considère que l’acte peut être annulé, il y a
contrariété à l’intérêt social.
La Cour de cassation pose cette exigence de proportionnalité, mais précise «
sans contrepartie », ainsi, même si la société consent un cautionnement qui serait
disproportionné au regard de son patrimoine social, il pourrait être considéré comme
valable dès lors que la société garante en tire une contrepartie, fut-elle indirecte.
Par exemple, la société holding, souvent société civ à risque illimité, peut se
porter caution des engagements de leurs filiales. 1/ Est ce disproportionné puis 2/ est
ce intéressé. L’avantage donné peut être qu’en se portant caution des
engagements de la filiale, la société mère lui a permis d’obtenir du crédit, qui
servira à se developper et ainsi d’augmenter sa richesse et faire remonter des
dividendes vers la société mère.

Concernant les sociétés à risque limité, la jurisprudence est étonnante. La Cour

de cassation explique que l’absence de conformité à l’intérêt social ne doit pas
entrainer nullité du cautionnement. La solution peut se justifier par réglementation
particulière du droit des sociétés, et on pourrait dire qu’il y a dans ces sociétés un
certain nombre d’interdictions légales. La société dans une SARL ne peut se porter
caution des engagements de son dirigeant ou d’un associé. Dans ces sociétés à
risque limité, en posant ces interdictions le législateur a lui-même décidé ce qui était
ou non conforme à l’intérêt social. En dehors de ce système d’interdiction, il y a
une liberté de principe pour consentir ces cautionnements, le juge n’a pas à décider
qu’un cautionnement peut être contraire à l’intérêt social.

Ainsi, on a un principe qui exige que le cautionnement soit conforme à

objet La
et intérêt
question social. On distingue
est celle au sein
des époux. de la
Avant chaque exigence
réforme de la société à risque
loi du 23 décembre
1985, l’époux administrait seul la communauté conjugale, le cautionnement engageait
àParagraphe
l’époque 3ses : Les régimes
biens propres et les biens communs ordinaires. Lorsque le
cautionnement était donné par l’épouse, il n’engageait que les biens propres, et les
62 sur 139
biens communs réservés.
Avec cette loi, on a mis les époux sur un pied d’égalité, tout en cherchant à
protéger les biens communs c/ l’effet d’un cautionnement souscrit par l’un des
époux. On trouve une règle,

63 sur 139
1415C, un cautionnement souscrit par un seul des époux ne peut engager que ses biens
propres et ses revenus, pour qu’un tel cautionnement engage également les biens
communs, il doit avoir été autorisé par l’autre époux. 1415C joue sur l’assiette du
cautionnement, il ne concerne ainsi pas la validité du cautionnement. Il existe la
cogestion, ce n’est ici pas le cas, il ne faut pas les deux consentements pour que soit
souscrit le cautionnement. 4 hypothèses :

- Un époux se porte caution sans autorisation de son

Seuls les biens propres et revenus de l’époux caution sont engagés, en cas de
défaillance du débiteur, le créancier ne pourra pas saisir des biens communs du
couple.

- Un époux se porte caution avec l’autorisation de

Alors les biens propres et revenus de l’époux caution sont engagés, ainsi
que les biens communs. Les biens propres de l’autre époux ne sont pas engagés.

- Les deux époux se portent caution, chacun s’engage avec

Alors tous les biens et revenus des époux sont engagés, avec une jurisprudence
à souligner. 1415C parle d’autorisation expresse, pour la jurisprudence à partir du
moment où les deux époux se sont porté caution pour une même dette dans un même
instrumentum, cette circonstance vaut autorisation expresse de chacun au
cautionnement donné par l’autre.

- Les deux époux se portent caution, chacun s’engage de manière séparé sans l’autorisation de
l’autre
Alors les biens propres et les revenus des deux époux sont engagés, mais pas
les biens communs.

La jurisprudence a étendu 1415C à d’autres sûretés personnelles, dont la

garantie autonome, pourtant non visée par ce texte.
Il est à noter qu’on parle du cautionnement personnel, en matière de
cautionnement réelle, sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’autrui, 1422 al
2C, la constitution d’une sûreté réelle pour autrui sur un bien commun impose à titre
de validité l’accord de l’autre conjoint. Il y a un système de cogestion.

On a supprimé Section
la cause 4
en: La
tantcause dudu Code civil, toutefois cette notion est
que tel
utile toujours
.

Avant la réforme du droit des contrats, la cause était élément objectif de

l’obligation,
1131C.La question peut se poser pour les cautionnements conclus avant la réforme
du droit des obligations de 2016.
De plus, la cause prise comme mobile ou motif de l’engagement permet de
donner au contrat une qualification dont dépend pour partie son régime.

La recherche de la cause ne peut se faire que de manière objective, on parle de

la cause de l’engagement, on fait abstraction des motifs qui ont pu pousser la caution
à s’engager dans un cas particulier et on cherche la cause de manière abstraite, pour
toute caution.
L’arrêt Cass Comm, les époux Lempereur, 8 Nov 1972, pose que l’obligation de la
caution trouve sa cause dans le crédit accordé par le créancier au débiteur principal. La
Cour de cassation poursuit : les raisons qui poussent la caution à s’engager dans un
cas particulier ne sont que de simples motifs, en conséquence la disparition de ces
motifs pendant l’exécution du contrat est sans influence sur l’existence de
l’engagement de la caution.

64 sur 139
 Cette question est intervenue à propos d’un cautionnement souscrit par un
dirigeant social. Il a cessé ses fonctions, mais oublie de résilier son engagement de
caution. L’entreprise tombe en procédure collective, la banque décide de mettre en
oeuvre le cautionnement. La question est de savoir si la banque peut efficacement
demander à l’ancien dirigeants social de payer.

65 sur 139
 Selon la Cour de cassation oui, il est toujours caution. Il prétendait que la cause
de l’engagement avait disparu. La Cour de cassation refuse cet argument, cette
considération ne renvoie qu’aux motifs de l’engagement.
Ainsi, la cause qui s’apprécie au moment de la conclusion du contrat renvoie à
la relation créancier - débiteur principal. C’est étonnant d’un point de vue conceptuel, la
cause doit d’avantage se trouver entre relations caution - débiteur principal. Une
explication peut être que la Cour de cassation ne veuille pas que la caution puisse tirer
argument de ses relations avec le débiteur pour échapper à son engagement. Le
créancier n’est par définition pas au courant de ces relations, c’est une question de
sécurité juridique.

Toutefois, la cause du contrat peut donner au contrat de cautionnement

coloration particulière. Le contrat de cautionnement peut parfois être qualifié de
donation, alors si l’on dit que le contrat de cautionnement est une donation, cela a
conséquence en cas de succession de la caution, l’avantage peut être rapportante et
déductible si dépasse la quotité disponible. Il faut à la fois une intention libérale, mais
aussi un appauvrissement du donateur. Comment caractériser cet appauvrissement?
L’opération est supposée neutre pour la caution, elle a recours c/ le débiteur
principal. Il n’y a ainsi pas appauvrissement, sauf si la caution renonce à son recours.
Ainsi, la Cour de cassation a considéré que le cautionnement réalisait donation
indirecte lorsque cette renonciation intervient.
Si cette qualification est reçue, le régime et les règles de fond des donations
sont applicables.

On toucheSection 5 : L’objetdifférentes
à deux questions du cautionnement,
: son
- Quelles sont les dettes qui sont effectivement garanties par la caution
- Quelle est la délimitation du quantum de ce qui est garanti

Paragraphe 1 : Détermination
Le problème des dettes
de la détermination des dettes garanties ne se pose pas lorsque la
caution s’est engagée à garantir une dette présente. Le problème se pose chaque fois
que la caution a entendu garantir des dettes futures, pas encore nées.
Dans le cautionnement de dettes futures, consacré par la jurisprudence et
aujourd'hui visé dans le Code civil, on opère une distinction, résultant d’un travail
de thèse : Christian Mouli, 1979, dont la théorie a été reprise en jurisprudence puis
dans le Code civil à l’occasion de la réforme de 2021.
Lorsque cautionnement de dette future, l’engagement fait naître deux sortes
d’obligation :
une obligation de couverture et une ou plusieurs obligation de règlement.

L’obligation de couverture est l’obligation de garantir le paiement des dettes

qui naîtront pendant une période de temps qui peut être déterminée ou
Cette obligation cesse donc de produire ses effets au moment de l’échéance du
terme si cautionnement à durée déterminée, ou si indéterminée au moment où la
caution vient résilier son engagement.

L’obligation
Cela de règlementlesest
permet d’expliquer l’obligation
effets de payer
de la résiliation encautionnement
d’un cas de défaillance du
à durée
débiteur principal les dettes qui seraient nées dans la période de temps
indéterminée ayant pour objet une dette future. Elle met fin à l’obligation de couverte par
l’obligation pour
couverture, de couverture.
l’avenir la caution cesse de garantir le créancier, elle ne prend pas en
charge le paiement des dettes nées après la résiliation, mais la caution n’est pas
libérée pour autant, elle demeure tenue par son obligation de règlement pour les
dettes nées avant la résiliation.
Par exemple, dans l’arrêt Lempereur le dirigeant garantie l’intégralité des
dettes d’une société auprès d’une banque. Si le dirigeant avait résilié son
engagement, le dirigeant aurait cessé de garantir les dettes nées de la relation entre
la société et la banque après cette résiliation, mais

66 sur 139
au titre de son obligation de règlement le dirigeant aurait pu être appelé en
paiement par la banque pour payer des dettes nées avant cette résiliation.
20/10 Podcast
Paragraphe 2 : Le quantum de ce qui est
Délimitation au contenu de l’acte de cautionnement lui-même, puisque
la caution peut s’engager de manière indéfinie (soit uniquement par
référence à ce que doit le DP) ou limitée (que partie de la dette).

A. La couverture des accessoires de la dette

Distinction selon que le cautionnement est indéfini ou limité, avant le 1e janvier
2022.

S’il- estancien
indéfini,art
pas2293 du cc prévoyait expressément que le cautionnement s’étend à
de problème
tous les accessoires de la dette garantie. Petite difficulté : les
accessoires doivent avoir un caractère contractuel, soit les intérêts de la
dette, les dommages et intérêts dus à raison de l’inexécution du
contrat, montant d’une clause pénale. Les d&i de nature délictuelle ne
sont pas garantis par la caution selon cet article.

Cautionnement
S’il est implique mentions à titre de preuves, 1376C. Si la mention
comprenait
un chiffre, cela signifiait que la caution s’engageait jusqu’à ce plafond, et les
accessoires ne pouvaient être garantis que si leur montant ajouté à celui du
principal était inférieur au plafond. C’était un plafond absolu.
Si précision à hauteur du montant en principal, alors montant principal avec plafond
plus accessoires si le corps de l’acte de cautionnement le prévoit.
Dispositif dutreil, modification pour caution par personne phy pour créancier
pro. Autre distinction ici, opposition des cautionnement par acte authentique
de ceux sous seings privés.
- Acte sous seing privé : mention manuscrite exigée à peine de nullité
art L331-1 du cconso, le cautionnement doit être donné pour montant
limité couvrant le paiement des accessoires. Si la mention n’y était
pas, l’acte était frappé de nullité. La somme constituait un plafond
absolu.
- Acte authentique : on échappait à l’emprise de l’art L331-1 et le
cautionnement pas forcément donné pour montant limité mais, il fallait
tenir compte de l’article L331-3 du cconso, qui disait que si
cautionnement illimité, il ne pouvait être solidaire

Réforme reprend les mêmes solutions, art 2295C, qui reprend la

substance de l’ancien 2293 tel qu’interprété par la JP.
Sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux accessoires de
l’oblig garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande et à tous ceux
postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution.
Principe d’une extension, quelle que soit la nature du cautionnement
(indéfini ou limité), aux accessoires et aux intérêts, sauf clause contraire.

Mais pour le cautionnement de personne phy, peu importe nature du

créancier, plus oblig de créancier pro, Art 2297C, pour cautionnement
souscrit après 1er janv 2022, qui prévoit mention écrite par la caution, qui
indique que la caution doit préciser le montant de son engagement en

67 sur 139
toutes lettres et en chiffre en principal et accessoire.

68 sur 139
Ainsi, dans le cadre d’un cautionnement souscrit par une personne phy, et
pas forcément avec créancier pro, il y a l’idée d’un plafond qu’on ne peut
dépasser.

B. L’imputation des paiements partiels effectués par le débiteur

La question se pose dans le contexte d’un cautionnement limité, cas de
figure où une partie seulement de la dette va être cautionnée.
Si le débiteur principal effectue des paiements partiels, vont-ils
s’imputer à la partie cautionnée de la dette ou l’autre partie ? Réponse de
la JP arrêt Cass 5 nov 1968, si pas de précisions des parties, les paiements
partiels s’imputent d’abord sur la partie non cautionnée de la dette, on
protège les intérêts de la dette.

Il existe la problématique de la disproportion en matière de

cautionnement : Il ne faut pas que l’engagement souscrit par la caution soit
disproportionné au patrimoine de cette caution.

Cautionnement post 2022, art 1300C, cautionnement de personne phy

envers créancier pro manifestement disproportionné au moment de la
conclusion, sanction par réduction du montant de l’engagement de la caution
à hauteur du montant auquel elle pouvait s’engageait à la date de conclusion
du contrat.
La jurisprudence, années 90, considérait que le fait pour un créancier
de faire souscrire à un cautionnement disproportionné était constitutif d’une
faute qui engage la resp du créancier. Créancier condamné à verser des
dommages et intérêt et par mécanisme de compensation, diminution du
montant de l’engagement de la caution. Cette compensation permettait de
libérer partiellement la caution. Au mépris des règles propres à la
responsabilité civile, les juges posaient des d&i de manière à ce que la
caution puisse payer, proportionnel à l’engagement.

Techniquement cela signifie que la caution a payé ce qu’elle devait,

compensation équivaut à paiement. Si dette de 1000 et compensation de
900, elle paie
100 mais peut réclamer 1000. Mais cela voudrait dire qu’elle pourrait
demander remboursement de la totalité, et donc risque d’enrichissement de la
caution.

Loi Dutreil, évo législative, si en présence d’un cautionnement

manifestement disproportionné, ce cautionnement si la caution ne peut pas
l’acquitter au moment où elle est poursuivie, on aboutit à une déchéance du
droit du créancier. Pas de réduction du montant, mais impossibilité pour le
créancier de mettre en œuvre son cautionnement. C’était un système du tout
ou rien.
Exemption si caution revenait à meilleure fortune, si cautionnement
disproportionné et que pendant période du cautionnement, la caution
s’enrichit et au moment de l’appel en garantie, son patrimoine a été élevé et
plus de disproportion, la caution paye le montant prévu.

Cette question de la disproportion présentait des frontière non

hermétique avec la mise en garde avant la réforme. La jurisprudence avait
créé de toute pièce au profit de la caution profane, un devoir de mise en
69 sur 139
garde dont le créancier avait la charge. La Cour de cassation a dit que le
créancier pro devait avertir la caution profane du risque d’endettement
excessif. Mise en garde de la caution sur l’importance de la dette garantie au
regard des capacités financière du débiteur principal, mais aussi de ses
propres capacités financières. La caution profane devait être mise en garde
du risque

70 sur 139
d’endettement, s’agissant de l’importance de la dette garantie par rapport à
ses capacités financières. Chevauchement avec les règles afférentes à la
disproportion.
Sanction de l’inexécution de la mise en garde, dommages et intérêts,
qui relevait de la responsabilité civile. On reprochait au créancier d’avoir fait
perdre une chance à la caution de ne pas contracter. Les cautions jouaient
donc sur deux tableaux.

Réforme de 2021 : modification de la situation, complexe et source

d’insécurité juridique. Devoir de mise en garde uniquement concernant
l’inadaptation de l’obligation principale aux capacités du débiteur. Art 2299C.
2 cas distincts :
- Si la caution se plaint d’une disproportion entre patrimoine et caution,
réglé que par art 2300C. Pas de reproche en plus au créancier de ne
pas l’avoir mise en garde sur le risque d’endettement excessif auquel
elle s’est exposée.
- La caution peut se plaindre de ce que le créancier ne l’a pas mis en
garde de l’inadéquation de l’obligation garantie au patrimoine du
débiteur.

Chapitre
L’extinction 3 : L’extinction
du cautionnement peut duêtre la conséquence de son
caractère accessoire. L’engagement de la caution disparait lorsque la dette
du débiteur se trouve éteinte. Libération de la caution.
Si paiement par un tiers subrogé dans les droits du créancier, peut agir
contre la caution comme le débiteur principal le pouvait à l’origine.

La caution pourra se prévaloir des autres causes d’extinction. On

insistera ici sur l’extinction du cautionnement par voie principale et non
accessoire, possible selon deux modalités :
-
En application du droit commun des obligations
-
En application du droit spécial du contrat de cautionnement
21/10
Section 1 : L’extinction du cautionnement en application du droit commun
des oblig
Cette application du droit commun de se fait pas de la même manière
selon qu’il est question de l’oblig de règlement ou de couverture.

Paragraphe 1 : L’extinction de l’obligation d’une dette déjà

Elle se fait selon les modes classiques du droit des obligs, l’obligation de
règlement s’éteindra en vertu du paiement effectué par la caution, exécution
A. Les causes
spontanée de l’obligation, compensation de la dette avec une dette que le créancier
aurait envers elle, survenance d’une prescription extinctive,…
L’intuitu personae ne joue en cette matière d’extinction du règlement un rôle
très limité, voire aucun. S’agissant de la garantie d’une dette déjà née, la
considération dans le personne du créancier ou du débiteur est sans importance : la
dette est déjà née. Ainsi, sauf clause contraire du contrat de cautionnement,
l’obligation de règlement n’est pas éteinte lorsque la créance garantie se trouve
transmise à titre d’accessoire à un nouveau créancier. Ancien 1692C, aujourd'hui
1321C, c’est la cession de créance.
Cela vaut pour toute cession de la créance garantie, sauf le cas particulier de

71 sur 139
la cession de contrat. En cette matière, Ass plénière 6 décembre 2004, en cas de
cession d’un contrat de bail garanti par un cautionnement, le cautionnement devait
profiter au nouveau créancier.

72 sur 139
 Il faut tenir compte aujourd'hui de la réforme du droit des obligs, 1216C
troisièmement, on fait une distinction selon que le cédé libère ou non le cédant. Le
transfert ne s’impose alors automatiquement que si le cédant, le débiteur, n’est pas
libéré par le cédé, le créancier. Dans l’hypothèse d’une libération du cédant, il n’est
plus tenu de payer, moyennant quoi la caution si reste silencieuse sur ce point est
elle-même libéré. S le cédant reste tenu en qualité de garant, la caution restera elle
aussi tenue. Ce n’est que l’application de 1216C en cautionnement.

B. LesElle
effets de la caution, mais reste à savoir les conséquences de l’extinction de
lib§re
l’obligation de règlement à l’égard du débiteur principal et des cofidéjusseurs.

1. Les En
conséquences
principe, leà relation
l’égard du débiteur
d’accessoire à principal ne joue qu’à sens unique, si
l’extinction de l’oblig du débiteur principal libère la caution, l’inverse n’est pas vrai.
Toutefois, il faut distinguer selon que le mode de libération de la caution a ou non
pour conséquence de satisfaire le créancier.

- Si le mode d’extinction est totalement satisfactoire pour

C’est l’hypothèse du paiement total de la dette garantie par la caution. Alors le
débiteur principal est totalement libéré à l’égard du créancier. Mais ile st alors tenu
pour l’intégralité de la dette à l’égard de la caution, qui va pouvoir exercer recours en
remboursement c/ lui

- Si le mode d’extinction est partiellement satisfactoire pour

Le débiteur principal est tenu vis-à-vis du créancier de la partie impayée de la
dette, et devient débiteur de la caution pour la partie de la dette que celle-ci a réglé.

Ces solutions s’applique pour le paiement, dation en paiement, transaction ou

compensation. Quant à la compensation, il existe une subtilité en la matière qui a
donné lieu à une jurisprudence récente.
Lorsqu’intervient une compensation, ancien 1294al2C précisait que le débiteur
principal ne peut opposer au créancier la compensation de ce que le créancier doit à
la caution lorsque celle-ci n’a pas déjà invoqué la compensation.
On ne retrouve plus ce texte à la suite de la réforme de 2016 du droit des
obligations. Aujourd’hui, on doit considérer que le débiteur, même en l’absence de
texte particulier en la matière, ne peut opposer au créancier la compensation sur la
tête de la caution tant que cette dernière ne s’en est pas elle-même prévalu.
On ne souhaite pas que le créancier force la caution à payer par
compensation. On ne veut pas que le débiteur puisse se prévaloir d’une
compensation lorsque poursuivi en paiement qui serait intervenue entre créancier et
caution. Il en va différemment si la caution invoque elle- même la compensation, alors
la caution est réputée avoir payé le créancier, et pourra exercer un recours c/ le
débiteur principal.

Une subtilité lorsque la créance invoquée dans le cadre de la compensation est

une créance de d&i, hypothèse dans laquelle le débiteur poursuivi en paiement par le
créancier invoquerait pour se dégager de son oblig une compensation qui serait
survenue dans les rapports entre le créancier et la caution, dans un contexte où la
caution ferait valoir qu’elle est titulaire d’une créance de d&i à l’égard du créancier.
Si on admettait que le débiteur principal puisse se prévaloir d’une
compensation telle, on aboutirait à une sorte d’enrichissement de la caution. On
considérait que la caution bénéficierait d’un recours c/ le débiteur, étant entendu
qu’elle serait considérée comme ayant payé la dette. De ce point de vue, la Cour de
cassation n’admet pas que cette compensation puisse advenir. Cass, 2012 et Cass
2022. La compensation survenue ne joue pas comme un paiement mais comme une
déchéance, la compensation qui intervient dans cette situation ne constitue pas
paiement au sens juridique du terme et ne fait qu’éteindre l’oblig de la caution, et non
celle du débiteur principal. Toutefois, le régime ordinaire de la compensation

73 sur 139
s’appliquera si la créance invoquée par la caution n’est pas de d&i mais autre
créance qu’elle a sur le créancier pour une autre cause.

74 sur 139
- Dans un certain nombre de cas, on a des situations où le mode d’extinction n’est pas
satisfactoire pour le créancier
C’est par exemple une remise de dette accordée à la caution, alors le créancier n’a
pas
obtenu satisfaction, joue ici ancien 1287, 1352C nouveau, qui précise que la remise
accordée à la caution ne libère pas le débiteur principal. On trouve la même solution
en cas de confusion entre la personne du créancier et celle de la caution, notamment
si fusion de la société créancière et caution. N’est pas apportée de satisfaction au
créancier, s’applique 1349-1C, la confusion qui s’opère dans la personne de la caution
n’entraine pas extinction de l’oblig principale.

2. Les On
effets à l’égardles
retrouve desdistinctions selon que les modes d’extinction sont ou non
satisfactoire. Des règles particulières tiennent au droit des procédures collectives,
l’hypothèse où un créancier n’aurait pas déclaré sa créance dans la procédure
collective du débiteur principal, le créancier ne peut donc participer aux distributions
de dividendes dans la procédure collective, si la caution est dans la procédure
collective, Cass 1997, lorsque le créancier ne déclare pas sa créance dans la procédure
collective d’une des cautions cela n’a pas de conséquence sur l’oblig de l’autre
caution. Si la créance du titulaire du cautionnement est bien étaient à l’égard de
la caution qui subi la procédure collective, cela n’a pas d’impact sur la situation de la
caution in bonis.

Toutefois, si la libération de la caution procède d’un mode d’extinction

satisfactoire pour le créancier, l’oblig du cofidéjusseur est diminuée à hauteur de la
part de la caution libérée. Cela est affirmé en cas de paiement, exécution spontanée
de l’oblig, compensation intervenue entre le créancier et une caution, en matière de
transaction intervenue entre l’une des cautions et le créancier qui éteindrait l’oblig de
règlement de l’une d’elle.
Un problème en cas de remise de dette accordée par le créancier à l’une des cautions
: auparavant, 1287 al 3 ancien indiquait que la remise accordée sans contrepartie à
une des cautions ne libère pas les autres. Il existait une divergence entre la 1e Civ et
Comm.
1e civ décidait que si le créancier avait accordée remises conventionnelle à titre
gratuit, cette libération ne libérait pas les autres cautions solidaires. La solution
pouvait être critiquée, était fait application d’un autre texte qui concernait les
codébiteurs solidaires et ne visait pas les cautions.
Comm considérait que les autres cautions solidaires pouvaient être poursuivies
pour la totalité de la dette, elles ne bénéficient pas de la remise de dette.

Aujourd’hui, 1352C, est prévue la libération des autres cautions solidaires à

concurrence de leur part en raison de la réforme de 2016.

En cas de novation entre le créancier et une des cautions, est ce qu’elle peut
être invoquée par une autre caution pour se libérer de la dette. La 1e civ considère
que la novation libère les autres cautions. Comm affirme que ce n’est pas le cas pour
les autres cautions solidaires.
La réforme et 1335 al 2 C précisent que la novation convenue entre le créancier
et une des cautions libère les autres à concurrence de la part contributive de celles-ci
dont l’obligation a fait l’objet de la novation.

Paragraphe 2 : L’extinction
Contrairement à l’obligde
del’obligation
règlement,de couverture
l’oblig d’une dette
de couverture est marquée par un
très fort intuitu personae. C’est car dans le cautionnement de dette future, il y a une
relation particulière entre la caution et le créancier, on se projette sur l’avenir, en cas
de changement d’environnement juridique ils seront pris en considération et auront
effet sur l’oblig de couverture.
En raison de ce caractère, il y a spécificités.

A. Les causes de
75 sur 139
 Le problème se pose essentiellement en pratique lorsque le cautionnement est à
durée indéterminée. Alors, l’oblig de couverture peut prendre fin de deux manières :
- Par la résiliation

76 sur 139
- Par la survenance d’un événement jouant le rôle d’un terme extinctif implicite

1. La résiliation
La faculté pour la caution de résilier unilatéralement est la conséquence de la
prohibition des engagements perpétuels, la caution met fin à l’oblig de couverture à un
moment où la situation du débiteur principal ne s’est pas trop détériorée.
Il faut encore que la caution n’ait pas oublié son engagement. Or, la caution ne
suit pas nécessairement l’évolution des affaires du débiteur principal, et beaucoup
de cautions oublient leur engagement initial et pensent que si
personne ne leur demande des
comptes les affaires du débiteur 2302 C : Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars
principal sont au beau fixe. La de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute
protection de la caution suppose donc caution personne physique le montant du principal de la dette,
que la caution n’oublie pas son des intérêts et autres accessoires restant dus au 31
engagement, et soit informée de décembre de l'année précédente au titre de l'obligation
l’évolution des affaires du débiteur garantie, sous peine de déchéance de la garantie des
principal. intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente
information et jusqu'à celle de la communication de la
nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et
On a donc mis à la charge du
la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant
créancier dans un très grand nombre cette période sont imputés prioritairement sur le principal de
de cas une oblig d’information qu’il la dette.
doit délivrer à la caution. Aujourd’hui,
il y a un seul et unique texte qui met Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la
en place ce régime d’info particulier même sanction, de rappeler à la caution personne physique
que doit le créancier à la caution : le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à
2302C. durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment
et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.
Ce texte est issu de la réforme
Le présent article est également applicable au
de 2021. Il vient synthétiser les cautionnement souscrit par une personne morale envers un
obligs d’information qui existaient
par le passé. Le législateur a à
l’occasion de la réforme supprimé les
textes particuliers qui existaient
auparavant, et rassemblé le
coeur ou le contenu de ces textes dans un texte unique.

Une loi de 1984 s’est retrouvée codifiée avant la réforme dans L313-22 ancien
du Code monétaire et fi. On a mis à ma charge des établissements de crédit
une oblig d’information annuelle que l’on retrouve dans 2302C. Ce texte a donc
vocation à être interprété de la même manière que L313-22 ancien.
Cette oblig d’information a vocation à être exécutée jusqu’à l’extinction
de la dette du débiteur principal, Cass mixte 17 Nov 2006, cette info doit continuer à être
fournie même si le créancier a obtenu c/ la caution une condamnation au paiement
passée en force de chose jugée. Ce texte s’appliquait aussi bien dans le cadre d’une
caution profane qu’un dirigeant de société. La question était débattue, beaucoup
d’auteurs considéraient que le dirigeant de soc n’avait pas à être informé lorsque
garantissait les dettes de sa structure à l’égard d'un établissement de crédit.
Était envisagée, L313-22 ancien à l’époque les concours financiers consentis à
une entreprise. Le créancier doit indiquer à la caution chaque année au plus
tard le 31 mars le montant des principal, intérêts, accessoires restant dus au 31
décembre de l’année N-1, et le terme de l’obligation garantie, ou si l’engagement
est à durée indéterminée faire un rappel de la faculté de révocation à tout moment
mais aussi les conditions d’exercice de cette faculté de révocation. Si ne sont pas
précisées, est violé le dispositif mis en place par le législateur.

L’idée est de permettre à la caution de connaitre l’évolution de la situation du

débiteur et de pouvoir révoquer son engagement en temps utile. De plus, un arrêt
récent pose la question de la preuve. En principe, si l’on s’en tient aux règles g
applicables en matière de preuve, c’est à la banque qu’il appartient de prouver
77 sur 139
qu’elle a exécuté son oblig d’information. Un courant jurisprudentiel est plutôt
favorable aux banques, mais pas toujours, il y a un certain flou en la matière.

78 sur 139
 Cass, 1997, encore valable aujourd’hui, la fourniture d’une info est un fait
juridique, elle peut ainsi être prouvée par tout moyen. 1997 également, il n’incombe
pas à l’établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu
l’information envoyé, donc pas besoin de LRAR. Elle doit démontrer l’envoi de la
lettre d’information qui contient les exigences légales. Cass met pratiquement en
place présomption de l’envoi de l’info, sauf en présence de présomptions permettant
de douter de cet envoi.
La jurisprudence considère qu’on ne peut se contenter de la preuve de
l’exécution par la production d’un simple listing informatique. Dans un arrêt récent, la
banque a fait venir un huissier qui avait procédé par sondage sur les envoies effectifs
de la banque, qui a constitué présomption favorable à la banque.
Le plus simple serait la technique de la LRAR, mais ce serait un coût
économique pour les banques, qui préfèrent donc prendre un risque. Il y a donc
beaucoup de contentieux sur la question, non résolu par le texte nouveau. Les
banques préfèrent faire venir un huissier pour créer un faisceau d’indice démontrant
que la banque a bien tenu son oblig.

La sanction n’a pas changé du fait de la réforme. C’est la perte du droit de

percevoir les intérêts échus depuis la précédente info jusqu’à la date de
communication de la nouvelle info. La déchéance ici concerne les seuls intérêts
conventionnels et non moratoires au taux légal, qui peuvent être dus après la mise en
demeure de la caution issus de 1231-6C.
Dans ce schéma, si est mise en demeure la caution de payer, l’on n’est pas
exonéré de continuer à lui fournir l’information prévue par les textes.

Ce n’était pas efficace. Dans la plupart des cas, la défaillance du débiteur

principal n’intervient pas dès les premières échéances. En pratique, une partie de la
dette sera toujours remboursée avant que le débiteur ne cesse ses paiements. Le
paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts, 1343-1C. Ainsi, la perte du droit
de demander le paiement des intérêts à la caution ne changeait pas grand chose à
la situation du créancier. Lesdist intérêts étaient censés déjà avoir été payés. La règle
classique de l’imputation des paiements pouvait conduire à rendre inefficace
l’application du dispositif. La jurisprudence confortait cette idée.
Elle a été brisée par la loi du 25 juin 1999, on a rajouté que les paiements
effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et
les établissements de crédit, affecter prioritairement au règlement du principal de la
dette. Aujourd’hui, on a à 2302C la même règle.

La sanction prévue par ces textes est-elle exclusive du droit commun de la

responsabilité? Si préjudice en faisant perdre chance de résilier en temps voulu
l’engagement, peut-il y avoir des d&i?
La Cour de cassation a commencé par accepter cela, puis Cass, 25 avril 2001, le
refuse : sauf dol ou faute lourde du dispensateur de crédit, l’omission des infos
données par le texte est seulement sanctionner par la déchéance des intérêts.
Aujourd’hui, on ne fait plus référence au dol ou à la faute lourde dans certains arrêts,
mais d’un manquement ou d’une faute distincte.
Pour la majorité des auteurs, on considère que la possibilité n’est ouverture
que s’il y a dans les faits une faute lourde ou un dol.

Le domaine d’application de l’oblig d’information n’a cessé de s’accroître jusqu’à

2302, initialement la loi de 1984 avait seulement prévu qu’elle s’appliquait au
cautionnement consenti par une personne phy ou morale pour garantir des concours fi
accordés par un établissement de crédit à une entreprise pour les besoins de son
activité. Ainsi, cela ne concernait que cautionnement des dettes pro d’une société.
Extension loi du 1e février 1994 en cas de cautionnement à durée indéterminée
consenti par une personne phy pour garantir dette pro d’un entrepreneur individuel.
Tous les cautionnements de dette pro sont concernés dès lors que le montant de
l’engagement n’est pas limité. L’oblig d’info ne jouait pas quand le crédit était
contracté par un particulier à des fins personnelles.
79 sur 139
 Ancien 2293C, dans sa version issue d’une loi de 1998, tous les créanciers
bénéficiaires d’un cautionnement indéfini donné par une personne phy sont
concernés. Le texte ne s’appliquait pas quand le cautionnement avait montant
déterminé.
Enfin, loi du 1e août 2003 et insertion dans le Code de la cons de L341-6, devenu L333-2.

80 sur 139
 Aujourd’hui, on arrive au texte de 2302C, qui unifie et précise les obligs
d’information annuelles de la caution, qui étaient dispersées entre le Code civil, le
Code de la cons, le Code monétaire et fi et la loi de 1994.
Les différents textes, même si globalement vont dans le sens d’une extension
du champs de l’oblig d’info prévoyaient conditions, contenus et sanctions non
strictement identiques. La réforme de 2021 a écarté et supp ces dispositifs spéciaux
pour créer cet article unique 2302C, qui est d’application pour les cautionnements en
cours. L’oblig d’info, y compris pour des cautionnements souscrits avant l’entrée en
vigueur de la réforme, se réfère aujourd'hui à 2302 interprété à la lumière de la
jurisprudence rendue sous l’empire des textes précédents.

Sur le champs d’application de cet article unifié, il s’applique aux

cautionnements souscrits par une personne phy envers un créancier pro, et une
personne morale envers un établissement de crédit ou une soc de financement en
garantie d’un concours accordé à une entreprise.
Sur le coût de cette info, 2302C précise que l’info fournie doit l’être aux frais du
créancier.
Deux conséquences :
-
Ne peut être facturée à la caution le coût de l’information, dispositif existant depuis 2016
-
Le banque ne peut pas refacturer au débiteur le coût de l’information, ce qui est nouveau.

Cela s’applique immédiatement aux sûretés réelles consenties en garantie de la

dette d’autrui en cours. Auparavant, les obligs d’info sur l’évolution de la dette
garantie ne profitait pas à ces cautions. En pratique, bon nombre d’opérateurs
étrangers ont été surpris de cette évolution et n’ont pas respecté immédiatement
cette oblig.
De plus, cette oblig n’information joue à l’égard de la caution, en cas de sous-
caution, nouveauté, il est prévu que la caution doit informer la sous caution.
L’information doit lui être transmise également.
27/10
2. Un événement jouant rôle d’un terme extinctif
C’est un schéma où le cautionnement est à durée indéterminée, avec garantie
de l’ensemble des dettes futures du débiteur. Pour assurer la sécurité juridique, la
Cour de cassation refuse de retenir que la perte d’une qualité pouvait entraîner
extinction de l’obligation de couverture.
Ainsi, la jurisprudence refusait de tenir compte de disparition des motifs qui
avaient pu déterminer engagement de la caution.

Mais, de manière prétorienne, ont été établis des cas de figure où l’oblig de
couverture prend fin en raison d’un terme implicite. L’existence de terme implicite a
été consacrée par la réforme du 15 sept 2021, par des termes différents à la marge de
ce qu’avait prévu la jurisprudence.

a. Le décès de la
Il y a eu une évolution :

Au départ, ancien article 2294C. Il énonçait que les engagements de la caution

passent à leurs héritiers. A une époque où la distinction d’oblig de couverture et
règlement n’avait pas été mise en évidence et consacrée, la Cour de cassation
considérait que le décès de la caution n’avait aucune influence sur le sort du
cautionnement. Ainsi, dans le cas d’un cautionnement de toutes les dettes présentes
et futures du débiteur principal, les héritiers étaient tenus de garantir le paiement
de toutes ses dettes, même nées après décès de la caution.
En pratique, les héritiers peuvent ne pas avoir connaissance du
cautionnement accordé par le défunt. La jurisprudence a opéré un revirement, en
utilisant la distinction oblig de couverture/ de règlement, décision Cass, 29 juin 1982,
Consorts Ernault, la Cour de cassation considère que l’obligation de couverture cesse
81 sur 139
avec le décès de la caution. Les héritiers ne sont tenus de garantir au titre de l’oblig de
règlement que les dettes nées avant le décès de la caution.

82 sur 139
 Cela a été confirmé par Comm, 13 janvier 1987, qui a accentué la protection des
héritiers en affirmant que toute clause contraire ayant pour effet de faire survivre
l’oblig de couverture constituerait pacte sur succession future, prohibé à l’époque
dans le Code civil.

On a aujourd'hui l’article 2317C qui reprend cette évolution : « Les héritiers

de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès.Toute clause contraire
est réputée non écrite. ».

Quant aux héritiers, le législateur a accentué encore leur protection, il permet

que les héritiers échappent parfois à l’oblig de règlement. On tient compte de 786 al
2, issu de la loi du 23 juin 2006 réformant le droit des successions, lorsque l’héritier
accepte purement et simplement une succession, peut demander à être déchargé en
tout ou partie de son obligation à une dette successorale qu'il avait des motifs
légitimes d'ignorer au moment de l'acceptation, lorsque l'acquittement de cette dette
aurait pour effet d'obérer gravement son patrimoine personnel.
Ainsi, un héritier pourrait plaider le fait qu’il ignorait l’existence de ce
cautionnement au moment où a accepté succession du de cujus purement et
simplement. Il devra démontrer l’effet d’obérer gravement son patrimoine personnel.

b. Changement dans les

Le revirement de relations
l’arrêt dede la caution
1982 relatifavec le débiteur
au décès de la caution pouvait donner à
penser que la Cour de cassation allait admettre qu’un changement dans les relations
caution/ débiteur principal aurait pu constituer terme implicite. Il n’en est rien.
La jurisprudence considère notamment que la cessation de la fonction de
dirigeant social de l’entreprise débitrice ne constitue par un terme implicite à
l’oblig de couverture. On revient à la disparition de la cause de la caution.
Il faut que le dirigeant, quand quitte ses fonctions, résilie expressément son
engagement, à défaut de quoi sera tenu de payer des dettes nées après la cessation
de ses fonctions. Dans certains contrats, existent des clauses valables selon lesquelles
l’oblig de couverture prendre fin au moment de la cessation des fonctions. Est
envisagé un terme explicite à l’oblig de couverture.

Cass, 29 janvier 2002, les créanciers pro ne sont pas tenus d’une oblig
d’information, ni d’un devoir de conseil à l’égard de la caution dirigeante qui cesse ses
fonctions. L’existence de l’oblig annuelle d’information demeure, et l’établissement de
crédit doit y indiquer élément touchant à l’évolution de la dette garantie, et rappeler
l’échéance du contrat de cautionnement, si à durée indéterminée faculté de résiliation
unilatérale.

Cet état du droit positif n’a pas été modifié par la réforme.

c. Modification
C’est la de la personne
question du débiteurdeouladurestructuration de la société débitrice ou
de l’influence
créancière sur le cautionnement. La jurisprudence a tenu compte de l’intuitu personae
qui existe en matière de cautionnement, et s’est appuyée sur l’idée que l’étendue de
l’oblig de garantie dépend directement de l’attitude du débiteur comme du créancier.
Ainsi, un changement affectant la personne du créancier ou du débiteur devait avoir
incidence sur l’oblig de couverture de la caution. Cette jurisprudence a été pour partie
consacrée par la réforme de 2021.

S’agissant du changement dans la personne du créancier : la Cour de cassation

a considéré qu’en cas de fusion de la société créancière avec une autre soc entraînait
dans certains cas extinction de l’oblig de couverture de la caution. Si la fusion donne
naissance à une personne morale nouvelle, ou fait disparaître la société créancière,
absorbée, la jurisprudence énonce que la fusion met fin à l’oblig de couverture de la
caution.
A contrario, si la société créancière absorbe une autre structure, cela ne change

83 sur 139
rien sur l’efficacité du cautionnement, puisque pas de disparition de la société
créancière.
La jurisprudence permettait aussi qu’on prévoit des clauses contraires, que la
caution s’engage à poursuivre le cautionnement au profit de la nouvelle structure.

84 sur 139
 S’agissant du changement dans la personne du débiteur : là encore la fusion
met fin à l’obligation de couverture avec la même possibilité de dérogations
conventionnelles. Toutefois, s’il y a simplement transformation de la société créancière
ou débitrice, le changement de forme ne constitue pas un terme implicite.

La jurisprudence a choisi un critère facile à mettre en oeuvre, la disparition de la

personne morale qui met fin à l’oblig de couverture, mais cela peut présenter des
aspects simplistes. Lorsqu’il y a une société débitrice qui absorbe une autre société,
pas de disparition de la personne morale débitrice, le cautionnement n’est pas altéré.
Mais cette hypothèse peut avoir conséquences graves s’agissant de la sécurité
juridique de la caution, par exemple acquiert une société endettée => risque de
défaillance et risque d’appel de la caution.
De même, s’il y a fusion qui touche la société créancière, c’est considéré terme
implicite à l’oblig de la caution. Mais est ce qu’il y a influence particulière sur le
cautionnement? Ce n’est pas certain, le risque n’augmente pas forcément.

La réforme, 2318C, consacre Article 2318C : En cas de dissolution de la

personne morale débitrice ou créancière par
partiellement cet état du droit positif : on prend
l'effet d'une fusion, d'une scission ou de la cause
la date de publicité des opérations de fusion, prévue au troisième alinéa de l'article 1844-5, la
comme auparavant, et la caution ne garantie caution demeure tenue pour les dettes nées avant
les dettes nées postérieurement que si y a que l'opération ne soit devenue opposable aux
consenti. tiers ; elle ne garantit celles nées
Ainsi, l e principe est qu’ en cas de postérieurement que si elle y a consenti à
restructuration, fusion, qui entraine disparition l'occasion de cette opération ou, pour les
du créancier ou du débiteur on met fin à opérations affectant la société créancière, par
l’obligation de couverture et la caution reste avance.
tenue pour les dettes nées avant. Le texte
précise dans quelle mesure on peut déroger
conventionnellement à ces règles.
Il y a alors une distinction : si le cautionnement
envisage la situation où la société débitrice ferait l’objet d’une opération de
restructuration, le contrat de cautionnement ne peut pas prévoir par avance que la
caution poursuivra son oblig de couverture. C’est au moment de l’opération de fusion,
où le nouveau débiteur sera connu, que la caution peut accepter de poursuivre sa
garantie. On ne peut la forcer par avance à prévoir contractuellement qu’elle garantira
les dettes de la société débitrices et des sociétés qui l’absorberaient.
C’est logique, il y a ici danger, on ne veut pas que la caution s’engage par
avance à garantir peu importe les opérations de restructuration qui subirait, car
l’intuitu personae est très fort. Mais le texte précise que pour les opé qui toucheraient
la société créancière, la caution peut par avance consentir à garantir les sociétés qui
absorberaient la société créancière. On considère que la personne du créancier est
moins centrale dans l’esprit de la caution.

Ce sont des questions qui se rencontrent souvent en pratique. Le texte résout

l’hypothèse où il y aurait fusion qui concernerait la société caution. En cas de fusion, il y
a mécanisme de transfert universel de patrimoine. On s’est demandé si la dette de
cautionnement, ou le contrat lui-même, est transféré à la société absorbante.
Pour certains auteurs, il fallait raisonner par analogie à ce que la jurisprudence
avait décidé en cas de décès de la personne phy, car dans ces deux cas jouait le
mécanisme de transfert universel de patrimoine. Il y aurait ainsi fin de l’oblig de
couverture de la société caution, mais la société absorbante restait tenue des dettes
nées avant l’opération de fusion.
Pour d’autres, impossible de raisonner de la même manière. La société
absorbante, en raison des règles applicables aux fusions, connaît l’existence des
dettes qui préexistent. Ainsi, sauf disposition particulière du traité de fusion, on
devait considérer qu’était transféré à la société absorbante, dans son oblig de
couverture comme de règlement.
Après des hésitations, 2318C dernier alinéa précise que toutes les obligs issues

85 sur 139
du cautionnement sont transmises. La société absorbante reste donc tenue de
l’obligation de couverture au delà des obligs de règlement transmises.

B. LesL’idée
effetsest
de que les dettes du débiteur principal nées après cette extinction ne
seront pas garanties, alors que les dettes nées avant l’extinction demeurent garanties
par la caution.

86 sur 139
 Ce principe, au départ jurisprudentiel, est consacré à 2316C.

Il existe un cas de figure particulier. L’hypothèse est celle où la caution garantie

le remboursement du solde d’un compte courant du débiteur principal. Le dirigeant
souvent se porte caution du remboursement du solde d’un compte courant de la
société débitrice qu’il dirige. La position majoritaire est de considérer qu’on est alors
dans un cautionnement de dette future. Il y a ici des difficultés d’articulation entre
cautionnement et règles de fonctionnement d’un compte courant.
Si la caution résilie son engagement, en matière de compte courant, la créance
qui peut exister n’est caractérisée qu’au moment où le compte courant prend fin,
selon les principes du droit bancaire. Cela signifierait que si la caution résilie son
engagement avant clôture du compte courant, elle le fait à un moment où il n’y a ni
créance ni dette à la charge du débiteur, on devrait donc en déduire que la caution ne
doit rien.
La jurisprudence considère qu’au jour de la résiliation ou révocation du
cautionnement, le solde provisoire du compte à cette date constitue une créance de la
banque sur son client. La caution demeure tenue envers la banque à hauteur de ce solde
provisoire. Dans un premier temps, on va fixer le montant de la dette à la date où la
caution a résilié engagement, cette dette correspondra au solde provisoire du compte.
Le compte va continuer à fonctionner, il peut être affecté par des avances réalisées
par la banque et par des remises qui seraient effectuées ou réalisées par le débiteur.
La question est celle de savoir dans quelle mesure ces écritures ou opérations
qui interviennent après résiliation du cautionnement auront influence sur l’étendue du
cautionnement.
28/10
Quant au cautionnement d’un compte courant, on considère qu’il y a
cautionnement de dette future : il n’existe de créance et d’obligation entre les
parties à ce compte courant que lorsqu’il est clôt, moment où naît créance ou oblig
entre les parties. Si la caution résilie son engagement alors que le compte courant est
toujours en mouvement, on pourrait en déduire que la caution n’est tenue à rien.
La jurisprudence précise qu’au moment où la caution résilie engagement, on
arrête solde provisoire du compte, la caution sera tenue de payer à hauteur du solde
provisoire.

La caution doit-elle garantir les écritures débitrices passées ultérieurement par

la banque? Il faut distinguer suivant que les écritures qui creusent le débit du compte
correspondent à des opérations en cours ou des opérations nouvelles.
Si obligations en cours : la caution sera tenue d’en garantir le paiement.
En effet, la caution garantie le paiement du compte courant tel qu’il existait en
disponible et en différé au jour de la révocation. ainsi, on doit prendre en
considération les opérations dites en cours au regard du droit bancaire.
Si opérations nouvelles : des avances consenties par la banque au débiteur, la
caution ne garantie pas le paiement car elle a résilié son engagement, son oblig de
couverture a disparu.
Les écritures débitrices passées par le banquier n’augmenteront donc le
montant de la dette garantie par la caution par rapport au solde provisoire au jour de
la révocation que dans la mesure où ces écritures correspondent à des obligations en
cours.

La caution doit-elle grandir les écritures créditrices passées ultérieurement par

la banque? C’est par exemple encaisser un chèque après que la caution ait résilié
son engagement. Est ce que cela diminue le montant de la dette garantie par la
caution? La réponse est positive, diminue toujours le montant de la dette garantie par
la caution. C’est ce que retient la Cour de cassation. Dans ce sens, elle précise que les
remises postérieures du débiteur garanti doivent être considérées comme un
paiement de la dette garantie par la caution et venir s’imputer sur cette dette, Cass,
22 novembre 1972.
On arrive dans un système curieux : les remises sont dissociées. Les avances
postérieures à la résiliation effectuées par le banquier n’augmentent pas le montant
87 sur 139
de la dette garantie, sauf si ont trait à des opérations en cours à la date de résiliation
du cautionnement, alors que toutes les remises postérieures effectuées par le débiteur
garanti diminuent la dette. Si le compte courant continue à fonctionner après la
résiliation, au fur et à mesure des écritures créditrices, l’obligation de la caution
disparaîtra.

Les banques ont voulu contrecarrer cette jurisprudence. Elles ont tenté de
mettre fin au compte courant dès le jour de la révocation du cautionnement. La dette
garantie va donc être

88 sur 139
fixée, et ne pourra être diminuée, plus de remises postérieures possibles. Mais cela
pose un problème : le débiteur est placé dans une situation délicate et peut accélérer
les difficultés économiques qu’il peut avoir. Ainsi, les banques ont abandonné cette
piste.
Deuxième technique : clôturer le compte courant au jour de la révocation du
cautionnement, mais en ouvrir directement un second destiné à enregistrer les
opérations nouvelles. La caution demeure tenu en dépit des remises nouvelles du
débiteur garanti, et cette solution ne place pas le débiteur dans une difficulté
manifeste. La Cour de cassation dans les années 70, Cass 3 avril 1978, n’a pas validé
ce type de processus. Elle a considéré qu’il avait pour conséquence de priver de
manière frauduleuse la caution d’un moyen légitime d’être libérée de sa dette. Par la
suite la jurisprudence s’est montrée moins radicale, mais ce n’est pas pour autant la
situation préconisée par les banques.
La solution retenue est d’introduire dans les contrats de cautionnement une
clause particulière par laquelle en cas de révocation la caution renonce à se prévaloir des
remises subséquentes effectuées par le débiteur garanti. Ces remises subséquentes en
raison de la renonciation de la caution sont imputées prioritairement sur les avances
ultérieures effectuées par la banque. La Cass, 12 février 1991, a validé ce système au
nom de la liberté contractuelle qui existe en matière d’imputation des paiement.
Toutefois, la réforme de 2021 a résolu une difficulté. Si la caution renonce à
se prévaloir des remises subséquentes, et que le compte continue à fonctionner, on
peut se retrouver dans un système où la caution est engagée de manière perpétuelle
malgré résiliation de son engagement : elle est tenue à hauteur du solde provisoire
mais ne peut se prévaloir des remises subséquentes, et la banque ne peut lui
demander paiement qu’en cas de défaillance du débiteur principal, d’exigibilité de la
dette garantie, qui ne se manifeste qu’au moment de la clôture effective du compte.
2319C envisage une solution : cela concerne la prescription, la caution du solde d’un
compte courant ou de dépôt ne peut être poursuivie 5 ans après la fin du
cautionnement.

Section 2 : L’extinction du cautionnement dû au comportement fautif du

créancier
Il peut se faire de deux manières différentes :

- La caution va mettre en jeu la responsabilité du créancier et obtenir sa condamnation à lu

verser des d&i
Par suite, la caution va invoquer une compensation entre son oblig de règlement à
l’égard
du créancier et la dette de d&i.

- Le législateur sanctionne la violation d’une oblig mise à la charge du créancier prenant form
d’une déchéance totale ou partielle du droit d’agir du créancier c/ la caution
Le mécanisme juridique n’est ainsi pas le même. Le créancier se voit priver de
ses droits à l’égard de la caution, on ne considère pas que la caution a acquitté son
oblig ou payé le créancier. Cela simplifie les choses du point de vue de la technique
juridique. C’est pourquoi la réforme de 2021 a développé les hypothèses dans
lesquelles le créancier était déchu de ses droits en raison d’un comportement fautif
à l’égard de la caution. On évite les situations dans lesquelles il y a compensation qui
engendre difficulté en considérant que la caution a payé le créancier.

Ces deux modes de sanction sont retrouvés lors de la conclusion du

cautionnement et lors de l’exécution du contrat.

Paragraphe 1 : L’extinction du cautionnement à raison de fautes commises lors de

la conclusion du contrat
Nous avons déjà envisagé la question d’un manquement au devoir
d’information g et l’hypothèse de la réticence dolosive du créancier à l’égard de la
89 sur 139
caution. Pour le reste il faut envisager deux cas de figure fréquents, la question de ne
pas avoir attiré l’attention de la caution sur le caractère risqué de la caution garantie
et le cautionnement excessif par rapport aux capacités financières de la caution.

90 sur 139
 A. L’existence ou non d’un devoir de mise en garde du créancier à l’égard de la
caution

Quant au devoir de mise en garde, dès qu’existe et que le créancier a mis en

garde la caution s’agissant des dangers ou du risque de la conclusion de ce contrat,
par définition le créancier n’a pas commis de faute. C’est différent du
cautionnement excessif, le créancier est tenu d’un devoir d’abstention dans cette
seconde hypothèse. Si accepte cautionnement disproportionné, sera sanctionné peu
important qu’il ait mis en garde ou non la caution s’agissant de ce contrat.

En principe, la jurisprudence considère qu’il n’appartient pas au créancier de

conseiller la caution sur l’opportunité de son engagement, 1e civ 13 février 1996.
Lorsqu’on parle d’un devoir de conseil, cela signifie que le débiteur de ce devoir de
conseil va devoir se mettre à la place du créancier du devoir de conseil et se
prononcer sur l’opportunité de l’opération envisagée. En matière de cautionnement la
jurisprudence est claire : le créancier n’a pas à faire cela.
Toutefois, la Cour de cassation depuis un arrêt du 23 juin 1998 a mis en exergue
l’existence d’un devoir de mise en garde à la charge du créancier. Il a évolué
dans le temps, c’était une notion prétorienne au départ, son champs d’application a
varié en fonction de l’évolution de la jurisprudence, il a été consacré de manière
partielle par la réforme de 2021.
Au départ, le devoir de mise en garde a été imposé dans le cas où l’opération
cautionnée n’était pas économiquement viable ab initio, et profitait à des cautions
profanes. Le champs d’application était assez étroit. Dans cette configuration, si le
devoir de mise en garde est exercé, il ne peut rien être reproché.
La mise en garde n’implique pas d’orienter la décision de celui à qui la mise en
garde s’adresse, mais simplement l’avertir des risques qu’il prend.

Ce devoir a évolué pour se stabiliser, et la jurisprudence avant la réforme a

indiqué que ce devoir pouvait être invoqué dans deux cas de figure :
-
Lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités fi de ce
dernier dans le cas d’un créancier pro avec caution profane
-
Lorsqu’il existe un risque d’endettement excessif de la caution elle-même,
Cela soulève des difficultés de frontière avec la condamnation des
cautionnements excessifs ou disproportionnés.

Enfin, 2299C, il consacre partiellement le devoir de mise en garde mais

uniquement dans le premier cas de figure évoqué. Cela concerne le créancier pro avec
une personne physique. Cet article précise qu’à défaut de l’exécution de ce devoir, le
créancier est déchu de son droit c/ la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.
Auparavant, la sanction du devoir de mise en garde prétorien prenait la forme de d&i.
Ce n’est aujourd'hui plus le cas.

B. L’exigence de proportionnalité
Aujourd’hui, en matièrec’est
s’agissant du contentieux, de un des contentieux récurrent en la matière.

Cette exigence a d’abord été retenue dans le domaine du crédit à la

consommation. C’est l’ancien article L313-10 du Code de la consommation. L’exigence
de proportionnalité n’intervenait que dans le domaine des relations entre
établissement de crédit et caution dans le contexte de la souscription d’un crédit à la
consommation. Puis, la jurisprudence est intervenue et a posé une règle prétorienne à
propos de cette exigence de proportionnalité.

Dans un arrêt Com, 17 juin 1997, Macron,, il était question d’un cautionnement
octroyé par un dirigeant de société au profit d’une banque pour un montant qui
excédait nettement ses facultés de paiement. La Cour de cassation a condamné la
banque à verser des d&i à la caution, une compensation est intervenue et à permis au

91 sur 139
juge de diminuer le niveau de l’engagement à un niveau tel que la caution puisse
s’acquitter de la dette.
Par sa généralité, l’arrêt pose un principe de proportionnalité prétorien selon
lequel l’engagement de la caution ne doit pas être manifestement excessif par rapport
à ses facultés de paiement. De plus, la jurisprudence consacre un devoir d’abstention
pesant sur le créancier, qui

92 sur 139
doit le conduire à refuser de contracter même si la caution avait parfaitement
conscience du caractère excessif de son engagement. Cette jurisprudence a fait l’objet
d’un revirement, Cass, 8 oct 2002, Nahoum. Cet arrêt a transformé la responsabilité
pour violation du principe de proportionnalité en une responsabilité fondée sur un
devoir de mise en garde relatif à la viabilité de l’opération garantie. Ce devoir de
mise en garde a été reconnu en 1998, mais la jurisprudence l’élargi ici.
Dans l’arrêt Macron, la jurisprudence impose devoir d’abstention du créancier,
dans l’arrêt Nahoum ce devoir est transformé en devoir de mise en garde. Ainsi, une
fois que la caution a été mise en garde, elle ne peut pas reprocher d’avoir fait
souscrire un engagement disproportionné.

Au regard de cette jurisprudence, le législateur a fait le choix d’intervenir par

la loi Dutreil du 1 août 2003, avec L341-4 du Code de la consommation, scindé dans
deux articles, L332-1 et L343-4. Cela concerne un créancier pro et une caution
personne phy, dont l’engagement est manifestement disproportionné à ses biens et
revenus. Est prévu le retour à meilleure fortune. La portée est ainsi très large. Cela
concerne tous les cautionnements souscrits avant le 1e janvier 2022.
On doit apprécier disproportion entre montant de l’engagement et biens et
revenus de la caution. La caution doit prouver que la disproportion existe au moment
de la conclusion, mais également au moment de la mise en oeuvre du cautionnement.
Il y a eu évolution jurisprudentielle, elle considère qu’à partir du moment où la
caution a prouvé au moment de la conclusion, la disproportion est présumée exister
au moment appelé, Cass 2014, c’est alors au créancier de prouver que cette
disproportion a disparu au moment où appelle la caution en garantie.
Autre débat : la valeur des fiches préimprimées que remplie la caution, exigée
par les banques. Que se passe-t-il dans le cas où la caution ment? En principe, on
ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, mais la jurisprudence précise sauf si les
informations données apparaissent anormales. Le banquier n’a pas à vérifier exactitude
des informations communiquées, mais doit pouvoir détecter anomalies apparentes,
par exemple la caution fait état d’une profession et les revenus sont sans commune
mesure avec le salaire moyen de ce type de profession.
Il faut ensuite déterminer l’actif et le passif à prendre en considération pour
apprécier le patrimoine de la caution. La jurisprudence raisonne comme s’il
s’agissait de prendre une photo de la situation patrimoniale de la caution au
moment où s’engage, la proportionnalité de
l’engagement de la caution ne peut pas être appréciée au regard des revenus escomptés
de l’opération garantie.
Quant au passif, celui pris en considération est celui qui existe au jour de
l’engagement et celui qui est susceptible d’exister. C’est par exemple les
cautionnements qui ont été consentis antérieurement par la caution.

Lorsqu’il y a plusieurs cautions, on apprécie proportionnalité en fonction du

patrimoine de chacune des cautions, peu important qu’on soit en présence d’un
engagement solidaire.
Une difficulté particulière : le cas de l’appréciation de la disproportion lorsque
des époux sont mariés sous le régime de la communauté. La question est alors de savoir
si l’appréciation de la disproportion doit être réalisée au regard du respect ou non de
1415C. Si l’époux ne donne pas son consentement, est ce que la disproportion ne
s’apprécie qu’au regard des biens propres et revenus de l’autre époux? Normalement
oui, le droit de gage du créancier ne concerne par définition que les biens propres et
revenus. Toutefois, la Cour de cassation depuis 2013 précise que la proportionnalité
de l’engagement de la caution s’apprécie par rapport aux biens propres, aux
revenus ainsi qu’aux biens communs, peu important que le conjoint ait consenti ou
non au cautionnement. La Cour de cassation l’a répété en 2022. Ce système de
proportionnalité a été pensé pour éviter que la caution se trouve dans une situation de
surendettement, or la jurisprudence considère que dans un couple marié, celui qui
se porte caution a toujours accès à la disposition des biens communs. Dans une
logique consistant à éviter le surendettement, il faut raisonner non pas par rapport
aux biens que le créancier peut saisir mais plus globalement par rapport aux biens
93 sur 139
dont la caution peut disposer.

Ces questions qui existaient par rapport au Code de la caution se retrouvent

aujourd'hui à 2300C issu de la réforme de 2021. Il y a évolution quant à la sanction.
Sous l’empire du droit antérieur, avant la réforme de 2021, on considérait que la
formule utilisée par le législateur invitait

94 sur 139
à considérer que la sanction était une déchéance. Les auteurs considéraient que
cette déchéance prenait la forme d’une peine privée, déconnectée des règles
classiques de la responsabilité civile, on était dans un système du tout ou rien, dès
lors que le cautionnement était disproportionné à l’origine, le créancier perdait
définitivement ses droits à l’égard de la caution.
Cette sanction est opposable par un cofidéjusseur à la caution solvens. Le
cofidéjusseur poursuivi pour sa part et portion peut opposer à la caution solvens la
disproportion de son engagement à l’égard du créancier pour la Cour de cassation.
Le texte à l’époque prévoyait le cas du retour à meilleure fortune, si la caution
s’est enrichie, alors le créancier n’était pas déchu de ses droits. Le système a évolué.
La sanction intervient si le cautionnement est manifestement disproportionné,
c’est une disproportion qui saute aux yeux et suppose que l’obligation garantie dans
son montant soit bien supérieure au patrimoine de la caution.

2300C, la sanction change, le cautionnement est réduit au montant à hauteur

duquel la caution pouvait s’engager à la date de la conclusion. On assiste à une
déchéance du droit du créancier, mais on supprime règle du retour à meilleure
fortune, et on se place uniquement au stade de la conclusion du contrat. On diminue
le cautionnement disproportionné de telle manière qu’il arrive à un niveau que la
caution pouvait supporter au moment où elle a conclu le contrat. Cela modifie les
perspectives, un reproche a été fait par certains auteurs, le créancier ne serait pas
suffisamment sanctionné. Même si le créancier fait souscrire cautionnement
disproportionné, il ne perd pas tous ses droits, le cautionnement n’est que réduit dans
son montant.
Il convient ainsi de faire attention à la date à laquelle le cautionnement a été
souscrit pour déterminer le régime applicable.

Paragraphe 2 : L’extinction du cautionnement à raison de fautes commises lors de

l’exécution du contrat

A. Le Le texte pivot
bénéfice est 2314, modifié
de subrogation par la réforme de 2021. La caution n’entend
ou de cession
assumer que temporairement la charge, elle s’engage dans la perspective des recours
que pourra exercer c/ le débiteur principal après avoir payé le créancier. Figure le
recours subrogatoire, qui permet ) la caution solvens de se prévaloir de l’ensemble
des garanties dont le créancier pouvait se prévaloir c/ le débiteur principal. Mais la
négligence du créancier peut avoir pour conséquence la non existence de ces
garanties au jour où la caution doit payer le créancier. Ainsi, la caution peut refuser de
payer le créancier dans les termes de 2314C. Avant la réforme, le texte indiquait que
la caution était déchargée « lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et
privilèges du créancier ne peut plus par le fait de ce créancier s’opérer en faveur de la
caution », alors que le nouvel article prévoit que « lorsque la subrogation aux droits
du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opère en sa faveur, la
caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit ».
Ce dispositif est d’ordre public. Toute clause contraire est réputée non écrite. Il
conviendra d’envisager le domaine d’application du bénéfice de subrogation, puis les
conditions nécessaires à ce qu’elle puisse jouer.

1. Le domaine d’application
Ce domaine du bénéfice
d’application est unde domaine qu’il faut envisager à travers des
personnes susceptibles de se prévaloir du bénéfice, puis question des droits perdus.

a. Le domaine d’application
Il était plus restreintquant
que aux
celui du recours subrogatoire. Toutes les personnes
susceptibles d’exercer un recours subrogatoire ne bénéficiaient pas du bénéfice de
subrogation. Ce concernait que les personnes garantissant la dette d’autrui en
refusant d’assumer définitivement la dette

95 sur 139
garantie. On distingue la subrogation légale et les hypothèses où celui qui bénéficie de
la subrogation légale peut bénéficier de l’art 2314.
Ce bénéfice de subrogation peut être invoqué par toutes les cautions, simple,
solidaires, sous-caution, certificateur de caution, caution réelle,… Quant aux sûretés
réelles pour autrui, la jurisprudence admettait que la caution réelle puisse se
prévaloir de cet article, mais avec la jurisprudence de 2005 la Cour de cassation a
privé la caution réelle de la possibilité de se prévaloir des dispositions du
cautionnement, mais dans le dernier état du droit positif renvoie aux règles du
cautionnement, la caution réelle peut donc bénéficier par le renvoie exprès de 2314C.
03/11
b. Le domaine d’application quant aux

Les droits
2 catégories concernés
de droits sontexclues
se trouvent toutesdules garanties
bénéfice constituant
de non un: avantage
subrogation
spécifique de nature à améliorer la situation du créancier et que la caution pouvait
-légitimement s’attendre à se voir transmis ➔ ici, on renvoie à toutes les suretés
On peut exclure les droits conférés par la seule qualité de créancier chirographaire car ils n
sont pas de nature à conférer un avantage spécifique sur lequel la caution pouvait compte
Difficulté dans les procédures collectives car la Cour de cassation admet
aujourd’hui que lorsque le créancier omet de déclarer sa créance au sein de la
procédure collective ce peut être reproché, empêchant la caution ne prétendre aux
distributions qui pourraient intervenir, Cass, 12 juillet 2011. Cette absence de
déclaration n’entraine pas l’extinction de la créance, mais interdit aux créanciers de
participer aux répartitions qui peuvent intervenir au cours de la procédure et donc
dans ce contexte, la Cour de cassation considère qu’en omettant de réaliser cette
déclaration, le créancier fait perdre à la caution le droit de participer aux répartitions
dans la PCO du débiteur principal dans le cadre de son recours subrogatoire. Manque
cependant la condition d’exigence d'un préjudice subi par la caution, fait perdre à la
caution le droit de participer aux distributions, mais ne constitue pas préjudice car en
liquidation judiciaire elle ne pouvait obtenir quelqu'un par droit de créancier
chirographaire dans cette procédure.

- On exclut les droits sur lequel la caution ne pouvait pas compter au jour où elle
Coupable que si trompe les attentes légitimes de la caution. Cas par exemple
pour une sureté réelle qui n’aurait été constituée qu’après l’engagement de la caution
et que le créancier aurait laissé dépérir. Ici, la caution ne peut rien faire car elle s’était
engagée à un moment où l’hypothèque n’existait pas encore, donc ne pouvait pas
bénéficier de cette sureté. La caution ne saurait en principe se plaindre de ce qu’une
sureté réelle n’a pas été prise par le créancier si au jour de l’engagement de la
caution, le créancier ne s’était pas obligé à l’avenir à constituer cette sureté réelle. La
caution ne peut pas invoquer le fait qu’une sureté n’a pas été constituée que si elle
pouvait légitiment croire qu’elle avait été constituée. Quand caractériser cette
croyance légitime ? Cela se pose dans le cadre des les suretés légales = conféré par la
loi sans intervention du débiteur et dont la constitution ne dépend que de la seule
volonté du créancier.

La caution peut-elle reprocher à la caution de ne pas avoir constituer une sureté

alors que cela ne dépendant que de lui ? La cour de cassation considéra dans un
arrêt du 29 février 2000 que la croyance en la prise d’une sureté n’existe
légitimement que si cette constitution future de la sureté est expressément
mentionnée dans l’acte de cautionnement ou dans l’acte relatif à l’opération de
crédit. La Cour de cassation considère que cette croyance ne peut résulter que de la
seule nature du prêt accordé. Cette croyance ne peut résulter de la seule nature du
prêt accordé (par ex prêt immobilier, le prêteur bénéficie du privilège du prêteur
qu'il peut inscrire sur le bien immobilier acquis grâce au prêt, sûreté légale, préteur x
besoin de l’accord du débiteur).
Dans la lignée de cette jurisprudence, un autre arrêt du 19 decembre 2006 (fiche
TD) qui a affirmé que la constitution d’un gage sur véhicule automobile ne
constituait pas une obligation mais une simple faculté pour le prêteur.

96 sur 139
 Or, revirement de jurisprudence le 3 avril 2007, la Cour de cassation affirme
désormais que le prêteur de denier bénéficiaire du privilège de l’article 2314 « qui se
garantie par un cautionnement s’oblige envers la caution à inscrire son privilège ».
Cela veut dire qu’aujourd’hui, lorsqu’on a une sureté légale, si j’exige en plus une
caution et si ce sujet de droit accepte, je suis

97 sur 139
tenu d’inscrire un privilège et si je ne le fais pas, la caution pourra par la suite
invoquer l’article 2314.

Il faut distinguer de la situation où serait reprochée réalisation de la sûreté

réelle par un moyen plutôt qu’un autre. C’est notamment la question de l’attribution
judiciaire du gage non sollicitée, en particulier quand procédure collective à l’encontre
du constituant. Dans le cas de figure où un créancier bénéficie d’un cautionnement
et d’un gage, la caution peut-elle reprocher au créancier le choix qu’il avait fait
dans la réalisation de ce gage ? notamment si la caution pouvait reprocher au
créancier de ne pas avoir sollicité l’attribution judiciaire du gage ? la cour de cassation
a tendance à dire que le créancier est fautif = arrêt chambre mixte. Le créancier
devait mettre en oeuvre la solution la plus avantageuse pour la caution
Mais 2314C dernier alinéa, la liberté du créancier doit prévaloir et donc que la
caution ne pourrait pas lui reprocher de ne pas avoir inscrit une sureté légale et elle
ne pourrait pas lui reprocher, sur le fondement de 2314, la réalisation de la sureté.
Cette question était sensible, dans le cadre d’une liquidation judiciaire il est
possible de demander attribution judiciaire du gage, ce qui est avantageux pour la
caution, le créancier est désintéressé. Mais pour le créancier ce n’est pas forcément
interessant, il peut n’avoir que faire du bien. Ce peut être interessant de demander
paiement à la caution, qui subrogée se débrouillera avec le gage.

2. Les conditions
Diverses du :bénéficiaire de
conditions

- La perte du droit doit être due à une faute du créancier.

- Cette perte doit être exclusivement due à la faute du créancier.
- Cette perte doit avoir causé un préjudice à la caution.

a. La faute du
Le bénéfice de subrogation de l’article 2314 ne peut être invoqué que « si la
perte du droit susceptible de lui être transmis est dû à une faute du créancier », la
nature de la faute, lourde légère ou inexcusable, importe peu tant que celle-ci est
caractérisée.

- La faute peut se manifester lors d’une action : le créancier donne main levée d’une
hypothèque alors qu’il n’a pas été payé par le débiteur principal, cela
compromet le recours subrogatoire de la caution.

- La faute peut se manifester à travers une omission : vendeur qui bénéficie d’une
clause de réserve de propriété et qui, alors que l’acheteur est en procédure collective,
n’exerce pas une action en revendication du bien vendu. Dans ce cas, la réserve de
propriété ne peut plus être invoquée et la caution peut se prévaloir de cette situation
pour refuse de payer le créancier.

Mais il faut qu’il y ait eu faute de la part du créancier, cette question peut
soulever des sous-interrogations.

Il est évident que lorsque le créancier a laissé dépérir la sureté, la faute est
constituée. Mais qu’en est-il lorsque sans la laisse dépérir, il décide de ne pas exercer
l’un de ses modes de réalisation, par exemple peut ne pas demander l’attribution
judiciaire d’un gage ? On peut comprendre le créancier car s’il demande l’attribution
du bien, devra supporter les frais d’entretien et stockage, puis les problèmes liés à
la vente des biens et des stocks, donc normal que le créancier préfère saisir le bien
gagé et le faire vendre aux enchères. Mais ce choix de saisir le bien pour le faire
vendre présente un inconvénient, c’est que l‘attribution judiciaire permet
d’échapper à la priorité éventuelle d’autres créanciers. La caution peut-elle
invoquer le bénéfice de l’article 2314 si le créancier n’a pas demandé l’attribution
judiciaire du gage avant l’ouverture de liquidation judiciaire/redressement judiciaire,
sachant que cette ouverture empêche de la demander après.

98 sur 139
 La jurisprudence était divisée ➔ la chambre commerciale avait jugé le 13 mai 2003
que le créancier gagiste commettait une faute si en s’abstenant de demander cette
attribution il privait la caution d’un droit susceptible de lui profiter.

La chambre civile, le 8 juillet 2003, juge que la demande d’attribution judiciaire

n’était qu’unesimple faculté dont le défaut d’exercice ne pouvait justifier l’application
de l’article 2314.

La Cour de cassation a mis fin à la divergence le 10 juin 2005 en chambre mixte

➔ rejette un pourvoi qui invoquait le fait que le créancier n’était pas tenu de
demander l’attribution judiciaire du gage = elle est d’accord avec la position de la
chambre commerciale, elle protège la caution. Ici, dans cette affaire, le créancier
n’avait pas seulement négligé de demander cette attribution judiciaire, il avait
également renoncé au bénéfice du gage lui-même en donnant main levée de celui-ci,
dans ce contexte, il était certain que la caution pouvait invoquer le bénéfice de
l’article 2314. On ne sait pas si on reproche au créancier d’avoir donné main levée ou
ne pas avoir demander attribution judiciaire.

La réforme de 2021 renverse les choses, mais si un créancier par une

action positive donne main-levée d’une hypothèque ou gage sans dépossession il
commet une faute.

b. La perte doit être exclusivement dû à la faute du créancier, exigence d’un lien de

Il faut que la perte du droit soit exclusivement due à la faute du créancier. La
force majeure ou fait d’un tiers empêche donc de s’en prévaloir.
Exemple : du fait d’une saisie du bien par un autre créancier, le bénéficiaire du
cautionnement ne peut pas réaliser le gage (le créancier ne peut rien faire à cause
d’un tiers).
Exemple : dépréciation de la sureté pas due au fait exclusif du créancier.
Hypothèse d’un créancier d’un commerçant qui dispose d’un cautionnement et d’un
nantissement de FDC. Imaginons que le commerçant soit défaillant, et que le
créancier tarde à demander le nantissement et qu’à ce jour, le FDC ne vaut plus
rien. La caution peut-elle invoquer le bénéfice de l’art 2314 ? Arrêt de Cass, 2001 =>
Non car la dépréciation de la valeur de la sureté n’est pas seulement due à l’inaction
du créancier mais aussi à la dépréciation du FDC du fait du débiteur. Par
conséquent, la perte du droit n’est pas exclusivement due au fait du créancier.

c. Le préjudice de la subi par la caution est à la fois la condition du bénéfice de non

Le préjudice
subrogation, et la mesure de la libération de la caution. Pour que le bénéfice de non
subrogation soit invoqué par la caution, il faut que la perte de ce droit susceptible
de lui être transmis par subrogation lui ait causé un préjudice.

Exemple : Si le droit perdu était une hypothèque de second rang portant sur un
immeuble qui vaut 100. Et, imaginons qu’il existait sur cet immeuble une dette de
premier rang pour dette impayée de 120. Ici, la perte de l’hypothèque de second rang
n’a causé aucun préjudice à la caution. Pourquoi ? Car le premier rang hypothécaire
aurait absorbé à lui seul la valeur hypothécaire de l’immeuble. Peu importe ici que
le créancier ait perdu l’inscription de second rang puisque ce second rang n’aurait
pas permis à la caution de recevoir un paiement préférentiel dans le cadre de son
recours subrogatoire, donc l’art 2314 n’a pas à jouer car la caution ne subi pas un
préjudice du fait de la perte d’un droit par le créancier.

Quant à la preuve, la jurisprudence est favorable à la caution, car elle considère

que si la perte du droit est établie, elle est présumée causer un préjudice à la caution et
c’est alors aux créanciers qu’il incombe de prouver que le droit perdu n’aurait pas
été profitable à la caution.

Le préjudice constitue une condition, mais c’est aussi la mesure de la libération

99 sur 139
de la caution. En effet, la caution ne peut être libérée sur le fondement de l’article
2314 qu’à hauteur de la valeur du droit qui a été perdu. Cette valeur doit être
appréciée à la date de l’exigibilité de la caution, c'est à dire à la date de la défaillance
du débiteur principal.

100 sur
 B. Les obligations d’informations qui pèsent sur le
Il existe obligation d'information annuelle de la caution sur la dette garantie,
mais également obligation d’information qui pèse sur certains créanciers d’informer la
caution de la défaillance du débiteur principal. C'est essentiel en pratique, si
immédiatement connaissance la caution peut prendre initiative d’un paiement
immédiat pour éviter de payer intérêts de retards ou pénalités au créancier.
Cette obligation a connu évolution, textes spéciaux à une disposition unique dans le
Code
civil
. 04/11
Elle existait d’abord à L313-9 du Code de la consommation, ayant changé de numéro
puis
supprimé en 2021. La caution devait être informée de la défaillance du débiteur
principal dès le premier incident de paiement caractérisé. A défaut d’information, la
caution n’était pas tenue au paiement des intérêts ou pénalités de retard échues entre
la date du premier incident et la date à laquelle la caution aura été informée de la
date de la défaillance du débiteur principal.
Ce texte concernait en particulier le domaine des crédits à la consommation.
Cette oblig a ensuite été étendue au cautionnement du locataire, loi du 6 juillet 1989,
modifiée par une loi du 21 juillet 1994 envisageant l’obligation d’information.
On a un système de commandement de payer qui doit être adressé au
locataire, le commandement de payer doit aussi être signifié à la caution dans un
délai de 15 jours à compter de sa signification au locataire, avec même sanction
que précédemment, échappe au paiement des pénalités et intérêts de retard.

Enfin, loi du 29 juillet 1998, dite de lutte c/ les expulsions, intègre l’ancien
article L341-1 du Code de la consommation, devenu L333-1 de ce Code, avec un
champs d’application concernant les personnes phy et le créancier pro. Le créancier était
tenu d’obligation d'information concernant le premier incident de paiement.
Le texte de 1998 avait aussi modifié 47-2 de la loi du 11 février 1994,
cautionnement pour garantir les dettes d’une entreprise individuelle.
L'obligation d’information a donc été étendue : bénéficie à toutes les
cautions personnes phy qui garantissent dette entre particulier et pro ou dette pro
d’une entreprise individuelle.

Il y avait autres obligations d’infos, par exemple loi de 1998 prévoyant que
la caution devait être informée de l’ouverture d’une procédure de traitement du
surendettement à l’encontre du débiteur principal. Elle est retrouvée à R723-4 du
Code de la conso.
Il y a obligation similaire qui pèse sur le mandataire quand procédure de
rétablissement personnel engagée.

En mettant de côté ces obligations d’infos particulières quant à procédures

particulières ouvertes, aujourd'hui 2303C issu de la réforme de 2021 envisage de
manière générale une obligation d’info concernant défaillante du débiteur principal qui
profite à la caution, même système que l’évolution de la dette garantie, des textes
particuliers réunis dans l’article. C’est créancier pro avec personne phy, et même
sanction qu’auparavant. On précise que les paiements pendant cette période sont
imputés sur le principal de la dette. Cela permet de sanctionner de manière plus
rigoureuse le créancier qui ne se serait pas plié à l’obligation d’information.

101 sur
 Titre II : Les garanties non
Elles présentent 2 points communs qui les distingue du cautionnement :

- L’engagement du garant n’est pas défini ici par référence à ce que doit le débiteur garanti
comme c’est le cas dans le cautionnement.
Cette fois, le garant s’engage à fournir une prestation déterminée de manière
autonome. Il
y a difficulté car les parties déguisent un cautionnement en une garantie non
accessoire à seule fin de contourner l’application d’une règle impérative du droit du
cautionnement, ce qui constitue une fraude à la loi et donc les juges requalifient
cette garantie non accessoire en cautionnement. Le caractère accessoire est ainsi
compliqué à qualifier.

- Les garanties non accessoires ont en commun d’avoir toutes été créé par la pratique, elles
sont le fruit d’une liberté contractuelle consacrée ensuite par la jurisprudence.
Les parties ont cherché à se dégager des règles du cautionnement. 2 façons
de manifester le liberté contractuelle :

• Utilisation à des fins de garantie de mécanisme de droit des obligations qui à l’origine
n’étaient pas faits pour cela
Exemple : La délégation de créance, mécanisme de paiement simplifié et non un
mécanisme visant à créer une garantie. Mais, la délégation peut aussi être utilisée
comme une garantie : l’engagement pris par le délégué de payer le délégataire
constitue alors la garantie de la créance qu’a le délégataire sur le déléguant. Si cette
créance n’existe pas, on est dans une sorte de substitut au contrat de
cautionnement. La délégation peut aussi être utilisé comme une garantie et
l’engagement qui par le délégué de payer le délégataire constitue la garantie de la
créance qu’a le délégataire sur le déléguant. Si cette créance n’existe pas, on est
dans une sorte de substitut au contrat de cautionnement
Exemple : Le porte-fort (article 1201 C. Civ), qui ne peut être fait que pour la
conclusion d’un contrat conclu par un tiers à l’origine. Mais il peut également
être utilisé à des fins de garantie et permet au créancier de bénéficier d’un
engagement autonome. Mais, la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 décembre 2005, a
admis que l’on pouvait se porter fort de l’exécution d’un contrat sans que cela ne
constitue pour autant un cautionnement. Ce porte- fort d’exécution n’est pas assimilé
à un cautionnement. Ce porte-fort est soumis aux formalités de l’article 1376 (ancien
article 1326 relatif à la mention manuscrite à titre probatoire). Cela a été consacré par
la réforme.
La jurisprudence est moins claire, le porte-fort s’engage à l’égard du
tiers, que le débiteur exécutera bien son obligation, est souscrit à un engagement
de faire à l’égard du tiers. Ce qui porte problème est l’intensité de l’engagement à
l’égard du tiers, la jurisprudence laisse entendre qu'on est en présence d’un
engagement personnel autonome créateur d’une oblig de résultat, mais peut aussi
laisser croire qu’il y a dans certains aspects un caractère accessoire.

Un autre arrêt du 18 décembre 2016 a reconnu un caractère accessoire à ce porte-fort

d’exécution. L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré cette possibilité d’un porte-fort
d’exécution, le définissant comme la promesse du fait d’un tiers. Que promet le garant dans le
porte-fort d’exécution ? Il indemnisera le créancier en cas d’inexécution de cet engagement par le
débiteur. Mais on n’est pas dans un cautionnement car le garant ne prend pas l’obligation
d’exécuter celle du débiteur principal. Dans certains arrêts ultérieurs, la Cour a considéré qu’il n’y
avait pas à appliquer l’article 1376, alors qu’auparavant elle s’était prononcée sur le caractère
accessoire du porte-fort d’exécution. Dans un arrêt du 18 juin 2013 que l’engagement de porte-
fort d’exécution constitue un engagement de faire, de sorte que l’article 1376 ne lui est pas
applicable. Ensuite dans un arrêt du 1er avril 2014, elle a dit que le garant avait souscrit non plus
un engagement accessoire mais bien un engagement personnel et autonome, créateur d’une
102 sur
obligation de résultat.
La jurisprudence n’est pas encore très bien fixée en la matière. Elle refuse faire jouer
l’article 1376, mais c’est surprenant car celui qui se porte-fort prend l’engagement d’indemniser le
créancier si le débiter principal ne n’exécute pas, dès lors on aurait pu considérer qu’il s’engage à
payer une somme d’argent et que l’article 1376 s’applique.

103 sur
 Pour résumer, (i) l’article 1376 ne s’applique pas et (ii) l’engagement du porte-fort est un
encagement personnel, autonome, créateur d’une obligation de résultat.

Sont consacrés par les textes :

- La garantie à première demande (GAPD) ou garantie autonome.

- La lettre d’intention.

Chapitre 1 : La 2321
Définie à l’article garantie à première
nouveau demande par
: c’est « l’engagement (article
lequel le garant
s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers à verser une somme
soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ».
Avant l’ordonnance de 2006, cette garantie ne faisait l’objet d’aucun texte,
cette définition est récente.
Les garanties autonomes ont été créées dans les années 60-70 par la pratique
bancaire internationale, on cherchait à éviter la constitution de dépôt de garantie entre
les protagonistes dans les relations internationales.
Exemple : une E française qui souhaite obtenir un marché dans un pays
étranger comme installer des barrages ou centrales nucléaires. Ce marché va faire
l’objet d’un appel d’offre et les E en concurrence vont être amenées à fournir au
maître d’ouvrage des garanties du respect de leurs obligations. A cette époque,
dans certains pays, ces garanties ont consisté dans le dépôt de garantie d’une somme
d’argent. Mais cela implique d’immobiliser une forte somme, et donc difficultés de
trésorerie.

Pour éviter cela, la pratique bancaire a créé la garantie à première demande, le

Conséquence : la banque ne peut pas se prévaloir dans ce contexte d’une
créancier accepte de renoncer au versement immédiat d’un dépôt de garantie s’il
bénéfice qui
exception attrait à de
en échange l’exécution du contrat
l’engagement d’unepour refuser
banque de verser
de verser la garantie.
le montant Ce
de ce
principe a été affirmé par 3 arrêts rendus Comm, 20 décembre 1982 .
dépôt à première demande. Ici, la banque s’engage dans une GAPD à garantir non
pas la garantie d’exécution du contrat de base, mais le versement immédiat du
Donc,
montant mécanisme
d’un dépôt dedegarantie
la GAPD,qui
la banque, à la demande
aurait déjà du E, que
dû être versé l’on appelle
si cette le
garantie
donneur d’ordre, émet une lettre de garantie au profit du maître de l’ouvrage que l’on
appelle le bénéficiaire. Donc, lorsque cette garantie est appelée par le bénéficiaire, la
banque garante paye immédiatement et exerce ensuite un recours contre le donneur
d’ordre pour obtenir le remboursement des sommes qu’elle a payé.

La garantie est donc fournie par la banque qui a pour client le donneur d’ordre.

Mécanisme complexe car pour le bénéficiaire, cette banque est une banque
étrangère en laquelle il n’a peut-être pas confiance, et le bénéficiaire peut ainsi
souhaiter que la garantie lui soit donnée par une banque de son pays. Dans ce cas, la
garantie est donnée au bénéficiaire par une banque de son pays, et cette banque se
fait contre garantir par la banque du donneur d’ordre (=la banque garante paye
immédiatement, la banque contre garante la rembourse et elle exerce ensuite un
recours contre le donneur d’ordre).

La GAPD suscite peu de contentieux, parce que les banques et les E tiennent
à assurer leur crédibilité internationale. Il en va différemment lorsque la garantie
risque d’être appelée de manière abusive, sans qu’un recours du donneur d’ordre
contre le maitre d’ouvrage soit possible en pratique. Dans le cadre de soubresauts
politiques, cela risquait d’arriver. dans le pays où la construction aura lieu, une crise
politique survient, le maire de l’ouvrage appelle garantie, la banque garante paie,
la banque contre-garante paie, mais au dernier stade l’entreprise du maître de
l’ouvrage se retourne contre la société, faisant valoir que le contrat a été exécuté,
mais ne pourra obtenir gain de cause devant les tribunaux du pays en crise.

104 sur
 Mais il en va différemment lorsque la garantie à première demande quitte la
scène internationale pour se poser dans le droit interne, car la GAPD est vu comme
une substitution au cautionnement, il y a du contentieux quant à la qualification.

Section 1 : La constitution de la garantie à première

Certaines banques ont essayé de l’utilisation comme substitut au
cautionnement : faire souscrire GAPD, imposer lorsque dirigeant à qui on demande de
garantir les dettes de la société qu'il dirige. Dans la pratique internationale, c’était
substitut à des dépôts de garantie, non cautionnement ce que les banques tentent de
faire.

Cela à conduit à 2 questions :

- Question de qualification : l’objet de la garantie.

- Question de capacité : une personne physique peut-elle consentir une GAPD ?

Paragraphe 1 : La dans
L’apparition qualification de lainternes
les relations garantieont
à première
posé un problème car ces garanties
n’ont pas que pour objet un pourcentage de la dette du débiteur comme c’est le cas
dans les relations internationales. Souvent dans l’ordre interne, l’objet de la garantie
est une somme égale à l’entier montant de la dette du débiteur principal. Comment
savoir si l’on est en présence d’une vraie GAPD ou d’un cautionnement que les
parties ont voulu dissimuler sous le masque d’une GAPD pour échapper au dispositif
protecteur du cautionnement ?

La jurisprudence propose certains éléments,

- Pour qu’il y ait GAPD, il faut que le garant ait expressément renoncé à opposer quelconques
exceptions tirées du contrat principal.
Le pivot est le principe d’inopposabilité des exceptions.
Mais cela ne suffit pas, si l’objet de la garantie est définie par référence à ce que doit le
débiteur principal, elle sera requalifiée en cautionnement, par exemple si on fait
référence aux sommes que doit un tiers au créancier dans la GAPD, on s’expose
à une requalification du contrat. 2321, la garantie est souscrite en considération d’un
contrat principal, mais s’y réfère de façon trop précise et que le garant se
substituera au débiteur dans l’exécution du contrat on tombe dans le
cautionnement.
Par exemple : X s’engage à effectuer sur ordre de Y sans pouvoir différer le
paiement ni opposer de contestation pour quelque motif que ce soit le versement des
sommes dues par Z au titre du contrat. Ici, l’obligation est exactement calquée sur ce
que doit le débiteur donc cela ressemble trop à un véritable cautionnement, l’objet de
la garantie est définie par référence à ce que doit le débiteur principal au créancier.
Toutefois, toute référence au contrat principal n’est pas exclue au sein de
cette garantie, en pratique il faut indiquer à l’occasion de quel contrat la garantie a
été consentie. La jurisprudence fait preuve de souplesse : Cass 30 janvier 2001 « les
garanties ne sont pas privées d’autonomie par de simple référence au contrat de base
n’impliquant pas appréciation des modalités d’exécution de celle-ci pour l’évaluation des
montants garanties ou par la détermination des durées de validité ». Tout dépend donc de
la manière dont la lettre de garantie est rédigée :

• S’il est indiqué que la lettre de garantie a pour objet ce qui est du par tel débiteur
ou s’il est fait référence aux modalités d’exécution du contrat de base, ce sera un
cautionnement.

• Si la garantie a pour objet telle somme déterminée sans référence à l’appréciation

des modalités du contrat de base, ce sera une GAPD.

105 sur
 Cela a été repris par la réforme de 2006, inchangé en 2021. Le garant s’oblige à
verser une somme d’argent en considération d’une somme souscrite par un tiers. Il
ne faut donc surtout pas

106 sur
indiquer que le déclenchement de la garantie à première à demande dépendra de
la défaillance du débiteur principal, sinon risque de requalification en cautionnement.

Article 2321 « le garant s’oblige seulement à verser une somme d’argent en

considération d’une obligation souscrite par un tiers », il n’est pas fait mentions
d’une quelconque substitution au débiteur principal dans l’exécution du contrat de
base.

Ce qui compte, c’est que le garant ne puisse pas s’opposer au versement en

émettant une contestation relative à l’exécution du contrat de base. La possibilité d’une
référence au contrat de base est possible si elle n’ouvre pas une possibilité de
contestation au garant, donc si ces éléments ne sont mentionnés qu’à titre informatif.

Dans certains arrêts (7 juin 2006 et 5 octobre 2010), question de la portée d’une
clause imposant au bénéficiaire de justifier de sa demande en paiement, la Cour de
cassation a admis qu’une GAPD puisse imposer aux bénéficiaires de la garantie de
justifier sa demande en paiement en indiquant par exemple que le contrat de base n’a
pas été correctement exécuté dès lors que le garant n’a pas la possibilité de contester
ou de contrôler le bien-fondé de cette affirmation. On prévoit cela car on entend le cas
échéant se préconstituer des moyens de preuve pour démontrer ensuite que l’appel
en garantie a été abusif, et pour diligenter des recours en remboursement à l’encontre
du bénéficiaire. Cela n’entraîne pas pour le garant la faculté de refuser de payer, sous
peine de tomber dans le cautionnement.
Il ne faut que le mécanisme ait l’apparence d’une technique permettant au
garant d’échapper à son obligation en se fondant sur le contrat de base car il n’y a
pas de lien accessoire donc on évacue le caractère accessoire.

Paragraphe 2 : La
La GAPD garantie
repose sur àl’autonomie
première demande donnée par
de la volonté, une
donc personne
rien n’interdit à une
personne physique de le faire, mais le législateur s’y est montré hostile, car en
droit interne il voit cette façon de faire comme une tentative de contournement de la
règlementation protectrice des cautions personnes physiques.
Il prévoit des restrictions de deux ordres :

- Il pose des
Le recours à GAPD est proscrit dans le cadre des crédits à la consommation.

- Le législateur rend inutile le recours à la garantie autonome en alignant le régime de cett

GAPD sur celui du cautionnement
Par ex : en procédure collective les articles relatifs aux cautions personnes phy,
s’appliquent également aux garants autonomes. Dès lors qu’il y a une personne
physique qui se porte garante des dettes de la société, elle fait l’objet de protection et
on ne distingue pas selon la nature de la sureté personnelle souscrite (entre
cautionnement ou GADP) donc pas d’intérêt d’aller vers la GADP. Idem dans l’article
792 alinéa 2 en droit des successions.
Le banque cherchait à recourir à une garantie autonome car avant les
réformes du droit des procédures collectives, le garant ne pouvait invoquer les
exceptions nées du fait de l’ouverture de la procédure collective, le garant pouvait
être poursuivi, alors que ça aurait été impossible dans le cadre d’un cautionnement.
Aujourd’hui, la banque n’a pas d’intérêt à faire souscrire garantie autonome puisque le
régime protecteur s’applique.

Souvent la jurisprudence requalifie la GAPD en cautionnement et se montre

sévère lorsque la GAPD est souscrite par une personne physique.

Ils sont sévères,Section 2 : Les

parce que le effets
garant de
necette
peut en principe opposer aucune
exception au bénéficiaire de la garantie, ce qui est accentué par le fait qu’une GAPD
n’est en principe pas transmissible à un autre créancier que celui qui en a bénéficié

107 sur
initialement.

108 sur
 Paragraphe 1 : Le principe de l’inopposabilité des
Le garant ne s’engage pas à payer ce que doit le débiteur au titre du contrat de
base, il s’engage à verser une somme d’argent qui est le substitut d’un dépôt de fond.
L’idée est que si la GAPD n’existait pas, ce dépôt de fond aurait dû être versée dès la
conclusion du contrat.

En conséquence, puisque le garant ne garantit pas l’exécution du contrat de

base, il ne peut se prévaloir d’aucune exception ayant trait à l’exécution du contrat de
base pour refuser de verser la somme en question.
Mais, par exception, si l’appel en garantie est injustifié, il faut pouvoir le
bloquer. L’exception était d’abord jurisprudentielle puis consacrée. Il est évident
que l’appel en garantie et injustifié.

L’art 2321 al 2 envisage cela, et la somme n’a pas à être versée en cas
d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le
donneur d’ordre. Cela suppose dans les contentieux que l’absence de droit du
bénéficiaire, abus ou fraude, soit évident.

Paragraphe
Si on a2une
: L’intransmissibilité de la de sa créance sur le donneur d’ordre, est-ce
cession par le bénéficiaire
que la GAPD est transférée? Est-ce que le cessionnaire peut se prévaloir du
bénéfice de la GAPD? La réponse n’est pas évidente en logique juridique, il y a
le principe d’autonomie de l’objet de la garantie, ne pourrait être transféré à titre
d’accessoire de la créance du bénéficiaire sur le donneur d’ordre, mais aussi la vision
économique, elle a caractère accessoire indirect, elle devrait donc être transmise. Au
regard des origines de la garantie à première demande, l’idée d’accessoire était
présente, la garantie autonome remplace dépôt de garantie qui était bien un
accessoire du contrat de base. On pourrait soutenir que la garantie autonome à
vocation à suivre la créance qu’a le bénéficiaire sur le donneur d’ordre. Si ne se
transmet pas, on se demande également ce que devient la garantie. On considère
souvent qu’elle ne peut que disparaitre, appeler la garantie donnerait lieu à abus
manifeste, il n’est plus créancier du donneur d’orde.
En 2006, au sein de la commission Grimaldi, il y avait hésitation.

Finalement le droit français se prononce en faveur de l’intransmissibilité en

raison du caractère intitui personae de la GAPD, qui est plus fort qu’en matière
cautionnement. La garantie a effet extrêmement sévère pour le garant, et suppose
donc confiance absolue dans la loyauté du bénéficiaire.

L’article 2321 al 4 prévoit donc que, sauf convention contraire, la GAPD ne suit
pas l’obligation garantie, elle ne se transmets pas à un nouveau bénéficiaire. Le texte
vise ici l’intransmissibilité de la GAPD en tant qu’accessoire de l’obligation du
bénéficiaire sur le donneur d’ordre.

Autre problème s’agissant de la transmission, c’est celui de la transmission qui fait suite à
des opérations de restructuration d’E et ici, la Cour de cassation semble dire que si l’on a une
fusion absorption du bénéficiaire, la GAPD ne suit pas le transfert, c’est contestable puisque ce
qui est visé ici par le texte, c’est une transmission en tant qu’accessoire. Or, dans un transfert
universel de patrimoine, on n’a pas cette notion d’accessoire.

Chapitre
C’est un 2 : La
contrat défini lettre
à l’art d’intention
2322 du Code civil(article
, c’est « l’engagement de
faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans
l’exécution de son obligation envers le créancier ».
On retrouve cette lettre dans les groupes de sociétés, société mère qui, pour
permettre à sa filiale d’obtenir un crédit, s’engage dans une lettre d’intention, à
l’égard du créancier, à faire en sorte que la filiale respecte ses obligations.

109 sur
Cette définition appelle à des remarques :

110 sur
-
La lettre
Pas und’intention suppose un véritable
simple engagement moral, ilengagement
y a des qualification, la société mère
conflits de
poursuivie fait valoir que l’engagement était simple moral auprès de a banque sans
intensité juridique, des formules sont considérées simple engagement moral,
notamment fait part de tout l’intérêt qu’elle porte aux affaires de sa filiale.

- La société mère ne prend pas l’engagement de se substituer à sa filiale dans l’exécution de so

obligation si celle-ci est défaillant
Sinon, ce serait un cautionnement, et on requalifierait cela en
cautionnement, voire un arrêt du 21 décembre 1987.

- Cet engagement peut prendre la forme d’une obligation de faire ou de

L’engagement juridique dont il est question peut être une obligation de faire
(=soutien financier de la mère envers sa filiale) ou une obligation de ne pas faire
(=société mère s’engage à ne pas céder sa participation dans le capital de la filiale
pendant le contrat).

Il y a la question de l’intensité de l’obligation prise, est-on en présence d’une

obligation de moyen ou de résultat ? Tout dépend de la manière dont la lettre d’intention
est rédigée, et de l’interprétation du juge de la volonté réelle des parties.

Généralement, dans les lettres d’intention, on dit que « la société mère

s’engage à faire tout le nécessaire pour que la filiale dispose d’une trésorerie
suffisante lui permettant de faire à ses obligations envers le prêteur », cette formule
conduisait avant la jurisprudence à qualifier d’obligation souscrite d’obligation de
moyen, alors qu’aujourd’hui ce serait plus une obligation de résultat. Quant à faire son
possible, on considère généralement qu’est obligation de moyen. Tout dépend du
contexte et de l’interprétation du juge.

Cette distinction moyen/résultat est essentielle pour déterminer dans quelle

mesure la responsabilité contractuelle de la société mère peut être engagé.
Source de contentieux : si je suis une banque et que je bénéficie d’une lettre
d’intention de la société mère qui s’est engagée à faire en sorte que la filiale dispose
d’une trésorerie suffisante pour exécuter son obligation. La filiale ne s’est pas
exécutée, que puis-je demander à la société mère ? Je suis obligé d’engager la
responsabilité de la société mère. Pourquoi ? Car elle n’a pas respectée les termes de
l’engagement qu’elle avait promis. Mais, dans ce schéma, la banque ne va pas agir
directement en paiement à l’égard de la société mère, elle ne peut pas lui réclamer
directement le montant de la dette principale. Pourquoi ? Car ce n’est pas un
cautionnement.

Distinction moyen/ résultat a aussi un intérêt en droit des sociétés pour les SA,
l’art L225- 35 impose une autorisation du CA pour qu’une SA puisse être engagé
en garantissant autrui, par un aval, une cautionnement ou une garantie. Ce texte
s’applique-t-il à la lettre d’intention ? Certaines sociétés mères l’ont prétendu pour
échapper à leur engagement au motif que le CA n’avait pas donné son autorisation,
fractionnement pour moyen pas nécessaire, pour résultat si, arrêt Sony de 1999 « si la
lettre d’intention engendre une obligation de moyen, pas d’autorisation préalable,
mais si obligation de résultat, autorisation du CA requise ».

Depuis la réforme de 2006, la question ne peut plus être appréhendée de la

même manière car aujourd’hui quel que soit l’intensité de la lettre d’intention il faut
autorisation préalable nécessaire du CA, puisque considérée comme sûreté.
Dans le Code civil, la lettre d’intention est régie dans la partie du code relative
aux suretés ce qui signifie que c’est une sureté, donc garantie et l’article L225-35
vise les cautionnement, avals et garantie.

111 sur
 Partie II : Les sûretés 08/11
Selon l’article 2323 nouveau « La sûreté réelle est l'affectation d'un bien ou d'un
ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du
créancier ».

On considère qu’elles consistent en un droit réel qui est accordé à un créancier

en garantie du paiement de sa créance, le plus souvent ce doit réel sera accordé
par le débiteur, mais cela pourra être aussi un tiers (=cautionnement réel, sûreté
réelle consentie en raison de la dette d’autrui consacré en 2021).

Ce droit réel peut présenter une nature différente selon la sureté :

- Peut être un simple droit de préférence, permet au créancier de faire vendre le bien grevé et
d’être préféré aux autres créanciers sur le prix de vente (titre 1 =sûreté réelles traditionnelles)

- Cela peut être un droit de propriété conféré au créancier à titre de garantie du paiement de sa
créance et 2 éventualités sont possibles :

Soit le débiteur est défaillant et le créancier conserve la propriété du bien.

Soit le débiteur paye le créancier et il récupère le bien donné en garantie et sera
restitué dans le patrimoine du constituant (titre 2 =propriété sureté).

Dans ces propriété sûretés l’ordonnance de 2021 a consacré le gage espèce et

la cession de contrat à titre de garantie qui sont des suretés fondées sur la propriété

Mais, il y a une forme de garantie qui transcende ces 2 catégories et qui

constitue une garantie efficace, le droit de rétention (chapitre préliminaire).

Chapitre préliminaire : Le droit de

Droit de rétention consacré à l’article 2286C depuis la réforme du 23 mars
2006. CeCetexte
droitn’a
de pas été modifié.
rétention, c’est la prérogative qu’à un créancier de retenir,
jusqu’au complet paiement dequi,
C’est la jurisprudence à partirune
sa créance, du chose
19ème,
qu’ilva généraliser
devait le droit de
en principe
rétention en admettant son existence dans des hypothèses où celui-ci n’était pas
expressément prévu par un texte, il n’y avait que des articles qui admettaient droit de
rétention dans hypothèses particulière, par exemple :

- Dans des situations contractuelles, ex l’article 1612 du code civil sur la vente, le
vendeur n’a pas à délivrer la chose si l’acheteur n’a pas payé le prix,
- Dans des situations non contractuelles, article 2277 « l’acquéreur d’un bien perdu ou volé
peut ne pas le rendre à son propriétaire légitime tant qu’il ne l’a pas remboursé
de son prix d’achat. »

La jurisprudence a dégagé certaines conditions pour justifier de ce droit de

rétention, conditions consacrées par l’article 2286. Elle avait bâti théorie générale du
droit de rétention dans circonstances particulières où le droit de rétention n’était pas
visée par les textes. Mais cette généralisation n’est pas systématique et la
jurisprudence considère qu’il ne suffit pas que le créancier détienne un bien sur le
débiteur pour qu’un droit de retenir lui soit reconnu.

Section
Ce droit doit 1 : Les conditions
être considéré comme une du droit de
application en droit du crédit du
principe selon lequel « on peut dans certaines circonstances se faire justice à soi-même ».
Mais ce droit suppose un contrôle judiciaire et la jurisprudence n’admet que de
manière exceptionnelle celui-ci.

112 sur
Il faut que 3 conditions soient réunies :

- Il faut qu’il existe une créance

- Il faut que le créancier dispose d’un pouvoir de blocage sur le bien
- Il faut qu’il y ait un lien de connexité entre cette créance et le pouvoir de blocage
que prétend utiliser le créancier

Paragraphe 1 :de
Ce droit L’existence
rétention de
estlal’accessoire de la créance qu’il garantit, cela suppose
que cette créance existe.

Par conséquent, le droit de rétention cesse avec l’extinction de la créance, de la

même manière qu’il est transféré avec la créance garantie, arrêt Comm 25 novembre
1997.possible bénéfice de subrogation quand volontairement mis fin au droit de
rétention, ainsi la caution avait bien vocation à bénéficier au droit de rétention.
On a reconnu dans cet arrêt du 25 novembre 1997 qu’une caution peut opposer
à un créancier le bénéfice de subrogation (article 2314) si ce créancier a
volontairement mis fin à ce droit de rétention alors qu’il n’était pas encore payé par
le débiteur, donc le droit de rétention avait bien vocation à être transféré à la caution
dans le cadre du recours subrogatoire.

Il faut que la créance présente certaines qualités. Ici, la Cour de cassation

raisonne comme ce qu’il se passe en matière de saisie conservatoire et les qualités
exigée sont liées au fait que le droit de rétention s’apparente à une saisie, mais qui
serait effectuée sans contrôle judiciaire préalable. Il faut donc les mêmes qualités que
nécessaires pour pratique une saisie.

- La créance doit être

Arrêt du 3 mai 1966, on refuse le bénéfice du droit de rétention sur une voiture
car le garagiste prétendait bénéficier de ce droit ayant fait d’importante réparation
dessus, sans avoir obtenu l’accord exprès du client sur les montants, donc la créance
n’était pas certaine.

- La créance doit être

Pas exigée au jour où le créancier oppose son droit de rétention, mais
seulement au jour où le débiteur va agir en justice pour réclamer la restitution de son
bien.

- La créance doit être

Deux exceptions : sauf si l’insolvabilité du débiteur est déjà avérée et dans le
cas où il y aurait droit de rétention conventionnel.

Paragraphe
« Pour2retenir,
: L’existence
il faut d’un pouvoir
d’abord tenir de
», la jurisprudence applique ce principe.
Pendant longtemps, on exigeait que le droit de rétention soit subordonné à une
mainmise matérielle sur un bien corporel. Mais, cela limitait le domaine d’application du
droit de rétention.
Aujourd’hui, domaine plus large. On a assisté à une dématérialisation du droit de
rétention, formule utilisée par la doctrine, qui s’est manifestée de deux manières :

- Cette dématérialisation a concerné l’objet du droit de rétention, c'est à dire le bien sur
lequel s’exerce le droit. Cela ne concernait que les choses corporelles, aujourd'hui
peut s’appliquer à des biens incorporels.
- Cette dématérialisation est intervenue aussi sur la mainmise exercée sur cet objet.

A. L’objet
On a du droitque
permis de le droit de rétention puisse s’exercer aussi sur des biens incorporels.

113 sur
 Problème à propos des documents : le droit de rétention peut en principe
s’exercer sur n’importe quel bien corporel y compris sur des documents, et il est
fréquent que ce droit soit

114 sur
exercé sur les documents d’immatriculation d’un véhicule car cela permet
d’empêcher au débiteur de vendre son véhicule tant qu’il n’a pas payé sa dette, par
exemple la carte grise. Ici, la Cour de cassation admet que « ce droit de rétention ne
s’exerce pas directement, mais sur les documents d’immatriculation qui concerne ce
véhicule ».

Mais, limite : le droit de rétention ne peut pas avoir pour objet un bien qui ne se
trouve pas dans le commerce juridique.
Exemple : arrêt du 26 octobre 1999, un commissaire de transport pouvait-il
exercer son droit de rétention sur des montres contrefaites et saisies par la victime
de la contrefaçon ? La Cour de cassation a dit non, car les biens en cause ne faisaient
pas partie du commerce juridique, car l’actif était contrefait.

Le droit de rétention peut-il avoir pour objet un bien immatériel ? Peut-on

juridiquement prétendre avoir une mainmise sur un bien immatériel ?

Le législateur l’a admis dans une loi du 2 juillet 1996 qui a créé le
nantissement de compte titre financier (article L211-20 du Code monétaire et fi).
Ces instruments financiers sont des biens incorporels puisque leur existence se
résume à une ligne d’écriture sur un compte. Malgré ce caractère incorporel, du fait
du législateur, le créancier gagiste bénéficiait d’un droit de rétention sur les
instruments financier et sur les sommes qui figurent sur le compte nanti.
Ce droit de rétention se matérialise par la possibilité de bloquer le compte et
d’empêcher ainsi le débiteur de disposer des instruments financiers qui y figurent. On
peut admettre ce droit de rétention immatériel car le législateur l’affirme de manière
expresse, et qu’il y a un moyen juridique pour empêcher le débiteur d’agir.

On affirme aussi qu’on peut avoir un droit de rétention sur une créance selon
l’article 2363, qui est attribué au titulaire d’un nantissement de créance dès qu’il aura
notifié ce nantissement au débiteur nanti, donc au débiteur de la créance nantie. La
Cour de cassation l’avait reconnu implicitement. Il n’est pas évident que le régime
offre au titulaire du nantissement un véritable pouvoir de blocage.

B. La mainmise matérielle qui peut être

Principe : le droit de rétention suppose que le créancier exerce un pouvoir
effectif sur le bien. Ainsi, le droit de rétention cesse si le créancier arrêt de bloquer
Si un créancier rétenteur procède à une saisie du bien pour le faire vendre aux
enchères, il perd de ce fait son droit de rétention, car juridiquement on va considérer
qu’en faisant vendre le bien, il a cessé de le bloquer.
En conséquence, s’il décide de vendre le bien, il perd son droit de rétention
et ne peut plus prétendre au report de son droit de rétention sur le prix de vente,
car il a été perdu du fait de ce choix de procéder à la vente. C’est l’illustration du
garagiste qui répare le véhicule, le garagiste peut retenir la voiture jusqu’au moment
où le prix convenu sera acquitté. Si le garagiste fait le choix de saisir la voiture
pour la faire vendre, alors on considère sur le plan technique qu’il se dessaisit.

Mais, il faut que ce dessaisissement soit volontaire, car s’il est imposé
(judiciaire imposant vente du bien par ex), le droit de rétention n’est pas perdu et il
vient se reporter sur le prix de vente. Ce principe est affirmé dans arrêt du 4 juillet
1962 et consacré en droit des procédures collectives à l’art L642-20-1 al 3 Com. S’il y a
une vente effectuée au sein d’une procédure collective, ce droit de rétention va se
reporter sur le prix de vente obtenu par le liquidateur pour le bien grevé, et cela va
conférer au créancier détenteur le 1er rang.

Il y a distinction entre l’hypothèse d’un dessaisissement volontaire et

l’hypothèse où il est involontaire, forcé (report du droit de rétention dans ce cas), art
2286 al 2C actuel, prévoyant droit de rétention « le droit de rétention ne se perd que
par dessaisissement volontaire ». La jurisprudence puis le législateur ont admis qu’il
puisse y avoir droit de rétention alors qu’il n’y a plus de main mise matérielle sur le
115 sur
bien tant que le dessaisissement est involontaire.

116 sur
 Le législateur est allé encore plus loin dans le sens de la dématérialisation du
droit de rétention, il a parfois admis l’existence d’un droit de rétention sans qu’il n’y ait
jamais eu de mainmise matérielle sur le bien. Cela a été admis dans le cas du gage de
véhicule automobile.
Historiquement, pour favoriser la vente véhicule automobile et protéger la
vente à crédit de ce type de véhicule, une loi du 29 décembre 1934 permet au
vendeur de bénéficier d’un gage en garantie du paiement de la dette. A l’époque, la
constitution d’un gage de droit commun supposait en principe la dépossession du
débiteur. Ce principe devait être amendé dans le domaine qui nous intéresse car ici,
une telle dépossession n’aurait pas eu de sens car on n’achète pas un véhicule pour
ne pas s’en servir. Le législateur a admis que le gage sur véhicule automobile soit un
gage sans dépossession, pour lequel on exigeait seulement une mesure de publicité
(déclaration du gage à la préfecture). Le gage était réalisé par simple mesure de
publicité.
Pour que la sûreté soit plus efficace, le législateur lui a reconnu un droit de
rétention fictif sur le véhicule consacré dans la réforme de 2006. L’ancien article 2352
nous dit que « par la délivrance du reçu de la déclaration, le créancier gagiste sera
réputé avoir conservé le bien remis en gage en sa possession ». Le droit de rétention
fictif a exactement la même force que le droit de rétention matériel, c’est la première
fois qu’une telle possibilité est retenue par le législateur.
10/11
Ce droit de rétention fictif a exactement la même force qu’un droit de rétention
matériel. Simplement, en cas de conflit entre un droit de rétention fictif et matériel,
c’est le droit de rétention matériel qui l’emporte, Cass, 11 juin 1969. En cas de
procédure collective, le droit de rétention se reportait bien sur le prix.

A la suite d’une loi du 4 août 2008, de modernisation de l’économie, le

législateur a étendu largement le champ d’application du droit de rétention fictif car
le 4° de l’article 2286 considère que « le créancier qui bénéficie d’un gage sans
dépossession jouit par ailleurs d’un droit de rétention fictif sur le bien ». Cela vaut
pour tous les gages sans dépossession constitués après le dispositif.
Selon Ansault, ce dispositif est critiquable car on dénature le droit de rétention, on
l’admet dans une hypothèse où le créancier n’a strictement aucun pouvoir de blocage
du bien.
Jusqu’alors un pouvoir minimal de blocage existait, par exemple bloquait l’opération
de transmission du véhicule.
Or ici on admet un droit de rétention sans aucun blocage, pour retenir il faut
tenir un minimum. Dans le cadre du gage automobile, pour nouvelle
immatriculation il faut certificat de non gage, ainsi le droit de rétention était accordé,
pour partie fictif mais conférait un pouvoir de blocage au sens large du terme qui
empêchait immatriculation par le nouvel acquéreur du véhicule. Or ici, les auteurs
ont admis droit de rétention fictif sans aucun pouvoir de blocage.
Deuxième grande critique, cela déprécie le droit de rétention, il peut exister sans
être efficace, n’empêche pas le débiteur de se servir du bien, et si le vend le droit
de rétention ne gênera pas plus le tiers acquéreur. L’inscription sera opposable au
tiers acquéreur, conséquence de la publicité et droit de suite attaché au gage, mais
rien à voir avec le droit de rétention lié au bien.
Quel intérêt à la création de ce droit? On ne sait pas trop. Cependant, le droit de
rétention en cas de procédure collective contre le débiteur peut être efficace, confère
certains avantages au créancier, mais moins que si rétenteur d’un droit de rétention
effectif. En droit commun il n’a pas très efficace mais en droit des entreprises en
difficulté si. Le droit de rétention effectif est efficace quelle que soit la procédure
ouverte, fictif qu’en cas de liquidation judiciaire.

Paragraphe 3 : L’existence
Cette connexité d’un lien de parce qu’on part du principe que ce n’est
est fondamentale
pas parce qu’un créancier à la détention d’un bien qu’il peut mécaniquement retenir
ce bien en garantie du paiement de sa créance. Il faut encore un lien particulier

117 sur
entre cette détention et la créance garantie : lien de connexité. Le juge reconnait 3
sortes possibles de lien de connexité consacré par l’article 2286 :

- La connexité

118 sur
 Lorsque la créance a pris naissance à l’occasion de la détention du bien retenu
(ex : je suis possesseur d’un bien, je fais des dépenses pour en assurer la
conservation, le propriétaire refuse de me rembourser, je peux conserver le bien tant
qu’il ne m’a pas remboursé).

- La connexité
Lorsque la créance et la détention procède d’un même rapport juridique sans que
ce rapport n’ait eu pour objet essentiel la création du droit de rétention.
Exemple : contrat de transport faisant naitre une créance au profit du
transporteur qui doit acheminer le bien en cause du point A au point B. Le contrat
rend le transporteur détenteur du bien Ici, on va considérer qu’il y a un lien de
connexité juridique entre la créance et la détention et donc on va permettre au
transporteur impayé sur le fondement de cette connexité juridique un droit de
rétention.
On dit que le droit de rétention nait d’une connexion juridique s’apparente à
une
exception d’inexécution.
Difficulté lorsqu’il y a plusieurs créances entre le créancier et le débiteur
garagiste effectue des réparations, le garagiste n’est pas payé, mais lui restitue
quand même le véhicule. Par la suite, le même client confie encore le même
véhicule pour une autre réparation. Le garagiste peut-il utiliser son droit de
rétention pour garantir le paiement de la première créance impayée ?
La jurisprudence considère que non, elle pose le principe que « le droit de
rétention ne s’étend pas au créance antérieure impayé », Cass, 23 juin 1964, Lobry.
Attention, il en va différemment si tous les travaux relevaient d’un contrat unique,
d’un rapport juridique global, car les parties sont alors rentrées en compte, Comm 25
nov 1967.

- La connexité
Il faut que l’on soit dans un contexte où le débiteur remet un bien à son
créancier pour garantir le paiement de créance, sans pour autant donner ce bien en
gage, il y a alors création d’un droit de rétention conventionnelle c'est à dire que le
créancier peut retenir le bien, mais pour autant, ce droit de rétention ne confère pas au
créancier les droits d’un créancier gagiste, et notamment le créancier n’a pas le pouvoir
de faire vendre le bien et se payer sur le prix de vente. Beaucoup de débat sur le fait
de savoir si l’on pouvait créer une forme de sureté en dehors des textes ? La Cour de
cassation l’a admis dans un arrêt du 31 mai 1994 et le législateur a consacré cette
solution dans l’article 2286.

Sectioncar
Il est fort en pratique 2 :leLes effets
droit du droitc’est
de rétention, de «le pouvoir de dire non », le
droit de refuser de restituer un bien tant que l’on n’a pas été paye ». Mais il est limité
en théorie parce que le droit de rétention ne confère aucun droit d’agir au créancier
rétenteur, il ne peut sur ce fondement rien exiger de son débiteur.

Paragraphe 1 :de
Le droit Unrétention
pouvoir de
permet au créancier de refuser de restituer le bien tant
qu’il n’a pas été désintéressé. Le bénéficiaire est dans une situation particulière car la
situation de fait exclut le concours des créancier, confère droit exclusif, et ce droit est
opposable à tous, erga omnes.

A. La Le
force de
créancier peut conserver le bien tant qu’il n’est pas payé, ainsi un paiement
partiel ne suffit pas à mettre fin au droit de rétention qui est « indivisible ».

L’exercice du droit de rétention entraine la paralysie des droits que pourrait

avoir d’autres créanciers du débiteur sur le bien, il y a situation d’exclusivité pour le
débiteur, et il passera nécessairement avant tous les autres créanciers puisque le seul
moyen de mettre fin à ce droit de rétention consiste à payer le rétenteur. Il peut

119 sur
paralyser les saisies qui seraient diligentés sur le bien en question, le débiteur étant
toujours propriétaire, même si les saisies seront infructueuses. Le rétenteur prime
tous, même ceux ayant rang préférable au sien.
Exemple : dans la sauvegarde, L622-7Comm la Cour de cassation reconnait que
l’on peut mettre fin à la rétention du bien que par le paiement de la créance du
rétenteur. Dans les

120 sur
procédures collectives, on interdit en principe le paiement des créance nées
antérieurement à la procédure collective, peu importe que les créances soient
titulaires de sureté. Or ici, on va admettre que le créancier bénéficiaire de droit de
rétention reçoive un paiement pour que le bien retourne dans le patrimoine du
débiteur.
Il peut échapper au superprivilège des salariés et au privilège du Trésor. Si
faisait le choix de vendre le bien en tant que gagiste et fait jouer le droit de
préférence, il passerait après. En revanche, s’il ne fait rien et conserve le bien, il
bloque les saisies éventuelles sur le bien.

Cass 20 mai 1997 qui consacre l’exclusivité, le droit de rétention paralyse les
droits des autres créanciers du débiteur et on ne peut pas déroger à ce principe, sauf
disposition législative expresse dans ce sens.

La force du droit de rétention dépend de la valeur du bien retenu pour le

débiteur. Pourquoi ? Si cette valeur est inférieure ou similaire au montant delà créance
du rétenteur, l’efficacité du droit de rétention est faible, car le débiteur peut préférer
ne pas payer sa dette et laisser le bien entre les mains du créancier rétenteur. Si
l’actif retenu a une valeur supérieure au montant de la dette, ce débiteur aura tout
intérêt à payer ce qu’il doit au rétenteur.

En pratique, la force du droit de rétention dépendra très fortement de la valeur

du bien retenu par le débiteur : si cette valeur est inférieure ou similaire au montant de
la créance du rétenteur, l’efficacité du droit de rétention sera relativement faible car
dans ce cas le débiteur préférera alors ne pas payer sa dette et laisser le bien entre
les mains du rétenteur.
En revanche, si on est dans un schéma où le bien a une valeur bien supérieure
au montant de la dette ou si le bien ou actif est absolument nécessaire à son activité
professionnelle, le débiteur aura tout intérêt à payer ce qu’il doit au rétenteur.

La force de l’exclusivité vaut surtout au regard de la valeur qu’a le bien en

question pour le débiteur et appelle donc une comparaison entre sa valeur et le
montant de la dette du rétenteur ou l’utilité qu’a ce bien pour le rétenteur.

Cette efficacité du droit de rétention supposera que le créancier ait déclaré en

temps voulu sa chance s’il y a une procédure collective. On l’a vu, le droit de rétention
suppose un lien de connexité entre la détention et la créance du créancier, ce qui
suppose nécessairement que cette créance soit opposable à la procédure collective.
Or, si le créancier ne déclare pas sa créance en temps voulu, sa créance
devient inopposable à la procédure collective de son débiteur et il ne peut plus alors,
faute de connexité, opposer son droit de rétention à cette procédure collective. C’est
l’idée que le rétenteur, s’il entend jouir de ce droit de rétention, devra se
soumettre à la formalité de déclaration de sa créance à la procédure collective. A
défaut, elle sera inopposable.

IlB. L’opposabilité
est du droit
opposable à tous de
en principe, c'est à dire aux autres créanciers du débiteur, ou à
un tiers détenteur du bien et pas besoin que ce droit de rétention soit publié à la
publicité, y compris foncière, Cass 16 décembre 1998. Les droits qui naissent d’une
simple situation de fait n’ont pas besoin d’être publiés.

Cette opposabilité pose problème lorsque le débiteur n’est pas le propriétaire

du bien, on oppose le droit de rétention au propriétaire du bien alors qu’il est
étranger à la dette, doit- il subir le droit de rétention du créancier ? Si on répond oui,
le véritable propriétaire va devoir payer une dette qu’il ne doit pas pour récupérer
son bien. La réponse varie en fonction de la nature du lien de connexité qui est à la
base du droit de rétention :

- S’il s’agit d’un lien de connexité

121 sur
 On considère que cette conservation de la chose a été profitable au
propriétaire et la Cour de cassation considère que le droit de rétention doit lui être
opposable, arrêt du 22 mai 1962.

- Lien de connexité à la fois matériel et

1e Civ 7 janvier 1992 (hypothèse du droit de rétention du transporteur).

122 sur
- S’il repose sur une connexité purement
Il faut comparer les dates de naissance du droit de rétention et du droit de propriété.

• Si le droit de propriété est né après le droit de rétention, ce droit de rétention lui

est
opposable peu important qu’il soit propriétaire de la dette. Sinon, il suffirait au
débiteur d’aliéner le bien pour que le droit de rétention devienne inefficace, possibilité
de fraude à la loi.

• Si le droit du propriétaire est né avant le droit de rétention, on va considérer

que le droit de rétention s’apparente à une forme d’exception d’inexécution et en
application du principe de l’effet relatif du contrat, on about à la solution que le droit
de rétention ne sera pas opposable au propriétaire étranger à la dette, arrêt du
conseil d'État, 2 juillet 2003. C’est très débattu.

Mais, ce droit ne permet de retenir que le bien, ne confère aucun droit d’agir sur le bien.

Paragraphe 2 : Le refus du droit

Le droit de rétention ne confère au créancier aucun droit d’agir sur le bien. Le
créancier
A. rétenteur contrairement au gagiste n’a pas le droit de faire vendre le bien
sur le fondement de son droit de rétention, et il ne dispose d’aucun droit de
préférence sur le prix de vente sur le bien et il ne peut pas se faire attribuer
judiciairement la propriété.
De plus, agir pour le rétenteur serait dangereux car s’il agissait sur le bien
pour le vendre, on considèrerait qu’il renonce à son droit de rétention, et il peut alors
subir la primauté éventuelle d’autres créanciers. Si jamais le rétenteur saisit le bien
pour le faire vendre, il interviendra à la vente comme un simple chirographaires, il a
donc tout intérêt à conserver une attitude passive.

Il est normal que la Cour de cassation ait affirmé que « le droit de rétention
n’est pas une sureté s’il n’a un pouvoir de refus, il n’est pas assimilable au gage », du
20 mai 1997. La Cour de cassation affirme que le droit de rétention est un droit réel car
ne confère aucune prérogative positive au rétenteur sur le bien, donc difficile
d’analyser ce droit comme un droit réel.

En revanche, dans un arrêt de la 1ère ch. civ du 7 janvier 1992, la cour a dit que le droit
de rétention d’une chose conséquence de sa détention est un droit réel. Il est difficile
de voir en ce droit un véritable droit réel car précisément il ne confère aucune
prérogative positive au rétenteur sur le bien et donc il est difficile d’en voir un droit
réel.
Ce principe d’absence de droit d’agir sur le bien peut toutefois recevoir
une exception dans un cas particulier.

B.
❖ Cas des bien périssables

La Cour de cassation considère que « le rétenteur est tenu d’une obligation de

conservation du bien remis » arrêt du 7 novembre 2006.
Parfois, la meilleure façon de préserver la valeur de ces biens et de conserver
les droits du propriétaire consiste à vendre les biens en temps utiles et consigner
le prix. On considère que dans ce cas, la vente des bien périssables n’est pas un
acte de disposition, mais cet acte peut être assimilé à un acte conservatoire du point
de vue du rétenteur.
Conséquence : puisque cet acte de disposition est imposé par l’obligation de
conservation, on ne doit pas considérer qu’il s’agit d’un acte de dépossession
volontaire du rétenteur, le droit de rétention pourra se reporter sur le prix de
vente qui a été consigné. On pourrait au contraire reprocher de ne pas avoir vendu
le bien périssable, imposant un acte positif.
123 sur
 17/11

124 sur
 Titre 1 : Les sûretés réelles
Elles confèrent au créancier un droit de préférence sur la valeur d’un ou plusieurs
biens appartenant au débiteur, possibilité au bénéficiaire de faire vendre le bien et
d’être préféré sur le prix de vente par rapport aux autres créanciers du constituant. Le
but est obtenir paiement après vente forcée du bien et être préféré.

Mais, ce droit de préférence ne permet pas en pratique de primer

nécessairement tous les autres créanciers du débiteur. Par conséquent, on sera
amené à trancher un conflit entre des créanciers privilégiés et on sera amené à
réaliser un classement arrêté par le législateur qui déterminera le rang de chacun et
déterminer qui sera payé avant qui.

Ces suretés réelles traditionnelles peuvent naitre de 3 sources différentes, 2324C :

- Source
Accord de volonté entre le créancier et le constituant, c’est le plus souvent le
cas, il y alors sous distinction entre qualité du constituant débiteur de la dette ou tiers
(2325C renvoie partiel règles cautionnement)

- Source
La loi va décider de garantir une créance en raison d’une qualité particulière
attachée à celle-ci ou en raison de la volonté du législateur de protéger de manière
particulière le titulaire de cette créance, ces suretés légales existent pour remplir des
objectifs politiques.

- Source
Elles trouvent source dans décision du juge, on renvoie alors au CPC, intègre la
catégorie des mesures conservatoires. Lorsque l’on a le recouvrement d’une créance
en péril, et que l’on craint que la créance ne serait pas exécutée à échéance, peut
saisir le juge pour qu’il l’autorise à prendre une mesure conservatoire sur un bien du
débiteur.

Les suretés réelles traditionnelles présentent des points communs :

- Elles sont des droits réels, donc indivisibles, tout le bien grevé répond de la totalité de la dett
et donc en conséquence :

• Si la créance garantie se divise entre plusieurs créanciers, chacun des

créanciers peut saisir la totalité du bien grevé.

• Si la dette se divise entre plusieurs débiteurs, le bien continue à répondre

de chaque fraction de la dette.

- Ce sont des droits de préférence, donc elles ont pour objet la valeur
La subrogation réelle joue pleinement : vocation naturelle de se reporter sur
n’importe quel bien susceptible de le remplacer (ex : si un bien est détruit, le droit de
préférence issu de cette sureté réelle va se reporter sur l’indemnité d’assurance qui
est subrogée au bien détruit).

- Comme ces suretés réelles sont des droits de préférence sur la chose d’autrui, elles sont
soumises à un numérus clausus selon l’article 2285
Cela implique que les suretés réelles traditionnelles ne peuvent exister que si
leur existence a été admise expressément par le législateur, ne peuvent pas être
créées librement par les parties. On ne peut car il y a des questions d’opposabilité aux
tiers.

Ces suretés réelles traditionnelles peuvent être classé en fonction de leur assiette (2324C):

125 sur
- Certaines portent sur l’ensemble des biens du débiteur, qu’ils soient
mobiliers ou immobiliers = privilèges généraux.

- D’autres vont porter sur les biens mobiliers = sûreté mobilière.

126 sur
- Certaines ne portent que sur les biens immobiliers = sûretés immobilières.

Chapitre
Envisagés préliminaire
par le Code : Lescomme
civil et considéré privilèges
des droits de préférence avec
des caractéristiques communes :

- Privilège conférés par la loi (sûreté réelle légale) et accordé en raison d’une
qualité particulière de la créance qu’ils garantissent (repris par l’ordonnance de
2021). Exorbitants du droit commun, ils sont donc d’interprétation stricte.

- Ils naissent d’une volonté du législateur pour protéger certains créanciers.

Ces privilèges sont d’interprétation stricte (1er point commun).

Ils portent sur tous les biens du débiteur (2ème point commun), meubles et
immeubles et donc on voit la différence avec les sûretés réelles spéciales.

Ces privilèges généraux sont occultes (3ème point commun), ce qui signifie que
leur opposabilité n’est soumise à aucun formalité de publicité. Ce caractère occulte
crée une menace pour le crédit du débiteur parce que pour qu’un débiteur obtienne
du crédit, il faut qu’il puisse donner un bien en garantie au créancier, mais aussi que
ce dernier puisse savoir si l’actif affecté fait déjà l’objet ou non d’une autre sureté au
profit d’un autre créancier, cela n’est possible que si cette autre sureté a bien été
publié.
Donc, il apparait que si une sureté demeure occulte, et qu’elle reste opposable
au créancier, cette sureté fait planer une menace sur les autres créanciers qui
hésiteront à accorder du crédit au débiteur.

Le code napoléon n’avait admis que quelques privilèges généraux pour cette
raison.Par la suite, multiplication de ces privilèges ce qui a abouti à remettre en cause
le crédit des débiteurs et surtout le crédit immobilier.

Pour remédier à cela, décret du 4 janvier 1955 qui a transformé la plupart de

ces privilèges généraux d’autant en des privilèges généraux, mais mobiliers seulement
réduit le problème d’atteinte au crédit aux mobiliers seulement, et d’autre part il a fait
le choix de transformer certains privilèges généraux en hypothèques légales qui ne
sont opposable aux tiers que si elles sont publiées.
Il ne reste alors que 2 privilèges généraux : frais de justice et salaires. Les
réformes du droit des procédures collectives de 1985 et 2005 ont à nouveau menacé
la sécurité du crédit en créant 2 autres privilèges généraux.
Il faudra envisager quels sont ces privilèges puis leurs effets

4 catégoriesSection
: 1 : Les créances garanties par un privilège

- Les frais de justices.

- Les salaires.

Puis, privilèges créés dans le cadre d’une procédure collective :

- Créance de new money c'est-à-dire privilège de conciliation.

- Privilège des créances utiles nées après l’ouverture d’une PCO.

Paragraphe 1 :classé
Privilège Le privilège générale
parmi les desgénéraux,
privilège frais de mentionné comme tel en
matière de meuble (article 2331 1°) et en matière d’immeuble (art 2375 1° devenu
2377 1° nouveau).

127 sur
 Qualification contestée, pourquoi ? Si le privilège des frais de justice est
général, ce n’est pas parce qu’il porte sur tous les biens du débiteur, mais seulement
parce qu’il PEUT porter sur n’importe quel bien du débiteur, juridiquement ce n’est
pas la même chose.
Le fondement de ce privilège est que « celui qui par un acte de procédure
assure la conservation ou la réalisation d’un bien du débiteur fait au fond un acte
utile à la préservation des droits des créanciers susceptibles de profiter de cet acte », en
conséquence, il est légitime que ce créancier soit payé avant les autres sur le
produit de la réalisation de ce bien.Il a fait un acte qui va profiter aux autres
créanciers. Plusieurs conséquences :

- L’existence de ce privilège suppose que l’acte ait été utile aux

- Privilège ne peut être opposé qu’aux seuls créanciers à qui
- Privilège ne s’exerce que sur les biens qui ont fait l’objet de l’acte de procédure, avec une
exception concernant le droit des procédures collectives
C’est dans ce cas qu’il intervient le plus souvent. Dans le cas d’une
procédure collective, on va considérer que les organes de la procédure vont pouvoir
se payer sur chaque vente de la procédure collective, « qu’un liquidateur judiciaire
qui réalise un acte de procédure concerne l’ensemble des biens du débiteur ». Et
donc, on considère que ce privilège des frais de justice du liquidateur judiciaire
concernera alors tous les biens du débiteur sans distinction, privilège opposable à
tous les créanciers et concerne l’ensemble des biens du débiteur, même s’il n’y a
pas eu d’acte du liquidateur pour la vente de tel ou tel bien.

Paragraphe 2 : fondements
Plusieurs Les :
- Ce privilège des salaires se justifie par le fait que la richesse économique créée au
sein de l’entreprise par l’activité des travailleurs a vocation à profiter aux autres
créanciers de cet entreprise.

- Les créances salariales sont des créances alimentaires pour certaines et donc
légitime de renforcer leur efficacité.

Ce privilège est évoqué à l’article 2331 4° devenu 2331°3 pour les meubles et à
l’article 2375 2° devenu 2377°2 pour les immeubles.
Ces 2 textes confèrent aux salariés un privilège sur les meubles et les
immeubles de leur employeur, qui garantissent les 6 derniers mois de salaires et tout
leur accessoires (congés payés par exemple). Des renvois sont opérés du Code civil
vers le Code du travail pour déterminer chacune des créanciers de salaire dont on
parle.
Mais, on a considéré qu’en pratique ce privilège des salaires n’était pas
suffisant ,parce que souvent les entreprises louent leurs locaux, donc elles ne sont pas
propriétaires d’immeuble. Ce privilège des salaires ne concernera alors que les actifs
mobiliers, souvent faibles et pas l’immeuble siège de l’entreprise d’une forte valeur.
S’agissant des privilèges mobiliers, les privilèges généraux sont en principe
primés par les privilèges spéciaux et notamment celui du Trésor Public (fisc =
administration fiscale). En conséquence, si les dettes fiscales de l’entreprises sont
importantes, les salariés peuvent rester impayés même si privilège général. Pour
éviter que les salaires soient impayés, intervention du législateur en 1935 qui crée au
sein des procédures collectives, en plus du privilège du Code civil un « super privilège »
qui a 2 avantages (n’a vocation à intervenir qu’en présence de l’ouverture d’une
procédures collectives à l’encontre de l’emploteur) :

- Permet aux salariés de l’emporter sur tous les autres créanciers en cas d’ouverture d’une
procédure collective à l’encontre de l’employeur
Si un bien est vendu, ces créances seront payées en 1er ce qui permettra
à ce super privilège d’absorber en premier la valeur du bien vendu.

128 sur
-
Ces créances super privilégiées doivent être payées sur les premiers fonds dont peuvent
disposer les organes de la procédure collective

129 sur
 La contrepartie est que les créances garanties par ce super privilège sont moins
nombreuse. Comme il a un fondement alimentaire, il ne garantit que les
rémunérations au titre des 60 derniers jours de travail et leur accessoire dans la limite
d’un plafond mensuel fixé par décret par le livre 6 du C.com.

Par l’affaire Lip de 1973, malversation de l’emploteur, il n’y avait plus d’actif,
les salariés ne pouvaient rien recevoir. Loi du 27 décembre 1973, création de
l’association pour la garantie des salaires (AGS) dont le rôle est de garantir une partie
des créances salariales.
L’AGS va intervenir pour payer directement au salariés une partie de ce qu’il
leur est dû, l’AGS va exercer ensuite un recours subrogatoire contre l’entreprises en
difficultés. C’est un mécanisme à la fois assurantiel et du droit des sûretés.
Dans ce système, le risque d’insolvabilité de l’entreprise pèse sur l’AGS et non
plus sur les salariés. Mais l’AGS ne verse aux salariés qu’une partie de ce qui leur est
dû et non pas l’intégralité des créances salariales impayées par l’entreprise.

Paragraphe 3 :loi
Avant la Lesducréances
26 juilletd’argent
2005 defrais (new money),
sauvegarde privilège de
des entreprise, les créanciers qui
avaient participé à une tentative de règlement amiable ne bénéficiaient d’aucun
avantage spécifique si cette tentative ne connaissait pas le succès. Donc si
l’entreprise faisait quand même l’objet d’une procédure collective, ces créanciers
étaient traités comme n’importe quel créancier antérieur à la PCO, la solution n’était
pas de nature à inciter le créancier à accorder des délais ou des remises à une
entreprise en difficulté.

La loi de 2005 a créé au sein du Code de comm l’art L611-11, avec nouveau
privilège qui a vocation à profiter aux créanciers qui accepte de participer à la
procédure de conciliation. Si le créancier accepte de participer à la procédure, et que
par son initiative, il permet la poursuite de l’activité de l’entreprise, il a un privilège
général qui aura vocation à jouer si une procédure judiciaire est malgré tout ouverte.

Ce privilège n’existe que si plusieurs conditions sont réunies :

- N’existe que si une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation

judiciaire est ouverte postérieurement à la conciliation
Ce privilège n’a pas vocation à jouer en droit commun si le débiteur ne rembourse pas

- Ce privilège ne va bénéficier qu’aux créanciers qui ont fourni un nouveau bien ou service a
débiteur ou un nouvel apport en trésorerie

- Ce privilège ne va être attribué que dans le cas où il va y avoir homologation de l’accord d

conciliation
Il n’a pas toujours d’homologation, car si oui, le tribunal intervient et cette décision
recevra
une publicité à laquelle le débiteur ne tient pas forcément.

- Le créancier doit déclarer sa créance à la procédure collective comme les autres créanciers
antérieurs
Il est soumis tout de même à la discipline collective de l’exigence de
déclaration des créances, à la différence du privilège des créanciers postérieurs à la
procédure collective.
23/11

Paragraphe 4 : Privilège des créances utiles nées après l’ouverture d’une procédure
collective
L’ouverture d’une procédure collective ne signifie pas nécessairement l’arrêt
de l’activité de l’entreprise. Dans ce contexte, il faut encourager ceux qui acceptent
de contracter avec une entreprise qui fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou

130 sur
de redressement judiciaire. Même la liquidation peut donner lieu à des créanciers, les
nouveaux créanciers devront être protégés.

131 sur
 Dès lors, on a toujours cherché à favoriser les créanciers dont la créance est
née après l’ouverture d’une procédure collective en leur permettant d’être payé parmi
les premiers.
Avant la réforme de 2005, le droit de préférence accordé aux créanciers dont la
créance était née après la procédure collective n’était pas un véritable privilège au sens
juridique du terme Comm, 5 fevrier 2002.

A l’époque, le droit n’était pas lié à une qualité intrinsèque de la créance car
toutes créances nées après l’ouverture de la procédure collective bénéficiaient de ce
privilège. Donc, cet avantage accordé aux créanciers dépendait seulement de la
date de naissance de la créance et ne dépendait pas des qualités intrinsèques de la
créance en question.
Après la loi de 2005 le droit de préférence attaché au créances nées après
l’ouverture de la procédure collective va prendre en considération la qualité de la
créance, article L622-17 (sauvegarde ou RJ) et L641-13 (LJ).

Ces 2 textes délimitent le domaine d’application de ce droit de préférence en

fonction de la date de naissance de la créance mais aussi de son utilité pour le
redressement de l’entreprise ou pour le déroulement de la procédure, par référence à
la qualité intrinsèque de la créance. On érige donc le droit de préférence en véritable
privilège, le domaine d’application a été restreint aux créances utiles.
S’agissant du régime, les créanciers qui en bénéficient ne doivent pas déclarer
leur créance, mais ce privilège ne pourra être invoqué que si ce privilège est porté à la
connaissance des organes de la procédure collective dans un délai déterminé, délai
d’un an à compter de la fin de la période d’observation si sauvegarde ou RJ et d’un
délai de 6 mois en cas de LJ. Si la LJ se traduit par une cession de l’E, le délai est d’un
an à compter du jugement qui arrête le plan de cession. Ce n’est pas analysé comme
procédure de déclaration.

L’ordonnance de 2021 a créé le privilège de « post money » concernant les

créances nées postérieurement à l’ouverture de la procédure collective concernant les
prêts pendant la période d’observation ou les engagements souscrit dans le plan de
sauvegarde ou redressement adopté. L’utilité est financer la restructuration de
l’entreprise donc on prend en compte la finalité.
Le droit des procédures collectives accordent un avantage particulier à ces
créanciers, ils ne sont pas soumis à l’interdiction des poursuite individuelles comme le
sont les créanciers antérieurs. Ils ont donc la faculté de poursuivre le débiteur à
l’échéance de la créance privilégiée.

Section
Ces privilèges 2 : Les
généraux seeffets desen
limitent privilèges
principe à l’octroi d’un droit de
préférence au profit d’un créancier qui en bénéficie. Contrairement à d’autres suretés
réelles, un privilège général ne peut jamais conférer un droit de suite efficace à son
bénéficiaire.

Si on raisonne en matière mobilière et que ce privilège intervient, son

opposabilité se trouve paralysé par le fait que le tiers acquéreur peut invoquer à son
profit la règle « en fait de meuble, possession vaut titre » de l’article 2276.
Si l’on se place en matière immobilière, pour être opposable aux tiers
acquéreurs, ce privilège devrait être publié, ce qui n’est pas prévu par les textes, les
privilèges sont occultes.

Le rang conféré par la loi varie selon que le débiteur est in bonis ou insolvable.

Paragraphe 1 : Les effets

Il faut distinguer desdes
le rang privilèges généraux
privilèges lorsque
généraux sur leslemeubles
débiteuret
est
lesinmeubles.

A. Sur les

132
1. Lesur
rang des privilèges généraux entre
 C’est l’hypothèse où il y aurait un conflit entre 2 titulaires d’un privilèges
généraux sur les biens du débiteur.

133 sur
 L’art 2331 auquel renvoie 2332-2 du Code opère un classement s’agissant des
privilèges généraux portant sur tous les biens meubles et immeubles du débiteur,
mais dans la situation où ces privilèges généraux sont exercés sur les meubles, puis,
opère ensuite un classement portant seulement tous les biens meubles c'est-à-dire
privilèges généraux mobiliers.
le classement est aussi déterminé par des textes spéciaux relatifs à certains
privilèges généraux mobiliers, dont le trésor public. Ces privilèges généraux auront un
rang plus ou moins protecteur.

Le classement des privilèges généraux entre eux est le suivant :

- 1er rang = frais de justice.

- 2ème rang = les privilèges fiscaux de premier rang.
- 3ème rang = les privilèges généraux mobiliers de l’article 2331, classés selon
l’ordre de ce texte
- 4ème rang = les privilèges fiscaux de second rang.

La réforme des sûretés de 2021 n’a pas modifié ce classement.

2. Le rang des pose

2332-1 privilèges généraux
un certain par rapport
nombre aux autres
de règles. Dans ce type de conflit, il y a des
suretés qui échappent par nature au concours des autres créanciers : sureté
conférant un droit de rétention, et les propriétés suretés qui portent sur des meubles
(clause de réserve de propriété ou fiducie sureté), ici, le privilège général devra
nécessairement s’incliner, ils échappent au concours.

Cette concurrence ne peut s’imaginer que dans les rapports entre un privilège
général et une sureté réelle traditionnelle spéciale, qui ne confère pas un droit de
rétention effectif. C’est le cas par exemple du gagiste avec dépossession qui a droit
exclusif.

Principe : sauf dérogation prévue par la loi, les privilèges spéciaux mobiliers
l’emportent sur les privilèges généraux mobiliers (Cour de cassation, consacré par art
2332-1C nouveau).
Cette règle a vocation à s’appliquer lorsqu’un PG est en concours avec un gage
ou un nantissement qui ne confère pas de droit de rétention effectif.

Pourquoi ce principe ? La valeur des biens meubles est faible, si l’on avait
adopté une solution inverse, l’exercice de ces privilèges généraux aurait pu
absorber toute la valeur de ce bien meuble alors que ce bien constitue la seule
garantie du titulaire de la sureté spéciale.

Exceptions : le législateur a prévu que les privilèges de frais de justice et les

privilèges fiscaux de 1er rang l’emportent sur les suretés spéciales. Le fondement est
une décision de politique juridique.

B. SurJusqu'à
les l’ordonnance de 2021, traditionnellement le législateur dissocie
privilège général et spécial immobilier, mais l’ordonnance de 2021 a supprimé la
2ème catégorie. Tous les privilèges immobiliers sont des hypothèques légales pour
des questions d’opposabilité et publicité.

1. Le rang des privilèges

Art 2375 généraux
devenu 2377, entre
le 1er rang est occupé par les frais de justice, et le
2ème rang par le privilège des salaires.

2. Le rang des privilèges généraux par rapport aux autres

134 sur
 Distinguons et mettons à part les suretés qui échappent à tous concours, il y a
un triomphe des suretés conférant un droit de rétention et des propriétés suretés.
Mais, en pratique, ces suretés sont moins utilisées en matière immobilière. C’est
le cas du gage immobilier ou antichrèse, mais il y a souvent concours entre des
droits de référence.

Il y a conflit entre un privilèges général et hypothèque le plus souvent, avec la

réforme de 2021 ont été supprimés les privilèges spéciaux immobiliers.

Ici, l’art 2376 ancien dont la solution est gardée énonce « qu’en matière
immobilière, les privilèges généraux l’emportent sur les privilèges spéciaux
immobiliers et sur les hypothèques ».

Mais le texte pose aussi un principe de subsidiarité qui vient tempérer la

primauté des privilèges généraux. On considère que « la primauté des privilèges
généraux n’existent que si les titulaires de privilèges généraux n’ont pas trouvé dans
le patrimoine de leur débiteur suffisamment de biens mobiliers pour être payé », il
faut d’abord agir sur les meubles.

Paragraphe 2 : Les
Dans une effets des
procédure PG en ilcas
collective, detraiter
faut procédures
à part les suretés qui échappent au
concours des créanciers, suretés conférant un droit de rétention et les propriétés
suretés.

Pour les autres suretés, le classement en cas d’ouverture de procédure

collective est assuré par des textes du Code de commerce :

- pour la sauvegarde et le redressement judiciaire.

- pour la liquidation judiciaire renvoie L643-8.
On ne raisonne pas de la même manière quand l’entreprise est condamnée.

Lorsque l’on est sauvegarde ou en RJ, le classement est le suivant :

- 1er rang = le super privilège des salariés.

- 2ème rang = les frais de justices postérieures à l’ouverture de la PCO et qui

sont nés pour les besoins du déroulement de cette procédure.

- 3ème rang = le privilège de conciliation ou de new money (art L611-11).

- 4ème rang = les créances salariales nées après l’ouverture de la procédure

dont le paiement n’a pas été avancé par les AGS.

- 5ème rang = les créances résultant d’un prêt ou d’un délai de paiement
consenti au débiteur après l’ouverture de la procédure, post money.

- 6e rang = issus de contrats poursuivis

- 7ème rang = les créances salariales nées après l’ouvertures de la procédure,

mais avancée par l’AGS.

- 8ème rang = les créances nées après l’ouverture, mais utiles à celle-ci.

- 9ème rang = les créances nées avant l’ouverture de la procédure en suivant

l’ordre comme si le débiteur était in bonis.

Cela montre la politique juridique du législateur, il n’est pas anodin de trouver

tout en haut les salaires.

135 sur
 Lorsque l’on est en LJ, le classement est modifié : vient s’intercaler, entre le
3ème rang et le 4ème rang, les créanciers dont la créance est garantie par des
suretés immobilières spéciales et par le gage de l’outillage et du matériel
d’équipement, ils remontent. Ici, on considère que dans la période de la LJ, il s’agit
avant tout de désintéresser les créanciers dans une situation où il y a

136 sur
une pénurie d’actifs et donc l’importance que l’on accorde aux privilèges de
procédures n’a plus lieu d’être, aucun espoir de continuation n’est permis. L643-8 du
Code de commerce précise tous les rangs.

Ce classement effectué par le droit des PCO est bouleversé en raison de

l’application d’une autre règle, les créances utiles nées après l’ouverture de la
procédure collective ont le droit d’exiger le paiement de leur créance à échéance. Or il
existe principe d’arrêt des poursuites individuelles pour les autres créanciers. Ils
pourraient être payés alors qu’auraient un rang plus faible que d’autres.

Sous-titre
Les rédacteurs du 1 : 1804
code civil en Les avaient
sûretés réelles
classé les suretés réelles en les
répartissant en 2 catégories distinctes :

- Les
On regroupait à l’époque les sûretés réelles dont la constitution imposait une
dépossession du débiteur au profit des créanciers, 2 catégories :

• Gage pour les meubles.

• Antichrèse pour les immeubles.

- Les suretés réelles sans

Hypothèque essentiellement en 1804.

Puis, le législateur a créé de nombreux gages sans dépossession par la suite,

l’équilibre bouleversé. Il les a souvent désignés nantissement par un glissement
sémantique.
Le terme de nantissement a cessé de désigner une catégorie regroupant toutes
les suretés caractérisées par la dépossession, et le nantissement est devenu de plus
en plus synonyme de
gage ayant un objet incorporel.

En 2006, la commission Grimaldi avait proposé de prendre acte du fait qu’en

pratique la plupart des gages utilisés sont des gages sans dépossession. Il a été
décidé que la dépossession cesserait d’être une condition de validité du gage, ce qui
impliquait alors que la qualification des suretés réelles ne soient plus fondée sur
l’absence ou l’existence de dépossession du débiteur, d’où un changement de
terminologie et de classification effectuée en fonction de la qualification de l’objet de
la sureté.
L’opposition n’est plus entre des suretés avec ou sans dépossession, mais
depuis 2006, entre les suretés mobilières et immobilières.

La réforme ajoute une seconde distinction au sein des suretés réelles

mobilières puisque les textes disent que :

- Si l’objet de la sureté réelle est un meuble corporel = gage

- Si l’objet de la sureté réelle est un meuble incorporel = nantissement
On ajoute une 3ème catégorie qui sont les suretés légales qui portent sur les
meubles et qui sont les privilèges mobiliers.

Chapitre
Article 2333 1 : civil
du Code Le gage
: « le des
gage meubles
est une convention par laquelle le
constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses
autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels
présents ou futurs ».

Cette définition du gage est issue de la réforme de 2006 qui a profondément

modernisé le gage, et en particulier le gage de droit commun. L’ordonnance de 2021
137 sur
ne modifie rien de la définition.

138 sur
 Mais, la modernisation a été accentuée par ordonnance 2021 avec l’article 2334
C civ, qui envisage le gage qui porterait sur les immeubles par destination, qui
sont juridiquement des immeubles au regard du droit des biens.
Question importante pour des raisons pratiques, notamment programme
éoliens, car souvent dans les financements, on est amené à prendre des sûretés
sur des meubles susceptibles de devenir des immeubles par destination. On peut
aussi se retrouver dans la situation où on a déjà pris la sûreté sur le meuble, celui-ci
étant ensuite incorporé à l’immeuble, et devenu un immeuble sur destination,
entrainant caducité de la sûreté prise, ex. turbine éolienne. Problème : une fois
supposé que la turbine soit installée, question de savoir si on pouvait uniquement
grever turbine en sûreté ou si nécessaire de prendre toute l’éolienne en sûreté. La
question est réglée par article 2334. 2334 permet de prendre un gage qui portera
directement sur
la turbine ou non montée.

Difficulté : conflit entre le titulaire du gage et le titulaire d’une hypothèque sur

l’immeuble dans son ensemble.
Ici, L’ordre de préférence entre créancier hypothécaire et créancier gagiste est
déterminé
conformément à l’art 2419 C civ auquel renvoie 2334: le conflit se règlera par les
dates auxquelles les titres respectifs auront été publiés, nonobstant le droit de
rétention du créancier gagiste. Donc, on ne tient compte que des dates de
publicité, le créancier gagiste rétenteur ne peut opposer son droit de rétention.

L’ordonnance de 2021 chercher à favoriser prise de gage sur choses fongibles,

en pratique les stocks. Parallèlement, a été supprimé gage particulier portant sur les
stocks régis par le Code de commerce : on a étendu le champs d’application du droit
commun.

Section
Avant la réforme 1 : la
de 2006, Laconstitution
constitution dugage
d’un gagesupposait
de droit:
- Accord de volontés des parties.
- Remises du bien qui faisait l’objet du gage
Le gage avant 2006 était contrat réel qui supposait remise du bien. Mais, la
réforme 2006 a mis fin à cette dualité de conditions, il faut toujours un accord de
volonté, mais il n’est plus nécessaire que le bien soit remis au créancier (=ce n’est
plus un contrat réel mais consensuel). Il est possible qu’il y ait remise du bien, mais
devient condition d’opposabilité et pas de validité.

Paragraphe 1 : Accord de volontés des

S’agissant du créancier bénéficiaire du gage, en principe : pas de difficulté car
A. La détermination
n’importe despeut
quel créancier parties à cet
en bénéficier. Exceptions : en matière de prêt sur gage,
Code monétaire et financier, le bénéficiaire ne peut être qu’un établissement de crédit
municipal.

S’agissant du constituant, cela peut être le débiteur ou un tiers (sûreté réelle

pour autrui). En principe : le constituant doit être le propriétaire du bien donné en gage. A
défaut, la jurisprudence a toujours admis que si le gage était avec dépossession et
que le créancier était de bonne foi, il pouvait se prévaloir de l’art 2276C pour opposer
son gage au véritable propriétaire.

Solution remise en cause par l’article 2335 issu de la réforme de 2006? Ce texte
nous indique que le gage de la chose d’autrui est nulle.
La question est de savoir si cette règle ne remet pas en question la possibilité
pour le créancier d’invoquer l’art 2276 lorsque le gage n’a pas été constitué par le

139 sur
propriétaire du bien ?

On considère que oui, on ne voit pas pourquoi le législateur aurait mis de côté
cette solution. Selon la doctrine, le texte de l’article 2335 est insuffisant, le créancier
bénéfice de l’art 2276, car il ne présente pas d’utilité, et 2336 est incompatible
avec la reconnaissance par la

140 sur
réforme de 2006 de la possibilité de donner en gage un bien futur (chose dont il n’est
pas encore propriétaire). On a défendu interprétation restrictive, que retient la Cour
de cassation en matière de vente de la chose d’autrui : par analogie, 2335 pouvait
prévoir nullité relative ne pouvant être invoquée que par le bénéficiaire du gage.
2335 issu de la réforme de 2021 reprend cette analyse.

B. L’exigence qui impose

Cette exigence la remonte
d’écrit constatation de cet siècle,
au 16ème accordondans un
cherchait à empêcher que
la constitution du gage permette une fraude au détriment des autres créanciers du
débiteur, on avait peur que le constituant puisse antidater un gage au profit d’un
créancier complice pour échapper à la saisie du bien en question par un autre
créancier.

L’ancien droit et le code civil ont exigé que la constitution du gage soit
constaté par un acte authentique ou acte sous seing privé enregistré afin que ce gage
ait date certaine. Cette exigence d’un écrit à l’époque était une simple condition
d’opposabilité du gage, et s’appliquait à tous les gages sauf exception légale (gage
commercial donnée en garantie d’une dette de nature commerciale pour le débiteur
garanti, l’écrit n’était pas exigé, donc cela favorisait des fraudes).

L’exigence d’un écrit est maintenue par la réforme de 2006, mais avec une
partie différente. L’art 2336, non modifié en 2021 précise que le gage est parfait par
l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité
des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

- L’exigence de l’écrit a été

Elle est devenue condition de validité du gage, et plus opposabilité. Donc, le
contrat de gage devient un contrat solennel avec pour conséquence que cette
exigence s’applique en matière de gage civil et commercial. C’est également lié au
respect du principe de spécialité des sûretés réelles, qui implique que les éléments
permettant de déterminés biens grevés et créances garanties soient fournies lors de la
constitution de la sûreté, il faut donc un écrit contenant ces éléments.
A partie de 2006 le gage est devenu contrat solennel, nul sans écrit. Mais ce
nouvel impératif aurait du s’appliquer en matière civile comme commerciale. La Cour
de cassation, 17 février 2015, a considéré que L521-1 al 1 du Code de comm, texte
relatif au gage commercial, permettant de constater par tout moyen le gage
commercial lui rend inapplicable les dispositions de 2336 exigeant un écrit. C’est
surprenant, ce texte du Code de comm envisage question ayant trait à la preuve, et
non la validité du contrat. En 2021, le législateur est revenu sur cette solution en
supprimant les textes particuliers propres au gage commercial. Aujourd’hui, dès
lors qu’un gage a été consenti pour une dette commerciale il est soumis aux
règles de droit commun du gage du Code civil.

- L’exigence de l’écrit a aussi été

L’enregistrement de l’écrit plus nécessaire. Donc, l’écrit n’a plus besoin d’avoir
date certaine pour faire foi. C’est donc sur les tiers qui contestent cette date de la
formation du gage que pèse la charge de la preuve contraire.

Paragraphe 2 : Disparition de la nécessité de remise du

Avant la réforme de 2006, l’ancien article 2276 exigeait pour que le gage soit
valablement
A. Raisons deconstitué que le de
la disparition débiteur se dépossède
l’exigence de du bien au profit du créancier ou
au profit d’un tiers conservant le bien pour le compte du créancier, gage par
entiercement.
La dépossession constituait à l’époque une condition de validité du gage et donc
en l’absence de dépossession, on était en présence d’une convention entre les parties
qui devait s’analyser comme une promesse de gage.

141 sur
 Cette dépossession avait un avantage pour le créancier car elle conférait un
droit de rétention sur le bien. Mais, cette dépossession présentait de nombreux
inconvénients pour le créancier et pour le débiteur :

- Pour le
Il devait stocker et conserver le bien (=source de frais et de responsabilité).

- Pour le
Il ne pouvait pas utiliser les biens dont il ne pouvait pas se déposséder pour son
crédit,
par exemple outil de travail ou destinés à être exploités par lui. Comme on imposait
une dépossession, il ne pouvait pas constituer de gage sur ses stocks.

Le législateur pour remédier à cela a créé des gages spéciaux sans

dépossession dans des lois particulières, créés en marge du Code civil et qui rendaient
artificielle la distinction entre nantissement et hypothèque, avec et sans dépossession.
Sans dépossession était très utilisé, le Code civil ne reflétait ainsi plus la réalité du
droit français.
L’ordonnance de 2006 a décidé que la dépossession ne serait plus condition de
validité du gage, il suffit d’un écrit. La dépossession est condition d’opposabilité du
gage et peut être remplacé par publicité, 2337C. L’inconvénient est l’absence de
droit de rétention matériel pour le créancier.

La publicité ne peut être que personnelle, au nom du constituant de la

sureté),car un système de publicité réelle est impraticable lorsque l’objet de la sureté
n’a pas de localisation fixe. Le principe de publicité réelle repose en effet sur cette
localisation, si on est ni en présence d’un meuble ni d’un immeuble sujet à
immatriculation sur un registre, c’est compliqué. Il y a idée de fixité dans la
publicité foncière, ou biens immatriculés tels l’avion ou le bateau, manière de fixer
fictivement le meuble à un endroit.
Pour le gage sans dépossession, système de publicité personnelle avec deux
décrets, 23 décembre 2006, la publicité des gages intervient sur un registre tenu au
nom du constituant au greffe du Tribunal de commerce.

Cette publicité est efficace puisqu’elle permet de résoudre des conflits pouvant
intervenir entre le créancier gagiste et les tiers par avance.

Exemple : l’article 2340 règle le conflit entre des créanciers gagistes successifs
qui ont des droits sur un même bien donné en gage. L’al 1 dit que « le conflit sera réglé
par l’ordre des inscriptions ».

Exemple : oppose un créancier gagiste sans dépossession à un créancier gagiste

avec dépossession, l’al 2 dit que celui qui doit triompher, c’est le 1er des créanciers qui
aura rendu son droit opposable à l’autre peu important l’existence d’un droit de
rétention au profit du gagiste avec dépossession. On prend en compte la date de
l’inscription comparée avec la date de remise en possession, le 1e ayant rendu son
gage opposable à l’autre l’emporte, peu importe le droit de rétention.

Exemple : lorsque le gage a été publié, les ayants causes à titre particulier du
constituant et le gagiste sans dépossession, par exemple le tiers acquéreur du bien
donné en gage, il ne pourra pas se prévaloir de l’article 2276 du Code civil (en fait
de meuble possession vaut titre) si l’inscription du gage est antérieure à sa mise en
possession, et donc le créancier gagiste pourra aller saisir le bien entre les mains du
tiers acquéreur. Après inscription il ne peut plus y avoir de bonne foi du tiers
acquéreur.
24/11
Il y a une limite à l’efficacité de la publicité personnelle, si un acquéreur A a
revendu le bien à B. Le créancier gagiste ne peut pas poursuivre le sous-acquéreur du

142 sur
bien, propriétaire au moment où le gagiste agit. Il est bien entré en possession de
bonne foi après publicité du gage, dans ce système de publicité personnelle le
premier acquéreur a les moyens de savoir que son vendeur a préalablement consenti
un gage, la publicité vise la personne du constituant vendeur initial. Le sous
acquéreur ne connait que son propre vendeur et n’a pas accès à la publicité
personnelle, il interrogera le fichier du chef de A, et ne trouvera aucune publicité
de

143 sur
gage. La position majoritaire considère donc que B pourra opposer 2276 car est
bien entré en possession de bonne foi.

Au 1e janvier 2023 sera mis en place un registre unique concernant l’ensemble

des meubles corporels, et facilitera la consultation des différents créanciers pour savoir
si le bien fait l’objet d’une sûreté. Cela concerne gage sans dépossession mais plus
largement autres sûretés, comme les warrants.
Le seul gage à formalités particulière est celui des véhicules automobiles, avec
inscription spéciale gérée par les préfectures.

B. LesAvant
conséquences de cette
2006, le gage disparition
ne pouvait pas endeprincipe
l’exigence depour objet un bien futur car
avoir
il fallait pour validité du gage la remise effective du bien : on pouvait uniquement
conclure une promesse de gage.
A titre exceptionnel, on pouvait admettre dans les gages spéciaux, exemple
nantissement sur outillage et matériel, que la convention soit valable, qu’elle puisse
porter sur une chose future.

Après 2006, la suppression de cette exigence de dépossession à titre de validité

permet d’étendre l’assiette du gage en admettant que :

- Le gage puisse porter sur des biens actuels et futurs s’ils sont déterminables (=2333 al 2)
- Le gage puisse porter sur un ensemble de biens mobiliers corporels actuels ou futurs
(=2333 al 1)

Cette admission du gage futur a permis de consacrer la validité de la constitution

d’un
gage de droit commun sur des stocks renouvelables : ensemble de bien corporel future

Cette possibilité de donner en gage un stock de choses fongibles est consacré

par la réforme. On le constate d’abord, par le contenu de l’article 2336 du Code
civil, puisque le texte nous dit que « l’écrit qui constate le gage doit mentionner la
quantité des biens données en gage ainsi que leur espèce et leur nature ». Ici, on
renvoie à des gages de choses fongibles. D’autre part, les articles 2341 et 2342
règlementent les effets d’un tel gage sur chose fongible en distinguant selon que les
biens ont été remis au créancier ou non.
Sans le cas où les biens fongibles ont été laissé en la possession du
débiteur, l’article 2342 prévoit que si les biens fongibles ont été laissés en possession
du constituant, le constituant peut aliéner les biens grevés à charge de les remplacer par
la même quantité de choses équivalentes ». On permet au créancier de bénéficier de ce
gage sans dépossession sur les stocks, l’intérêt est que le constituant puisse vendre
ses stocks sans que le créancier puisse bloquer cette cession du fait du gage.
Conventionnellement, on permet aux parties de prévoir, de permettre de céder les
biens grevés (les stocks) à charge pour lui de remplacer les biens en question. Cela
permet au constituant de continuer d’exercer son activité, et que le créancier
gagiste soit bien protégé, les biens fongibles acquis intégreront mécaniquement
assiette du gage constitué

Une décision de la Cour de cassation a un temps limité la liberté des parties. En

2006, le gage de droit commun intègre dans le Code de commerce le gage des stocks
aux article L527-1 et suivants, avec un champs d’application restreint, visant les
établissements de crédit. Les conditions de constitutions étaient complexes, et le
pacte commissoire était interdit. La question était de savoir si on était obligé de
recourir à ce gage de stock du Code de commerce ou alors si on pouvait rester au
droit commun ? La pratique considérait qu’il y avait une liberté de choix et les
entreprises ont privilégiés ce recours au droit commun.
Dans l’arrêt Bank of London, la banque n’a pas respecté le Code du commerce
et a utilisé l’option du gage du Code civil. Ass Plénière, 7 décembre 2015, le système du
144 sur
Code de commerce était impératif, il n’y avait pas d’option. Tous les avocats avaient
conseillé de se placer sous le régime du Code civil, c’était un problème, si des
mentions obligatoires n’avaient pas été prévues le gage était nul selon le code de
commerce. Il y avait risque d’annulation.

145 sur
 Une ordonnance du 29 janvier 2016 a réformé le gage des stocks du code de
commerce, en affirmant qu’il existait une option, réglementation supplétive de
volonté, et améliorer le régime du gage des stocks du Code de commerce. Celui-ci
est toutefois tombé en désuétude, si bien que l’ordonnance de 2021 supprime ce
gage du Code de commerce. Il y aura donc aujourd'hui gage sur chose fongible

Section
2 catégories d’effets : 2 : Les effets du gage de droit

- Effets antérieurs à l’échéance de la créance garantie.

- Effets postérieurs à l’échéance de la créance garantie.

- Paragraphe 1 : Effets
Conservation du antérieurs
bien gagé à l’échéance de la créance
- Sort des fruits produits par le bien gagé

A. L’obligation
Distinction de conservation
de régime avant/aprèsdu bien donné
ordonnance deen
2021

Avant :

Article 2344 ancien, l’obligation de conservation pèse sur celle des parties qui
a la détention du bien gage.

- Si gage avec
Le créancier doit alors conserver le bien sous peine de payer des d&i au
constituant. On considère que le créancier ne peut pas disposer du bien gagé, ne peut
pas le céder avec une exception, si le bien gagé est périssable. L’idée est d’assurer
conservation du bien périssable en le vendant et conservant les sommes reçues en
contrepartie de la vente.

- Si gage sans
L’obligation de conservation repose sur le débiteur. La valeur du bien donné en
gage doit être réservée en vue d’une éventuelle réalisation du bien à l’échéance.

Conséquences d’une inexécution de cette obligation de conservation ? Si le débiteur

ne la respecte pas, le créancier a une option :

- Soit il peut invoquer la déchéance du terme de l’obligation garantie, poursuit

immédiatement le débiteur.

- Soit il peut solliciter un complément de gage pour faire en sorte que la

valeur des biens objet du gage demeure constante.

En présence de choses fongibles, selon l’article 2342 ancien, lorsque le gage

sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le constituant peut les aliéner si
la convention le prévoit, à charge de les remplacer par la même quantité de choses
équivalentes.
Toutefois, dans ce cas de figure et avant la réforme, une clause contractuelle
était donc nécessaire. Ce n’est aujourd'hui plus le cas, la faculté d’aliéner devient
le principe, mais une clause peut prévoir interdiction de disposer des choses
fongibles.

Après :

2342 1 du Code civil issu de la réforme de 2021 prévoit une fiction selon laquelle
les biens qui intègrent le patrimoine du constituant postérieurement à la constitution de la
sûreté sont considérés grevés depuis la date de constitution du gage. Ainsi, on doit

146 sur
considérer que les biens nouveaux acquis sont grevés par le gage non au jour où ont
intégré le patrimoine, mais au jour où le gage a été rendu opposable au tiers. C’est à
l’avantage du créancier gagiste, mais aux détriments d’autres créanciers qui
auraient eu des droits sur le bien en question.
Quand gage avec dépossession de chose fongible, le constituant pourrait les
aliéner mais à condition de prévoir une clause expresse en ce sens, 2341 al 1 du Code
civil.

B. Le Avant
sort des
2006, la jurisprudence considérait que le bien grevé n’étant remis au
créancier qu’à titre de garantie, ce créancier bénéficiaire du gage n’avait donc ni le
droit d’en user, ni le droit d’en percevoir les fruits à moins que les parties l’aient
voulu, ou que la loi en ait disposé autrement.

Depuis 2006, les fruits du bien gagés sont perçus par celui qui est le détenteur du
bien. S’il s’agit du constituant : les fruits lui sont définitivement acquis. Logique car
il est proprio du bien.
S’il s’agit du créancier (gage avec dépossession), le créancier est le
détenteur du bien donc les fruits (article 2345) doivent être imputés sur la dette
garantie d’abord sur les intérêts, et ensuite sur le capital. Ils ne peuvent être une
source d’enrichissement pour lui. Ici, les parties peuvent déroger à cette règle
d’imputation prioritaire, c’est supplétif de volonté.
30/11
Paragraphe 2 : Les effets postérieurs à l’échéance de la créance
2 éventualités :

- Le débiteur acquitte la dette.

- Le débiteur est défaillant.

A. Le S’il
débiteur
paye paye la le gage disparait et le bien doit être restitué au débiteur si le
la dette,
gage était avec dépossession.
Dans la mesure où le gage est indivisible, seul un paiement total de la créance
peut faire disparaitre le gage. Un paiement partiel ne conduit pas à une restitution
partielle des biens gagés sauf si le contrat le prévoit.

B. Le Le
débiteur est bénéficie d’une option :
créancier

- Possibilité pour le créancier de faire vendre le bien et de faire jouer son droit de
préférence sur prix

- Possibilité de bénéficier d’une situation d’exclusivité qui lui permet de l’emporter sur
les autres créanciers par la technique de l’attribution judiciaire du bien ou de
l’attribution conventionnelle du bien en cas de pacte compromissoire

1. Le droit de faire vendre

Le créancier le peut
gagiste bien et d’être préféré
provoquer sur le
la vente forcée du bien.

Que le créancier soit ou non en possession du bien gagé, cette vente doit
toujours être ordonnée en justice et effectué selon les modalités prévues par les
procédures civiles d’exécutions, saisie-vente du bien.
Ce droit de préférence n’est pas forcément d’un excellent rang, pas de priorité
sur les créanciers ayant meilleur rang. C’est d’autant plus vrai en cas de procédure
collective.

147 sur
 Le créancier se trouve soumis au régime des saisies de biens meubles corporels
et les parties ne peuvent pas déroger à ce principe en prévoyant qu’en cas de
défaillance du débiteur le créancier pourra vendre à l’amiable le bien sans contrôle
judiciaire, une telle clause s’analyserait en une « clause de voie parée » qui sont
interdites pour le gage par l’article 2346. On interdit ces clauses car elles sont
dangereuses pour le débiteur parce que l’on peut craindre que le créancier procède à
la vente du bien de manière rapide sans se soucier du prix réel de la chose.
2346 al 2, il est possible de faire procéder à la vente du droit gagé 8 jours après
simple signification, si le gage garantie dette pro pas besoin de recourir aux
procédures d’exécution. On est dans un mode de réalisation simplifié et pas clause de
voie parée. On passe par un agent de l’exécution, des sujets de droit visés par le texte
seront chargés de distribuer le prix.

Selon l’article 2333, « le créancier gagiste a un droit de préférence sur le prix de vente du
bien ce qui lui permet d’être payé avant les créanciers chirographaires ». Il doit cependant subir la
primauté d’autres créancier d’un rang supérieur s’il ne bénéficie pas d’un gage avec
dépossession.

Cette technique consistant à faire vendre le bien est assez dangereuse parce que le rang qui est
accordé au gagiste ne lui est pas toujours favorable. Si le débiteur est in bonis, le gage peut subir
le privilège des frais de justice et les privilèges fiscaux de 1er rang. S’il y une PCO, le gage sera
primé par le super privilège des salariés, le privilège de new money et ceux des créances nées
postérieurement à la PCO.

Le créancier gagiste peut bénéficier d’une situation d’exclusivité sur le bien s’il met en œuvre
d’autres voies de droit. En se plaçant dans cette situation, il évite alors le concours avec les autres
créanciers et évite d’être primé par ceux qui auraient un rang supérieur au sien.

2. Possibilité
Avant pour
2006,le le
créancier de bénéficier
législateur d’une situationavait reconnu au créancier 2
et la jurisprudence
possibilités de bénéficier de cette exclusivité sur le bien gagé :

- Exercice d’un droit de rétention (a).

- Faculté de demander l’attribution judiciaire du bien (b).

Le code et la jurisprudence refusait d’admettre la possibilité d’admettre la

possibilité d’insérer dans le contrat un pacte commissoire qui permettrait au créancier
gagiste d’obtenir l’attribution conventionnelle du bien en cas de défaillance du
constituant sans avoir à passer devant le juge, la défaillance du débiteur devait
conduire à un transfert automatique de la propriété du bien gagé.

Ce pacte compromissoire était interdit jusqu’à 2006, mais dorénavant, il est

accepté, permettant de réaliser attribution conventionnelle du bien gagé (c).

a. Exercice d’un droit est

Son existence de reconnue dans le gage avec dépossession par l’article 2339 «
le constituant ne peut exiger la restitution du bien gagé qu’après avoir entièrement
payé la dette garantie en principal, frais et intérêts », le droit de rétention est reconnu
expressément. La jurisprudence jusqu’en 2006 n’avait pas reconnu droit de rétention
fictif. Depuis la loi du 4 août 2008, un droit de rétention fictif existe bien au profit du
créancier gagiste sans dépossession, critiquable mais dont le principal intérêt est au
moment de la procédure collective et en particulier de LJ, si le liquidateur vend le
bien grevé, le prix obtenu est subrogé au bien et le créancier gagiste sans
dépossession aura droit exclusif sur ce bien (aucun effet en sauvegarde ou RJ).
A priori doctrine pas d’intérêt au droit de rétention fictif en droit commun, le bien
est entre les mains du constituant, des créanciers du constituant chercheraient à saisir
le bien gagé. Impossible de paralyser ou bloquer la saisie, l’articulation du C et du CPC
ne le permet pas. Simplement, CPC, le commissaire de justice qui procédera à la saisie
devra avertir le créancier gagiste quand s’opérera la distribution du prix, et le droit de
148 sur
préférence pourra jouer.

149 sur
 b. Faculté de demander l’attribution judicaire du
Possibilité qui a toujours existé, ancien 2078, aujourd’hui article 2347 gère
modifié, « le créancier gagiste peut faire ordonner en justice que la propriété du bien
gagé lui soit attribué en paiement ».
L’alinéa 2 prévoit que « si la valeur du bien excède le montant de la dette
garantie, une somme égale à la différence doit être versé au débiteur ou consignée au
profit des autres créanciers gagistes s’il y en a ». (impossible de s’enrichir par une
sûreté)

Problème pratique qui est celui du coût de l’évaluation de la valeur du bien

et donc la valeur du bien a vocation à être déterminée par le juge :

- Soit il recourt à une expertise.

- Soit le bien fait l’objet d’une cotation officielle.

La Cour de cassation a admis en 2005 que la valeur du bien pouvait être fixé par
un accord des parties, arrêt chambre commerciale de la Cour de cassation du 15
novembre 2005.

2 avantages de l’attribution judiciaire :

- Confère au créancier gagiste un droit de propriété

Droit exclusif qui lui permet d’échapper au concours des créanciers titulaires
d’un privilège général qui, à défaut, bénéficierait d’un rang préférable au sien (ex :
super privilège des salariés). On va faire sortir le bien du patrimoine du constituant et
il va se loger dans le patrimoine du créancier gagiste, donc les autres créanciers ne
pourront plus exercer leur droit sur ce bien.

- Permet d’invoquer une attribution judiciaire en cas de liquidation judiciaire du débiteu

(L642-20-1) qui permet au gagiste d’échapper aux conséquences de la procédure collective
On permet au créancier de faire sortir le bien du patrimoine du débiteur ce
qui empêche les autres créanciers de faire valoir leur droit sur la valeur de ce bien
alors même qu’ils auraient un rang supérieur à celui du créancier gagiste. Cet
avantage ne joue pas dans les autres procédures collectives (=redressement
judiciaire, sauvegarde). La jurisprudence a admis qu’elle bénéficiait au gage civil
comme aux gages commerciaux, peu important que ces gages soient ou non assortis
d’un droit de rétention, arrêt ass plénière 1984 le bénéficiaire d’un nantissement de
matériel d’équipement pouvait sollicite l’attribution judiciaire du gage alors même que
ce nantissement ne confère pas de droit de rétention au bénéficiaire. Il y a intérêt
économique, si le liquidateur vend le bien gagé il le vendra pour valeur faible, si
attribué on peut le revendre dans de meilleures conditions

L’attribution judiciaire joue pour tous les gages et nantissements, sauf si un

texte spécial l’interdit (ex : nantissement de fonds de commerce, cela représenterait
avantage trop important pour le bénéficiaire du nantissement, question de politique
juridique).

Cette attribution judiciaire est de droit, il suffit au créancier de la demander

pour que le juge soit contraint de l’ordonner. Si les conditions d’application du texte
sont réunies, le juge ne peut pas rejeter la demande. Il faut solliciter l’attribution
avant que le bien ne soit vendu.
En principe, l’attribution judiciaire n’est pas obligatoire pour le créancier, c’est
une simple faculté. Mais si le créancier bénéficie à la fois d’un gage ou d’un
cautionnement, le choix de mettre en œuvre cette attribution permet à la caution
d’invoquer le bénéfice de subrogation. Aujourd’hui, empire de l’ordonnance de 2021,
le créancier a libre choix.

150 sur
c. Admission du pacte
 Avant 2006, l’ancien art 2078 interdisait le recours à un pacte commissoire. On
ne permettait pas une clause par laquelle le gagiste se voit attribuer la propriété
du bien gagé à défaut de paiement sans contrôle du juge.
Pourquoi ? L’objectif était d’empêcher le créancier d’imposer au débiteur, lors
de la conclusion du contrat, une clause lui permettant de spolier le débiteur en cas
de défaillance en

151 sur
s’appropriant le bien alors que la valeur de celui-ci serait supérieure au montant
de la dette garantie restant dû. Il s’agissait d’une règle de protection du
débiteur, elle avait été prise en compte par la jurisprudence pour assouplir le
régime de la nullité des pactes commissoires.

La jurisprudence avait admis avant 2006 que le pacte commissoire était

valable s’il avait été stipulé après l’octroi du crédit, car on considérait que le débiteur
n’était plus dans une situation de dépendance économique vis-à-vis du créancier, et
donc son consentement était éclairé. Le pacte commissoire était considéré irrégulier,
mais la nullité encourue était nullité relative.

Arrêt du 5 octobre 2004, la Cour de cassation a considéré que « ce pacte conclu

concomitamment à l’octroi du crédit était nul, mais que la nullité était relative et
non absolu ». Seul le constituant pouvait réclamer la nullité de ce pacte et par
ailleurs, ce dernier pouvait le confirmer. La Cour de cassation a considéré que « si
cette nullité était prononcée, elle ne concernait que la clause et non le contrat dans
son ensemble, sauf si la clause était la cause déterminante du consentement ».

Arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation dit que cette prohibition n’existe pas
en matière de sureté portant sur une somme d’argent (gage espèce). Ici, la Cour de
cassation considère que la valeur qui était l’objet de la garantie était déterminée, et
comme la sureté va se dénouer par une compensation entre la somme prévue dans
le gage espèce et la dette garantie, et il ne peut pas y avoir de spoliation du débiteur,
la monnaie porte en elle sa propre valeur. Donc, la Cour de cassation considère que
ce pacte compromissoire en matière de gage espèce n’est pas prohibé.

Après 2006, on admet la validité de ce pacte compromissoire, article 2348C : il

peut être convenu lors de la constitution du gage ou postérieur qu’à défaut de
l’obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.

Les textes empêchent tout risque de spoliation du débiteur car la valeur du bien
doit être déterminée au jour du transfert par un expert. L’intervention de l’expert permet
de fixer objectivement la valeur du bien, et il n’interviendra que si le bien fait l’objet
d’une cotation officielle sur un marché. Il est désigné à l’amiable ou judiciairement à
défaut de cotation officielle du bien sur une plateforme de négociation au sens du
Code monétaire et fi.
Lorsque la valeur du gage excède le montant de la dette garantie, la somme
excédentaire est remise au constituant ou consignée si d’autres créanciers gagistes
auraient droit.

Aujourd’hui, il y a certaines difficultés s’agissant de la façon dont est rédigé

ce pacte, il faut insister sur le fait que « la mise en œuvre de ce pacte est une option
relevant du choix du créancier et que ce pacte n’est pas automatique ». Et il faut faire
attention à la date à laquelle le transfert de propriété va s’opérer. Pour certains
auteurs si on prévoyait pacte commissoire on doit nécessairement le mettre en oeuvre
(contraire à la position du professeur).
Il y a souvent des problèmes de rédaction pour savoir quand intervient le
transfert de propriété (quand le débiteur est défaillant? Mise en demeure
nécessaire? Délai raisonnable?…). Le transfert de propriété n’oblige pas à avoir
déterminé la valeur du bien, qui peut être saisi après le transfert en vertu du droit de
suite des autres créanciers. Pour certains le gagiste n’a pas à exprimer sa volonté
d’attribution.

En 2006, cette innovation a vu sa portée limitée :

- La validité du pacte commissoire est refusée dans le cadre d’un gage garantissant
le
remboursement d’un crédit à la consommation, article L312-38 al 3 Code de la
consommation.

152 sur
- On a lors de la réforme de 2006 prévu à l’art L622-7 du code de commerce une
règle qui veut que l’ouverture d’une PCO fait obstacle à la réalisation du pacte
commissoire, le pacte commissoire ne peut plus être déclenché par le créancier si
une PCO est ouverte à l’égard du constituant.
Ce fut un débat très vif, 2 positions se sont opposées :

153 sur
• Incompréhensible, car on privait le pacte commissoire de son utilité car
c’était justement au moment où il présentait un intérêt que l’on venait paralyser ses
effets.

• D’autres estimaient que la solution s’imposait car il y a en matière de PCO

d’autres objectifs + essentiels que le désintéressent des créanciers, redressement de
l’E et sauvegarde de l’emploi (logique de refuser ce pacte, car sinon on ferait sortir
des actifs du patrimoine qui pourrait lui permettre de sauver l’E).

Aujourd’hui, on ne peut pas réaliser un pacte commissoire en matière de PCO. Mais le

débat c’est de savoir si ce pacte pourrait être mis en œuvre en LJ car l’objectif n’est
plus de sauver l’E ?

Ancienne version du Code de commerce, quand le gage des stocks existait

impossible pacte commissoire, puis ok en 2016, et aujourd'hui gage sur stock du Code
de commerce supprimé.

Chapitre
Art 2 : Le
2355 à 2366C. nantissement
L’alinéa des énonce
2 de l’article 2355 meublesune disposition commune
à tous les nantissements, la définition donnée, c’est le seul. « le nantissement est
l’affectation en garantie d’une obligation d’un bien meuble incorporel ou d’un
ensemble de bien meubles incorporels présents ou futurs ». C’est la définition
générale.
La règlementation est très hétérogène, article 2355 alinéa 3 envisage plusieurs
types de nantissements :

- Nantissement judiciaire régi par le Code des procédure civiles d’exécutions (en droit
français les nantissements judiciaires sont une variété de procédure conservatoire).

- Nantissement de créance conventionnel régi par les articles 2356 à 2366 du Code
civil. C’est le seul dont le régime est détaillé dans le Code civil.

- Nantissement conventionnel sur d’autres biens meubles incorporels soumis à des

législations spéciales, règlementation applicable au nantissement de propriété
incorporel (=droit d’auteur et la propriété intellectuelle), règlementation
applicable au nantissement de fonds de commerce régi par l’art L142-1 du Code
de commerce, règlementation applicable aux compte d’instruments financiers régis
par le CMF… Pour les autres sans législation spéciale, le C précise que doit leur
être appliqué les règles du gage de meuble corporel (critiqué en doctrine, étrange
de renvoyer pour des biens incorporels à un régime prévu pour les biens corporels).

Seul le nantissement de créance fait l’objet d’une règlementation dans le Code

civil, et ne concerne que le nantissement de créance de droit commun. Les
nantissements Dailly sont régis par le Code monétaire et fi, mais assez peu utilisés.

Sectionde1 :2006
L’ordonnance La constitution du modalités
a simplifié les nantissement de
de constitution et elle s’est
inspirée du régime applicable à la cession Dailly règlementé dans le CMF (= cession de
créance à titre de garantie réservée aux établissements de crédit et qui concerne
uniquement des créances professionnelles).
Ces cessions Dailly comptent parmi les sûretés les plus efficaces et en
s’inspirant de leur régime, les auteurs de 2006 améliorent les effets du nantissement
de créance de droit commun.

3 conséquences de cette inspiration de la cession Dailly :

- Allègement de l’exigence d’un écrit.

- Remplacement d’une signification du nantissement par la possibilité d’une
notification du nantissement.
- Allègement des formalités par la suppression de l’exigence d’une remise du titre
154 sur
 constatant la créance.

155 sur
 Paragraphe 1 : Allègement de l’exigence d’un
L’ancien article 2075 exigeait que la constitution du nantissement soit
constatée à peine de nullité dans un acte authentique ou dans un acte sous seing privé
enregistré, le but est de garantir le tiers à l’encontre d’une fraude commise par le
constituant qui antidaterait le contrat de nantissement.
Aujourd’hui, cela a été repris par l’article 2356C, mais on n’exige plus que cet
écrit soit authentique ou enregistré, le nantissement de créance peut être fait par acte
sous seing privé non enregistré, il suffit de recourir à un écrit, à peine de nullité.
La seule exigence est que l’acte constitutif comporte la désignation de la ou des
créances nantis et de la ou des créances garantis par ce nantissement, application du
principe de spécialité des sûretés réelles.

Dans ce schéma-là, on a un créancier, le débiteur (=constituant) et le débiteur

du débiteur. Il y a ainsi la créance garantie, principale, que le bénéficiaire a c/ le
débiteur, et la créance nantie, qu’a le constituant c/ un tiers, affectée en garantie de
la dette principale.
Article 2361, le nantissement qui a été valablement constitué prend
immédiatement effet entre les parties et devient opposable à tous les tiers, à
l’exception du débiteur de la créance nanti, à la date de l’acte constitutif sans
formalités supplémentaires.
Cela veut dire que lorsqu’un nantissement est constitué, c’est à la date qui figure
dans l’acte que celui-ci est opposable aux tiers, sauf au débiteur de la créance nanti,
c’est un régime calqué sur celui de la cession Dailly. Il peut ainsi y avoir contentieux
sur la date de l’acte, en cas de contestation la preuve de la date incombe au
créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen.
Le débiteur de la créance nantie bénéficie de formalités pour que le
nantissement lui soit opposable.

L’article 2357 précise le moment de cette opposabilité en présence de

nantissement de créance future, elle est opposable aux tiers à la date de l’acte,
mais le créancier ne pourra acquérir un droit sur cette créance future qu’une fois
qu’elle sera née.
Cependant ce texte a été supprimé par l’ordonnance 2021 et on peut nantir
pour le futur, elle est ainsi opposable à la date de l’acte comme tout autre
nantissement.

Paragraphe
Avant 2 : La notification
2006, du d’un nantissement de créance supposait que ce
la constitution
nantissement soit signifié au débiteur de la créance nantie ou accepté par le
débiteur de la créance nanti dans un acte authentique, 2075 ancien.
Cette condition était une condition de validité du contrat, dans l’esprit des
rédacteurs de 1804, cette signification réalisait l’équivalent d’une mise en possession
du créancier et donc on raisonnait par analogie avec les règles applicables au gage. On
avait recours à commissaire de justice, un huissier de justice pour signifier l’acte.

Après 2006, on supprime cette exigence et on a la possibilité de notification qui

n’a ni le même contenu ni la même portée juridique.

Comme la notification n’est pas nécessairement un acte d’huissier, le

formalisme est plus souple. Il n’est pas pour autant interdit de signifier un
nantissement de créance, c’est plus sécurisant juridiquement mais pas impértaif.
Cette notification n’est plus une condition de validité, aujourd'hui condition
d’opposabilité du nantissement de créance à l’égard du débiteur de la créance
nanti. Le nantissement n’est donc plus considéré comme un contrat réel.

Conséquences pratiques : cette modification permet d’étendre le domaine

d’application du nantissement de créances.
156 sur
 Depuis 2006, n’importe quelle créance peut faire l’objet d’un nantissement,
mais les textes du Code civil apporte 2 précisions :

157 sur
- Art 2356, validité du nantissement d’une créance future dès lors qu’elle est
déterminable.

- Art 2358 al 2, le nantissement peut avoir pour objet une fraction de la

créance, sauf si la créance est indivisible. Il y a donc une distinction à faire entre :

- L’opposabilité générale qui se fait à l’égard de tous à la date de l’acte.

- L’opposabilité spéciale qui se fait au moment de la notification de

l’acte à l’égard du débiteur de la créance nanti.

Ces 2 opposabilités n’ont pas le même périmètre.

L’opposabilité que constitue la notification ne concerne que le débiteur de la créance nanti, pour
les tiers, l’opposabilité vaut sans formalités, dès la constitution de l’acte.

Lorsque l’on envisage cette opposabilité, on envisage le règlement des conflits entre le créancier
bénéficiant du nantissement et les créanciers qui prétendraient avoir des droits sur la créance
nantie.

Ces conflits ont vocation à être tranché par une règle simple, le créancier devant triompher est
celui qui a acquis en premier sur la créance un droit opposable aux autres.

Mais, à l’égard du débiteur de la créance nantie, le problème est autre, l’art

2362 dit que le nantissement ne lui est opposable que par une notification s’il n’est
pas intervenu à l’acte de nantissement car s’il est intervenu à l’acte de nantissement, il
lui est opposable dès sa constitution.
Il a fallu tenir compte du fait que le débiteur de la créance nantie n’a pas
forcément connaissance du nantissement et donc, le débiteur de la créance nantie
peut payer le constituant en toute bonne foi, et son paiement est libératoire au sens
de l’art 1342-3 du Code civil. Le nantissement est alors privé d’objet
Cette règle se retrouve à l’art 2362, pour être opposable au débiteur de la
créance nantie, le nantissement de la créance doit lui être notifié ou il doit intervenir à
l’acte, à défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance.

En revanche, une fois que la notification est effectuée, le bénéficiaire du

nantissement est protégé car on applique l’art 2363, modifié par la réforme de 2021
mais conserve l’esprit antérieur, après notification, seul le créancier nanti reçoit
valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en
intérêts.
Certains auteurs disent que la notification est l’équivalent d’un droit de
rétention, c’est une sorte de droit exclusif sur la créance, car elle permet au
bénéficiaire du nantissement de créance de bloquer le paiement de la créance
nantie, le paiement ne pourra alors être effectué à son seul profit. Le paiement ne
sera pas libératoire si mal effectué, s’expose à payer deux fois.

Paragraphe
Avant 3 : La disparition
2006, de l’exigence
une jurisprudence d’une
décidait queremise du
la constitution du nantissement
imposait que la mise en possession du bénéficiaire de ce nantissement se faisait par
la remise matérielle du titre constatant la créance (remise de l’instrumentum).
Abandonné par un arrêt 10 mai 1983, la mise en possession est suffisamment
réalisée par la signification du nantissement si mise en possession de
l’instrumentum, tradition, n’est pas possible.

Après 2006, on supprime complètement la remise du titre comme condition de

validité du nantissement de créance.

158 sur
 Section 2 : Les effets du nantissement de
Avant 2006, les effets du nantissement de créance n’était pas règlementés
dans le Code civil, il était seulement prévu que, à l’inverse des règles applicable au
droit commun du gage, le créancier nanti pouvait percevoir les intérêts de la créance
donnée en nantissement à charge pour lui de les imputer d’abord sur le montant de la
créance garantie, seule règle dans le Code civil, ce qui a été repris dans l’art 2364
alinéa 1.

En revanche, le Code civil ne disait rien pour le reste des effets, donc ces effets
devaient être régi par le droit commun du gage. Cela suscitait des difficultés car était
inadapté.

Après 2006, on vient préciser les effets du nantissement antérieur à l’échéance

de la dette garantie et les effets postérieurs.

Paragraphe 1 : Les effets du nantissement antérieur à l’échéance de la dette

garantie
L’ordonnance de 2006 vient régler une question qui est de savoir quel doit
être le sort de la créance nantie lorsque celle-ci vient à échéance avant la créance
garantie. En principe, la créance nantie et garantie ne sont pas échues à la même
date. Le problème était que la créance nantie arrive à échéance avant la créance
garantie. Dans ce contexte-là, le créancier peut-il ou non en obtenir le paiement ?

2 écoles différentes alors que la jurisprudence était très peu claire :

- Certains considéraient que le créancier pouvait obtenir le paiement de la créance

nantie alors même que la créance garantie n’était pas encore parvenu à échéance.
Ils considéraient que le bénéficiaire du nantissement avait une obligation de
conservation du bien nanti ,et la vocation de cette créance est d’être payée par son
débiteur à échéance, tout retard augmente le risque que cette créance ne soit pas
payée et que l’objet du nantissement disparaisse. Donc, certains auteurs ont
considéré que le créancier bénéficiaire du nantissement pouvait appréhender les
sommes de la créance nantie même si la créance garantie n’était pas encore
exigible et que le débiteur de la créance nantie n’était pas défaillant.

- Certains considéraient que le créancier ne pouvait pas réclamer de paiement au

débiteur de la créance nantie parce que la créance garantie n’était pas échue, et
donc que le créancier ne pouvait pas déclencher par anticipation la mise en œuvre
du nantissement en réclamant le paiement de la créance nantie.

Aujourd’hui, l’article 2363 issu de la réforme de 2006 précise « qu’après

notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée
en garantie tant en capital qu’en intérêt ».

Alinéa 2 de 2364, si la créance garantie n’est pas échue, le créancier conserve

les sommes payées à titre de garantie sur un compte ouvert auprès d’un
établissement habilité, à charge pour le créancier de les restituer si l’obligation
garantie est exécutée. En cas de défaillance ultérieure du débiteur de la créance
garantie et 8 j après une mise en demeure restée sans effets, le créancier affecte les
fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées.

A l’échéance de la créance nantie, le bénéficiaire du nantissement peut donc en

exiger le paiement, il va donc recevoir les sommes, et le nantissement de créance se
transforme alors en un gage sur somme d’argent ??? jusqu’à l’échéance de la créance
garantie.
Le gage a pour effet de transférer la propriété de la somme d’argent au

159 sur
bénéficiaire du nantissement, mais celui-ci doit placer ces fonds sur un compte
bancaire.

- Soit la créance garantie sera payé par le constituant à l’échéance de la créance

garantie, les fonds seront restitués au débiteur de la créance garantie.

160 sur
- Soit il sera défaillant à l’échéance de la créance garantie, les fonds demeureront la
propriété du bénéficiaire du nantissement et il y aura compensation entre ces
sommes et les sommes dues.

Le système est équilibré, protecteur de chacune des parties.

01/12
Il ressort de ces textes dont l’article 2364 qu’à l’échéance de la créance nantie, le
bénéficiaire du nantissement peut en exiger le paiement et que juridiquement le nantissement de
créance se transforme alors en un gage sur somme d’argent, jusqu’à l’échéance de la créance
garantie.

L’idée était que dans la mesure où l’argent est une chose consomptible, ici on a un
transfert de propriété de sommes d’argent au bénéficiaire du nantissement, mais ce bénéficiaire
doit placer les fonds sur un compte bancaire. Et là on retrouve l’alternative : à l’échéance de la
créance garantie, ces fonds vont être restitués au débiteur de la créance garantie si celui-ci
exécute son obligation. Et à défaut, ils vont demeurer la propriété du bénéficiaire du nantissement.
Car on cette formule : « le créancier affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la
limite des sommes impayées. » En réalité ici, on considère que le nantissement se dénoue par une
forme de compensation entre l’obligation de restitution qui va peser sur le bénéficiaire, et la dette
qui était garantie.

La question en réalité sur cette réalisation, il y a un débat en doctrine. La question est : est-
ce que le dénouement dans ce cas-là, on passe par une compensation au sens juridique du terme
ou doit-on considérer que la réalisation du nantissement s’opère par un mécanisme ad hoc qui
consiste en une imputation du montant de la créance nantie, sur le montant de la créance garantie
? Ça a un certain nombre d’implication théorique.

Ce qui semble intéressant en revanche, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a modifié à la

marge l’article 2364 du Code civil, avec des conséquences pratiques qui ne sont pas totalement
négligeables. L’article 2364 dans sa version issue de l’ordonnance dispose que
« Les sommes payées au titre de la créance nantie s'imputent sur la créance garantie lorsqu'elle
est échue.
Dans le cas contraire, le créancier nanti les conserve à titre de garantie sur un compte
spécialement affecté ouvert à cet effet auprès d'un établissement habilité à les recevoir à charge
pour lui de les restituer si l'obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de
la créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier affecte
les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées. »

La nouveauté de l’ordonnance est d’avoir visé ce compte spécialement affecté à cet effet. Ça
change une chose importante car auparavant on se posait la question sur les droits que pouvaient
avoir les créanciers du bénéficiaire du nantissement sur les sommes qui se trouvaient sur le
compte.
⇨ On comprend qu’à partir du moment où la créance nantie arrive à échéance avant la
créance garantie, le bénéficiaire du nantissement va réclamer le paiement donc il appréhende ces
sommes qu’il va placer sur un compte bancaire.
⇨ Mais il se fait que le bénéficiaire du nantissement peut très bien être débiteur d’autres
créanciers par ailleurs. Et si le bénéficiaire du nantissement est défaillant, ces créanciers à lui
peuvent diligenter des voies d’exécution pour se faire payer contre le bénéficiaire du
nantissement. On voit la question pratique : est-ce que ces créanciers peuvent saisir les sommes
qui se trouvent sur ce fameux compte bancaire ?
⇨ Il y avait une hésitation car certains auteurs avaient dit sous l’empire du droit antérieur,
oui, car par définition les sommes sont dans le patrimoine du bénéficiaire du nantissement. Et
donc à partir du moment où le bénéficiaire du nantissement est propriétaire de ces sommes,
juridiquement, elles peuvent être saisies par d’autres.
⇨ Une autre partie de la doctrine disait non pas du tout car on doit considérer que ces

161 sur
sommes ont été encaissées par le bénéficiaire du nantissement, en réalité elles doivent être sur un
compte qui est insaisissable par ces créanciers càd par les créanciers du bénéficiaire. Car en
réalité ces sommes ont vocation peut être à être restituées au constituant si celui-ci s’acquitte du
montant de la dette garantie de sorte que ces sommes-là doivent être en quelque sorte gelées
dans l’attente d’une restitution au bénéficiaire. Il y avait donc ce débat car on a conscience qu’il y
a des enjeux pratiques très importants notamment quand on a des opérations de financement
importantes.

On voit pourquoi il y a eu la modification de l’article 2364 car en nous disant que le créancier nanti
garde à titre de garantie sur un compte les sommes qu’il a reçues du débiteur de la créance
nantie, le législateur veut signifier qu’en réalité ces sommes sont gelées et que donc les créanciers
du bénéficiaire ne pourront pas diligenter des saisies sur ces sommes là. En tout cas les saisies
qu’ils diligenteront devront être considérées comme inefficaces car ces sommes sont a ffectées
dans le cadre du nantissement.
On comprend donc que le système vise à protéger le constituant du nantissement parce que
précisément on se dit que si finalement il paye la dette garantie, s’il paye sa dette à l’égard du
bénéficiaire et acquitte ce montant, on veut s’assurer que les sommes qui avaient été encaissées
préalablement à titre de garantie par le constituant puissent lui être rétrocédées. Donc le système
vise avant tout à protéger le constituant pendant la période qui s’éteint de l’échéance de la
créance nantie et qui va jusqu’à l’échéance de la créance garantie. Et pendant cette période on
gèle les sommes reçues du débiteur de la créance nantie

Paragraphe 2 : Les effets du nantissement postérieur à l’échéance de la dette

garantie
- Si le débiteur constituant paye le créancier, la créance garantie est alors éteinte et le
nantissement disparait

- Si le débiteur constituant est défaillant, le créancier va pouvoir réaliser son nantissement, ma

comment peut se faire cette réalisation du nantissement ?

En pratique, le seul mode de réalisation concevable consiste à reconnaitre que

le créancier puisse se faire payer par le débiteur de la créance donnée en nantissement.
2363,2364 et 2365, on peut demander attribution judiciaire de la créance nantie,
elle passe dans le patrimoine du bénéficiaire du nantissement, qui pourra demander
paiement. Le plus souvent, on prévoit attribution conventionnelle, pacte commissoire.
Il est possible aussi de ne pas demander attribution de cet actif. L’intérêt est
qu’à condition qu’il ait notifié nantissement, les textes donnent droit exclusif au
paiement de la créance nantie avec droit de rétention sur la créance. Ainsi, la créance
nantie est toujours dans le patrimoine du constituant, et le bénéficiaire peut réclamer
paiement.
Souvent, on laisse la créance dans le patrimoine du constituant pour qu’il puisse
la gérer, voire se faire accorder de nouveaux crédits au moyen de la créance restée
dans son patrimoine. Cela ne doit pas nuire au bénéficiaire, une fois notifié a droit
exclusif au paiement de la créance.

On l’a vu, si la créance nantie est échue, seul le créancier en reçoit valablement paiement, et s’il y
a une défaillance ce paiement va s’imputer sur la créance garantie.

Ce qui est prévu par ailleurs c’est le cas où la créance nantie n’est pas échue, on est dans un
schéma où c’est la créance garantie qui vient à échéance avant la créance nantie. Et donc dans ce
cas-là on est bien d’accord qu’il y a un cas où les choses sont simples, si la créance garantie vient
à échéance avant la créance nantie, si le constituant paye, la créance s’éteint et le nantissement
aussi par voie accessoire.

162 sur
Second cas de figure, le cas où le débiteur constituant est défaillant et donc ne paye pas le
montant de la créance garantie. Dans ce cas-là le créancier/bénéficiaire du nantissement a
plusieurs possibilités :
- Il peut se faire attribuer la créance nantie par le juge : attribution judiciaire. Puisque le constituant
est défaillant, on va donner la possibilité au bénéficiaire de se faire attribuer la créance nantie et
donc on voit le schéma, il se fait attribuer la créance nantie et puis à l’échéance de la créance
nantie puisqu’il est devenu titulaire de cette créance, il viendra demander paiement au débiteur de
la créance nantie.
• Le raisonnement est le même que lorsqu’on a un pacte commissoire qui se trouve
inséré dans le nantissement : la créance garantie arrive à échéance, le constituant ne paye pas le
bénéficiaire du nantissement, ce dernier déclenche le pacte commissoire moyennant quoi la
créance nantie est transférée dans son patrimoine, il en devient le titulaire et ira simplement
demander paiement au débiteur de la créance nantie.

ATTENTION, dans ce système, l’efficacité de ce pacte est toutefois limitée en cas d’une
procédure collective à l’encontre du constituant, puisque l’article L. 622-7 du Code de commerce
prévoit que l’ouverture d’une PC fait obstacle à la réalisation du pacte commissoire. Le problème
pour le bénéficiaire, s’il n’a pas mis en œuvre le pacte commissoire avant l’ouverture de la
procédure, il ne peut pas le faire après.

Dernier point technique important en pratique, le débat ajd à peu près tranché c’est qu’on s’est
posé la question de la situation de ce bénéficiaire du nantissement s’il y a l’ouverture d’une
procédure collective car se trouve coincé, il ne peut pas demander la mise en œuvre du pacte
commissoire ni que la créance nantie lui soit attribuée en paiement.
MAIS on se souvient de ce qu’on a dit, quand le bénéficiaire du nantissement notifie le
nantissement au débiteur de la créance nantie, on dit au regard des textes que le bénéficiaire a un
droit exclusif sur cette créance. Techniquement ça veut dire qu’il est le seul à pouvoir recevoir un
paiement de la part du débiteur de la créance nantie. Et donc c’est encore plus clair que si le
bénéficiaire du nantissement notifie le nantissement au débiteur de la créance nantie, on
considère qu’il a un droit exclusif sur cette créance. On voit logiquement qu’à partir du moment où
le bénéficiaire du nantissement notifie ce nantissement au débiteur de la créance nantie, peu
importe ce qui va se passer après, peu importe qu’il y ait une procédure collective ouverte à
l’encontre du constituant car une fois que cette notification a été opérée, le seul qui puisse
recevoir paiement de la créance nantie c’est le bénéficiaire du nantissement. Ce qui signifie
concrètement que les organes de la procédure collective n’ont aucun droit sur la créance nantie.

Cela signifie pour boucler le raisonnement que s’il y a une procédure collective qui est ouverte à
l’encontre du constituant du nantissement, le bénéficiaire du nantissement certes, à partir du
moment où le constituant est défaillant, il ne peut plus déclencher un pacte commissoire car la
procédure collective est ouverture, ni demander une attribution judiciaire. Mais s’il a notifié, il peut
se contenter d’attendre l’échéance de la créance nantie et, en toute hypothèse dans ce schéma,
le débiteur de la créance nantie n’a le droit que de payer le bénéficiaire, peu importe par ailleurs
que le constituant subisse une procédure collective.

Et simplement ici il faut bien comprendre que la situation dans laquelle se trouve le bénéficiaire du
nantissement est très particulière au regard du droit des sûretés de façon particulière ou du droit
de façon générale, car dans le schéma dans lequel on est, on a le bénéficiaire du nantissement qui
va avoir un droit exclusif sur une créance (la créance nantie) mais qui se trouve dans le patrimoine
du constituant. Il a donc un droit exclusif sur cette créance nantie qui est dans le patrimoine du
constituant. Le bénéficiaire va pouvoir ainsi triompher de l’ensemble des créanciers du constituant
et va pouvoir échapper à la procédure collective qui est censé appréhender tous les actifs du
constituant dont la créance nantie qui s’y trouve.

Et simplement là où on va avoir une concurrence forte entre les sûretés, sur les sûretés qui
concernent les créances, on va avoir 3 mécanismes dans lesquels il y a une exclusivité, qui
confèrent une exclusivité au bénéficiaire de ces sûretés :
163 sur
- Celle du nantissement de créance notifiée, que l’on vient de voir
- Celle où il y aurait une cession de créance réalisée à titre de garantie (cf plus bas), puisque dans
ce mécanisme on a l’idée que dans une cession de créance réalisée à titre de garantie, la créance
objet de la cession passe du patrimoine du constituant au patrimoine du bénéficiaire de cette
sûreté donc elle change de patrimoine. Et dans cette hypothèse, on comprend que le cessionnaire
de la créance à titre de garantie a une exclusivité sur cette créance car précisément elle est dans
son patrimoine.
- La fiducie cf plus bas si on a le temps, car là la créance objet de la sûreté va être transféré dans
un patrimoine fiduciaire, et c’est ce transfert qui créé l’exclusivité.

Ces mécanismes conduisent à créer un droit exclusif sur les sûretés et entreront en concurrence
en 2022.

Chapitre
Il faut faire un lien avec 3
les: Les privilèges
privilèges qui sont absolument généraux, car les
privilèges généraux sont des droits de préférence qui sont conférés par la loi et qui sont
accordés en raison d’une qualité particulière de la créance qu’ils garantissent.

Ces privilèges mobiliers sont d’interprétation stricte au regard même de leur

définition. A la différence des privilèges qui sont absolument généraux, ces privilèges-
là ne portent pas sur tous les biens du débiteur, mais seulement sur ses biens
meubles. Ils peuvent être généraux ou spéciaux. On va voir succinctement quels sont
ces divers privilèges (section 1), avant d’étudier leurs effets (section 2).

Section
Il existe 1 : Lescatégories
2 grandes créances de garanties parmobiliers
privilèges un privilège
et l’ordonnance de
2021 n’a pas modifié sensiblement les choses sur les catégories :
- Les privilèges mobiliers généraux qui portent sur tous les biens meubles du débiteur
- Les privilèges mobiliers spéciaux qui ne portent que sur certains bien meubles du débiteur

Paragraphe 1 : Les privilèges

On remarque mobiliersde 2021 est intervenue pour réorganiser les
que l’ordonnance
choses et notamment les textes du Code civil pour apporter des précisions. On a
une réécriture notamment l’article 2331 du Code civil. On a une liste de ces privilèges
à la fois généraux sur meuble et immeuble et généraux sur les meubles. Simplement au-
delà même de cette organisation, le législateur a fait le choix de supprimer un grand
nombre de privilèges mobiliers spéciaux. Il a fait ce choix-là avec l’idée force de la
réforme en considérant qu’un certain nombre de privilège spéciaux obsolète. Ces
privilèges mobiliers généraux concernent un certain nombre de créance : les frais
funéraires, les fournitures de subsistance ont été supprimés par l’ordonnance de
2021. Ils ont été supprimés car désuétude ou remplacés par des mécanismes qui
relèvent de la solidarité nationale.

Mais en pratique ceux qui sont véritablement importants sont des privilèges
mobiliers généraux; le texte renvoie au Code général des impôts ou Code de la
sécurité sociale. Ce sont ceux créés en dehors du Code civil, au profit :
- Du trésor public
- Des organismes de sécurité sociale et de prévoyance.
⇨ Privilèges généraux du trésor public
⇨ Privilèges généraux mobiliers des organismes de sécurité sociale et de prévoyance

Ils sont d’autant importants et le texte de 2021 y fait référence en dehors du code, car ils
bénéficient d’un rang avantageux et le montant des sommes concernées est souvent très
important.

164 sur
De ce fait, l’existence de ces privilèges sont de nature à décourager les autres créanciers
d’accorder un crédit au débiteur. Et il y a eu un certain nombre d’intervention dans ce sens pour
faire en sorte que ces privilèges généraux ne soient pas absolument occultes. Quel a été la piste
suivie par le législateur concernant ces privilèges généraux ? En gros c’est que soit réalisée une
mesure de publicité qui doit être faite au tribunal de commerce notamment si l’impayé (les
créances impayées) dépassent certains seuils.

C’est important car dès lors qu’on la publicité de l’impayé, les créanciers potentiels du débiteur
voient qu’il n’est pas dans une bonne situation financière et qu’en cas de défaillance, ces
créanciers, fisc et sécurité sociale, vont lui demander des comptes et avoir un rôle important.

Pour comprendre ce principe, si d’aventure le trésor public ou les organismes de sécurité sociale
ne réalisent pas ces formalités de publicité, ils seront déchus d’une partie de leur privilège.

Paragraphe 2 : Les privilèges

A la différence des PMG,mobiliers
les PMS ne portent que sur un ou plusieurs meubles
déterminés du débiteur. Ces privilèges mobiliers spéciaux qui naissent en raison de la
loi et sont attribués par la loi à certains créanciers au regard de la qualité de leur
créance, ils se répartissent en 2 grandes catégories :
- Ceux qui sont fondés sur une idée de gage tacite donné au créancier (A)
- Ceux qui sont fondés sur la conservation ou l’introduction d’une valeur dans le
patrimoine du débiteur (B)

Le législateur est intervenu et des PMS ont été supprimés.

A. LesOn
privilèges fondés
a plusieurs PMSsur
quiune idée desur
reposent gage
l’idée suivant laquelle, en raison d’une
volonté tacite des parties ou en raison de l’usage, certains biens spécialement concernés
par certaines créances, sont affectés à la garantie du paiement de ces créances.

Illustrations que l’on trouve à l’article 2332 du Code civil réformé par
l’ordonnance de 2021, l’article vise :
- Le privilège de l’hôtelier qui porte sur les bagages de son client (supprimé par
l’ordonnance car tombé en désuétude)
- Le privilège du transporteur qui porte sur les biens transportés
- Le privilège du bailleur d’immeuble qui porte sur les meubles qui garnissent
l’immeuble qui est loué

L’article 2332 a été toiletté, il a par exemple supprimé des PMS dont le privilège de l’hôtelier. Pour
bien comprendre l’esprit, ici concrètement si on va à l’hôtel avec tes bagages et qu’on ne règle
pas en l’occurrence le prix de notre chambre, jusqu’au 1er janvier 2022, on avait un privilège fondé
sur l’idée d’un gage tacite, ce qui aboutissait à ce que l’hôtelier, si on était condamné, a un droit
de préférence sur la valeur des bagages qui sont effectivement dans la chambre qui est louée.
Mais en réalité ce privilège a été supprimé car n’était pas utilisé. Parce qu’il avait un sens à une
époque où dans les auberges et les hôteliers, on avait des sujets de droit qui restaient très
longtemps et ce privilège avait un sens car quand tu restes une nuit à l’hôtel et que tu ne payes
pas, tu pars avec tes bagages et tu ne pourras pas faire jouer ton privilège sur des bagages qui ne
sont plus dans la chambre en question.

En revanche le privilège intéressant et lui-même réforme en 2021 est le

privilège du bailleur d’immeuble. Ce privilège garantit en principe tous les loyers échus
et donc non prescrits. Il faut savoir que ce privilège du bailleur d’immeuble est
limité ce privilège par des règles spéciales. Il ne fonctionne pas de la même
manière selon qu’on est en présence d’un bail

165 sur
rural ou commercial ou en cas d’ouverture de procédure collective car le privilège du
bailleur est limité dans le temps et ne garantit l’impayé que pour une durée limitée
avant sa mise en œuvre.
Quel est son assiette ? Il s’exerce sur tous les biens meubles qui garnissent le
local loué. Avec ceci de particulier que la qualité de propriétaire de ces biens est
indifférente. Il s’exerce sur des biens n’appartenant pas au débiteur, à moins que le
bailleur n’ait eu connaissance du fait que ces meubles appartenaient à un tiers lors
de leur introduction dans l’immeuble. Ainsi c’est une prérogative exorbitante à
condition que le bailleur soit de bonne foi, aujourd'hui écartée.

Pour des raisons d’application de la loi dans le temps, on va tenir compte de la date de
naissance de ce privilège. Donc si ce privilège spécial mobilier est né avant le 1er janvier 2022, il
est soumis au droit que l’on va décrire ci-dessous. Mais si ce privilège spécial du bailleur nait
après le 1er janvier 2022, il va être soumis à un nouveau régime.
Ce qui compte pour ces privilèges est leur date de naissance pour déterminer s’ils sont soumis au
droit antérieur ou non à l’ordonnance de 2021.

1. Avant
Ce la réforme
privilège de
a une assiette particulière, ce sont tous les biens meubles garnissant le local loué y
compris (et c’est ça qui est original) sur des biens n’appartenant pas au débiteur. Et le texte
précise ici « à moins que le bailleur n’ait eu connaissance du fait que ces meubles appartenaient à
un tiers, lors de leur introduction dans l’immeuble. »

Ceci a une conséquence intéressante a relevé : en cas de conflit entre le bailleur d’immeuble et
par exemple un vendeur impayé qui bénéficierait d’une clause de réserve de propriété ayant pour
objet un meuble garnissant le local loué, c’est dans cette situation que le privilège du bailleur
d’immeuble qui va l’emporter.

Ça veut dire que si on a des amis qui louent un appartement et qu’on prête à ces amis une télé,
dès lors que ce bien garnit le local en question, le bailleur d’immeuble a un droit sur ce bien et est
fondé, peu important que ce bien appartienne ou non au débiteur, intègre le privilège du bailleur.
Mais le régime de ce privilège a été modifié. Mais avant 2021, ça aboutit à ce que le bailleur
d’immeuble de bonne foi peut saisir des biens qui ne sont pas de la propriété du débiteur. Ce qui
est ≠ au principe de droit des créanciers et d’exécution.

Le bailleur peut aussi s’opposer au déplacement des meubles par son locataire, ce qui
s’apparente à une forme édulcorée du droit de rétention. Si les meubles ont été déplacés sans son
consentement, l’article 2332 1° alinéa 5 du Code civil issu de la réforme de 2006 confère au
bailleur un droit de suite tout à fait exorbitant, parce qu’il permet au bailleur d’exercer celui-ci non
seulement contre le preneur qui aurait déplacé le bien dans un autre lieu, mais aussi contre le tiers
acquéreur même de BF, par dérogation à l’article 2276 du Code civil.

Mais ce droit de suite était limité par 2 conditions :

- On imposait au bailleur l’exercice d’une saisie revendication dans un bref délai à compter du
déplacement : 15 jours dans le cas d’un bail d’habitation.
- Ce droit de suite ne peut pas être mis en œuvre s’il reste dans les lieux loués, suffisamment
de biens meubles pour garantir sa créance. Donc il y a ici une subsidiarité.

2. Après
On a écartéla les
réforme
règlesde
exorbitant de droit commun. Le futur article 2332 1° « Outre celles prévues
par des lois spéciales, les créances privilégiées sur certains meubles sont :
1° Toutes les sommes dues en exécution d'un bail ou de l'occupation d'un immeuble, sur le
mobilier garnissant les lieux et appartenant au débiteur, y compris, le cas échéant, le mobilier
d'exploitation et la récolte de l'année ».

166 sur
Là où le texte change fondamentalement, c’est que pour que le bailleur puisse appréhender par
son privilège les biens en question, il faut que ces biens appartiennent au débiteur. Et donc ce
n’est pas tous les meubles qui garnissent le local loué. Ce sont les meubles qui garnissent le local
loué et qui appartiennent au débiteur. La difficulté étant de rapporter la preuve que tel ou tel bien
appartient à un tiers et non au débiteur.

Et il y a un contentieux sur ces problématiques car l’apparence aboutit à faire ne sorte qu’à partir
du moment où les biens sont dans les locaux loués, l’apparence aboutit à considérer que ces
biens appartiennent à ceux qui louent ces locaux. Et donc c’est à lui de démontrer que ces biens-
là appartiennent à un tiers.

La réforme a modifié les hypothèses de droit de suite et de droit exorbitant. Donc on a facilité et
limité le privilège du bailleur.

B. Les privilèges fondés sur la conservation ou l’introduction d’une valeur dans le

patrimoine du débiteur

Ces lors
Dès privilèges
qu’on spéciaux là reposent
a des créances nées sur l’idée
de la selon laquelle
conservation ou deil est légitime que
l’introduction du
celui qui a permis l’introduction d’un bien ou la conservation de la
bien dans le patrimoine du débiteur, ces créances-là doivent être en elles-mêmesvaleur d’un bien
dans le patrimoine
privilégiées par rapportdu débiteur
à d’autrespuisse se faire
créances payer sur
impayées ce bien
qu’aurait cepar préférence
débiteur à
; parce
tous les autres créanciers qui profitent indirectement de cette introduction
que les autres créanciers de ce débiteur quels qu’ils soient vont tirer profit dans le ou de
cadre de leur saisie, du fait que la valeur du bien a été maintenue ou mieux encore,
qu’un bien qui n’était pas jusqu’alors dans le patrimoine de leur débiteur, l’a intégré.

De façon concrète, on parle de la conservation des biens et donc du privilège de

conservation. Et le texte confère un privilège à tout créance, à l’article 2332 3°, ayant
exposé des frais pour la conservation de la chose.

En revanche, il faut remarquer que s’agissant de l’introduction d’un bien dans

le patrimoine du débiteur, cette idée n’est retenue par le législateur que dans des cas
particuliers. L’article 2332 4° donne des exemples, c’est le cas du vendeur de meubles
qui n’a pas reçu le paiement du prix de vente. Ce vendeur de meuble bénéficie d’un
privilège sur le meuble vendu. De façon pratique, ça veut dire que je vous ai vendu
un bien meuble, vous ne m’avez pas payé. Ce bien meuble, puisqu’il a intégré le
patrimoine en raison d’un contrat de vente, je bénéficie d’un privilège en raison de
ma créance de prix, de sorte que je vais avoir intérêt à saisir le bien que vous
m’avez vendu, à le faire vendre en justice, et sur la valeur de ce bien je vais être ou je
vais pouvoir faire valoir un droit de préférence s’il y a d’autres créanciers qui
entendent eux aussi faire valoir des droits sur cette valeur.

Simplement ce privilège est assez illusoire notamment pour des professionnels

en pratique, car il est très malmené par le droit des procédures collectives.

Section
La question qui 2 :est
se pose Lescelle
effets
du des
droitprivilèges
de suite. Il y a eu tout un débat sur le
point de savoir si le bénéficiaire d’un privilège mobilier, est-ce qu’il dispose d’un droit
de suite ou pas. Le débat a beaucoup animé la doctrine. En réalité c’est un peu un
débat secondaire car quand bien même considérait-on que le bénéficiaire d’un
privilège mobilier bénéficie d’un droit de suite, dans de nombreuses situations, ce
droit de suite ne pourrait pas être utilisé efficacement car se heurterait à l’article
2276 du Code civil. On considère qu’il n’y a pas de droit de suite. Dans le droit des
procédures collectives un classement est prévu et sera appliqué.

167 sur
 Donc ce qui est ici essentiel est le point de savoir comment on va mettre en
œuvre le droit de préférence, comment se droit de préférence qui est une prérogative
du titulaire du privilège, va se faire. On va mettre de côté des procédures collectives
car un texte fixe un classement entre 15 textes différents.

Si le débiteur est in bonis, pas de procédure collective le texte ne s’applique

pas, pour le prix peut intervenir deux créanciers bénéficiant d’un privilège général.
2331C pose un classement, altéré à ma marge par des textes issus du Code général
des impôts. Le classement est d’abord frais de justice, puis privilèges fiscaux de 1e
rang, puis visés à 2331 par l’ordre du texte, puis privilèges fiscaux de second rang.

En cas de conflits entre celui qui détient un privilège général mobilier et un

privilège spécial mobilier, 2332 1, c’est le titulaire du PSM qui l’emporte. Ce principe
est classique et a été énoncé par la Cour de cassation dans un arrêt du 25 octobre
1976 « sauf dérogation prévue par la loi, les PSM l’emporte sur les privilèges
généraux sur les meubles ». Cette règle a été consacrée par l’ordonnance de 2006 à
l’article 2332 1° du Code civil et n’a pas été modifié par l’ordonnance de 2021. Elle
joue à défaut de règle spéciale prévue par la loi. On considère que la valeur des biens
meubles est souvent faible et le raisonnement du législateur a été que s’il avait fait
privilégier les PMG sur les PSM, l’exercice des PMG aurait pu absorber toute la valeur
des biens meubles alors que ce bien constitue la seule et unique garantie du titulaire
de la sûreté spéciale.

Ce qui change ici la donne est que la loi qui était visée par la Cour de cassation
et les exceptions à l’article 2332 1° apporte des exceptions à la primauté des PSM, et
notamment le législateur a prévu que les privilèges fiscaux de 1er rang l’emportent
ici sur les sûretés spéciales et donc le problème est que ces PGM sont souvent en
pratique en garantie de créances importantes. Et donc les exceptions à la règle
sont telles que souvent les titulaires de PSM n’obtiennent pas grand-chose quand
ils entrent en concours avec les titulaires de privilèges généraux sur les meubles.

Dans le cadre de conflits entre deux créanciers ayant privilège spécial sans
rétention (si rétention il primera toujours), 2332 3 distingue selon les fondements qui
justifie les privilèges.
02/12
S’agissant des conflits entre créanciers qui ont un privilège avec le même
fondement sans dépossession, le législateur dans les règles posées pour classer les
privilèges tient compte du fondement : le 1e cas de figure est l’hypothèse d’un conflit
entre privilèges spéciaux avec le même fondement, fondés sur l’idée de gage. Alors la
solution est que le créancier appelé à l’emporter est celui dont le droit est devenu
opposable aux tiers en 1e : date de naissance de la créance garantie si privilège non
soumis à publicité/date de la formalité de publicité dans le cas contraire.
Si privilèges fondés sur l’idée d’introduction d’une valeur dans le patrimoine du
débiteur, le créancier le plus ancien l’emporte.
Si privilèges fondés sur l’idée de conservation, le créancier le plus récent
l’emporte, car en assumant les frais de conservation en dernier il a conservé au profit
du débiteur et de l’ensemble des créanciers antérieurs.

Si fondements différents, exemple privilège de conservation/gage, alors le

privilège du conservateur l’emporte sur les frais de conservation sont ultérieurs. On
distingue selon que les frais de conservation ont été utile au concurrent.
Privilège du conservateur/introduction d’une valeur : on considère que le privilège
du conservateur l’empote, postulat : l’intervention a été utile pour le créancier
concurrent peu importe la date.
Introduction d’une valeur/gage, Code civil, le privilège fondé sur l’idée de gage
l’emporte dès lors que le titulaire ignorait l’existence de l’autre sûreté. On s’interroge
sur l’état d’esprit du titulaire du privilège fondé sur l’idée de gage.

168 sur
 Sous-titre 2 : Les sûretés réelles
Art 2373 ancien envisageait trois suretés réelles immobilières :
- Les privilèges spéciaux immobiliers
- Le gage immobilier (= ancien antichrèse, sureté immob avec dépossession, très
peu utilisée mais avec certains intérêts, créancier bénéficie d’un droit de
rétention effectif sur l’immeuble, utile quand procédure collective + possible couplé
avec un bail, moyen de financement, les loyers conduisent à rembourser la dette
garantie).
- Les hypothèques

Il y a aussi fiducie sûreté immobilière, l’immeuble sert de garantie au bénéficiaire

de la fiducie, elle permet de conférer au bénéficiaire droit exclusif sur l’immeuble,
sorte de propriété sûreté.

Avant la réforme de 2021 et donc le 1er janvier 2022, les privilèges immobiliers
spéciaux, par exemple privilège du prêteur de denier, avait ceci de particulier qu’en
gros quand on les inscrivait, l’inscription était rétroactive. Pour le dire simplement, si
on respectait un certain nombre de condition et qu’on inscrivait le privilège
notamment dans un délai de 2 mois, l’inscription qu’on avait prise, qui est opposable
aux tiers, rétroagissait à la date de l’acte.
Le législateur n’en n’a plus voulu de cette rétroactivité, raison pour laquelle il a
transformé ces PMS en hypothèques légales. Donc au 1er janvier 2022, si jamais
le banquier prête de l’argent en qualité de prêteur de donner, elle n’aura pas de
privilège du prêteur de denier mais elle aura une hypothèque légale du prêteur de
denier. L’hypothèque prendra date sur le bien concernée au jour de l’inscription à la
date au moment de l’inscription. Donc on n’a plus de rétroactivité de l’inscription.
Auparavant pour prendre un exemple concret, si j’inscrivait mon privilège de
prêteur de denier dans les 2 mois de l’octroi du crédit, l’inscription rétroagissait à la
date du prêt. Et donc on faisait comme si le privilège en question était opposable aux
tiers non pas à la date de son inscription, mais à la date de l’acte de prêt. Le privilège
ne dépendait pas de l’accord de l’emprunteur. Ce qui distinguait des hypothèques
légales était un problème d’inscription, privilèges spéciaux rétro agissait par l’effet
de la loi, à la date de la conclusion du prêt, ce qui était source d’insécurité juridique.

Dorénavant et à la date du 1er janvier 2022 les choses sont plus simples car on
soumet l’hypothèse légale au régime de l’inscription et elle sera opposable aux tiers à
la date où inscrite, sans rétroactivité à la date du prêt, hypothèque légale du prêteur
de denier.

Dans les hypothèques, on a :

- L’hypothèque conventionnelle
- L’hypothèque légale prévue par le législateur mais qui suit le régime du conventionnel
- L’hypothèque judiciaire qui concerne des mesures conservatoires qui relèvent
des règles propres aux procédures civiles d’exécution.

Chapitre
L’hypothèque 1 :droit
est un Lesréel
hypothèques
qui va conférer à un créancier le pouvoir de faire
vendre un ou plusieurs immeubles appartenant au constituant ou à un tiers, et
d’être payé par préférence sur le prix obtenu.
Le constituant de l’hypothèque comme le constituant de toutes les sûretés
réelles conventionnelle peut être le débiteur lui-même, mais un tiers aussi et à ce
moment-là ce sujet de droit va consentir une hypothèque en vue de garantir la dette
de quelqu’un d’autre et là on le met dans le schéma des sûretés réelles consenties
pour garantir la dette d’autrui.

Section 1 : La constitution de
169 sur
 On peut envisager 3 sortes de règles distinctes :

170 sur
- Règles relatives à la forme de l’hypothèque (§1)
- Dispositions qui ont trait à la créance garantie par l’hypothèque (§2)
- Règles relatives au bien grevé par l’hypothèque (§3)

Paragraphe 1 : et
Art 2416 Les règles
2417 decette
règle formes de
question. La constitution d’une hypothèque sur un
immeuble situé en France suppose à peine de nullité un acte notarié rédigé par un notaire
français et cela même si le contrat est passé dans un pays étranger.

Il y a plusieurs raisons à cette solennité, dont une résurgence historique, mais

également au delà :

- La constitution d’une hypothèque est un acte grave pour le constituant car il sera difficile po
ce propriétaire de vendre cet immeuble grevé et l’art 2413 exige que le constituant ait
capacité d’aliéner.
On fait le lien entre l’immeuble et ce qu’en font les particuliers qui habitent dans
l’immeuble, donc on est attentif à la constitution de l’hypothèque car si le bien est
vendu, cela aboutira à l’exclusion du propriétaire de son domicile. C’est un acte de
disposition et non d’administration.

- L’acte constitutif d’hypothèque est destiné à être publié et cette publication ne peut êt
effectué que pour des acte authentiques (décret 4 janvier 1955).

Cette exigence de solennité est d’autant plus forte car elle s’applique à
l’hypothèque, mais aussi à la procuration pouvant être donné pour la constitution d’une
hypothèque (=le mandat doit être fait sous la forme notarié). Si on donne mandat
pour conclure l’hypothèque, le mandat doit être passé par acte notarié, mais du côté
du bénéficiaire de l’hypothèque le mandat n’a pas à être notarié, l’expression de la
volonté du bénéficiaire n’a pas à être formalisée par acte notarié.
On n’impose pas cette forme à la promesse d’hypothèque qui peut être faite
par acte sous seing privé. En conséquence, en cas d’inexécution de la promesse, le
créancier ne pourra que obtenir des d&i, il n’aura pas de droit réel (arrêt du 7 avril
1993), peu d’utilité.
Attention, les promesses de contrat, dont promesse unilatérale de vente de la
réforme du droit des contrats ne changent rien à cette solution, possible de
contraindre après promesse qui ne peut être rétractée. Pourquoi ? Parce que ici,
comme le contrat d’hypothèque en lui-même suppose le recours à un acte notarié, la
décision d’un juge ne peut pas se substituer à un acte notarié, même si les
consentements des parties se sont rencontré. Donc, si la promesse d’hypothèque
n’était pas respectée, le juge ne pourrait pas rendre une décision au terme de laquelle
l’hypothèque serait effectivement constituée.
On ne raisonne pas comme en matière de PUV. L’acte notarié est une condition
de validité de l’hypothèque elle-même ce qui n’est pas le cas de la vente. En principe,
en matière de vente, l’acte notarié règle des questions de publicité, alors qu’en
matière d’hypothèque, c’est une condition de validité.

Il y a des conséquences au niveau international parce que pour qu’une

promesse puisse avoir des effets, il faut qu’il y ait un parallélisme, l’acteur qui
exerce l’acte à l’étranger doit avoir des pouvoirs identiques d’un notaire en France.

Cette intervention du notaire, qui est obligatoire, a une contrepartie en ce

qu’il y a une triple responsabilité qui pèse sur le notaire, et dans ce sens, la
responsabilité du notaire est une garantie pour le créancier qui peut engager la
responsabilité de celui-ci dans 3 situations :

- Si l’acte constitutif est

Parce que le notaire est le garant de la validité de l’acte.

- Si l’acte constitutif d’hypothèque n’a pas été publié en

171 sur
 Cette obligation d’inscrire l’hypothèque pèse sur le notaire et non le débiteur sauf
accord
selon la jurisprudence, et on peut imaginer que si le notaire tarde trop à l’inscrire, il y ait
une

172 sur
inscription intercalaire sur le bien, et si on constate qu’il a trop tardé et donc qu’il y a
une inscription intercalaire, un autre créancier aura un meilleur rang.

- Le fait que le notaire au titre de son devoir de conseil ait mal évalué la valeur de l’immeub
donné en garantie
Ce n’est pas la faute commise par le notaire, mais plutôt un manquement à son devoir
consei de
l.

Paragraphe 2 : Les créances susceptibles d’être garantie par une

Il faut souligner une singularité du droit français, c’est que le droit français
n’admet pas une hypothèque omnibus, c'est à dire une hypothèque qui garantit le
paiement d’un ensemble indéterminé de dettes (=dettes actuelles et futures dues par
un sujet de droit à l’égard d’une banque).
En droit français, il existe un principe de spécialité de l’hypothèque qui veut que
celle-ci ne puisse pas garantir des créances indéterminées, les dettes doivent être
déterminées ou déterminables.

Ce principe a toujours été en vigueur depuis 1804 et pas remis en cause par la
dernière réforme du droit des suretés. De plus, la réforme a également conservé ce
principe. Mais aujourd’hui, ce principe de spécialité a été assoupli dans le cas de
l’hypothèque rechargeable.

A. Le Ce
principe de spécialité
principe trouve sonquant à la créance
fondement dans la protection du crédit du constituant.
L’idée est que si un immeuble pouvait être hypothéqué pour la garantie de toutes les
créances susceptibles de nature au profit du créancier, le crédit du débiteur serait
ruiné par la première hypothèque qu’il consentirait sur son immeuble. Aucun autre
créancier n’accepterait une nouvelle sureté sur le même immeuble, parce que cet
autre créancier ne pourrait pas déterminer avec certitude l’étendue de la garantie
donnée au 1er créancier.
Derrière l’exigence de ce principe, on cherche à donner la possibilité pour le
débiteur de mobiliser son crédit au profit d’autres créanciers pour garantir d’autres
opérations.
Cette possibilité de protection suppose que les tiers puissent savoir
précisément quels sont les créances garanties, quelles sont les créances qui
bénéficient déjà d’une hypothèque sur l’immeuble et le montant pour lequel cet
immeuble est grevé.

De ce point de vue, l’art 1421C dit que « si une hypothèque peut être
constituée aussi en garantie de créance présente que de créance future, cela
suppose deux choses : d’une part que la créance garantie soit déterminée ou
déterminable, et d’autre part que la cause de la créance garantie (son fait générateur)
soit indiqué dans l’acte constitutif ».
Dans le même esprit et pour la même raison, l’art 2423 ancien, aujourd'hui
2317, exige que « l’acte constitutif mentionne à peine de nullité le montant maximum
en capital pour lequel l’hypothèque va être prise ».

Il faut remarquer en outre que l’hypothèque n’est pas, d’une manière générale,
donnée pour une durée déterminée et il y a une difficulté lorsque l’hypothèque garantit
une ou plusieurs créances futures parce que le risque est que l’immeuble soit
éternellement grevé. Si créance déjà née, la durée est calquée sur celle de la créance
garantie.
Lorsque l’on a une hypothèque à durée déterminée, il n’y a pas de problème
parce que lorsqu’on a une créance garantie qui est déjà née, l’hypothèque va durer
tant que cette créance n’aura pas été remboursée, la durée de l’hypothèque va être
calquée sur celle de la dette.

173 sur
 Là où il y a un problème, c’est lorsque qu’une hypothèque garantit une ou
plusieurs créances futures et donc cette hypothèque a une durée indéterminée.
Pour éviter que l’immeuble soit grevé de manière indéfinie, on a prévu dans
l’art 2423 al 3 que le constituant peut à tout moment la résilier, sauf pour lui à
respecter un préavis de 3 mois, une fois résiliée l’hypothèque ne demeure que pour
la garantie des dates nées antérieurement, on retrouve ainsi la distinction (vue en
cautionnement) entre obligation de couverture/obligation de règlement.

174 sur
 Par principe, l’hypothèque ne peut garantir qu’une ou des créances déterminées
et non un ensemble de créances actuelles ou futures. Mais, bien que ce principe soit
justifié par des raisons de protection du constituant, il présente un inconvénient
important.

Exemple : un débiteur constitue une hypothèse pour garantir le paiement d’un

prêt, et 15 ans plus tard alors que le 1er prêt est remboursé, il souhaite à nouveau
utiliser son immeuble pour garantir un deuxième crédit dont l’existence n’avait pas pu
être envisagée initialement. Dans ce schéma, étant donné que la première
hypothèque n’a pas pu garantir par avance le deuxième crédit (impossible de
déterminer la créance dans l’acte constitutif) et que le premier prêt est remboursé du
fait du caractère accessoire, l’hypothèque est éteinte, il convient alors de constituer
une nouvelle hypothèque. La difficulté est pratique, car cela implique de payer à
nouveau des frais de constitution d’hypothèque importants qui auraient pu être évités
si on avait pu continuer à utiliser la première hypothèque en garantie du nouveau
crédit.

Pour pallier cet inconvénient, l’ordonnance du 23 mars 2006 a créé l’hypothèque

rechargeable. Elle a connu évolution législateur chaotique.

B. Le Cette
régimehypothèque
de l’hypothèque
rechargeable a eu une histoire tumultueuse, elle a été
adoptée en 2006 puis abrogée en 2014, pour être ensuite rétablie dans une version
similaire par une loi du 20 décembre 2014.
Aujourd'hui, cette hypothèque rechargeable, s’agissant de son champ
d’application, ne concerne que les créanciers professionnels. Elle n’est envisageable
que constituée par des professionnels à des fins professionnelles (=art 2422 ancien et
2416 nouveau).

Les dispositions de l’art 2416 sont d’OP, il s’agit d’une hypothèque dont l’acte
constitutif contient une clause que l’on appelle clause de rechargement et qui prévoit
expressément que cette hypothèque pourra être réutilisée pour garantir de nouveaux
crédits qui ne sont pas encore nécessairement déterminés ou déterminables.

Cette hypothèque rechargeable demeure en dépit du fait que la créance

initialement garantie par cette hypothèque aurait été payée, exception au principe de
l’accessoire, parce que l’hypothèse rechargeable va survivre à l’extinction de la dette
qu’elle garantit et le fait que cette hypothèque rechargeable soit maintenue lui
permet de garantir d’autres crédits.
Ce rechargement peut intervenir soit au profit du même créancier, soit au profit
de créanciers différents, on ne veut pas que le constituant soit prisonnier de son 1er
créancier et on veut qu’il puisse l’utiliser à l’égard d’autres créanciers, ne soit pas
utilisée comme atteinte à la libre concurrence des établissements de crédit.
Le rechargement de cette hypothèque donne lieu à la rédaction d’une convention
de rechargement qui elle aussi doit faire l’objet d’un acte notarié.

Quel est l’intérêt de ce système ? Il est économique, puisque si le constituant

devait constituer une nouvelle hypothèque, cela lui couterait beaucoup plus cher car il
faut refaire un enregistrement. Cette hypothèque rechargeable permet ici au débiteur
de bénéficier d’une réserve de crédit qu’il peut utiliser à moindre coût car le
rechargement prend la forme d’une simple mention en marge de l’état hypothécaire.
Cette hypothèque rechargeable permet de constituer à l’avenir une sorte de réserve
de crédit hypothécaire à moindre coût, mais ce dans la limite du montant pour lequel
l’hypothèque rechargeable a été constituée pour la première fois.
Quel que soit les rechargements ultérieurs, ils ne pourront jamais grever
l’immeuble au- delà du montant initialement fixé.

175 sur
 Exemple : si l’hypothèque a été constitué à hauteur de 100 pour garantir une première
dette de 80, puis il y a une convention de recharge pour garantir une dette d’un montant de 50.
Dans ce schéma, les droits de préférence des deux hypothécaires ne pourront jamais être exercés
que dans la limite de 100, c'est à dire dans la limite de l’hypothèque originaire. Cela veut dire que
si les deux dettes n’ont pas été payées, le second, parce qu’il va subir la primauté du premier, ne

176 sur
pourra exercer son droit de préférence que sur 20. En revanche, si la première dette a été payée
totalement ou si le 1er créancier a reçu 50 de la garantie, le second créancier pourra exercer son
droit de préférence pour la totalité de la dette.

Plus la première dette est payée, plus la situation des créanciers subséquents s’améliore. Il faut
savoir que le montant maximum pour lequel une hypothèque est prise n’est pas nécessairement
égal au montant de la dette garantie. De manière générale, ce montant peut très bien être inférieur
comme supérieur au montant de la dette garantie. Plus le montant pour lequel l’hypothèque
rechargeable sera élevée, plus la première hypothèque sera élevée et plus cela sera intéressant
car cela permet davantage de rechargements.

C’est un mécanisme qui profite au constituant, car cela lui permet de mobiliser le crédit qui
subsiste.

Cette hypothèque rechargeable a eu un champ d’application très large au départ, mais il est
aujourd'hui beaucoup plus restreint.

Il faut comprendre qu’un certain nombre d’auteurs considèrent que ce mécanisme de

l’hypothèque rechargeable est dangereux car il pourrait favoriser le surendettement c’est pour cela
qu’elle a été supprimée et réintroduite en la réservant à des professionnels.

En réalité cette critique est en réalité assez fausse, le problème de cette hypothèque rechargeable
c’est que son utilisation n’est pas rentrée dans les mœurs et c’est une technique de financement
que les notaires ne proposent pas souvent, or c’est eux qui ont la main parce que c’est eux qui
interviennent pour constituer une hypothèque et c’est eux qui conseillent le client, et ils n’ont
jamais été très convaincus par cette hypothèque.

Paragraphe 3 : Lestous
En principe, biens
les susceptibles
immeubles et d’être grevés
droits réels par une sont susceptibles d’être
immobiliers
hypothéqués. Traditionnellement, on a l’idée que l’hypothèque porte sur la propriété
d’un immeuble, mais on peut envisager une hypothèque qui porte sur l’usufruit ou
la nue-propriété d’un immeuble, ou bien sur tout autre droit réel immobilier.

Le Code civil règle une question qui a fait débat avant l’ordonnance de 2006
dans l’article 2414 (2411 nouveau) qui concerne l’hypothèque constituée sur un bien
indivis. Il n’est pas interdit de constituer une hypothèque sur un bien qui fait l’objet
d’une indivision , à ceci près que si l’hypothèque est constituée par un seul
indivisaire, elle dépend du partage de l’indivision, effet déclaratif du partage. Elle ne
conserve son effet que dans la mesure où l'indivisaire qui l'a consentie est, lors du
partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ou, lorsque l'immeuble est licité à un tiers, si
cet indivisaire est alloti du prix de la licitation. En revanche, l’hypothèque sera
totalement anéantie si le bien grevé intègre le lot d’un autre indivisaire qui par
définition n’aurait pas constitué d’hypothèque. Le partage a un effet rétroactif, on
fait comme si celui qui a reçu l’immeuble dans son lot l’avait toujours eu dans son
patrimoine.
En revanche si l’hypothèque est constituée par l’ensemble des indivisaires et
qu’ils donnent tous leur accord à la constitution, peu importe le résultat du partage, le
créancier pourra toujours saisir l’immeuble et faire jouer son droit hypothécaire quel
que soit le droit de ce partage.

Le principe énoncé précédemment qui veut que tous les immeubles et droits réels
immobiliers sont susceptibles d’hypothèques connait cependant 4 restrictions :

- Seul un droit réel immobilier saisissable peut être

Cela exclut que l’on puisse envisager une hypothèque sur un droit d’usage et
d’habitation.
Un tel droit réel est juridiquement insaisissable car attaché à la personne de son titulaire.

177 sur
-
Seul un droit immobilier susceptible d’être vendu peut dès lors être

178 sur
 Cela exclut les biens et droits immobiliers qui seraient hors commerce (=art
2397 ancien repris par l’ordonnance de 2021).
Mais, il y a une exception à cette règle, les dispositions du droit public prévoient
que, sous certaines conditions, un bien du domaine public peut être hypothéqué. Il y a
sur ce point un débat important qui donne lieu à une jurisprudence complexe qui est
la situation des immeubles sur lesquels pèserait une clause d’inaliénabilité.
Il arrive que des communes envisagent de céder des terrains à des promoteurs
à charge pour eux de construire des bâtiments HLM. Ces cessions de terrains sont
réalisées à des prix en dessous du prix de marché parce que le promoteur s’engage à
construire des logements sociaux. Dans ce schéma, on veut éviter que le promoteur
cède par la suite le terrain sans remplir ses obligations de construction au prix du
marché et réalise une PV importante. Pour éviter cela, le contrat a une clause
d’inaliénabilité qui interdit au nouveau propriétaire de le céder. Simplement, le
promoteur a besoin de financement et il y avait une pratique par laquelle le
promoteur donnait en garantie de ce financement le terrain par le biais de la
constitution d’une hypothèque.
Dans une affaire, l’établissement de crédit n’avait pas été remboursé et vient
saisir le terrain. Juridiquement cette hypothèque est nulle parce que elle porte sur
un bien inaliénable. Dans ce contentieux, la Cour de cassation en 2012 a donné raison
au constituant et elle a considéré que « l’hypothèque était nulle d’une nullité absolue
», puisque la clause d’inaliénabilité fait de cet immeuble un bien hors commerce.
(discutable). La banque aurait pu contester la clause d’inaliénabilité qui n’aurait
plus d’intérêt juridique.

- Seuls les immeubles déterminés peuvent faire l’objet d’une

Le principe de spécialité concerne à la fois la créance garantie mais aussi les biens
grevés. C’est l’art 2418 ancien, repris à 2414 qui le précise, « l’acte constitutif
doit contenir à peine de nullité la désignation de l’immeuble ou des immeubles
grevés par l’hypothèque ».

- Art 2419 ancien, seuls des immeubles présents peuvent faire l’objet d’une
Autrement dit, en principe, des immeubles futurs ne peuvent pas faire l’objet
d’une hypothèque, ne peuvent faire que l’objet d’une promesse d’hypothèque.
Le corollaire de cette prohibition d’hypothèque d’un bien futur est que
l’hypothèque de la chose d’autrui est frappée d’une nullité absolue. Ce principe
d’interdiction d’hypothèque d’un bien futur est ancien, il date de 1798, ce principe
est posé en réaction à l’hypothèque générale sur tous les immeubles qui était
attaché dans l’ancien droit à tout acte notarié créateur d’obligations, c’est une
volonté de rompre avec des notions de l’ancien droit français parce que on voulait
protéger le débiteur en l’empêchant de sacrifier le crédit à venir dans un contexte ou
l’essentiel de la fortune des individus était immobilière.
Il y avait ce principe affiché, mais le Code civil 2420 ancien prévoyait des
exceptions dans lesquelles on prévoyait qu’il était possible de constituer hypothèque
sur bien futur (exemple : lorsque le constituant ne possède pas d’immeubles présents
ou lorsque le ou les immeubles qu’il possède ne sont pas suffisants pour garantir la
créance.)
En réalité, le principe de prohibition de la constitution d’une hypothèque
sur des biens futurs, au regard des exceptions, est vidé de la quasi- totalité de sa
substance, car on peut constituer des hypothèques sur des biens futurs toutes les fois
que le constituant en a besoin.

Si les conditions relatives à la forme de l’acte constitutif, aux créances garanties

et aux biens susceptibles d’être grevés sont respectées, l’hypothèque va être
valablement constituée. Il n’est pas nécessaire pour que l’hypothèque soit valable
qu’elle soit publiée, une hypothèque qui n’est pas publiée est valable, mais elle est en
pratique inefficace. Il est impossible de faire publicité hypothécaire par anticipation,
ainsi le créancier ne pourra inscrire l’hypothèque qu’une fois que devenu
effectivement propriétaire du bien.
179 sur
 En droit français, on peut consentir une hypothèque à autrui sans jamais
inscrire celle-ci, elle restera valable. Une hypothèque non publiée n’est pas opposable
aux tiers, elle sera donc inefficace. Il faut distinguer validité et opposabilité aux tiers
de l’acte. Entre les parties, l’hypothèque est parfaitement valable.

C’est pour cela que l’ordonnance de 2021 a supprimé cette interdiction en

principe et permet l’hypothèque sur un bien futur si le bien immeuble est
suffisamment déterminable.

180 sur
 Section 2 : La publicité de
La publicité, est une condition de l’efficacité de l’hypothèque parce que
l’hypothèque n’est opposable aux tiers que si elle fait l’objet d’une inscription au
service foncier, règle identique pour la convention de rechargement.

Paragraphe 1 :opérée
Elle est La réalisation
par lesde
services fonciers et précisément la responsable du
service immobilier (ancien conservateur des hypothèques) à la suite du dépôt par le
créancier de deux bordereaux identiques requérant l’inscription de la sûreté (pour
l’hypothèque ou la recharge).
Le créancier, car c’est lui visé par le texte, mais en pratique c’est le notaire
qui fait ça en tant que mandataire des parties.
L’un des deux bordereaux est conservé par les services fonciers tandis que
l’autre sera restitué au déposant avec la mention de l’accomplissement de la
formalité de dépôt.

L’accomplissement de cette formalité ne produira d’effet qu’à une double condition :

- Il faut respecter les conditions d’inscription des art 2426 à 2428.

- Il faut aussi respecter les règles posées par les décrets du 4 janvier et 14
octobre 1955 et que l’inscription ne se heurte pas à l’un des événements énumérés
à l’art 2427 qui emporte arrêt du cours des inscriptions.

A. LesLes
conditions de d’inscription doivent comporter des mentions obligatoires
bordereaux
nombreuses qui visent à remplir un objectif particulier, elles sont destinées à faire
connaitre aux tiers les caractéristiques essentielles de l’hypothèque et notamment la
désignation de la créance garantie, ce qui est lié au respect du principe de spécialité.
Il faut donner montant et clauses qui peuvent affecter ce montant (intérêt ou clause
de réévaluation). Ces éléments sont essentiels, car l’hypothèque n’est opposable que
dans la mesure de ce qu’est porté à la connaissance des tiers.
Sur ces bordereaux, il sera nécessaire de mentionner une éventuelle clause de
rechargement, il est important pour les tiers de savoir si l’hypothèque est ou non
rechargeable.

Si je suis un candidat preneur, l’une des premières choses c’est de renseigner

auprès des services fonciers pour savoir si les biens immobiliers du débiteur sont
grevés et surtout pour quel montant ce bien est d’ores et déjà grevé. En tant que
candidat prêteur je n’ai pas d’intérêt si je m’aperçois qu’il y a sur ce bien une
inscription importante que si le bien est vendu absorbera l’intégralité de la valeur de
celui-ci. Le créancier de premier rang serait désintéressé avant moi et je ne pourrais
me désintéresser que sur le reliquat s’il en reste.

Lors du dépôt, ces bordereaux font l’objet d’un contrôle par les services fonciers,
mais les pouvoirs de ces services sont en réalité assez limités, le contrôle ne
s’opère que sur la régularité formelle des bordereaux, ils ne contrôlent pas la
validité des actes qu’on lui demande de publier.
08/12
La publication ne purge absolument pas l’acte des éventuels vices que
contiendrait les actes, les services contrôlent la forme. C’est l’effet relatif de la publicité
foncière, il regarde si l’hypothèque a bien été prise sur un bien qui au regard de la
publicité foncière appartient au constituant pour s’assurer sur l’homogénéité de la
chaine juridique mais il ne regarde pas la validité de l’acte hypothécaire et
l’inscription ne vaut pas purge des vices affectant l’acte, contrairement aux systèmes
allemand et australien.

B. L’arrêt du cours des inscriptions (2427

181 sur
 Pour qu’elle soit valable, il faut respecter des conditions, mais il faut
également que le sujet de droit concerné ne se heurte pas à l’arrêt du cours des
inscriptions.

182 sur
 A la différence de certaines hypothèques légales et judiciaires, la publicité
d’une hypothèque conventionnelle n’est soumise à aucun délai. Mais en pratique, le
créancier enregistrera son hypothèque le plus rapidement possible parce que le
créancier va prendre son rang, non pas à la date de constitution, mais à la date
d’inscription de celle-ci, ce n’est qu’à la date de l’inscription que l’hypothèque sera
opposable aux tiers (=date de dépôt des bordereaux).

Le risque d’attendre, c’est qu’un tiers et notamment un tiers acquéreur ou un

autre créancier publie son titre avant. Le danger si je suis propriétaire d’un bien et que
je consens une hypothèque à B, c’est qu’il tarde et qu’entre temps, je vende mon
bien à C et que C publie la vente avant la publicité de l’inscription hypothécaire.
L’hypothèque va alors être privée d’effet parce que le tiers acquéreur se prévaudra
d’un droit de propriété qui n’est pas grevé d’une hypothèque car pas d’inscription avant la
vente. On tient compte de la date de l’inscription.

Il y a souvent des actions en responsabilité contre des notaires dans les cas une
publicité intercalaire intervient.

Mais attendre, c’est aussi risquer que survienne un évènement qui arrête le
cours des inscriptions, c’est une formulation qui, juridiquement, n’est pas exacte parce
qu’en pratique ces événements n’empêchent pas le créancier d’inscrire, mais parfois
ils rendent son inscription inefficace. Art 2427 ancien, 2422 aujourd'hui du Code civil,
on voit 4 événements qui arrêtent le cours des inscriptions :

- L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du

La publicité du jugement d’ouverture entraine l’interdiction des inscriptions
ultérieures. Une fois la procédure ouverte impossible de se prévaloir de
l’hypothèque en cas de répartition alors que l’hypothèque n’était pas inscrite

- Décès du constituant et d’acceptation de sa successions à concurrence l’actif net par l’un de

héritiers
Dans ce contexte, l’état patrimonial du défunt se trouve bloqué au jour du décès et
par conséquent une hypothèque conventionnelle ultérieure est inefficace.

- La publication d’un commandement de saisie d’un immeuble

Cette publication a pour effet de rendre une inscription d’hypothèque
ultérieure inopposable au créancier saisissant.
Ici on est dans un schéma dans lequel on a un créancier qui bénéfice d’une
hypothèque sur l’immeuble, il n’a pas encore inscrit et entre le moment de la
constitution de l’hypothèque et de l’inscription, il y a un autre créancier qui vient
saisir l’immeuble. La saisie immobilière débute par un commandement de saisie qui
fait l’objet d’une publication auprès des services fonciers. L’inscription de cette
hypothèque est possible, mais simplement elle va être partiellement efficace
puisqu’elle ne peut pas être opposée au créancier saisissant, mais en revanche
elle va être opposable aux autres créanciers.

- La publication d’une mutation de

L’inscription d’une hypothèque suppose que le constituant soit propriétaire du
bien grevé, s’il n’apparait plus comme tel au service de la publicité foncière, ce
service doit refuser l’inscription hypothécaire. (acquéreur qui publie la vente avant
l’inscription hypothécaire)

Paragraphe 2 : Les effets de

Cela rend l’hypothèque opposable, aux tiers.
A. La détermination des effets des
1. L’opposabilité résultant de

183 sur
 En droit français, l’inscription d’une sureté immobilière n’a pas d’effet sur
l’existence de cette sureté. En cela, le droit français se distingue d’autres droits parce
que dans d’autres systèmes juridiques l’inscription est constitutive de droits.
En droit français tel n’est pas le cas, l’inscription n’a pas d’effet sur l’existence
même de la sureté et donc le défaut d’inscription n’empêche pas le créancier
d’invoquer sa sureté à l’encontre du débiteur ou de ses héritiers.
Intérêt important s’agissant des héritiers : l’hypothèque bénéficie du principe
d’indivisibilité, en matière de droit successoral, il y a un principe de divisibilité des
dettes héréditaires. Ici, l’hypothèque permettra au créancier de se faire payer en
totalité sur le prix de vente de l’immeuble grevé qui a pu être attribué à l’un des
héritiers. Dans ce contexte successoral, le créancier ne subit pas le principe de
divisibilité des dettes héréditaires. Ce sont juridiquement les continuateurs du de
cujus, le défaut d’inscription n’empêche donc pas le créancier à user de l’hypothèque.

Au-delà de cette règle, il faut comprendre que l’inscription a pour seul effet de
rendre les droits de l’hypothécaire opposables aux tiers dans la limite du montant
maximum en capital prévu dans l’acte constitutif.
S’agissant des intérêts, l’art 2432 al 1 énonce que « leur garantie sera
opposable aux tiers si l’inscription en fait état », mais toujours selon l’art 2432 al 1 «
cette garantie sera limitée aux 3 années d’arriérés calculées par rapport au jour où la
sureté produite effet ». C’est la raison pour laquelle on peut être amené pour garantir
des intérêts à reprendre une inscription hypothécaire.

Cette limitation de la portée de l’inscription se justifie par le fait qu’à défaut, les
créanciers n’auraient pas pu connaitre le montant maximum du passif garanti par
l’inscription .

Si l’inscription détermine l’étendu de cette opposabilité, il en va

différemment s’agissant du transfert de cette sureté, l’art 2430 aborde la
problématique de la transmissibilité de la sureté.
Si l’hypothèque est transférée, l’art 2430 dit que toutes les modifications qui
affectent la personne du créancier doivent seulement faire l’objet de la publication qui
s’opère par une mention en marge de l’inscription déjà existante de la sureté
concerné, le nouveau créancier devra réaliser la nouvelle publication en marge, mais
cette publicité n’est pas requise à peine d’irrecevabilité, c’est une simple mention
informative. On considère que ces modifs ne portant pas préjudice au tiers même
si non publiés car n’aggravent pas la charge hypothécaire portant sur l’immeuble.
On pourrait donc envisager une action des tiers à l’égard des créanciers au
motif qu’il n’a pas assuré leur information. Mais, une action en responsabilité aurait du
mal à prospérer car la modification du créancier n’a pas pour effet d’aggraver la
charge hypothécaire.

Cette inscription de l’hypothèque rend celle-ci opposable.

2. Les tiers affectés par l’opposabilité qui repose sur

La catégorie des tiers concernés est beaucoup plus vaste dans l’hypothèque
ordinaire que générales
a. Les règles dans le cas de la publicité
applicables de la vente d’un immeuble.
à l’hypothèque

Lorsqu’il y a une vente d’un immeuble, les tiers concernés par la publicité sont
seulement les tiers ayant acquis du même auteur un droit réel sur l’immeuble
soumis à publicité et ayant publié ce droit. Donc, si une vente n’est pas publiée, seul
ces tiers pourront se prévaloir du défaut d’opposabilité qui en résulte. La vente, bien
que non publiée, sera quand même opposable aux autres tiers.
Dans ce contexte de la vente immobilière, la publicité sert à faire trancher
des conflits entre des acquéreurs successifs d’un même bien. C’est dans ce
contexte que la publicité joue entre des tiers acquéreurs concurrents sur un
immeuble, mais s’agissant des autres tiers, l’inscription de la vente immobilière n’est
pas nécessaire pour rendre la qualité de l’acquéreur opposable aux tiers.
184 sur
 En matière hypothécaire c’est différent, car tous les tiers sont concernés, y compris
les créanciers chirographaires, tous peuvent alors se prévaloir d’un défaut de publicité.
Exemple : une hypothèque ne sera opposable à un tiers acquéreur C que si elle
a été inscrite avant la publication de la vente intervenue à son profit. Ici, si B
n’a pas publié son hypothèque avant la publicité de la vente, dans ce cas, B ne
pourra pas faire jouer son droit de suite à l’égard de l’acquéreur C.
La solution est radicale car si l’hypothèque n’a pas été inscrite, elle sera
inopposable et cela même si le tiers acquéreur avait connaissance par un autre
moyen de l’existence de l’hypothèque, arrêt du 17 juillet 1986.
Exemple : hypothèque consentie au profit d’un créancier A et une autre
hypothèque consentie sur le même immeuble à un créancier B. Si on raisonnait
de manière abstraite, on devrait considérer que A l’emporte sur B, mais en raison du
système de publicité, c’est celui des deux qui va publier en 1er son droit hypothécaire
qui va l’emporter sur l’autre. Donc, même si A aura bénéficié du contrat hypothécaire
en premier, ce qui compte, ce n’est pas la date de constitution de l’hypothèque, mais
la date de l’inscription. On dit que « l’inscription est attributive de rang », donc,
lorsque l’on classe des créanciers concurrents sur un même immeuble, seul va
compter les dates des différentes inscriptions hypothécaires.

b. LesL’hypothèque
règles spécifiques applicables est
rechargeable à l’hypothèque
un avantage pour le constituant, c’est une
réserve de crédit que le constituant va pouvoir utiliser via des conventions de
rechargement moins couteuse que la constitution d’une hypothèque ordinaire. Elle a
été pensé par le législateur dans ce but.

L’hypothèque rechargeable présente des avantages pour les créanciers

bénéficiant d’une convention de rechargement, les créanciers qui bénéficient de la
recharge, bénéficient en même temps du rang initial de l’hypothèque rechargeable et
ils vont bénéficier d’une sorte de rétroactivité de l’inscription.

On va avoir deux classements :

- Classement externe qui concerne les créanciers bénéficiaires de l’hypothèques

rechargeables et d’autres créanciers.

- Classement interne entre les créanciers bénéficiaires uniquement de d’une

convention de rechargement.

Dans le conflit de classement externe, on fait jouer la rétroactivité de

l’inscription. Celui qui le premier aura publié la convention primera.
Dans le conflit de classement interne, le rang respectif sera déterminé en
fonction des dates de l’inscription de leurs droits. Mais à l’égard de tous les autres
tiers, tous bénéficieront du rang initial.

Exemple : hypothèque rechargeable constitué en 2017 sur un immeuble au

profit de A. Puis, une hypothèque conventionnelle classique est inscrite en 2018 au
profit de B. Puis une convention de rechargement est conclue en 2019 au profit de C.
Si l’immeuble est vendu ? A passe nécessairement avant B et C. Mais, C à
l’égard de B va bénéficier du rang de A et donc, C, alors même que son inscription
a été pris après celle de B, elle va passer devant B rétroactivement.
Lorsque l’on a une hypothèque rechargeable, son utilité intervient à la prise de
l’hypothèque ordinaire de second rang, en effet, le créancier B aurait dû demander à
bénéficier d’une convention de rechargement pour passer avant le créancier C.
L’hypothèque rechargeable fait l’objet d’une publication, donc s’il avait été
diligent, il aurait dû exiger d’entrer dans le cadre de cette convention de
rechargement.

Pour les hypothèques judiciaires conservatoires, elles priment, impossible

d’opposer la rétroactivité de l’inscription.
185 sur
 Ce système pose deux difficultés dans le cas où l’hypothèque rechargeable est
confrontée à une hypothèque légale ou judiciaire.

Pourquoi ? Car ici, les créanciers bénéficiant d’une hypothèque légale ou judiciaire n’ont
pas le choix et peuvent se trouver primer par cette hypothèque rechargeable sans être dans une
situation où il aurait pu privilégier une autre sureté. Ces hypothèques légales et judiciaires naissent
du fait de la loi ou en raison d’une décision du juge. Donc, dans ces situations, la naissance de
ces hypothèques légales ou judiciaires est particulière, mais elles doivent faire l’objet d’une
publicité comme une hypothèque ordinaire.

Problème : dans ce type de situation, si on prend une hypothèque légale ou judiciaire sur
un bien grevé d’une hypothèque rechargeable, le risque sera que le créancier bénéficiaire de cette
hypothèque légale ou judiciaire soit dans une mauvaise situation car il passera après les
créanciers qui bénéficieront d’une convention de rechargement passé après la constitution et la
publicité de l’hypothèque légale ou judiciaire en cause.

Pourquoi ? Car la convention de rechargement, une fois publiée, permettra à ces

créanciers postérieurs de bénéficier du rang initial de l’hypothèque rechargeable et de primer les
créanciers bénéficiant d’une hypothèque légale ou judiciaire ➔ ces derniers ne peuvent anticiper
cela.

La situation est envisagée par les textes, et on assiste à une intervention légale :

- Pour l’hypothèque judiciaire, on a considéré qu’elle est réputée d’un rang antérieur à celui
conféré par une convention de rechargement publiée ultérieurement. Ici, on paralyse la
rétroactivité de la convention de rechargement.

Exemple : si hypothèque rechargeable sur un bien de A qui l’a consenti à B. Le temps passe et il y
a un créancier qui obtient une hypothèque judiciaire sur le bien, puis le créancier A consent par
une convention de rechargement un rang hypothécaire à un créancier D, dans ce cas-là, on ne
tient pas compte de la rétroactivité de la convention de rechargement et donc D passe après C
car il bénéficie d’une hypothèque judiciaire et on tient compte de la date d’inscription de
l’hypothèque judiciaire et de la date de l’inscription de la convention de rechargement sans tenir
compte de la rétroactivité.

- Pour l’hypothèque légale ➔ la question a été réglée, mais pas à l’égard de toutes les
hypothèques légales. Mais, on a retenu par exemple la règle de la paralysie de la rétroactivité pour
l’hypothèque légale du trésor public et des organismes de protection sociale.

Résumé : si on a une hypothèque rechargeable, il faut distinguer le conflit interne et

externe et suivre l’analyse réalisée ci-dessus en prenant en compte les deux exceptions des
hypothèques légales et judiciaires.
La réforme de 2021 a confirmé qu’une inscription d’une hypothèque judiciaire
conservatoire est réputée d’un rang antérieur à celui conféré par la convention de rechargement
qui ne serait publié qu’ultérieurement = absence de rétroactivité

B. La Important
durée des en
effets de
pratique, car elle conditionne l’efficacité de l’hypothèque.
L’inscription de l’hypothèque prend fin :

- Soit de manière
Mécanisme de la péremption de l’inscription à l’issue de la durée déterminée par la loi.

- Soit de manière
Par les parties ou le juge.

186 sur
 Attention : cette fin ne concerne que l’inscription et non la sureté elle-même.
Ici, elle ne remet en cause que l’opposabilité de la sureté aux tiers et non sa validité. Il
n’y a pas de conséquence sur le contrat hypothécaire lui-même.
Pour une sureté, une deuxième inscription peut être prise après la fin de la
première inscription (arrêt du 25 avril 2007). Mais dans ce cas, la deuxième
inscription ne prend rang qu’à sa date sans rétroagir à la date de la 1ère inscription.
Exemple : A consent une hypothèque à B et l’inscription est prise. Puis, A octroi
une hypothèque à C. Si, l’inscription prise par B arrive à son terme, l’inscription ne
produit plus d’effets juridiques, mais la convention d’hypothèque entre A et B reste
valable. Donc, B peut de nouveau prendre une inscription, mais elle prendra rang à sa
date, et en conséquence, le créancier B va se trouver dans une mauvaise situation
car C sera privilégié par rapport à lui.

1. La péremption
Dans le cas naturelle
d’une de hypothèque conventionnelle, la durée des effets de
l’inscription est laissée aux choix du créancier qui doit indiquer dans ses bordereaux la
date extrême d’effet de l’inscription.
Il y a des exceptions fixées à l’art 2434, aujourd'hui 2429C :

- Si la créance a des échéances de remboursement déterminé (cas pour un prêt), la date

extrême des effets de l’inscription est égale à la date de la dernière échéance plus
un an, sans que la durée totale de l’inscription puisse excéder 50 années.

- Si la créance a des échéances de remboursement indéterminée, la durée de

l’inscription est au maximum de 50 ans.

Ces exceptions s’appliquent de la même manière pour l’hypothèque

rechargeable. La durée maximale sera toujours celle choisie. Si saisie par un autre
créancier, le créancier dont l’hypothèque a fait l’objet d’une péremption ne pourra pas
participer en tant que créancier privilégié.
Cette péremption peut sembler avoir un effet couperet, mais on peut renouveler
l’inscription avant l’arrivée à la date normale de péremption. Ce renouvellement, à la
différence d’une nouvelle inscription, permet de conserver le rang initial et il peut
avoir lieu jusqu’à l’expiration du dernier jour d’efficacité de l’inscription initiale.

Lien avec 2314C et le bénéfice de non subrogation, si le créancier renouvelle

pas son inscription il perd son rang préférentiel et la caution pourrait lui opposer perte
d’un droit préférentiel dont aurait pu bénéficier.

Il y a un contentieux concernant le notaire qui en principe procède au

renouvellement et l’inscription initiale. Le notaire doit-il tenir informé le créancier du
risque d’information spontanément? La jurisprudence est ambiguë mais il semblerait
que du fait du devoir de conseil ce soit nécessaire.

2. La cessation provoquéede
C’est la cessation des effets
ces de et cela peut être provoqué par les parties ou
effets,
le juge, ce qui conduit à distinguer la radiation de l’inscription et la réduction de
l’inscription.

a. La radiation de la forme d’une mention portée en marge de l’inscription existante, c’est

Elle prend
un acte grave qui a pour effet de mettre fin aux effets de l’inscription hypothécaire, et
donc opposabilité.

Cette radiation peut avoir une source volontaire ou judiciaire.

187 sur
 Lorsqu’elle est volontaire (art 2440), la radiation s’opère en raison du
consentement des parties intéressés.

Il faut distinguer si hypothèque rechargeable ou ordinaire :

- Si hypothèque ordinaire, comme celle-ci est constituée exclusivement dans l’intérêt

du créancier, la jurisprudence a toujours admis que cette radiation puisse résulter
d’un acte unilatéral du créancier = main levée de l’hypothèque, c'est à dire qu’il
donnera main levée, souvent lorsqu’il a été totalement désintéressé.

- Si hypothèque rechargeable, elle ne peut pas voir son inscription cesser par la seule
volonté du créancier, un accord entre les parties est nécessaire.

Lorsqu’elle est judiciaire, elle suppose un jugement passé en force de chose

jugée et intervient dans plusieurs circonstances.

Elle pourra être ordonnée :

- Soit parce que le créancier refuse de donner main levée de l’inscription alors que
l’inscription est devenue injustifiée, notamment parce que la dette a été
intégralement payée.
- Soit on est dans des cas exceptionnels où la radiation est imposée en raison de
la loi elle- même (souvent terme de procédure de saisie-immobilière).

Si ne donne pas main-levée alors que payé, ce peut être une faute. Les autres
sujets de droit constatent que le bien est toujours grevé, ce qui peut bloquer le crédit
du débiteur, alors que l’inscription n’a plus de raison d’être. Il est possible que le
créancier engage sa responsabilité.

b. La C’est une radiation partielle qui intervient afin que ne soit pas gaspillé le crédit
du débiteur.
Cette réduction va intervenir parce que le créancier a été partiellement payé et
ce créancier va donner une main levée partielle de l’inscription, on parle de «
réduction de l’inscription hypothécaire ».

Cette réduction peut avoir un caractère judiciaire et l’art 2445 envisage un cas
particulier où l’inscription a été prise sur le fondement de l’évaluation par le créancier d’une
créance dont le montant exacte était initialement indéterminé.
Exemple : il y a une première inscription excessive, et dans ce contexte le constituant peut
saisir le juge afin qu’il y ait une réduction du montant de cette inscription.
La réforme n’a pas repris mot pour mot cet article.
09/12
Section 3 : Les effets de
L’hypothèque est un droit réel qui s’exerce sur le bien grevé quel que soit le
propriétaire, par conséquent on doit envisager les conséquences d’une vente du bien
grevé. Puis, plus traditionnellement, l’hypothèque est un droit qui permet de se faire
payer sur le prix de vente de l’immeuble.

Paragraphe 1 : Les effets de l’hypothèque en cas de vente du bien grevé par le

constituant
L’existence du droit hypothécaire ne fait pas perdre au constituant le droit de
disposer de l’immeuble, il n’est pas rendu indisponible et partant, le propriétaire
du bien peut toujours le transmettre à un tiers.
Toutefois, il faut tenir compte de l’ordre des inscriptions et si l’hypothèque a été
publiée avant la vente de l’immeuble, le droit du créancier hypothécaire sera
opposable aux tiers acquéreurs, le créancier hypothécaire pourra exercer un droit
188 sur
de suite à l’encontre du tiers

189 sur
acquéreur. Le Code civil donne la possibilité aux tiers acquéreurs de paralyser ce
droit de suite par le recours à la purge des privilèges et hypothèques.

A. L’exercice
Le droit du
de droit
suitede
est reconnu par l’art 2461 et 2467 du Code civil, ce droit de
suite sera exercé par le créancier lorsque sa créance sera exigible.
Dans ce schéma, le créancier va adresser au tiers détenteur de l’immeuble
hypothéqué une sommation de payer la créance garantie ou de délaisser l’immeuble.

ATTENTION ➔ on emploie l’expression de « tiers détenteur » pour désigner le propriétaire actuel

de l’immeuble grevé qui va subir le droit de suite, mais la qualification juridique est ici un peu
douteuse car ici, le tiers acquéreur n’est pas que détenteur, mais aussi propriétaire.

Avant l’ordonnance de 2021 possible de délaisser l’immeuble. Qu’est-ce que l’on

entend par délaisser l’immeuble ?
Le délaissement, c’est une faculté qui est liée à la nature juridique de l’hypothèque.
Raisonnement : on part du principe que l’hypothèque est un droit réel sur la chose
d’autrui et que par conséquent, cet autrui n’est tenu qu’en sa seule qualité de
propriétaire de ce bien et non pas personnellement. Par conséquent, si ce propriétaire
actuel abandonne la propriété, il cesse concomitamment d’être tenu par la charge
hypothécaire. Donc ici, le tiers détenteur sera libéré s’il abandonne la propriété du
bien grevé.
En réalité, cette faculté de délaissement se traduit par le fait que le tiers
acquéreur ne va plus être juridiquement partie à la procédure de saisie immobilière
diligentée pour appréhender l’immeuble. Cela était désuet et a donc été supprimé.

Le tiers détenteur peut être aussi libéré en payant la créance garantie, mais dans
quelle situation a-t-il intérêt à payer la créance garantie ?
Il va payer la créance garantie s’il n’a pas d’ores et déjà payé son vendeur et si
la créance hypothécaire est inférieure ou égale au prix de vente. Toutefois, dans ce
cas de figure, il court le risque qu’il y ait potentiellement d’autres créanciers
hypothécaires impayés qui exercent à leur tour leur droit de suite.
Cependant, ce risque est limité dans l’hypothèse où le tiers détenteur est
amené à payer un créancier hypothécaire de premier rang. Dans ce schéma, le tiers
détenteur est alors subrogé dans les droits de ce créancier hypothécaire de premier
rang.
Exemple : un tiers acquéreur qui a acheté un immeuble pour 100 000. On
suppose que c’est le prix qui serait obtenu en cas de saisie et revente de cet
immeuble. Sur cet immeuble il y a deux suretés inscrites, une première hypothèque
de 1er rang qui a un montant de 80 000 et une hypothèque de 2nd rang qui a un
montant de 50 000. Si le tiers acquéreur paye A, il va être subrogé dans les droits de
A. Et par conséquent, il va bénéficier de son hypothèque de 1er rang. Dans cette
logique, si B exerce son droit de suite ultérieurement, B ne pourra l’exercer que
dans la mesure qui demeure opposable aux tiers détenteurs, c'est à dire 100 000 - 80
000 = 20 000 euros.
On voit dans cette situation que les risques encourus par le tiers détenteur
sont limités dans le cas où le tiers détenteur n’a pas encore payé son vendeur.
En revanche, s’il a déjà payé son vendeur, la situation serait totalement
différente. Certes, il existe toujours un recours possible, mais il est illusoire si le
vendeur lui-même est insolvable (recours toujours fondé sur la garantie d’éviction, qui
pourrait rester théorique).
Le risque est que le tiers détenteur soit amené à payer deux fois, le prix de la
vente puis le prix qu’est la conséquence des poursuites en raison du droit de suite,
risque qui peut être écarté s’il procède à la purge des privilèges lors de la vente.
Il y a ainsi un danger à acquérir un bien grevé d’une hypothèque, d’où envisagé
la purge des hypothèques.

B. La C’est
technique de la purge
une procédure des complexe
assez privilègessimplifiée
et par l’ordonnance 2021, Art 2476

190 sur
à 2487, procédure qui permet à l’acquéreur d’un immeuble de proposer au créancier
ayant une sureté inscrite sur cet immeuble de leur offrir en payement le prix de vente.

191 sur
- Si les créanciers acceptent cette
Alors ils vont se payer sur le prix. Dans ce cas, on va avoir la consignation du prix de
vente
à leur profit et l’immeuble est libéré, c'est à dire qu’il est purgé de tout privilège
et hypothèque selon l’art 2481. Dans ce schéma, les créanciers ne pourront exercer
le droit de préférence que sur le prix consigné et donc dans la limite de ce prix.

- Si un créancier refuse cette

Dans le cas où le prix de vente ne semble pas correspondre à la valeur réelle
de l’immeuble, il va la refuser et il faut alors qu’il requiert la mise en vente aux
enchères de l’immeuble en offrant lui-même un prix supérieur du 1/10 s’il n’y a
personne d’autre. L’immeuble sera vendu au minimum à ce prix, c'est à dire le prix
envisagé majoré augmenté du dixième et les créanciers inscrits exerceront leur droit
de préférence sur le prix ainsi obtenu. Là aussi, cette distribution du prix de vente
entrainera la purge de toutes les suretés grevant l’immeuble.

Il faut comprendre que cette procédure de purge légale est complexe et très
rarement utilisée en pratique. En pratique, on a recours à une autre forme de purge,
purge conventionnelle. C’est un usage notarial.

Hypothèse où on a un acquéreur, le notaire va intervenir au moment où la

vente est formée et il faut distinguer deux hypothèses :

- La créance hypothécaire n’est pas exigible au jour de

Dans ce cas, on va conseiller à l’acquéreur de reprendre à sa charge la dette
hypothécaire en contrepartie d’une diminution correspondante du prix de vente.

- La créance hypothécaire est exigible au jour de la vente (ce qui est le plus souvent le cas parc
que généralement dans les actes constitutifs d’hypothèque on prévoit une clause d’exigibilit
anticipée en cas d’aliénation du bien grevé)
Dans ce cas :

• Avant la réforme de 2006, la pratique notariale avait inventé une technique dite « de
la purge amiable » où le notaire va rechercher ici un accord entre le vendeur, l’acheteur
et les créanciers inscrits. Si l’on parvient à un accord, l’acheteur remet le prix de vente
au notaire contre une quittance, le notaire utilise ce prix pour désintéresser les
créanciers qui, en contrepartie, vont donner mainlevée de l’hypothèque. Ensuite, le
reliquat du prix, s’il existe, est remis au vendeur. Cette technique de la purge amiable
permet d’éviter que le tiers acquéreur soit exposé à un éventuel droit de suite.

•Après 2006, technique de la purge amiable consacrée à l’art 2475 du Code civil.

En opportunité, les créanciers ont intérêt à trouver un accord avec le vendeur

et l’acquéreur : sinon ils s’exposent à ce que le tiers acquéreur déclenche la lourde
procédure de purge judiciaire avec le risque que le bien soit vendu aux enchères
pour un prix inférieur à sa valeur réelle. Généralement, quand on envisage purge
amiable, les créanciers sont désintéressés au moins pour partie pour un prix plus
haut que celui envisagé dans une purge judiciaire. Le risque est que l’un des
créanciers inscrits se trouvent propriétaire de l’immeuble si pas d’autre acquéreur.

L’hypothèque confère un droit de suite à l’hypothécaire, ce qui lui permet la

saisie Distinction
du bien entre
selonles mains
que du tiers
le débiteur acquéreur
paye sa dettequi a des moyens
à échéance ou s’il de
estdéfense :
délaisser l’immeuble, payer la créance garantie en fonction des circonstances
défaillant. Si hypothèque rechargeable, même après paiement elle ne disparaît pas, et il
c’est le principe.
Paragraphe 2 : Les effets de l’hypothèque à l’échéance de la créance

192 sur
 A. Les effets de l’hypothèque en cas de paiement de la dette
Ici, le principe est que l’hypothèque disparait en raison de son caractère
accessoire, avec un tempérament lorsqu’on utilise l’hypothèque rechargeable qui
survit à l’extinction des créances qu’elle garantit.
Simplement, pour que l’hypothèque ordinaire disparaisse, encore faut-il que
le paiement soit total parce que comme toutes les suretés réelles, l’hypothèque est
indivisible, elle continue à grever le bien de sa charge hypothécaire tant que le
débiteur n’a pas payé l’intégralité de la dette.

Cette indivisibilité a 3 autres conséquences :

- Même si la créance se divise entre plusieurs créanciers, chacun de ces créanciers

peut saisir la totalité de l’immeuble.

- Si la dette se divise, exemple : en cas d’héritage, chacun des nouveaux codébiteurs

peut être poursuivi pour la totalité de la dette s’il est propriétaire de l’immeuble, on
dit que « l’héritier est tenu personnellement pour sa part mais hypothécairement
pour le tout », l’héritier qui recevra l’immeuble grevé dans son lot pourra être
poursuivi pour le montant total de la charge hypothécaire.

- Si l’immeuble est divisé, c'est à dire si l’assiette de l’hypothèque est divisée,

l’hypothèque continue à porter sur chacune des parties de l’immeuble, «
l’hypothèque porte totalement sur le tout et chaque fraction de l’immeuble ». Donc,
cette division du bien ne remet pas en cause l’hypothèque.

B. 3
Ici, Les effets de vont
possibilités l’hypothèque
s’offrir auàcréancier
défaut deen
paiement de la dettede son débiteur :
cas de défaillance

- Le créancier peut provoquer la vente forcée de l’immeuble grevé

il peut diligenter une procédure de saisie immobilière (une procédure civile
d’exécution) pour appréhender l’immeuble et le faire vendre pour faire jouer son droit
de préférence sur le prix (1).

- Il peut demander l’attribution judiciaire de la propriété de l’immeuble (2).

- Si un pacte commissoire a été conclu, il peut le faire jouer pour devenir
conventionnellement propriétaire de l’immeuble grevé (3).

1. La vente forcée depeut choisir cette voie en sachant de manière générale que si le
Le créancier
mécanisme de la saisie immobilière a été simplifié, cette procédure reste longue et
assez couteuse. C’est une procédure aussi très formaliste de nature à remettre en
cause le bon déroulement de la procédure.

Si le créancier hypothécaire entend saisir le bien, il doit respecter les

formalités propres à la saisie immobilière. Le CPCE rappelle la nullité des clauses de
voie parée qui permettrait au créancier de faire vendre le bien grevé sans avoir à
respecter le formalisme de la saisie immobilière. S’il veut faire jouer une saisie
immobilière, le créancier doit faire jouer un système d’OP et il est impossible d’écarter
ce formalisme.
On rencontre parfois clause de voie parée déguisée, mandat de pouvoir
vendre le bien dans certaines rédactions.

Cette saisie a une conséquence importante, elle va rendre l’immeuble

indisponible pour le débiteur dès que celui-ci va revoir un commandement de payer du
créancier.

Cette procédure de saisie va aboutir à une vente forcée qui peut être réalisée à
193 sur
l’amiable sous le contrôle du juge de l’exécution ou aux enchères.

194 sur
 Cette vente forcée va conduire à l’obtention d’un prix qui sera distribué ensuite
entre les créanciers, le créancier saisissant et les autres qui bénéficient d’un droit de
préférence sur le prix de vente.

Ces créanciers vont être désintéressés avec la nécessité de respecter leur rang,
plus exactement le rang de chacun, au stade de la distribution du prix de vente, on va
classer les différents créanciers.
On dit qu’à cette occasion, les droits de titulaires de suretés réelles change
alors d’objet, le droit porte alors sur le prix, ce qui explique d’un point de vue
théorique que l’immeuble se trouve alors libéré de la charge qui pesait jusqu’ici sur
lui, moyennant quoi l’acquéreur de l’immeuble à l’issue de la vente forcée va recevoir
un bien sur lequel ne pèse plus aucune sureté.

Autrement dit, à la suite de la vente forcée, le créancier hypothécaire ne peut

plus exercer de droit de suite à l’égard de l’acquéreur.

Cette vente forcée de l’immeuble a une limite dès lors qu’il y a des créanciers qui
bénéficient d’un privilège plus important que celui du créancier saisissant, au
moment de la distribution du prix on va classer les créanciers et le créancier
hypothécaire peut être supplanté par des créanciers de meilleur rang.

Une fois la distribution effectuée, les inscriptions disparaissent. Purge

automatique des inscriptions.

2. L’attribution
La banque judiciaire
n’a pasde forcément intérêt à devenir propriétaire de l’immeuble
grevé, qui peut par exemple être loué. Cela impose également des charges au regard
du droit des assurances. Parfois, les EC développent des succursales spécialisées dans
la vente immobilière, alors il peut être interessant de l’attribuer l’immeuble.
C’est l’ordonnance du 23 mars 2006 qui a étendu à l’hypothèque la possibilité
de l’attribution judiciaire du bien grevé, possibilité qui n’existait avant que pour le
gage de chose corporelles.

Cette possibilité est offerte en principe à toutes les hypothèques

conventionnelles, avec 2 exceptions :

- Elle n’est pas envisageable si l’immeuble grevée est la résidence principale du

consistant au jour de la réalisation de l’hypothèque.
- Il y avait des règles particulières qui concernaient l’hypothèque rechargeable.
Cette attribution judiciaire est à l’art 2458 et 2460, et on peut remarquer
qu’il y a des points communs avec l’attribution judiciaire du gage :

- Cette attribution est de droit

Il suffit que le créancier la demande. Le Tribunal doit alors simplement se
contenter d’examiner l’existence et l’exigibilité de la créance. Le Tribunal ne dispose
d’aucun pouvoir d’opportunité pour rejeter cette demande d’attribution judiciaire.

- La valeur de l’immeuble doit faire l’objet d’une évaluation par un expert.

- Si cette valeur est supérieure au montant de la dette restant due, il appartient

au créancier soit de restituer la différence au constituant, s’il n’y a pas d’autres
créanciers titulaires d’une sureté sur l’immeuble, soit il lui appartient de consigner la
somme dans l’hypothèse d’une autre sureté d’autres titulaires sur l’immeuble en
question.

Cette attribution judiciaire a soulevé une difficulté pour déterminer ce qui devait
se passer s’il y avait ici plusieurs créanciers inscrits sur l’immeuble qui
chercheraient à faire jouer leur possibilité de faire jouer l’attribution judiciaire.

195 sur
L’attribution judiciaire n’emporte en effet pas purge des hypothèques.

196 sur
 Exemple : deux créanciers, A titulaire d’une H de 1er rang et B titulaire d’une H de second
rang. Si A demande et obtient l’attribution judiciaire en premier, B ne pourrait exercer son droit de
préférence que sur la somme consignée si la valeur de l’immeuble est supérieure à la somme
restant due à A. S’il n’y a pas de somme consignée ou si elle est insu ffisante pour satisfaire B, les
choses s’arrêtent là. B ne peut pas exercer de droit de suite sur l’immeuble parce que cela
reviendrait à faire primer son droit sur celui de A, ce qui n’est pas possible parce que le rang de A
est meilleur.

Exemple 2 : on peut imaginer que ce soit B qui obtienne l’attribution judiciaire

en 1er notamment parce que sa créance est exigible en premier. Mais dans ce
contexte, si on suit la même logique, cette attribution judiciaire ne peut pas
préjudicier à A. Donc A pourra exercer son droit de préférence sur la somme
éventuellement consignée, mais si cela ne suffit pas à le satisfaire ou si cette somme
n’existe pas, il pourra aussi exercer son droit de suite à l’encontre de B car le droit de
A est préférable à celui de B.

- Certains auteurs considéraient que dans ce schéma, le créancier de second

rang était privé de réclamer l’attribution judiciaire.

- Certains auteurs défendaient l’idée que s’il y a plusieurs créanciers inscrits,

seul le premier peut demander l’attribution judiciaire.

La jurisprudence ne raisonne pas ainsi, le créancier de second rang peut

demander l’attribution judiciaire, mais il s’expose au droit de suite diligenté par le
créancier de 1er rang.
Est ce que cela cause mécaniquement purge de l’hypothèque de 1e rang? A
priori non, l’attribution peut intervenir mais ne purge pas, le créancier de second rang
reste sous la menace.

Exemple 3 : si A et B demandent tous les deux l’attribution judiciaire, celle-ci

doit être faite au profit de A, parce que c’est un créancier hypothécaire de 1er rang, et
B ne pourrait exercer son droit de préférence que sur la somme éventuellement
consignée.
Beaucoup considéraient que cette faculté de demander l’attribution judiciaire
de l’immeuble avait peu d’intérêt en raisonnant à travers l’exemple de l’EC titulaire
d’une hypothèque, certains disaient que finalement la banque n’ait que peu d’intérêt
à devenir propriétaire de l’immeuble car si elle le devient elle assume notamment
le risque qui peut peser sur ce bien avec toutes les exigences de gestion qui
entourent le bien (nécessité de souscrire des assurances). Les choses ont évolué parce
que on a des départements spécialisés au sein des EC qui ont vocation à gérer les
biens immobiliers, cette pratique se développe de plus en plus.

3. La mise
Il estenrare
œuvre
de d’un pacte
mettre en oeuvre le pacte commissoire pour les mêmes raisons
que l’attribution. Il fonctionne de la même manière que dans le gage. Il va falloir
nommer un expert qui déterminera le prix, puis en fonction du prix fixé on aura
reliquat versé au constituant ou le créanciers hypothécaire devra consigner la
soulte au profit d’autres créanciers inscrits.
Ainsi les pactes commissoires sont rares avec lourdes règles vues en matière de
gage, et lorsque pacte commissoire déclenché il n’emporte pas purge des inscriptions,
le créancier de second rang sera propriétaire de l’immeuble grevé et avec un droit de
suite.

L’ordonnance du 23 mars 2006 a aussi admis la validité du pacte commissoire dans les
mêmes conditions que l’attribution judiciaire :

- La valeur de l’immeuble doit faire l’objet d’une évaluation par l’expert.

- Si cette valeur est supérieure au montant de la dette restant due, le créancier doit restituer la
197 sur
différence au constituant soit consigner cette somme dans le cas inverse.

- Ce pacte commissoire ne peut pas jouer si le bien est la résidence principale du constituant au
jour de sa mise en œuvre.

198 sur
- Il ne peut pas être mis en œuvre non plus si le constituant fait l’objet d’une procédure collective,
certains estiment regrettable que cela ne puisse pas être mis en œuvre quand le constituant subit
une procédure de liquidation judiciaire.

Difficulté : lorsque plusieurs pactes commissoires ont vocation à intervenir de manière

simultanée. Exemple : A titulaire d’une hypothèque de 1er rang et B de 2nd rang.

- Si A met en oeuvre son pacte commissoire en premier, B ne pourra exercer son pacte de
préférence que sur les sommes consignées si la valeur du bien est supérieure à la dette de A.

- Si pas de sommes consignées ou si celle si n’est pas satisfaisante pour satisfaire B, B ne

pourra pas faire jouer un droit de suite à l’encontre de A.

- Si B met en œuvre son pacte commissaire en premier cela ne peut pas préjudicier à A, A
exercera son droit de préférence sur les sommes consignées mais si cela est insuffisant A pourra
faire jouer son droit de suite à l’encontre de B.

- Si les deux déclenchent leur pacte commissoire de manière simultanée, la préférence doit
être donnée à A qui est un créancier de 1er rang et B ne pourra prétendre exercer ses droits que
sur la somme consignée.

Conclusion ➔ on peut dire que ces techniques nouvelles données au créancier hypothécaire ont
eu du mal à trouver leur place en pratique mais progressivement on s’aperçoit que les créanciers
hypothécaires ont de plus en plus recours à ces techniques.

Chapitre
Dans 2 : hypothèques
l’esprit, les Les hypothèques
légales et légales
judiciaireset
répondent aux mêmes
effets que l’hypothèque conventionnelle. Simplement comme elles trouvent leur
source dans la loi ou une décision de justice leur régime se trouve imprégné de cette
nature.

Section
Il y a l’hypothèque légale1 ordinaire,
: Les hypothèques
c’est la loi qui en octroi le bénéfice à
certains créanciers et ces hypothèques légales tiennent compte de la qualité de la
créance qu’elles entendent garantir, et les hypothèques égales spéciales.

Il faut comprendre que dans diverses situations, le législateur va consacrer

une hypothèque de plein droit qui va naitre du seul effet de la loi au profit de
créanciers que le législateur considère dans une situation de faiblesse.
Toutes ces hypothèses ont comme particularité le fait de pouvoir porter sur tous
les immeubles qui appartiennent au débiteur.

Depuis 1955, ces hypothèques générales doivent, pour être opposables au tiers,
être enregistrées, c'est à dire faire l’objet d’une mesure de publicité, cette mesure de
publicité va leur conférer un rang d’inscription.

Elles sont à l’article 2400 du Code civil. Il y avait une règle de rétroactivité de
l’inscription, si on inscrit dans les 2 mois de l’acte alors l’inscription rétroagissait à la
date de conclusion du contrat. L’ordonnance de 2021 a changé cette donne juridique
car les privilèges immobiliers spéciaux sont devenus des hypothèques légales donc on
a supprimé la rétroactivité

On dit hypothèque légal spécial ou privilège immobilier spécial comme le

prêteur de deniers car cela porte spécialement sur un immeuble. On peut inscrire
hypothèque sur n’importe quel bien du débiteur) C’est différent de l’hypothèque
légale général portant sur tous les immeubles : hypothèque légale des époux,
majeurs en tutelle/mineur c/ ceux qui gèrent leurs

199 sur
biens, à l’Etat ou aux communes quant aux obligations fiscales des sujets de droit,
hypothèque légale attachée au jugement de condamnation. On parle couramment
d’hypothèque judiciaire, elle naît toutefois de la loi, quand on gagne un procès et
qu’on a jugement de condamnation, celui qui triomphe de son adversaire peut inscrire
une hypothèque n’importe quel bien immeuble pour garantir le paiement de la
condamnation, unilatéralement.
On parle d’hypothèque judiciaire pour la mesure conservatoire utilisée par le
juge, c’est autre chose, le fait générateur n’est pas le même.

Quant aux hypothèques légales spéciales, le législateur permet de prendre

hypothèque sur un immeuble en particulier. 2021 les modifie, transformation des
privilèges spéciaux immob en hypothèques légales spéciales, car ces privilèges
immobiliers spéciaux tel celui du privilège du prêteur de denier donnait lieu à
rétroactivité de l’inscription.
A l’occasion de la réforme on a transformé l’ensemble des privilèges spéciaux
immobiliers en hypothèque légale, la date d’opposabilité au tiers est celle de
l’inscription, plus de rétroactivité.

Paragraphe 1 : Les caractéristiques des hypothèques

Le législateur accorde à certains créanciers une hypothèque qui porte de manière
exclusive sur un immeuble.

Attention, il s’agit ici de suretés d’origine légale, mais l’efficacité de ces suretés demeure
soumise au respect de formalités de publicité accomplies auprès du fichier immobilier. Cela veut
dire que leur efficacité dépend d’un acte positif du créancier qui doit les faire inscrire, elles vont
naitre en raison de la loi, mais leur efficacité est subordonnée à un comportement actif du
créancier qui doit inscrire celles-ci.

Discussions en 2006 au sein de la commission Grimaldi, mais on a décidé de ne pas

modifier ces suretés qui restent donc soumises au principe de spécialité, cela veut dire que le
créancier titulaire d’une hypothèque légale peut l’inscrire sur tous les immeubles du débiteur, mais
cette inscription doit porter sur chaque immeuble déterminé et pour une créance également
déterminée.

La différence essentielle entre l’hypothèque conventionnelle et légale tient à ce que

l’hypothèque légale est en principe générale, en ce sens qu’elle porte potentiellement sur les
biens immobiliers du débiteur.

Au fond, l’hypothèque légale ne devient spéciale qu’au moment de la publicité car c’est à
ce moment-là que chaque immeuble grevé doit être individualisé par une inscription. Cette
inscription est essentielle en ce qu’elle va déterminer la date de prise d’effet de l’hypothèque.

C’est une différence essentielle entre l’hypothèque légale et les privilèges spéciaux
immobiliers ➔ ces privilèges répondent à une technique qui fait que leur inscription n’est pas
attributive de rang en fonction d’un mécanisme de rétroactivité qui permet à ces créanciers de voir
leur rang déterminé par la date de constitution de l’acte juridique qui fait naitre le privilège.

Il faut considérer que comme c’est le créancier qui va inscrire l’hypothèque et que l’on est
pas dans un mécanisme conventionnel, l’inscription de l’hypothèque ne suppose pas l’accord du
débiteur, alors, le débiteur peut demander au juge de réduire le montant de l’inscription si
l’inscription excède notablement la valeur de la créance.

Paragraphe 2 : La diversité
Les hypothèques des envisagées
légales sont hypothèques
par l’art 2400 qui dresse une liste d’hypothèques
légales :

- Hypothèque attribuée à un époux sur les biens de l’autre.

200 sur
- Hypothèque des mineurs ou majeurs en tutelle sur les biens du tuteur ou de
l’administrateur légal.
- Hypothèque légale qui bénéficie à l’état, au département, aux communes et aux EP sur les
biens des receveurs et administrateurs comptables.
- Hypothèque légale qui bénéficie au légataire sur les biens de la succession.
- D’autres dispositions prévoient l’existence de l’hypothèque légale notamment en matière
fiscale et sociale.

A. L’hypothèque
Cette légale
hypothèque était des limitée à l’épouse, on parlait à l’époque de l’hypothèque de la
initialement
femme mariée.

Cette sureté portait sur tous les immeubles du mari et prenait rang au jour du mariage. La finalité,
c’était de faire en sorte que les créanciers du mari soient ici primés par ceux de l’épouse. L’octroi
de cette hypothèque se justifiait à l’époque par les pouvoirs restreints de l’épouse dans le régime
légal ➔ infériorité compensée par l’hypothèque sur les immeubles de l’époux.

Aujourd'hui, l’hypothèque qui concerne les époux suppose le respect d’une publicité et peut être
mise en œuvre par chacun des époux qui en bénéficie sur les biens de l’autre. La finalité est de
garantir le paiement des créances qui vont naitre entre les époux ➔ cette sureté n’a vocation à
s’exercer que dans des situations de crise aiguë du couple et elle a une utilité résiduelle
aujourd'hui bien qu’elle trouve encore à s’appliquer.
Si l’un des époux fait le choix d’inscrire ces hypothèques, c’est qu’il craint que l’autre époux ne lui
règle pas le montant des créances dues et on comprend que si cette situation survient, c’est la
crise.

B. L’hypothèque
Cette hypothèque estdes
envisagée aux articles 2409 à 2411 du Code civil et elle vient protéger la
personne sous un régime de protection contre les agissements des représentants de cette
personne.

Qu’il soit mineur ou majeur, les incapables disposent d’une hypothèque légale sur les biens de
l’administrateur légal ou tuteur ➔ la finalité est de garantir le recouvrement des créances que
l’incapable est susceptible d’avoir à l’égard de l’administrateur de ses biens.

L’incapable peut lui-même inscrire cette hypothèque à la fin de l’incapacité et elle peut aussi être
inscrite pendant le cours de l’incapacité, notamment par le conseil de famille ou le juge des
tutelles.

Le schéma est ensuite le même que pour toutes les hypothèques légales ➔ principe de spécialité
au moment de l’inscription, c'est à dire que cette hypothèque porte sur un immeuble déterminé et
pour un montant déterminé de créance.

Généralement, cette hypothèque est prise lorsqu’il y a une perte de confiance dans la personne
qui administre les biens de l’incapable.

C. n’est
Ce L’hypothèque judiciairejudiciaire
pas une hypothèque attachée au jugement
stricto sensu, maisde
légale parce que elle trouve sa source
non pas dans la décision de justice, mais dans la loi.

Le but, c’est de rassurer le créancier face à un débiteur, parce que l’on peut craindre que les
débiteurs condamnés en justice cherchent à organiser leur insolvabilité.

201 sur
En droit français, ce n’est pas parce que l’on est condamné en justice, que l’on perd la libre
disposition des biens ➔ risque que le débiteur soit tenté d’organiser son insolvabilité = art 2412 du
Code civil.

Le régime est prévu à l’art 2412 du Code civil et on nous dit que cette hypothèque est attachée à
tout jugement portant condamnation, étant entendu qu’ici, il n’y a pas lieu de distinguer selon la
nature civile ou commerciale de la juridiction qui se prononce ou selon le degré de cette
juridiction.

Donc, il suffit un jugement d’une juridiction de droit commun, ou même une sentence arbitrale
revêtue de l’exequatur, il suffit qu’une de ces décisions condamne le débiteur quel que soit la
matière ou la nature de cette décision, peu importe que cette décision soit définitive ou même
provisoire.

Ici, conformément au principe de spécialité, l’hypothèque doit désigner spécialement chaque

immeuble grevé, ce qui signifie que si le débiteur acquiert de nouveaux immeubles, le créancier
aura à procéder à de nouvelles inscriptions.

Le grand avantage de cette hypothèque légale est que le débiteur ne peut pas s’opposer
juridiquement à cette inscription.

Attention sur une chose ➔ le fait générateur de cette hypothèque c’est bien un jugement, mais
cette hypothèque ne prend rang qu’au jour de son inscription et elle va couvrir la créance
principale ainsi que les indemnités accessoires qui font l’objet de la condamnation du débiteur.

Section
Elle date d’une 2 : Les
loi de 1955 et hypothèques judiciaires
elle vise pour une créance de se prémunir contre une
menace d’insolvabilité du débiteur, il s’agit au fond d’une forme de mesure
conservatoire définit dans le CPCE.

Ces mesures conservatoires sont au nombre de deux :

- Saisies conservatoires.
- Suretés judiciaires, dont font partie les hypothèques judiciaires conservatoires (HJC).

En réalité, le sujet de droit ici, va demander au juge que, par anticipation, les
biens du débiteur soit grevé d’une hypothèque, c’est la décision du juge qui est la
source de l’hypothèque en question. C’est en raison d’une crainte de ne pas être payé
à l’échéance de la créance. Avec l’autorisation, le créancier pourra inscrire
l’hypothèque. Si le débiteur est finalement défaillant, et que le créancier obtient gain
de cause, fort du jugement de condamnation il pourra prendre inscription définitive
sur le bien grevé de l’inscription provisoire, cette inscription rétroagissant à la date de
l’inscription provisoire. L’intérêt est que même si un autre créancier vient saisir
l’immeuble, vente forcée qui se conclure par des distributions, il y aura consignation
d’une partie du prix au profit de celui qui a hypothèque provisoire.
Ainsi pendant toute la durée de l’inscription provisoire le créancier est bien
protégé, puis si gain de cause l’inscription rétroagira, ce qui place le créancier dans
une situation favorable.

Cette HJC, on la retrouve aux article L531 et s du CPCE.

Paragraphe
Pour 1 de
qu’un sujet : Les
droitconditions de HJC, deux conditions à réunir : art L511-1 du CPCE
bénéficie d’une

202 sur
- Il faut que le créancier fasse état ou dispose d’une créance paraissant fondée en son
principe.
- Il faut que les circonstances soient susceptibles de menacer le recouvrement de la
créance.

Pour l’appréciation de ces conditions, le juge se montre assez libéral.

S’agissant des créances paraissant fondée en leur principe ➔ des créances conditionnels,
contestées peuvent parfaitement être considéré comme étant fondée en leur principe, alors
qu’elles ne sont ni liquides ni exigibles.

Exemple : le juge considère qu’une notification de redressement fiscale peut être considéré
comme une créance fondée en son principe. Ici, le juge a un pouvoir souverain d’appréciation,
étant entendu que le seuil d’exigence n’est pas élevé.

S’agissant des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance➔ le juge va

disposer d’un pouvoir souverain et il va observer le patrimoine du débiteur concerné par cette
mesure.

Exemple : il peut considérer que si le créancier ne bénéficie pas de garanties su ffisantes pour le
recouvrement d’une créance jugée vraisemblable, il existe un risque d’impayé. Le créancier qui se
sent menacer peut demander au juge qu’il lui donne la possibilité d’inscrire une hypothèque ➔ le
juge va être saisi par le dépôt d’une requête et ce juge saisi, c’est soit le juge de l’exécution, soit le
P du T de Commerce (=L511-3 du CPCE).

Remarque : pourquoi la saisine du juge s’opère par requête ? Car on craint que, si l’on a recours à
une autre modalité de saisine, le débiteur organise son insolvabilité avant le prononcé de cette
mesure conservatoire. Donc, on saisit le juge sans que le débiteur en soit informé et ce n’est que
par la suite que le débiteur sera informé de cette mesure conservatoire et qu’il pourra se défendre
et solliciter la main levée de l’inscription hypothécaire.

La requête sera accompagnée de certains documents tendant à démontrer le risque d’insolvabilité

et on fera un état des sommes restants dues et des mises en demeures restée infructueuses.

Si le juge est convaincu par ses arguments, il donne son autorisation à une inscription (=R511-4
CPCE) Dès lors, va s’appliquer alors le principe de spécialité de l’hypothèque ➔ on fixe le montant
de la créance garantie ainsi que les immeubles susceptibles d’être grevés de la sureté.

Cette autorisation se manifeste à travers une ordonnance que rendra le juge de l’exécution.

Ici, on permet au créancier de prendre une inscription sur les meubles du débiteur, car il y a un
risque de non recouvrement, mais comme le débiteur n’est pas encore juridiquement défaillant, on
oblige le créancier à passer par l’autorisation préalable d’un juge.

Mais, il y a certaines exceptions dans lesquelles le créancier peut se passer de cette autorisation
préalable ➔ art L511-2 CPCE, c’est le cas lorsque le créancier peut se prévaloir d’un titre
exécutoire ou d’une décision de justice qui n’aurait pas encore force exécutoire, ou en cas de
chèque impayé.

On permet au créancier d’inscrire directement l’hypothèque sans demander l’autorisation judicaire

car on considère que la créance en question présente au fond un haut degré de crédibilité.

Mais, dans ce système, règle protectrice des intérêts du débiteur à l’art R532-9 CPCE «
lorsque la valeur des biens grevés est manifestement supérieure au montant des sommes
garanties, le débiteur peut faire limiter par le juge les effets de la sureté provisoire s’il justifie
que les biens grevés ont une valeur double du montant de ces sommes ».

203 sur
 Paragraphe 2 : Les effets de
Lorsque l’on obtient l’autorisation du juge, il y aura une inscription provisoire et cette inscription
prend rang à la date à laquelle elle est prise.

Ici, on astreint le créancier à la diligence, car cette inscription doit être réalisé dans un délai de 3
mois à compter de la décision d’autorisation du juge et à défaut, l’autorisation sera caduque, ce
qui signifie que le créancier ne pourra plus inscrite l’hypothèque judiciaire ➔
devra recommencer la procédure.

Dans ce délai, le créancier va déposer au service foncier un dossier de bordereaux qui contiennent
plusieurs élément (=R532-1 CPCE). Ce bordereau désigne le créancier, fait référence à
l’autorisation du juge au titre en vertu duquel l’inscription est prise, avec une référence au capital
et aux accessoires de la créance.

A partir de l’inscription, le débiteur est informé de l’existence de la mesure et cette inscription sera
dénoncé au débiteur par acte d’huissier dans le délai de 8j après l’inscription , toujours à peine de
caducité de la mesure.

Le débiteur va pouvoir demander au juge la main levée de la mesure conservatoire (de

l’’hypothèque) en essayant de démontrer que les conditions prévues à l’art L511-1 du CPCE ne
sont pas réunies ➔ il va devoir démontrer qu’il n’y a pas de risque dans le recouvrement de la
créance, c'est à dire qu’il est solvable et qu’il pourra acquitter le montant de sa créance ou alors
qu’il n’y pas de créance, c'est à dire que le créancier n’a aucun droit contre lui.

Le juge a aussi la possibilité de substituer à la mesure conservatoire initialement prise, toutes

autres mesures qui permettent de sauvegarder les intérêts des parties ➔ ici, le débiteur peut
proposer au juge d’autres garanties pour assurer l’efficacité du recouvrement de la créance
comme le dépôt d’une garantie.

Cette inscription provisoire peut être renouvelé, mais elle doit être corroboré par une inscription
définitive pour que la mesure conservatoire puisse déployer son efficacité.

Le créancier va devoir inscrire définitivement son inscription.

Ici, le créancier a finalement obtenu gain de cause, c'est à dire qu’il est bien titulaire d’une
créance certaine liquide et exigible et cette reconnaissance passe par un jugement de
condamnation du débiteur.

Dès lors que le débiteur est condamné, le créancier va pouvoir prendre une inscription définitive.
Le créancier doit avoir formulé une demande au fond dans le délai d’un mois à compter de
l’inscription provisoire (=R511-7 CPCE). Si le délai n’est pas respecté, caducité, c'est à dire que la
sureté provisoire perd tous ses effets et le créancier devra recommencer la procédure dès
l’origine.

Cette inscription définitive va rétroagir et prend rang à la date de l’inscription provisoire (=R533-1
CPCE).

Mais, cette inscription définitive doit avoir lieu dans les 2 mois du jugement de condamnation
passée en force de chose jugée sous peine de caducité (=R533-4 CPCE).

Cette rétroactivité permet au créancier de conserver ses droits avec une prise d’e ffet de la sureté
au jour de l’inscription provisoire.

204 sur
 Chapitre 3 : Les Privilèges spéciaux
L’idée est que ces PS permettent à un créancier d’obtenir la garantie d’une créance déterminée.

Ils vont avoir pour assiette un bien déterminé, un immeuble déterminé qui est en lien avec la
créance privilégiée.

A la différence des H légales, le créancier n’a pas la possibilité d’inscrire son privilège sur
n’importe quel immeuble du débiteur ➔ le privilège ne pourra être inscrit que sur un immeuble
déterminé auquel fait référence la loi.

Les PS immobiliers sont conférés à certains créanciers en fonction de la nature de leurs créances.

La spécificité de ces PS immobiliers tient au fait qu’ils vont prendre e ffet en principe au jour de la
naissance de la créance et ceux indépendamment de la date d’inscription à la différence des H
légales qui prennent rang à la date de leur inscription.

Joue également en leur faveur le principe d’indivisibilité, c'est à dire que tant que la créance n’est
pas intégralement payée, le PS immobilier demeure.

On retrouve aussi le principe de spécialité de la créance et de l’assiette de la sureté puisque ces

PS immobiliers concernent une créance déterminée et ont vocation à appréhender un ou plusieurs
immeubles déterminés.

Ces PS immobiliers n’ont pas bonne presse car ils ont été beaucoup contestés dans leur principe
dès 2005 et M. Grimaldi souhaitait qu’il disparaisse au profit d’H légales dans le souci de simplifier
la matière.

Cette proposition n’a pas été suivi par le législateur, et on a conservé ces PS immobiliers, même si
aujourd’hui la même proposition a été mis sur la table en 2019. Enjeu ? Cette transformation des
PS immobiliers en H légale permettrait de supprimer le principe de rétroactivité du rang des PS
déterminés par la date de naissance de la créance et non par celle de l’inscription. La logique
voudrait qu’au nom d’une plus grande sécurité juridique, le rang des différentes suretés
immobilières soient fixés uniquement en fonction de l’inscription réalisée.

Pour les PS immobiliers, il va y avoir un mécanisme de rétroactivité à la date de naissance de la

créance. Or, cette date, les autres créanciers ne peuvent pas la connaitre, donc ils vont se rendre
compte qu’un privilège va rétroagir, mais ne savent pas quand ➔ problème de sécurité juridique à
la différence des suretés judiciaires où on peut accéder au registre de la publicité foncière où sont
inscris les H.

Aujourd’hui on retrouve ces PS immobiliers à l’art 2374 du Code civil et les règles de classements
n’ont pas été modifiés.

Il y a plusieurs PSI :

- PSI du vendeur d’immeuble.

- PSI du prêteur de denier.
- PSI du copartageant.
- PSI des architectes.
- PSI de la séparation des patrimoines.
- PSI du syndicat des copropriétaires.

A. Le privilège du vendeur
205 sur
En cas de défaut de paiement par l’acquéreur, le vendeur d’immeuble bénéfice d’un privilège sur
l’immeuble vendu qui lui confère un droit de préférence et un droit de suite.

1. L’attribution
Ce du privilège
privilège suppose qu’il ydu
aitvendeur
une vente et une vente immobilière ➔ contrat de vente
immobilière.

A ces contrats de ventes, on assimile d’autres contrats qui emportent transfert d’un droit
immobilier moyennant une contrepartie partielle en argent ➔ ce PSI peut jouer dans d’autres
situations qu’une vente stricto sensu et notamment dans le cas d’un échange ou d’une dation en
paiement.

On considère que la vente d’un immeuble par destination ne donne pas naissance au privilège du
vendeur d’immeuble, mais au privilège du vendeur de meuble.

2. Le régime du privilège du vendeur

L’assiette du privilège du vendeur ne concerne uniquement l’immeuble vendu.
a.
Le privilège va aussi concerner les améliorations qui peuvent concerner cet immeuble.

L’immeuble peut être détruit et dans ce cas, l’assiette est réduite à ce qui subsiste de cet
immeuble. Mais, si l’immeuble est détruit puis reconstruit, le privilège va grever les constructions
nouvelles.

En cas de de perte, si le bien est assuré, le privilège portera sur l’éventuelle indemnité
d’assurance, subrogée au bien. Le privilège va également porter sur les DI dû par le tiers
responsable de la perte de l’immeuble.

b. créance
La La concernée est le principal de la dette, donc la fraction du prix non payé.

Mais ce privilège garantit aussi les accessoires de la dette ➔ art 2432 « le créancier bénéficie des
accessoires dans la mesure des 3 années d’intérêts à échoir ».

Pour que ce privilège puisse jouer, il doit faire l’objet d’une inscription dans le délai de 2 mois à
compter de l’acte de vente.

Le rang de la sureté est déterminé alors de manière rétroactive, rétroactivité à la date de la

conclusion de l’acte et donc à la date de la naissance de la créance privilégiée.
Au-delà de ce délai de 2 mois, l’acte pourra toujours faire l’objet d’une publicité, mais le privilège
aura alors un rang déterminé par la date d’inscription ➔ il n’y aura pas de rétroactivité.

B. 2374
Art Le privilège du civil
II du Code prêteur de
➔ bénéficie au sujet de droit qui ont fourni des deniers pour financer
l’acquisition d’un immeuble.

1. Les conditions

206 sur
Le code entoure la naissance de ce privilège d’un certain formalisme.

Il faut que l’acte d’emprunt, de même que la quittance du vendeur, soit rédigé en la forme
authentique ➔ suppose l’intervention d’un notaire.

Cet acte d’emprunt doit indiquer précisément la destination des sommes, c'est à dire que la
somme prêtée vise à acquérir un immeuble.

Quant à la quittance du vendeur, elle doit préciser que ce paiement a été fait avec les derniers
empruntés.

Le contrat de prêt et de vente sont conclus en même temps, intègre un même acte notarié, mais
c’est bien deux opérations juridiques distinctes.

Lors du paiement du prix de vente, le notaire doit authentifier le prêt et sa destination ainsi que
l’utilisation des fonds affectés qui doivent permettre le paiement de la dette.

2. régime
Le Le est proche de celui du vendeur d’immeuble.

Les créances garantis comprennent le paiement du capital du prêt, mais encore les accessoires
de la créance comme les intérêts prévus.

Limite à l’art 2432 ➔ le privilège ne garantit les accessoires que pendant les 3 années d’intérêt à
échoir.

Inscription du privilège à faire dans les 2 mois qui suivent la vente, sinon ce privilège dégénère en
simple hypothèque prenant rang au jour de l’inscription.

Ce privilège est assez efficace d’autant qu’il est indifférent à sa naissance au consentement de
l’emprunteur ➔ un EC n’a pas à obtenir l’accord de l’emprunteur.

C. 2374
Art Privilège du
III ➔ intervient lorsqu’un immeuble est attribué à une personne au moment d’un partage
et que celle-ci se trouve obligé de verser une soulte aux autres copartageants.

La créance née de cette soulte va être privilégiée.

La soulte permet d’assurer un principe d’égalité lors d’un partage.

Ici, le privilège doit être inscrit dans le délai de 2 mois à dater de l’acte de partage et l’inscription
va être rétroactive au jour du partage.

D. 2374
Art Privilège des architectes,
IV ➔ privilège qui permetentrepreneurs,
de garantir les créances qui correspondent aux paiements des
travaux accomplis pour édifier, reconstruire ou réparer un immeuble.

Cette sureté est peu utilisée car ce privilège nécessite de nombreux procès-verbaux.

E. Privilège de la séparation des

207 sur
Succession peut être acceptée purement et simplement et les biens du défunt se confondent avec
ceux de l’héritier.

Cela peut être avantageux pour les créanciers du défunt car ils peuvent en demander l’exécution
sur l’ensemble des biens du patrimoine de l’héritier en cause.

Difficulté si l’héritier est insolvable puisque dans ce cas, les créanciers du défunt vont entrer en
concours avec les créanciers personnels de l’héritier.

Art 2374 VI ➔ prévoit l’inscription d’un privilège au profit des créanciers du défunt délégataire de
sommes d’argent sur la succession, mais aussi aux créanciers personnels de l’héritier.

Sorte de bi latéralisation de ce privilège qui bénéficie aux créanciers du défunt et de l’héritier.

L’art 2374 énonce que son opposabilité suppose qu’une inscription ait été effectuée dans les 4
mois après l’ouverture de la succession et la sureté prend rang de façon rétroactive à la date de
cette ouverture.

Si ce délai n’est pas respecté, le rang obtenu dépendre de la date d’inscription de la sureté.

F. Privilège
Art 2374 VII ➔de l’accédant
opérations à la
dites de location/accessions à la propriété immobilière et là encore, il
faut savoir que l’on cherche à conférer aux accédant à la propriété un privilège destinée à garantir
le droits qu’ils tiennent de leur contrat. Ce privilège leur permet aux accédant qui constatent la
défaillance du vendeur de faire vendre l’immeuble et d’exercer ensuite leur droit de préférence sur
le prix.

Délai d’inscription de 2 mois à compter de la signature du contrat et la date de ce contrat

déterminera le rang de la sureté.

G. privilège
Ce Privilègea du
un syndicat des dérogatoire ➔ ce privilège s’applique lorsque l’immeuble en
fonctionnement
copropriété est divisé en appartements et que l’un des propriétaires ne respecte pas les
engagements pris auprès du syndicat des copropriétaires.

La finalité, c’est de permettre plus facilement le recouvrement des charges de copropriété.

Au-delà de ces charges, on a une extension, cela s’étend aux frais de travaux de restauration
immobilière, mais aussi aux DI alloués par des juridictions au syndicat de copropriétaire.

En cas de non-paiement des créances ?

Le syndic peut exercer un droit de préférence sur le prix de l’immeuble après la MED de la vente
forcée.
On va avoir un avis d’aliénation qui doit être notifié par le notaire au syndicat de copropriété dans
le délai de 15 j de la vente ce qui permet au syndicat de former opposition au versement des
fonds pour obtenir paiement des charges et des travaux dû par l’ancien copropriétaire.

La Cour de cassation encadre cette opposition :

- Exige l’exactitude de la créance impayée ➔ impose que l’on indique dans le détail la
répartition des charges et travaux concernés en fonction des lots vendus.

208 sur
- Lorsque l’opposition ne respecte pas le formalisme, la Cour de cassation considère que le
syndicat va perdre le bénéfice du privilège et devient alors un simple créancier chirographaire.

Ce privilège est occulte ➔ pas soumis à des exigences de publicités.

Ce privilège a toujours été critiqué car il ne permet pas d’assurer la sécurité juridique des tiers
puisque les tiers ne peuvent pas ignorer l’existence de ce privilège dans la mesure où il ne fait
l’objet d’aucune publicité.

Titre 2 : Les propriétés

Ces PS sont présentés comme des suretés extrêmement efficaces. Critique : atteinte au
crédit et spoliation du constituant.
Les PS sont revenues devant la scène en réaction au droit des PCO car les créanciers
cherchent des techniques qui permettaient d’échapper à la PCO ouverte à l’encontre de leur
débiteur.

L’utilisation de la propriété comme garantie subit encore des critiques théoriques et pratiques :

- Sur les raisons théoriques, certains considèrent que la propriété est un droit réel principal
et que donc, elle ne devrait pas pouvoir être utilisé à titre accessoire pour garantir le paiement
d’une créance.

Il existe un numerus clausus des droits réels qui devrait interdire que l’on puisse créer
conventionnellement des PS.

- Sur les raisons pratiques, certains considèrent qu’il y a un problème de publicité s’agissant
de ces PS et ces PS sont peut-être trop efficaces parfois, notamment sur la manière dont les PS
sont susceptibles d’intervenir en droit des PCO.

Problème : il intervient à partir du moment où ces PCO appréhendent le patrimoine du

débiteur, et que juridiquement, ces techniques de PS conduisent à ce que le bien, objet de la
sureté, soit dans le patrimoine du créancier. Dans cette situation, la PCO ne peut pas appréhender
un bien qui n’est pas dans le patrimoine du débiteur concerné, donc position d’exclusivité absolue
pour le créancier qui le rend étranger à la PCO ouverte à l’encontre du débiteur. Mais, si les actifs
qui permettraient de redresser l’E ne sont plus dans le patrimoine du débiteur, mais dans celui du
créancier, on condamne alors l’E et c’est problème pour le débiteur.

Il faut articuler ces PS avec le droit des PCO.

Ici, le Code civil envisage plusieurs PS à la suite de la réforme de 2006.

Les textes relatifs à la clause de réserve de propriété se trouvait jusqu’alors dans le CdC et
n’intervenait que lorsqu’il y avait une PCO ouverte à l’égard de l’acquéreur du bien. Ce n’est
qu’avec la réforme de 2006 que la clause de réserve de propriété entre dans le Code civil.

Depuis la loi du 19 février 2007, la fiducie se trouve aux art 2011 et s et on va trouver des
règles spéciales à la fiducie sureté mobilière et immobilière.

Le Chapitre 1 : La l’acquisition
créancier a financé propriétéd’un retenue à titre de
bien nécessaire au débiteur et il va
faire le choix de retenir la propriété du bien tant qu’il n’a pas été désintéressé de sa
créance.

209 sur
 Section 1 : Le crédit-
Ici, un sujet de droit professionnel ou consommateur va faire financer
l’acquisition d’un bien par un EC qui en conserve juridiquement la propriété pendant
une période déterminée contractuellement, qui correspond généralement à la durée
d’amortissement du bien. Au terme de cette période, le crédit preneur aura la
possibilité de lever une option qui va lui permettre d’acquérir la propriété du bien qu’il
louait moyennant le paiement d’un prix réduit.
On a un achat, une location, et une promesse unilatérale vente pour le locataire

Le crédit bailleur, celui qui finance l’opération, au lieu de prêter les fonds,
achète un bien pour son client, qui est le crédit preneur, celui qui utilise le bien, puis
ce dernier va louer pendant une période contractuelle déterminée le bien et à l’issue
de cette période, le crédit preneur pourra acquérir la propriété en levant l’option
d’achat en payant un prix résiduel.
On rajoute généralement un mandat donné au crédit preneur, mandat d’acheter
le bien au nom du crédit bailleur.
Ce contrat est encadré par le législateur, dans le crédit-bail, le crédit bailleur est
un EC ou assimilés parce qu’on est en présence d’une opération de crédit et que
ces opérations sont réservées aux EC. Du côté du crédit preneur, c’est souvent un
professionnel, mais parfois aussi un consommateur.
Si le crédit-preneur ne paie pas le loyer, va pouvoir être revendiquée ou exigée
la restitution du bien.

Paragraphe 1 : La nature juridique du crédit-

Doit-il être considéré comme une sureté ?

- Certains considèrent que le crédit-bail répond à la fonction économique d’une sureté,

donc c’est une sureté.

- D’autres considèrent que non au motif que le droit de propriété n’est pas affecté à
la créance de loyers du crédit bailleur.

Pour ces derniers, la résiliation du contrat en cas de non-paiement des loyers du crédit preneur
permettra la restitution du bien entre les mains de son propriétaire.

Mais, le crédit bailleur demeura créancier des loyers impayés et bénéficiera d’une indemnité.
Donc, la reprise du bien ne doit pas pour eux être considéré comme la réalisation d’une sureté.

Paragraphe 2 : Le régime du crédit-

On cherche avec ces conditions à éviter que les tiers se méprennent sur la solvabilité des
A. Conditions de
protagonistes.

Puisque le crédit preneur utilise le bien, les créanciers pourraient avoir le sentiment qu’il en est le
propriétaire ➔ pour éviter cela, la loi de 1966 a organisé un système de publicité destiné à
informer les tiers.

On distingue les règles applicables au crédit-bail mobilier et immobilier (dans le CMF) :

- En cas de crédit-bail mobilier (=L313-10 et s) ➔ le contrat doit être publié à la requête du

crédit bailleur sur un registre ouvert au greffe du T de C du siège du crédit preneur.

210 sur
En cas de défaillance du crédit preneur, ces créanciers ne pourront pas saisir ce bien car il n’est
pas juridiquement dans le patrimoine de leur débiteur (pas le propriétaire du bien, c’est le crédit
bailleur). Mais, si le crédit bailleur ne réaliser pas cette publicité, il ne peut pas opposer aux
créanciers son droit de propriété, sauf à établir leur mauvaise foi. Donc, à défaut de publicité, si un
créancier personnel du crédit preneur saisit l’objet du crédit-bail, le crédit bailleur ne pourrait pas
utiliser son droit de propriété.

- En cas de crédit-bail immobilier ➔ publicité s’effectue au service de la publicité foncière.

B. Les
Que effets du
se passe-t-il en crédit-
cas de défaillance du crédit preneur ?

Généralement, si on est hors PCO, le crédit bailleur va mettre en jeu une clause résolutoire prévue
dans l’acte et le contrat va être résilié automatiquement.

Cette résiliation va conduire le crédit bailleur à revendiquer sa propriété auprès du crédit preneur.

L’intérêt du mécanisme est plus important lorsque l’on a une PCO ouverte contre le crédit preneur
➔ ici, on voit l’intérêt du bénéfice d’une PS car si le crédit bailleur a publié le crédit- bail, on va lui
ouvrir une action en restitution qui va lui permettre de reprendre matériellement le bien et le
dispense d’avoir à faire reconnaitre par la PCO son droit de propriété.

L’intérêt de l’action en restitution est qu’elle fait échapper le crédit bailleur aux concours d’autres
créanciers et cette action n’est enfermée dans aucun délai couperet ➔ le crédit bailleur va
échapper au délai de forclusion qui peuvent être opposés à d’autres créanciers propriétaires.

Si le crédit preneur entendait lever l’option, le crédit bailleur est protégé car les textes conduit à ce
que l’option ne puisse être levé que si le crédit bailleur est intégralement désintéressé et donc la
propriété sera transférée au crédit preneur à ce moment-là.

Section
Cette CRP était 2 :dans
définie La clause dede
le Code réserve de (ancien L624-16 al 2) et
commerce,
cette réserve de propriété ne pouvait se retrouver que dans le contrat de vente. Elle
déroge au principe de transfert solo consensu de la propriété, normalement
transfert quand accord sur la chose et le prix.

L’intérêt est évident en matière mobilière car il y a un principe de transfert solo

consensus, c'est à dire que s’il y a un accord de volonté sur la chose et le prix, cet
accord forme le contrat de vente et la propriété du bien sera transporté dans le
patrimoine de l’acquéreur. Le vendeur devient propriétaire du bien alors même qu’il
n’a pas encore payé le prix. Donc, pour éviter la situation où le vendeur serait impayé
et que le bien serait dans le patrimoine de l’acquéreur, les vendeurs ont pris
l’habitude des CRP. Le transfert de propriété s’opérait au moment du paiement du
prix.
Mais à l’époque, si l’acquéreur subissait une PCO, cette CRP était inopposable à la PCO
et donc on faisait comme si le bien était dans le patrimoine de l’acquéreur alors
qu’il n’avait pas payé le prix et la PCO pouvait appréhender le bien.
La loi du 12 mai 1980 reconnait l’opposabilité de la CRP à la PCO de l’acquéreur
débiteur. Puis, le Code de commerce a prévu des règles particulières s’agissant de la
mise en œuvre de cette CRP au sein de la PCO de l’acquéreur.

Lors de la réforme en 2006, on a consacré des règles issues des PCO et on les a
transportés dans le Code civil.

Pour la matière immobilière, les CRP sont peu usitées car le plus souvent,
s’agissant des ventes immobilières va intervenir un notaire et on va être dans un
système où le transfert de propriété sera concomitant à la signature de l’acte chez
le notaire, sont transférés les fonds à

211 sur
l’étude notariale, et au moment de la signature il y aura paiement du prix. Ainsi,
pas besoin de recourir à une CRP, on sait que le prix est payé à échéance où le
notaire ne passera pas la vente.

La CRP est définit aux articles 2367 à 2372 et ce contrat est une « convention
par laquelle l’effet translatif d’un contrat est suspendu jusqu’au paiement complet de
l’obligation qui en constitue la contrepartie ».

Paragraphe 1 : La nature
1ère controverse sur juridique de la
la nature de la CRP : cette CRP jouait-elle sur le terme d’une
obligation ou devait-on l’analyser comme une condition à cette obligation de payer ? Ou est-ce un
mécanisme original qui peut être l’un ou l’autre selon l’envie des parties ? Est ce une sûreté ou
une garantie?
Est-ce que le paiement du prix est un évènement futur et certain ? (=terme) ou futur et
incertain ? (=condition).
On peut dire que c’est un terme car obligation certaine de payer, d’autres disent que c’est
une condition car pas certains que l’acquéreur paye.
La Cour de cassation a eu une position ambivalente car elle a dit terme puis condition. Le
débat n’a pas été tranché, mais finalement, la réforme dit que l’on est dans un mécanisme
suspensif et non pas résolutoire, « la propriété d’un bien peut être retenu en garantie par une CRP
qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet de l’obligation qui en constitue la
contrepartie ».

2ème controverse : est-ce que cette CRP est une sureté ou une simple garantie ?
La configuration de la CRP est particulière, le créancier du prix a un droit à
une garantie sur un bien qui est toujours dans son patrimoine, ce n’est pas un
mécanisme particulière dans lequel le créancier a droit réel sur la chose d’autrui.

La Cour de cassation dit qu’il s’agit bien d’une sureté (arrêt de 1995). Pour
autant, elle n’en a pas tiré toutes les conséquences puisqu’elle a considéré que si le
créancier propriétaire ne déclarait pas sa créance à la PCO, et donc ne faisait pas état
du prix de vente, et bien, la revendication était toujours possible. Or, la Cour de
cassation aurait dû dire que l’absence de la déclaration de créances, entrainant
l’extinction de créance, aurait dû entrainer la disparition de la créance de prix et
aurait dû faire tomber la CRP.

Le législateur en 2006 a consacré le caractère de sureté de la CRP car c’est une

sureté mobilière (=art 2329) et immobilière (=art 2373 al 2).

Dans le régime, il y a particularités si CRP sur chose fongible, les biens peuvent
avoir été mélangés avec d’autres biens vendus à d’autres fournisseurs. On permet au
vendeur de revendiquer les biens des biens fongibles de même nature et quantité que
ceux vendus.

Il y a aussi possibilité que l’acquéreur revende les biens objets de la CRP. Le

bénéficiaire de la CRP perd-il ses droits? Il ne peut revendiquer ses biens dans les
mains du sous acquéreur, la possession vaut titre. On prévoit un mécanisme de
subrogation, on considère que le réservataire a un droit exclusif sur la créance du prix
de revente. On permet au bénéficiaire de la clause de réclamer paiement au sous-
acquéreur. C’est protecteur pour le réservataire. Mais si le sous-acquéreur paie de
bonne foi le vendeur intermédiaire la créance est éteinte et la subrogation ne peut
intervenir, le vendeur originaire perd donc bénéficie de la CRP.

Paragraphe
Le 2 : Le régime
régime est envisagé de la
en matière mobilière ➔ la propriété réservée est l’accessoire de la créance
dont elle garantit le paiement.

212 sur
Mais, même si ce caractère accessoire est rappelé, on en tire pas toujours les conséquences
s’agissant des PCO.

213 sur
 A. La constitution de la

1. Nécessité
Art d’un de
2368 ➔ réserve accord de convenu par écrit.
propriété

Art L624-16 al 2 ➔ écrit convenu entre les parties au plus tard au moment de la livraison.

Le support de l’écrit est indifférent, donc on renvoi à un document contractuel quelconque

donc la CRP peut résulter d’un contrat cadre.

Avant, règle où l’on permettait d’insérer unilatéralement au vendeur une réserve de propriété sans
que l’acquéreur l’ait accepté ➔ aujourd’hui, la clause doit faire l’objet d’un accord de volonté et si
on prévoit la clause dans des conditions générales de ventes et que cette clause n’est pas
envisagée dans des conditions générales d’achat, la CRP n’est pas valable.

Aucune publicité obligatoire n’est requise à cet effet dans le Code civil.

En revanche, le CdC envisage une publicité facultative qui a un intérêt important en PCO, car dans
ce schéma, le bénéficiaire d’une CRP non publiée doit revendiquer son bien dans un

180délai déterminé de 3 mois à compter du JO. Alors que s’il publie son droit, il va jouir alors de la
possibilité, en cas de PCO, de faire valoir directement son droit de propriété et donc de demander
la restitution de son bien et il pourra diligenter alors une action en restitution enfermé dans aucun
délai.

2. créance
La Clause ne peut garantir
garantie qu’une
par la CRP créance
ne peut être que celle qui est issue du contrat dont le transfert de
propriété est suspendu.

La CRP n’est efficace qu’au sein du contrat dont on a retardé les effets translatifs de propriété.

Consécration d’une forme de principe de spécialité de la créance garantie ➔ on dit que la CRP est
une sureté monovalente, c'est à dire qu’elle ne peut garantir qu’une créance particulière = la
créance pécuniaire du contrat dont le prix est issu.

Cette CRP n’est pas que dans le contrat de vente, donc aucun contrat n’est visé et donc on peut
recourir à une CRP dans un contrat d’E par exemple.

Cette CRP permet de suspendre les effets translatifs du contrat.

S’agissant de la créance garantie, elle a vocation à être mise en œuvre si la créance de prix est
impayée.

En PCO, l’action en revendication doit normalement être exercé dans le délai de 3 mois du JO et
la Cour de cassation a pu permettre au bénéficiaire d’une CRP d’agir en revendication sur le
fondement de sa CRP alors même que la créance de prix n’était pas impayée, autrement dit
l’ouverture de la PCO peut être une réalisation en avance de la CRP.

3. Clause ne peut grever que le bien objet du

214 sur
CRP porte sur n’importe quel bien ➔ mobilier ou immobilier et peu importe les suretés qui lui sont
déduits.

B. La CRP
Cette mise suspend
en œuvre l’ede
ffetlatranslatif du contrat jusqu’au paiement de l’obligation qui en
constitue la contrepartie donc tant que le complet paiement n’est pas effectué, le bénéficiaire de la
clause reste propriétaire du bien grevé.

Mais, une jurisprudence de la Cour de cassation du 27 février 2014 est spéciale ➔ véhicule
vendue avec CRP et l’acheteur fait l’objet d’une procédure de surendettement personnel et ne
peut pas payer le prix. La procédure se termine et les dettes sont effacés. Est-ce que l’effacement
de la dette conduit au transfert de propriété ? La Cour de cassation répond que non, alors que
normalement on aurait pu dire que la dette étant éteinte, l’accessoire de celle-ci doit disparaitre
donc l’acquéreur devient propriétaire. Mais pour des questions de justice, cela poserait problème
et la Cour de cassation considère que l’effacement des dettes n’équivaut pas à un paiement et
donc le vendeur peut toujours revendiquer la propriété du bien.

Le vendeur supporte encore les risques car le transfert de propriété n’est pas encore survenu.

En revanche, puisque l’acquéreur n’est pas encore propriétaire, il ne peut pas encore disposer de
la chose et l’acquéreur ne peut pas non plus user de la chose. Or, si l’on raisonne dans le contexte
d’une vente de marchandises, l’acquéreur va financer ses achats par la revente de ses stocks.
Donc, ici, il faut que les biens sous réserves de propriété puissent être revendus. Donc, on insère
des clauses concernant le transfert des risques, des clauses autorisant la revente et d’usage de la
chose.

Sur la mise en œuvre de la CRP, certaines conditions nécessaires et produit certains e ffets
juridiques.

1. réservataire
Le Les conditions
doit de l’action endans un délai de 3 mois à compter du JO ➔ délai préfix, aucun
revendiquer
délai de forclusion.

Le juge commissaire devra être sais en cas de contentieux dans un délai d’un mois.

Ce qui est dangereux pour le bénéficiaire de la CRP est que s’il est forclos, cela ne fait pas
disparaitre son droit de propriété, mais ce droit est inopposable à la PCO, donc l’objet de la CRP
devient le gage général des créanciers, donc les organes de la PCO peuvent cédés les biens et
que ces sommes désintéresseront tous les créanciers.

D’où l’intérêt de faire publier la CRP car le réservataire agira simplement en restitution et
non en revendication.

On conseille au réservataire de propriété de déclarer sa créance et d’indiquer l’existence d’une

CRP.

Les textes du CdC disent que les marchandises vendues, pour que la revendication puisse
prospérer, doivent se retrouver en nature au moment de l’ouverture de la PCO. Cette exigence, on
ne la retrouve pas dans le Code civil. Or, on devrait pourtant exiger qu’en dehors du droit des
PCO, le bien se retrouve en nature au jour de la demande en revendication du bénéficiaire de
cette CRP.

Plusieurs cas de figures où la condition de retrouver le bien en nature fait défaut :

215 sur
- Bien fongibles.
- Biens incorporés.
- Biens objet de la clause a été détruit.
- Biens objet de la clause a été revendu.

a. Bien
Art 2369 ➔ la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer à concurrence de la créance
restante due sur des biens de mêmes natures et de même qualités détenue par le débiteur ou
pour son compte.

La propriété des biens fongibles porte sur la valeur de ces biens et non les biens pris pour eux-
mêmes.

L624-16 al 3 pose une règle similaire.

A l’époque, en droit des PCO, plusieurs arrêts rendus en matière de médicaments. On avait des
stocks de médicaments achetés puis revendus. Le réservataire pouvait-il revendiquer des biens,
qui n’étaient pas les biens livrés, mais qui étaient de même nature et de même qualité ? La
réponse est oui. Mais le problème est que le revendiquant doit prouver que les biens qu’il veut
revendiquer sont fongibles avec les biens livrés à l’origine.

Comment faire si plusieurs créanciers revendiquent les biens fongibles au sein d’une même PCO
? Comment on les départage ? Certains considèrent que l’on doit épouser la règle du 1er arrivé,
1er servi. D’autres estiment qu’il faut appliquer un principe de proportionnalité en fonction du
montant des créances garanties.

Sib.leBiens
bien a été incorporé à un autre bien, puis-je le revendiquer ? Cette incorporation empêche
normalement la revendication car il n’est plus en nature. Mais, l’art 2370 dit que l’incorporation
d’un meuble faisant l’objet d’une CRP à un autre bien ne fait pas obstacle à la revendication
lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage.

Cette règle est transposée d’une jurisprudence rendue en PCO et donc à partir du moment où on
peut séparer les biens en question sans dommages pour le bien incorporé ou le bien auquel l’actif
a été incorporé, alors la revendication peut intervenir et le créancier peut obtenir la restitution de
son bien.

Le critère, c’est un critère physique et non économique, c'est à dire qu’il importe peu que la
séparation ait un coût économique important pour le débiteur du prix.

c. Biens
En cas de disparition du bien, l’art 2372 dit que le droit de propriété se reporte sur la valeur du
bien et sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien.

L’indemnité d’assurance sera attribuée au propriétaire bénéficiaire de la CRP.

d. Bien

216 sur
L’art 2372 dit que le droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l’égard du sous
acquéreur ➔ on reprend une règle qui existait déjà en droit des PCO dans l’ancien article L624-18
du CdC.

Cela signifie que si le débiteur du prix revend le bien à un sous acquéreur, le bénéficiaire de la
CRP peut faire valoir ses droits sur la créance du prix de revente.

Cette revendication peut intervenir en cas de PCO et aussi lorsque le débiteur est in bonis.

La règle est protectrice des intérêts du réservataire car normalement, son droit de revendication
devrait être paralysé puisque le sous-acquéreur, s’il est de bonne foi, pourrait faire valoir l’article
2279 ancien du Code civil. Donc, la revendication ne devrait pas pouvoir concerner le bien objet
de la réserve de propriété et c’est la raison pour laquelle on lui permet de faire valoir ses droits sur
le prix de revente.

Mais condition drastique, cette revendication du prix de revente, ces droits ne peuvent porter sur
le prix de revente que si celui-ci n’a pas été payé avant la revendication et en cas de PCO, il ne
faut pas que la créance ait été payé à la date du JO ➔ si la créance du prix de revente a été payé,
elle a disparu, donc on ne peut pas la revendiquer.

Cette demande de revendication du prix va être dirigé contre, à la fois, le débiteur du prix, et
contre le sous-acquéreur.

Nature de l’action ? Action en revendication ou action directe ? On ne sait pas vraiment.

Dans ce schéma, le sous-acquéreur qui n’a pas encore payé le prix, lorsqu’il subit l’action du
réservataire, ne peut pas opposer au vendeur initial, une exception d’inexécution par le revendeur
de son obligation pour refuser de régler le prix. Ici, principe d’inopposabilité des exceptions ➔ le
sous-acquéreur ne peut pas opposer au créancier originaire les exceptions issues du lien de droit
qui l’unit au vendeur intermédiaire.

L’action ffets
2. Les een de l’action permet
revendication en d’établir le droit de propriété du revendiquant et doit déboucher
sur la restitution du bien.

En PCO, les textes indiquent que la demande en revendication emporte de plein droit demande de
restitution.

L’art 2371 du Code civil énonce qu’à défaut de complet paiement à échéance, le créancier peut
demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d’en disposer.

Remarque :

L’al 2 de l’art 2371 dit que la valeur du bien repris est imputé à titre de paiement sur le solde la
créance garantie. Donc, on voit bien que dans l’esprit du Code civil, la restitution n’est pas la
conséquence d’une forme d’action résolutoire, mais que la restitution est la suite logique de la
réalisation de la sureté réelle qu’est la CRP.

Une fois que le réservataire aura récupéré le bien, il pourra le revendre, mais si la valeur du bien
repris, excède le montant de la dette exigible, le créancier doit au débiteur une somme égale à la
différence. Donc, la CRP suit finalement le régime des autres suretés réelles ➔ elle ne peut pas
être source d’enrichissement pour le créancier.

217 sur
 Chapitre 2 : La propriété transmise à titre de
Cette propriété fait l’objet d’hostilité car elle donne le sentiment que cela
pourrait servir à la spoliation du débiteur.
Le schéma est débiteur qui transfère un bien au créancier, qui soit restitue si le
débiteur paie, soit conserve à charge de verser une soulte si défaillant.
Cela existait en droit français à travers des droits spéciaux, cession Dailly,
cession de créance pro, les pro cédaient des créances aux EC qu’ils avaient sur des
tiers. Il y a aujourd'hui développement, existent la fiducie, dans laquelle il y a création
d’un patrimoine fiduciaire, le constituant transfère des actifs dans un patrimoine
fiduciaire rattaché au créancier lui-même où à un tiers. Au terme de l’opération, si le
constituant est défaillant les biens vont être transférés dans le patrimoine du
créancier, ou est prévu que le titulaire du patrimoine fiduciaire vend les actifs
selon un mode simplifié à charge pour lui de remettre les sommes et la soulte.
Avec la réforme de 2021 est consacrée la cession de créance à titre de garantie et
cession de somme d’argent à titre de garantie. La première ressemble énormément à la
cession Dailly applicable à tout un chacun. La cession Dailly permet toutefois
d’échapper en grande partie à la procédure collective ouverte à l’encontre du cédant,
contrairement à la cession de créance du Code civil.
La cession de somme d’argent à titre de garantie consacre ce qu’on appelait le
gage espèce, transfert fiduciaire de somme d’argent, on transfère de la monnaie au
créancier. Si le débiteur est défaillant, le créancier impute le montants sur la dette, si
acquitte sa dette devra être retransféré.

Pendant la durée du contrat « je paye 2 fois », je ne peux utiliser le bien pour garantir un
autre créancier donc je donne (transfère la propriété) et je paye en +.
Mais un certain nombre de droit spéciaux l’ont consacré comme en matière bancaire et financier.

On peut évoquer la cession Dailly, la cession de créance professionnel à titre de garantie.

On transfère notre créance professionnelle à titre de garantie à un établissement de crédit qui
deviendra titulaire des créances en question.
Simplement, si on ne paye pas l’établissement de crédit alors il demandera paiement au débiteur
du professionnel.
Un avantage est que la technique est très protectrice en cas de procédures collectives contre le
constituant car les créanciers ne peuvent plus le poursuivre individuellement.
Ainsi, la banque pourra demander paiement au débiteur du débiteur en difficulté qui est le
débiteur principal. On court-circuit le débiteur subissant la procédure collective car la créance
n’est plus dans son patrimoine, et absence de protection de la caution.

Peut-on faire la même chose avec la cession de créance de droit commun c'est-à-dire à titre
de garantie donc sans stipuler de prix ?
La Cour de cassation avait dit non et a qualifié l’opération de nantissement de créance et pas
cession de créance.
On recourait donc aux mécanismes de fiducie mais ils sont lourds, il faut passer par la technique
de création d’un patrimoine nouveau.

La réforme de 2021 a cependant consacré cette cession de créance de droit commun donc civil à
titre de garantie en se conformant aux règles de C.civ.

La cession dailly ne perdra pas tout son sens, l’enjeu est le droit des entreprises en difficulté où
la cession de droit commun est bien moins protégée.

L’ordonnance de 2021 a consacré le gage espèce également : on transfère de la monnaie

métallique ou scriptural a titre de garantie, soit on paye il restitue soit on ne paye pas il devient
définitivement propriétaire. Les sommes s’imputant sur le montant de la dette garantie.

218 sur
 Section 1 : Les fiducies
Elles interviennent principalement dans 2 situations :

- Les aliénations fiduciaires de créances professionnelles à titre de garantie = cession Dailly.

Instrument utilisé par les EC qui sont les seuls qui peuvent être cessionnaire de créance
professionnel et donc bénéficiaire de cette technique.

On a des commerçants, pour garantir des opérations, qui vont transférer ces créances
professionnelles par le biais d’un bordereau à des EC ➔ ces bordereaux doivent contenir des
mentions obligatoires à titre d’efficacité.

Ces cessions sont efficaces car elles permettent de contourner les effets d’une PCO qui serait
ouverte à l’encontre du cédant car le professionnel qui subit la PCO n’a plus la créance cédée
dans son patrimoine, c’est la banque qui en est titulaire et elle pourra alors en demander paiement
aux différents débiteurs cédé si le prix n’est pas remboursé.

Mécanisme que certains auraient voulu voir transposer en droit commun, mais la Cour de
cassation n’admet pas les transferts fiduciaires de créances à titre de garantie et lorsque de telles
cessions interviennent, la Cour de cassation requalifie l’opération en nantissement de créance.

Position critiquée en doctrine, et c’est pour cela que dans l’avant-projet de réforme, on envisage
d’insérer dans le Code civil des règles relatives à cette cession de créance réalisée à titre de
garantie mais conformément au droit commun.

- En droit des marchés financiers = garantie d’opérations de couvertures.

Section 2 : La fiducie sureté de droit

Issue d’une loi de 2007.

L’idée, c’est que l’on va transférer des biens dans un patrimoine fiduciaire géré par un EC. Ces
biens qui ont intégré un patrimoine fiduciaire sont à l’abris des créanciers du constituant, mais
aussi à l’abri des créanciers du fiduciaire.

Et, si le constituant n’acquitte pas ces obligations, l’EC soit, s’il est le bénéficiaire de la fiducie,
deviendra définitivement propriétaire des biens inclus dans ce patrimoine fiduciaire, soit si c’est un
autre sujet de droit qui est bénéficiaire de la fiducie, il appartiendra à l’EC de lui transférer les
biens en cause à titre de paiement.

219 sur