Le Manuel Permanent

du Droit des Affaires

tunisien
FEUILLES RAPIDES DE DROIT DES AFFAIRES

N° 259 Septembre 2017

SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
La cession du fonds de commerce et cession Peut-on prévoir une clause d’interdiction de
du bail commercial cession du bail commercial en cas de cession
du fonds de commerce ? P. 4
Blanchiment d’argent :
Règles de contrôle interne pour la gestion du La banque centrale de Tunisie met à jour les
risque de blanchiment applicables aux nouvelles règles de contrôle interne pour la
banques et aux établissements financiers gestion du risque de blanchiment P. 4

Fiscalité de l’entreprise
Plus-value immobilière :
Champ d’application : Cas des terrains La cession de parcelle de terrains agricoles est-
agricoles elle soumise à l’impôt sur la plus-value
immobilière ? P. 5
Taxe sur la valeur ajoutée :
La territorialité de la taxe sur la valeur Précisions sur la territorialité des livraisons des
ajoutée biens P. 6

Fonds de commerce :
Vente des fonds de commerce : Apparition La garantie des vices cachés en ces de cession
de vices cachés suite à une vente de fonds d’un fonds de commerce P. 7
de commerce
Obligations sociales de l’entreprise
Contrat de travail :
La mutation professionnelle et géographique Quels sont les conditions et les effets de la

FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU
14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
2 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

des salariés mutation professionnelle ou géographique des

salariés ? P. 8
Marchés publics :
Paiement des marchés publics : Intérêts Le retard de paiement ouvre droit au versement
moratoires dans les marchés publics d'intérêts moratoires au profit du titulaire de
marché public P. 10

Paiement - Recouvrement des créances :

L’octroi de délais de paiement entre Application des délais de grâce prévus par
commerçants l’article 137 du code des obligations et des
contrats entre commerçants P. 12

DEUXIEME PARTIE
Actions – Actionnaire :
Cessions d’actions : Violation de la clause de Une cession d’actions de SA réalisée sans que
préemption la clause de préemption prévue dans les statuts
ait été respectée est-elle néanmoins valable ?
P. 12
Augmentation de capital dans les
sociétés anonymes :
Augmentation du capital avec suppression Conditions de réalisation d’une augmentation du
du droit préférentiel de souscription capital avec suppression du droit préférentiel de
souscription P. 13
Augmentation de capital et primes
d’émission :
L’utilisation abusive d’une prime d’émission En cas d’inexistence de réserves l’émission avec
prime est-elle régulière ? P. 14

Cautionnement des dirigeants sociaux :

Le cautionnement des dettes sociales par les La perte de la qualité d’actionnaire dirigeant ou
dirigeants sociaux d’actionnaire de référence de la société est-elle
une cause d’extinction du cautionnement ?
P. 15

Conventions réglementées :
Nullité d’un contrat pour fraude à la Une convention passée en fraude de la
procédure des conventions réglementées procédure de contrôle est-elle annulable ?
P. 15

Dirigeants sociaux :
I/ Démission d’un dirigeant : Validité de la La démission d’un dirigeant est-elle nulle au
démission d’un dirigeant donné pendant une motif qu’elle a été formulée lors d’une assemblée
assemblée générale annulée judiciairement elle-même nulle ? P. 17

II/ La démission des dirigeants sociaux en Le régime juridique de la démission des

question dirigeants P. 17

Gérant de SARL :

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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 3

Le gérant associé peut voter sa rémunération Bien que directement intéressé, le gérant
mais sans abuser associé peut voter sa propre rémunération. Ce
vote ne peut cependant constituer un abus de
majorité. P. 18

Objet social :
Limites de l’objet social de la société Que se passe-t-il si une entreprise exerce une
activité non comprise dans son objet social ?
P. 19
SA à directoire : cessation des fonctions
d'un membre :
La révocation d’un membre du directoire L’incidence de la révocation sur le contrat de
travail du membre du directoire. P. 20

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

4 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
La cession du fonds de commerce et cession du bail commercial
Le droit commun reconnaît au locataire la clauses imposant au locataire cédant son fonds
possibilité de céder son bail. Ce droit est et son bail un certain formalisme, telle que
reconnu en faveur du locataire qui bénéficie du l’obligation de prévoir l’intervention du bailleur
régime de la loi de 77 par l’article 33 qui tient dans l’acte de cession, ou imposant que cet acte
pour nulles sous quelque forme que ce soit les ne puisse se faire que sous la forme authentique
clauses qui tendent à interdire au locataire de (devant notaire).
céder son bail à l’acquéreur de son fonds de
commerce ou de son entreprise. Cette En présence de telles clauses restrictives, et
interdiction a pour but d’empêcher que le pour autant qu’elles soient licites (c’est à dire
propriétaire s’oppose au transfert de la propriété qu’elles ne constituent pas une condition à la
du fonds de commerce. La cession du fonds de cession du bail commercial), si le locataire ne
commerce dont il s’agit est à prendre dans son respecte pas leurs stipulations, alors la cession
sens large :à titre onéreux ou gratuit, vente, ne devrait pas être opposable au bailleur. Il
échange ou apport en société. pourra ainsi continuer à réclamer son loyer au
locataire cédant.
Toutefois, le bail commercial peut prévoir
certaines clauses encadrant la cession du bail à Le non respect de telles clauses par le locataire
l’acquéreur du fonds, ou imposant le respect peut également, en vertu de la jurisprudence,
d’un certain formalisme, afin d’accorder au constituer un motif de non renouvellement du
bailleur un certain droit de regard dans ce bail commercial sans indemnité d’éviction due
processus de cession. par le bailleur.

Ainsi, il peut être prévu une clause d’agrément Ainsi, la sanction de la violation de telles clauses
de la cession par le bailleur. Cette clause ne doit s’avère efficace et il est important que le
toutefois pas, sous peine de nullité, être une locataire cédant les respecte.
condition à la cession du bail. Le bailleur ne
pourra pas refuser son agrément sans motif
légitime.

De la même manière, sont autorisées les

Blanchiment d’argent :
Règles de contrôle interne pour la gestion du risque de blanchiment applicables aux banques et
aux établissements financiers
La Banque centrale de Tunisie (BCT) a publié conclusions de l’évaluation, par la BCT, du
une nouvelle circulaire n°2017-08 en date du 19 dispositif interne de lutte contre le blanchiment
septembre 2017 portant sur les règles de d’argent et de financement du terrorisme «
contrôle interne pour la gestion du risque de LBA/FT » des banques et des établissements
blanchiment d’argent et de financement du financiers et des conclusions de l’évaluation
terrorisme. mutuelle conduite par la Banque Mondiale et le
GAFIMOAN du dispositif national de LBA/FT qui
Cette circulaire intervient 4 années après la a permis de détecter certaines carences au
publication de la circulaire n°2013-15 et en niveau de ce dispositif.
constitue une refonte totale.
Les principaux apports de cette circulaire dont
Cette refonte, lit-on dans le communiqué de les orientations retenues s’inspirent largement
l'institut d'émission, a été rendue nécessaire des normes internationales et notamment celles
suite à la parution de la loi organique n°2015-26 du GAFI et leurs notes interprétatives sont les
du 7 août 2015 relative à la lutte contre le suivants :
terrorisme et la répression du blanchiment
d’argent qui a modifiée et remplacée la loi - La consécration de la notion de « personnes
n°2003-75 et afin de tenir compte des politiquement exposées» et l’harmonisation de

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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 5

leur liste avec la réglementation du CMF publiée correspondants bancaires ;

en 2017 ;
- La consécration de diligences spécifiques à
- La consécration de l’approche basée sur les des fins de LBA/FT lors de l’utilisation de
risques comme moyen d’allocation optimale des nouvelles technologies ;
ressources pour la gestion des risques de
blanchiment d’argent et de financement du - La clarification des diligences à respecter par
terrorisme, laquelle approche exige des banques les différents intervenants dans la chaîne de
et des établissements financiers d’identifier, paiement électronique à savoir la banque du
d’évaluer et de comprendre les risques de donneur d’ordre, la banque intermédiaire pour le
blanchiment d’argent et de financement du dénouement d’opération de virement en devise
terrorisme auxquels ils sont exposés ; et la banque du bénéficiaire;

- La mise à la charge des banques d’élaborer - La mise à la charge des banques de contre-
leurs propres évaluations des risques de mesures à appliquer pour leurs relations
blanchiment d’argent et de financement du d’affaires établies dans un pays signalé par le
terrorisme et de les communiquer à la BCT dans GAFI comme non coopérant ; et
un délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur
de la circulaire ; - La détermination d’un seuil minimum de 1000
TND pour les « virements internationaux »
- La mise à profit des conclusions de l’évaluation qualifiés au sens du GAFI et pour lesquels les
Nationale des Risques « NRA » en soumettant banques doivent observer des mesures
certains profils de risque à une vigilance rigoureuses en matière de transfert de fonds.
renforcée ;
Selon la BCT, cette circulaire qui entre en
- Le renforcement des diligences en matière vigueur dès sa publication est de nature à
d’identification du bénéficiaire effectif au regard renforcer le dispositif de contrôle interne des
des clarifications apportées par la décision n°3 banques et des établissements financiers en
de la CTAF ; matière de gestion du risque de blanchiment et
de soutenir les efforts nationaux de lutte contre
- La mise en œuvre au niveau du conglomérat la criminalité financière et le financement du
financier des programmes de LBA/FT ; terrorisme.

- La mise à la charge des banques de diligences

spécifiques quant à leurs relations avec leurs

Fiscalité de l’entreprise
Plus-value immobilière :
Champ d’application : Cas des terrains agricoles
Conformément aux dispositions du paragraphe 2 L’article 533 du code des obligations et des
de l’article 27 du code de l’impôt sur le revenu contrats dispose : « Lorsque la loi s’exprime en
des personnes physiques et de l’impôt sur les termes généraux, il faut l’entendre dans le
sociétés, l’impôt sur le revenu dû au titre de la même sens ».
plus-value immobilière, s’applique sur la plus-
value provenant de la cession des : En conséquence, la vente de parcelle de
terrains agricoles est soumise à l’impôt sur la
- droits sociaux dans les sociétés immobilières, plus-value immobilière.

- immeubles bâtis, quel qu’en soit l’usage, Cependant, conformément aux dispositions de
l’article 27 du code de l’impôt sur le revenu des
- terrains non bâtis. personnes physiques et de l’impôt sur les
sociétés, l’impôt sur le revenu au titre de la plus-
Il convient de préciser que le terme «terrains non value immobilière n’est pas dû sur les opérations
bâtis »est général. Du coup, le législateur vise de cession des terrains agricoles situés dans
aussi bien les terrains agricoles que les terrains des zones agricoles cédés au profit de
non agricoles. personnes qui s’engagent dans l’acte de cession

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6 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

à ne pas réserver le terrain objet de la cession à objet de la cession est un terrain agricole situé
la construction avant l’expiration des 4 années dans une zone agricole.
qui suivent celle de la cession.
En cas de non-respect dudit engagement,
Dans ce cas, le bénéfice de l’exonération, l’acquéreur serait tenu de payer l’impôt dû à ce
nécessite, outre l’engagement mentionné dans titre majoré des pénalités de retard calculées
l’acte à ne pas construire le terrain avant conformément à la législation fiscale en vigueur
l’expiration de la période susvisée, la et décomptées à partir de la date d’exigibilité de
présentation d’une attestation délivrée par les l’impôt par le cédant.
autorités compétentes justifiant que le terrain

Taxe sur la valeur ajoutée :

La territorialité de la taxe sur la valeur ajoutée
Le code de TVA bâtit la territorialité de celle-ci Notons d'abord que par livraison ou délivrance a
autour de la notion d' «affaires faites en lieu selon l’article 592 du code des obligations et
Tunisie». des contrats « lorsque le vendeur ou son
représentant se dessaisit de la chose vendue et
En effet, selon l’article premier du code de la met l’acquéreur en mesure d’en prendre
TVA, «sont soumises à la taxe sur la valeur possession sans empêchement. De plus,
ajoutée, …………les affaires faites en Tunisie au l’analyse de l’article 593 et suivants du même
sens de l'article 3 ci-dessous». code permet de retenir que la livraison est
intervenue dès que le vendeur ne peut plus
Au demeurant, Il convient de distinguer selon disposer des marchandises pour toute autre
qu'il s'agit de ventes (A) ou de prestations de transaction.
services (B).
La livraison est donc réalisée :
On l'a vu, qu'il s'agisse des ventes ou des
prestations de services, l'imposition à la TVA est - soit par la remise des marchandises elles-
subordonnée à la réalisation de l'opération en mêmes ou des titres qui les représentent
Tunisie. (certificat de dépôt, connaissement ou lettre de
voiture) ;
En rappel, pour les ventes, une affaire est
réputée faite en Tunisie, lorsque celle-ci est - soit par l’individualisation des biens et leur
réalisée aux conditions de livraison de la mise à la disposition de l’acquéreur ;
marchandise en Tunisie.
- soit même par le simple échange de
Pour les prestations de services, cette condition consentement si le retirement des choses
est réunie lorsque le service rendu, le droit cédé vendues ne peut être effectué au moment de la
ou l'objet loué sont utilisés ou exploités en vente, ou si, l’acquéreur est déjà en possession
Tunisie. des marchandises vendues à un autre titre (en
qualité de dépositaire par exemple).
Tel est le principe retenu par l’article 3 du code
de la TVA. D’autre part, lorsque la vente est affectée d’une
condition suspensive (droit de l’acquéreur de
Mais il faut convenir que le principe de la reconnaître les marchandises au lieu de
territorialité n'est pas toujours d'application livraison ou vente livrée à domicile…). Il ya lieu
aisée, en raison notamment de la difficulté qu'il y de considérer que la livraison n’est effective
a à localiser exactement la matière ou l'activité qu’après la réalisation de la condition (article
imposable. 596 du code des obligations et des contrats).

Cependant, l’article 3 du code de la TVA ne Dans ce cas, l’accusé de réception ou

donne de précision relativement à ces l’utilisation constituent une livraison.
«conditions de livraison de la marchandise»
qu'ils érigent pourtant en critère de la territorialité Enfin, lorsque la vente est affectée d’une
des ventes. La recherche de ces conditions condition résolutoire, l’on doit considérer pour la
apparaît alors indispensable pour l'appréciation taxation qu’une telle condition n’existe pas.
de la territorialité.

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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 7

Quid des opérations effectuées avant leur détaxe.

importation ou leur exportation ?
Quant aux ventes réalisées sous le régime
Les paragraphes II et III de l’article 3 du code de suspensif (article 11 du code de la TVA) elles
la taxe sur la valeur ajoutée énoncent : sont pratiquement exonérées de taxe dans la
mesure où leur acquéreur les exporte
- qu’une marchandise destinée à l’exportation et effectivement et fournit à l’administration dans
vendue avant l’accomplissement des formalités les délais fixés les justifications de l’exportation ;
douanières pour être effectivement exportée par
le nouvel acquéreur, est considérée comme - qu’une marchandise importée est considérée
livrée en Tunisie pour être soumise à la taxe comme ayant été livrée en Tunisie du simple fait
entre les mains du vendeur parce que c’est de son passage matériel et de sa destination.
l’acquéreur qui en est réellement exportateur. Cependant, les marchandises importées sous un
régime douanier particulier (suspensif ou transit)
Notons que le régime des entreprises ne sont pas considérées comme livrées en
industrielles ou commerciales d’exportation Tunisie.
apportent une exception à ce principe puisqu’il
prévoit en leur faveur d’acheter localement en

Fonds de commerce :
Vente des fonds de commerce : Apparition de vices cachés suite à une vente de fonds de
commerce
Le vendeur d’un fonds de commerce doit déchargeant de toute responsabilité en cas de
garantir l’acquéreur à plusieurs égards. Il doit vices cachés est nulle.
tout d’abord lui garantir l’exactitude des
mentions obligatoires de l’acte de vente. Il lui Si un acheteur exerce une profession lui
doit également la garantie de son fait personnel. donnant des compétences techniques au regard
Il lui doit encore la garantie en cas d’éviction. Il du bien acheté, il sera considéré comme un
lui doit enfin la garantie des vices cachés. acquéreur professionnel, et ne pourra pas
demander l'application de la garantie légale
En cas d'apparition de désordres qu'il considère contre les vices cachés.
comme un « vice », l'acquéreur devra rapporter
la preuve que le défaut du bien répond aux Lorsque l'acheteur et le vendeur sont des
conditions suivantes : professionnels de la même spécialité, les juges
se montrent plus sévères pour retenir l'existence
- Le vice doit être caché, c'est à dire non du vice.
apparent au moment de l'achat ;
Mais, lorsque le vice est indécelable, les juges
- Le vice rend le bien impropre à l'usage auquel doivent vérifier si l'acheteur professionnel
on le destine ou diminuer très fortement son pouvait déceler le vice lors de la vente, compte
usage ; tenu des circonstances.

- le vice est antérieur à la vente. Les vices sont objectivement indécelables s'ils
ne se manifestent qu'à l'usage, ou parce que
Les juges recherchent si l'acheteur était ou non leur découverte suppose de démonter, voire
en mesure de déceler le vice incriminé. même de casser certaines pièces du bien
vendu, ou enfin, s'ils nécessitent une expertise
L'acheteur professionnel acquiert un bien dans spécialisée.
un domaine qui est le sien, mais n'est pas censé
connaître tous les vices de la chose du seul fait La garantie des vices cachés due par le vendeur
de sa qualité de professionnel. ne doit pas être écartée, sur le fondement d'une
clause de non-garantie, si l'acheteur est un
En revanche, le vendeur professionnel est traité professionnel de la même spécialité que le
plus sévèrement, car il supporte une vendeur, et « qui pouvait déceler, lors de la
présomption quasi-irréfragable de la livraison, non pas les risques de détérioration
connaissance du vice. dus à l'âge de la chose vendue, mais le vice
caché de celle-ci ».
Toute clause stipulant le contraire et le

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

8 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

Si le cessionnaire est en mesure de rapporter la et des contrats).

preuve du vice qu'il invoque conformément aux
critères rappelés si dessus, il peut donc agir : En effet, la vente d’un fonds de commerce
constitue la vente d’un corps certain ne peut
1) Délai de l’action en garantie : Toute action donner lieu à aucun supplément de prix en
résultant des vices rédhibitoires, ou du défaut faveur du vendeur ni à aucune réduction en
des qualités promises, doit être intentée, à peine faveur de l’acheteur (article 626 du code des
de déchéance, pour les choses mobilières, dans obligations et des contrats).
les 30 jours après la délivrance (article 672,
alinéa 3 du code des obligations et des En outre, le vendeur est tenu, quelle que soit
contrats). Ce délai de trente jours peut être l’option de l’acquéreur de lui payer des
prorogé ou réduit d’un commun accord par les dommages et intérêts :
parties (article 672, alinéa 4 du code des
obligations et des contrats). Toutefois, l’action en - lorsque le vendeur connaissait les vices de la
garantie découlant de la vente d’un fonds de chose ou l’absence des qualités par lui promises
commerce peut être intentée dans le délai d’un et n’a pas déclaré qu’il vendait sans garantie;
an, à compter de la date de prise en possession
du fonds (article 218 du code des obligations et - lorsque le vendeur a déclaré que les vices
des contrats). n’existaient pas;

2) Effets de la garantie : Lorsqu’il y a lieu à - lorsque les qualités dont l’absence est
rédhibition, soit pour cause de vices, soit à constatée avaient été expressément stipulées
raison de l’absence de certaines qualités, ou étaient requises par l’usage du commerce
l’acheteur peut poursuivre la résolution de la (article 655 du code des obligations et des
vente et la restitution du prix. S’il préfère garder contrats).
la chose, il n’a droit à aucune diminution de prix
(article 655, alinéa 1er du code des obligations

Obligations sociales de l’entreprise

Contrat de travail :
La mutation professionnelle et géographique des salariés
Les dispositions régissant la mutation des Si le travailleur intéressé estime que cette
salariés en droit de travail tunisien revêtent la mesure revêt un caractère vexatoire et n'est pas
forme d’une mutation professionnelle ou d’une dictée par le seul souci découlant d'une
mutation géographique. nécessité de service, il pourra saisir la
commission paritaire laquelle sera compétente
La mutation professionnelle des salariés trouve pour statuer sur cette question.
une assise textuelle au titre des articles 76-2 du
code du travail et 15 de la convention collective Pour nécessité de service, un travailleur pourra
cadre. être requis par écrit pour exercer les fonctions
d'une catégorie immédiatement supérieure à
Aux termes de l’article 76-2 du code du travail, celle où il est classé. Dans ce cas il percevra dès
pour nécessité de service, le travailleur peut être le premier jour une indemnité représentant la
chargé d’effectuer des travaux d’une catégorie différence de salaire entre celui de son échelle et
inférieure ou supérieure à sa catégorie. celui de l'échelle correspondante à la catégorie à
laquelle il accède provisoirement. Cette position
L’article 15 de la convention collective cadre ne doit, toutefois, pas dépasser la durée de trois
dispose que «Tout travailleur pourra être requis mois, période à l'issue de laquelle le travailleur
par écrit pour assurer des fonctions d'une est soit confirmé dans la nouvelle catégorie, soit
catégorie immédiatement inférieure à celle où il replacé dans sa catégorie d'origine en ayant un
est classé suivant les exigences du service et droit de priorité pour accéder à cette catégorie
pour une période n'excédant pas un mois une nouvelle en cas de vacance définitive».
fois par année. Le travailleur gardera dans ce
cas le salaire et les avantages correspondant à Signalons que les termes de cet article ont été
son grade d'origine. repris par toutes les conventions collectives
sectorielles.

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 9

Au vu de ces dispositions, il y a lieu de temps.

distinguer entre deux situations différentes. La
première situation implique l’utilisation du salarié En vertu de l’article 15, alinéa premier, de la
dans une catégorie immédiatement inférieure à convention collective cadre, l’utilisation du
sa catégorie d’origine (art. 15, alinéa 1er de la travailleur dans une catégorie immédiatement
convention collective cadre). La seconde inférieure à celle où il est classé ne peut être
situation correspond à l’utilisation du travailleur utilisée qu’une fois par an et pour une période
dans une catégorie immédiatement supérieure à n'excédant pas un mois.
sa catégorie initiale (article 15, alinéa 3 de la
convention collective cadre). Conformément à l’article 15, alinéa 2, de la
convention collective cadre, l’utilisation du
La mutation géographique de la main-d’œuvre travailleur dans une catégorie immédiatement
salariale est consacrée par l’article 22 de la supérieure à celle où il est classé ne doit pas
convention collective cadre aux termes duquel : dépasser la durée de trois mois, période à
«Les changements de résidence ou mutation ne l'issue de laquelle le travailleur est soit confirmé
peuvent être décidés que par nécessité de dans la nouvelle catégorie, soit replacé dans sa
service et dans la mesure où il n'existe pas de catégorie d'origine en ayant un droit de priorité
volontaires parmi les travailleurs remplissant les pour accéder à cette catégorie nouvelle en cas
conditions requises. de vacance définitive.

Dans ce cas, il sera tenu compte de l'ancienneté En outre, le salarié doit être informé par écrit à
du travailleur, de sa condition familiale et chaque fois qu’il est appelé à occuper une
d'habitation, ainsi que de sa responsabilité fonction d’une catégorie inférieure ou supérieure
syndicale. à celle où il est classé initialement.

Dans tous les cas, tous les frais engendrés La prise en considération par les juges de fond
directement par ce changement de résidence ou du caractère provisoire de la mutation
cette mutation seront à la charge de professionnelle que l’exigence de l’écrit est
l'employeur». largement contrôlée par la cour de cassation.

1. Conditions de la mutation professionnelle Parallèlement à la mutation professionnelle, le

ou géographique des salariés : D’ordre droit tunisien a consacré la possibilité pour
conventionnel et légal, les dispositions régissant l’employeur de recourir à la mutation
la mutation des salariés exigent essentiellement géographique.
que cette mesure soit justifiée par la nécessité
de service. Toutefois, ni la loi, ni les conventions Conformément à l’article 22 de la convention
collectives n’ont défini la notion de nécessité de collective cadre, l’employeur ne peut décider la
service. mutation géographique qu’en absence d’un
candidat volontaire.
A ce titre, la cour de cassation tunisienne affirme
expressément que la notion de nécessité de A cet égard, la cour de cassation tunisienne
service implique l’existence de circonstances considère, quoique implicitement que le fardeau
exceptionnelles liées au fonctionnement de de la preuve de l’absence d’un candidat
l’entreprise. Ces circonstances entraînent une volontaire incombe à l’employeur (Cass. civ., n°
menace à l’intérêt de l’entreprise justifiant ainsi 18614 du 29 octobre 2007 (inédit)).
la mutation (Cass. civ., n° 32280 du 23 janvier
1992, B.C.C. 1992, p. 160 ; Cass. civ., n° 11839 2. Effets de la mutation professionnelle ou
du 10 juin 1985, B.C.C., II, p. 37 ; Cass. civ., n° géographique des salariés : La mutation
9445 du 26 mars 1984, B.C.C 1984, I, p. 18). professionnelle ou géographique imposée par
l’employeur est diversement appréciée par la
Outre l’exigence de la nécessité de service, la jurisprudence.
mutation est soumise à d’autres conditions
cumulatives. Ainsi, la cour de cassation considère comme
justifiée la mutation d’un salarié d’un lieu de
Ainsi, l’utilisation du salarié dans une catégorie travail à un autre pour nécessité de service. De
immédiatement inférieure à sa catégorie même, en application des dispositions de
d’origine, de même l’utilisation du travailleur l’article 15 de la convention collective cadre, la
dans une catégorie immédiatement supérieure à cour de cassation a décidé que la l’utilisation du
sa catégorie initiale, doit être limitée dans le travailleur dans une catégorie immédiatement

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10 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

inférieure n’est pas assimilée à une sanction juillet 1996, Dr. Soc. 1996, p. 976, obs. H.
disciplinaire du moment qu’elle est justifiée par BIAISE).
la nécessité de service (Cass. civ., n° 11873 du
17 octobre 1985, B.C.C., II, 1985, p. 46). À l'opposé, la cour de cassation qualifie de non
justifiée toute modification du contrat de travail
S'agissant d'une modification justifiée du contrat n'étant pas dictée par l'intérêt de l'entreprise.
de travail, le salarié ne peut pas la refuser sans Dans ce cas, le salarié est en droit de refuser la
être le responsable de la rupture du lien modification de son contrat de travail (Cass. civ.
contractuel (Cass. civ. n° 9445 du 26 mars 1984, n° 9431 du 11 juillet 1974, B.C.C., II, p. 82 ;
B.C.C, I, 1985, p. 18). Cass. civ. n° 11386 du 28 août 1974, B.C.C., III,
p. 98). Il est en mesure de prendre l'initiative de
Tout au plus, la cour de cassation a eu la rupture du contrat sans pour autant en être
l'occasion de préciser que le refus par le salarié responsable.
d'une modification justifiée est constitutif d'une
faute grave (Cass. civ. n° 14095 du 1" décembre En effet, selon une jurisprudence bien ancrée,
2007 (inédit)), car équivalant à un acte toute rupture du contrat de travail consécutive à
d'insubordination juridique (Cass. civ. n° 7469 du une modification non justifiée est imputable à
21 février 1983, B.C.C, II, 1983, p. 30). l'employeur car appréhendée comme étant un
licenciement abusif (Cass. civ. n°20264 du 5
Qualifié de faute grave, le refus de la décembre 1988, B.C.C., II, p. 128).
modification légitime du contrat de travail justifie
la mise en œuvre du pouvoir disciplinaire de Légitime droit, le refus par le salarié d'une
l'employeur. rétrogradation revêtant un caractère vexatoire lui
ouvre le droit de saisir la commission paritaire,
Pour sanctionner ce comportement fautif, laquelle est investie de la mission de statuer sur
l'employeur peut aller jusqu'à licencier le salarié cette question conformément à l'alinéa 2 de
sans pour autant que ce licenciement soit l'article 15 de la convention collective cadre.
qualifié d'abusif. Cette solution a été retenue par Sans pour autant accorder au salarié un
la cour de cassation tunisienne à l'occasion de véritable droit de refus, cette disposition d'ordre
ses célèbres arrêts du 1er décembre 2007 conventionnel lui confère un droit de
(Cass. civ. n° 14095 du 1er décembre 2007 contestation de la décision patronale.
(inédit)).
A cet égard, la cour de cassation a reproché au
Cette ligne jurisprudentielle rime avec la position juge du fond le fait que leur décision ne
de la cour de cassation française qui n'a pas comportait aucune référence à la saisine par le
hésité à affirmer que "le refus du salarié de salarié de la commission paritaire, laquelle est
continuer le travail ou de reprendre après un "compétente pour statuer", selon l'article 15,
changement de ses conditions de travail décidé alinéa 2 de la convention collective cadre sur la
par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir légitimité de la rétrogradation (Cass. civ., n°
de direction constitue, en principe, une faute 23652 du 12 juin 1989. B.C.C. 1989. p. 279).
grave qu'il appartient à l'employeur de
sanctionner par un licenciement" (Cass. soc, 10

Marchés publics :
Paiement des marchés publics : Intérêts moratoires dans les marchés publics
Les intérêts moratoires sont destinés à réparer certaine somme, les dommages-intérêts ne
le préjudice subi par les entreprises titulaires de consistent que dans la condamnation aux
marchés, leurs sous-traitants payés directement intérêts fixés par la loi, sauf les règles
ou les bénéficiaires d’une cession de créances particulières au droit commercial.
du fait des retards apportés au paiement des
sommes qui leur sont dues. Les intérêts moratoires concernent « l’ensemble
des créances de l’entrepreneur qui trouvent leur
1. Les sources du régime des IM origine dans les stipulations du contrat ou dans
une faute commise par l’administration dans
L’alinéa 2 de l’article 278 du code des l’exécution de ses engagements » (CE 23 juillet
obligations et des contrats dispose que «dans 1974 Ministère de l’Education Nationale C/Sté
les obligations qui se bornent au paiement d'une Union de Travaux et d’Entreprise - n° 85465 -

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 11

Lebon tables p. 458). Ils ne concernent donc pas L'acheteur public doit procéder aux constatations
seulement le paiement des situations de travaux dans les délais maximum suivants :
mais également le montant des sommes qui
pourrait être réclamé. - Pour les marchés de travaux : la constatation
et l'acceptation du projet de décompte provisoire
2. Les intérêts moratoires sont dus de plein doivent intervenir dans un délai maximum de
droit huit jours à partir du terme fixé par le marché ou
à défaut à partir de la date de la demande
L’alinéa 3 de l’article 103 du décret n° 2014- formulée par le titulaire du marché,
1039 du 13 mars 2014, portant réglementation
des marchés publics, énonce que le titulaire du - Pour les marchés de fournitures de biens et
marché bénéficie de plein droit d'intérêts services : la constatation doit intervenir dans un
moratoires calculés à partir du jour qui suit délai maximum de quinze jours à partir de la
l'expiration de ce délai. date de livraison des biens ou services.

Conséquences : Le titulaire d’un marché n’a b) Le retard de la notification des motifs pour
donc pas (en principe) à les réclamer (CE- lesquels les prestations constatées ne
29.05.1991 - Etablissement public peuvent faire l'objet d'un acompte ou d'un
d’aménagement de la ville nouvelle de Saint paiement pour solde :
Quentin en Yvelines - N° 92551 - Lebon table p
1049). Selon l’article 102 du décret Art. 102.- Le titulaire
du marché doit être, le cas échéant, avisé des
Il est impossible de transiger sur les IM. Une motifs pour lesquels les prestations constatées
telle transaction serait (si elle était soumise au ne peuvent faire l'objet d'un acompte ou d'un
juge administratif pour homologation) illégale paiement pour solde, et ce, dans un délai
(CE-7/5 SSR 17 octobre 2003, Ministre de maximum de quinze (15) jours à partir de la date
l’intérieur, de la sécurité intérieure et des de constatation.
collectivités locales c/Syndicat intercommunal
d’assainissement Le Beausset, La Cadière, Le c) Le retard dans le mandatement des
Castellet req n° 249822). sommes dues au titulaire du marche :

3. Le taux des intérêts moratoires : Selon l’article 103 du décret précité, le

mandatement des sommes dues au titulaire du
L’alinéa 4 de l’article 103 du décret n° 2014- marché, ou l'émission de l'acte qui en tient lieu
1039 du 13 mars 2014, portant réglementation pour les entreprises publiques et les
des marchés publics, énonce que les intérêts établissements publics à caractère non
moratoires sont calculés au taux moyen du administratif, doit intervenir dans un délai
marché monétaire, tel que publié par la banque maximum de trente (30) jours à compter de la
centrale de Tunisie. date de la constatation des droits à acomptes ou
paiement pour solde, ou à partir du jour où le
4. Délais de retard sanctionnés : titulaire du marché a régularisé son dossier
conformément à la notification qui lui a été faite.
a) Retard dans les constatations ouvrant
droit à acomptes ou au paiement pour solde : Ce délai maximum est porté à quarante cinq (45)
jours pour les projets de bâtiments civils réalisés
Selon l’article 101 du décret n° 2014-1039 du 13 par le maître d'ouvrage délégué.
mars 2014, portant réglementation des marchés
publics, le marché doit préciser les délais pour 5. Point de départ de calcul des intérêts
procéder aux constatations ouvrant droit à moratoires :
acomptes ou au paiement pour solde.
Selon l’article 101 du décret précité, les intérêts
Ces délais sont décomptés à partir des termes de retard pour les opérations de constatation
périodiques ou du terme final fixé par le marché. ouvrant droit à acomptes ou au paiement pour
solde sont calculés à partir du jour qui suit
Lorsque le marché n'a pas fixé de tels termes, l'expiration des délais fixés jusqu'à celui de la
les délais pour procéder aux constatations sont constatation.
décomptés à partir de la date de la demande
formulée par le titulaire du marché appuyée des Selon l’article 102 du décret précité, les intérêts
justifications nécessaires. de retard de la notification des motifs pour

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12 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

lesquels les prestations constatées ne peuvent de retard pour le mandatement des sommes
faire l'objet d'un acompte ou d'un paiement pour dues au titulaire du marché sont calculés à partir
solde, sont calculés à partir du jour qui suit du jour qui suit l'expiration du délai de
l'expiration du délai jusqu'à celui de la mandatement.
notification.

Selon l’article 103 du décret précité, les intérêts

Paiement - Recouvrement des créances :

L’octroi de délais de paiement entre commerçants
Si en principe, le débiteur doit s’acquitter des peut accorder un délai raisonnable pourra être
sommes mise à sa charge par un jugement de accordé pour l'exécution du jugement avec la
condamnation, il se peut que ce dernier soit, plus grande réserve et s'il ne doit en résulter
compte tenu de sa situation, dans l’impossibilité aucun inconvénient grave pour le créancier,
de s’exécuter. quand le débiteur aura justifié que ce terme
favorise sa libération en lui permettant de
Dans un tel cas, le débiteur peut-il solliciter du conclure un emprunt à meilleures conditions, ou
juge des délais de paiement. également quand il apparaîtra que l'inexécution
de son obligation provient de circonstances
Le droit commercial peut paraître plus rigoureux indépendantes de sa volonté.
que le droit civil relativement aux échéances.
C’est ce qui ressort de la réglementation de la L’alinéa 4 de l’article 137 précise que le délai ne
lettre de change, du billet à ordre du chèque. devra ni excéder la durée d'une année ni être
Les articles 338 alinéa 2 , 341 et 406 du code de renouvelé. Le juge pourra accorder au débiteur
commerce interdisent en effet d'accorder des la faculté de se libérer par paiements
délais de grâce une fois l'échéance arrivée. échelonnés.
C'est une solution dont la rigueur est tempérée
par les mêmes dispositions qui admettent, dans La question qui se pose est de savoir si l’article
certains cas, la possibilité d'accorder des délais 137 du code des obligations et des contrats
de grâce, c’est notamment le cas de force s’applique en matière commerciale.
majeure. Mais il faut cependant reconnaître que
de telles solutions ne sont pas spécifiques aux Il convient d'abord d'observer que le texte parle
commerçants étant donné que la lettre de non pas de l'exécution d'une convention, mais
change, le billet à ordre et le chèque sont des de celle d'un jugement, ce qui ne laisse pas de
moyens de paiement qui ne sont pas réservés douter sur l'opportunité d'en envisager
aux commerçants. Ces solutions sont l'application en matière d'obligations. Si on
spécifiques à ces moyens de paiement. Elles ne dépasse cette difficulté-étant donné que la
sont pas des règles de portée générale. jurisprudence l'applique à cette matière sans
réserve, on constate que le législateur n'a pas
L’article 137 du code des obligations et des excepté la matière commerciale. Or si la loi ne
contrats pose dans son alinéa premier le distingue pas, on ne doit pas distinguer. C'est ce
principe qu’aun délai de grâce ne peut être qui permet de dire que l'exception est applicable
accordé par le tribunal s'il ne résulte de la aussi bien en matière civile qu'en matière
convention ou de la loi. commerciale.

L’alinéa 2 de l’article 137 ajoute que si le délai Les différences entre droit civil et droit
est déterminé par la convention ou par la loi, le commercial en matière de délais sont donc
juge ne peut le proroger, si la loi ne l'y autorise. inexistantes.

D’après l’alinéa trois de l’article 137, le tribunal

DEUXIEME PARTIE
Actions – Actionnaire :
Cessions d’actions : Violation de la clause de préemption
Les statuts d’une société anonyme peuvent contenir une clause, dite de préemption,

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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 13

prévoyant qu’en cas de cession d’actions par un violation d’une clause de préemption figurant
actionnaire, les autres actionnaires (ou certains dans les statuts n’entraîne pas la nullité de la
d’entre eux seulement) pourront acquérir en cession. Celle-ci reste donc valable. En
priorité les actions ainsi mises en vente. Une revanche, les associés sont vraisemblablement
telle clause empêche donc les actionnaires de en droit d’obtenir des dommages-intérêts (Cour
céder librement les actions qu’ils détiennent. de cassation, civile, Chambre commerciale, 11
mars 2014, 13-10.366)
A noter : même si elles sont comparables, la
clause de préemption ne doit pas être confondue La solution ne vise que les sociétés à
avec la clause d’agrément. Cette dernière vise à responsabilité limitée, rien n’indique qu’elle ne
contrôler l’entrée de nouveaux actionnaires dans devrait pas concerner également les autres
la société en soumettant les cessions d’actions sociétés, en particulier les sociétés par actions
envisagées à l’accord des actionnaires en place. et, plus spécialement, les sociétés anonymes.
La clause de préemption, quant à elle, a des
effets sur la répartition des titres entre les La cour de cassation française admet que
actionnaires puisqu’elle donne la possibilité aux l’application d’une clause statutaire de
actionnaires bénéficiaires du droit de préemption préemption à des cessions consenties entre
d’augmenter leur participation dans la société en associés ne porte pas atteinte au principe de «
se portant acquéreurs d’actions que l’un d’eux libre négociabilité » des parts sociales entre
projette de céder. associés, même si elle y apporte une restriction.
Ensuite, et c’est le second enseignement,
En présence d’une clause de préemption, essentiel, s’agissant d’une obligation de ne pas
l’associé qui souhaite céder ses parts sociales faire, celle-ci ne pourrait se résoudre qu’en
ou ses actions doit donc d’abord les proposer dommages-intérêts.
aux autres associés, tout au moins à ceux qui
sont visés par la clause. Si ces derniers ne En pratique, cependant, certains estiment que la
veulent pas acheter, il retrouve alors la liberté de sanction la plus efficace devrait être
vendre à l’acquéreur de son choix. l’inopposabilité à la société et aux autres
associés de la cession en raison de la publicité
Mais que se passe-t-il lorsqu’une clause de des statuts au registre du commerce. Cette
préemption n’est pas respectée, c’est-à-dire inopposabilité se traduirait par l’impossibilité du
quand une cession d’actions ou de parts sociales cessionnaire, malgré l’acquisition de la propriété
est réalisée sans que les autres associés aient des droits sociaux, de se prévaloir de la qualité
été mis en mesure de les acquérir ? d’associé à l’égard de la société, s’agissant, en
particulier, de l’exercice du droit de vote et de la
Pour la cour de cassation française, saisie perception des dividendes.
récemment de cette question pour une SARL, la

Augmentation de capital dans les sociétés anonymes :

Augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription
Conformément aux dispositions de l’article 300 commissaires aux comptes relatif à
du code des sociétés commerciales, lors d’une l’augmentation du capital et à la suppression du
augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription.
droit préférentiel de souscription, l’assemblée
générale extraordinaire statuant sur la question Le rapport du conseil d’administration et le
doit approuver, obligatoirement et à peine de rapport spécial des commissaires aux comptes
nullité de l’augmentation, le rapport du conseil doivent indiquer du prix d’émission de l’opération
d’administration ou du directoire et celui des d’augmentation de capital, laquelle information
commissaires aux comptes relatif à est indispensable au vu de l’importance de la
l’augmentation du capital et à la suppression décision devant être approuvée par les
dudit droit préférentiel. actionnaires lors de ladite assemblée dans la
mesure où il y aurait suppression de leur droit
Mais contrairement aux anciennes dispositions préférentiel de souscription.
du code de commerce et aux dispositions du
droit français, aucun texte dans le code des De même, et eu égard à l’importance de ladite
sociétés commerciales ne fixe le contenu opération et en vue de permettre aux
rapport du conseil d'administration et celui des actionnaires de prendre une décision en toute

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

14 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

connaissance de cause, le rapport du conseil de capital et le prix d’émission, cette délégation

d’administration et le rapport spécial des doit être prévue expressément par l’assemblée
commissaires aux comptes gagneraient en générale extraordinaire qui décide ladite
pertinence en précisant l’incidence de l’émission augmentation. Au moment où le conseil
des actions nouvelles sur la situation de chaque d’administration utilise cette autorisation, ce
actionnaire en ce qui concerne sa quote-part dernier ainsi que les commissaires aux comptes
des capitaux propres au vu du bilan établi à la doivent établir des rapports complémentaires
clôture de l’exercice. décrivant les conditions définitives de l’opération,
lesquels rapports devront être mis
Par ailleurs, et au cas où l’assemblée immédiatement à la disposition des actionnaires
déléguerait au conseil d’administration le au siège social de la société.
pouvoir de fixer les modalités de l’augmentation

Augmentation de capital et primes d’émission :

L’utilisation abusive d’une prime d’émission
Présentée par certains comme un «droit l'existence de réserves sociales, ni par la
d’entrée», la prime d’émission a pour but situation de la société qui avait subi des pertes
d’égaliser les droits des actionnaires anciens et importantes et une diminution importante de son
nouveaux lorsqu’il existe des réserves ou des chiffre d'affaires (Cass. com. 12 mai 1975, n°74-
plus values d’actifs apparentes ou occultes. Elle 10.363, SA Vétochimie France c/Legeleux, Bull.
est la contrepartie des droits que les civ. 1975, IV, n°129).
actionnaires nouveaux acquièrent sur ces
réserves ou plus-values. Enfin dans un arrêt du 22 mai 2001, (Cass.com.,
22 mai 2001 : Joly soc. 2001, p. 1003, § 230,
Aucun texte de loi n’encadre les conditions de note H. Le Nabasque), la cour de cassation
validité de la prime d’émission. française a refusé l’annulation d’une
augmentation de capital pour fraude au cas
Aussi, en l’absence de disposition légale et d’une prime d’émission que les appelants
d’une jurisprudence tunisienne ou étrangère de considéraient comme n’ayant d’autre objet que
principe, la question de savoir si l’augmentation de permettre aux actionnaires majoritaires de
de capital avec prime d’émission en l’absence conserver abusivement leur majorité en
de réserve est régulière n’a pas trouvé encore reconstituant le capital social à leur détriment,
de réponse. dès lors que le juge sur la base d’un rapport
d’expertise, a noté que le montant des réserves,
Cependant, dans un arrêt de 1975, la cour de la valeur du stock- équivalent à neuf fois le
cassation française a considéré qu’une prime montant des pertes- et un chiffre d’affaires en
fixée à vingt-cinq fois le nominal des anciennes progression, justifiaient une prime d’émission
actions est entachée de fraude, puisqu’elle n’est représentant cinquante-neuf fois le montant
justifiée ni par l’existence de réserves sociales, nominal de l’action.
ni par la situation de la société qui a subit des
pertes. La prime d’émission se trouvait donc justifiée au
plan comptable.
La cour de cassation française avait ainsi jugé
que la fixation d’une prime d’émission, alors Ainsi, nous estimons qu’a contrario, en
même que la société se trouve dans une l’absence de réserves, la prime d’émission ne
situation financière fragile, semble en effet peut être justifiée et l’opération d’émission de
frauduleuse (Cass.com 16 avril 2013, n°09- cette prime peut valablement être contestée.
10.583 et n°09-13.651).
D’un autre côté, nous vous mettons en garde,
Cette décision, à ce titre, est à rapprocher, d'un parce que la prime d’émission ne se justifie pas
arrêt déjà ancien (et resté isolé) qui avait uniquement par les réserves existantes. La
considéré qu'était entachée de fraude, la prime d’émission peut être justifiée par de
décision d'augmentation de capital en numéraire nombreux paramètres : valeur des brevets et
votée par une assemblée générale marques non comptabilisées au bilan, plus
extraordinaire d'une société anonyme dans values latentes notamment immobilières, valeur
laquelle le prix d'émission des actions nouvelles du fonds de commerce non réévalué,
représentait 25 fois le nominal des actions perspectives d’évolution, etc. Il n’y a pas de liste
anciennes, ce prix n'étant justifié ni par exhaustive en la matière.

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 15

Cautionnement des dirigeants sociaux :

Le cautionnement des dettes sociales par les dirigeants sociaux
Les créanciers, notamment les établissements estime que la perte de certaines qualités peut
de crédits, recourent au cautionnement des être considérée, au cas concret, comme terme
dettes de la société par l’actionnaire dirigeant ou extinctif.
l’actionnaire de référence. L’actionnaire
dirigeant ou l’actionnaire de référence, appelé « La jurisprudence française considère que la
caution», est tenu de la même façon que la cessation des fonctions de direction ne met pas
société. Cela implique que, en cas de fin de plein droit aux cautionnements que
défaillance de la société et après une mise en l’actionnaire dirigeant avait fournis (Arrêts de la
demeure restée sans effet, le créancier pourra Chambre commerciale de la Cour de cassation:
mettre en œuvre le cautionnement. Il Com. 3 nov. et 6 déc. 1988, D. 1989.jur.185,
demandera à la caution solidaire ou simple de note Aynès ; Com. 30 mai 1989, Bull. civ. IV, no
payer la totalité des dettes impayées de la 166, p. 110; Com. 24 avril 1990, Rev. sociétés
société, sur la totalité de ses biens personnels 1990.602; Com. 3 janv. 1991, Bull. Joly
saisissables. En d’autres termes, le 1991.3.330 (no 103); Com. s. fin. et éco. 15 oct.
cautionnement de l’actionnaire dirigeant fait 1991, Bull. Joly 1991.12.1129 (no 391).
disparaître la limitation de son risque.
S’appuyant sur cette jurisprudence qu’elle juge
La perte de la qualité d’actionnaire dirigeant ou sévère, la doctrine estime que, «si la caution
d’actionnaire de référence de la société est-elle entend faire de la cessation de ses fonctions le
une cause d’extinction du cautionnement ? terme de son engagement, elle doit donc le
préciser explicitement dans l’acte » (J.F.
Comme causes d’extinction du cautionnement, Barbièri, préc., note 13, 18).
l’article 339 du code des obligations et des
contrats retient : 1) le paiement ; 2) Cette proposition paraît cohérente lorsque le
l’impossibilité de l’exécution ; 3) la remise terme du cautionnement ne dépasse pas la
volontaire; 4) la novation ; 5) la compensation ; durée du mandat de l’actionnaire dirigeant.
6) la confusion ; 7) la prescription ; 8) la
résiliation volontaire. Elle semble incohérente quand la caution
(actionnaire dirigeant) s’engage au-delà de la
Les articles 339 et suivants du code des durée de son mandat.
obligations et des contrats ne retiennent pas la
perte comme motif d’extinction du Pour la sécurité des créanciers, il serait
cautionnement. souhaitable que soit mentionné dans le
cautionnement le nouvel actionnaire dirigeant ou
Cependant, la doctrine reste partagée. actionnaire de référence. Cette position reste
dans la même logique du transfert des
Pour une partie de la doctrine, la cessation des engagements de la caution à ses héritiers.
fonctions ne peut être une cause d’extinction du
cautionnement. Une autre partie de la doctrine

Conventions réglementées :
Nullité d’un contrat pour fraude à la procédure des conventions réglementées
Sauf exception, la conclusion d’une convention cocontractant de la société a déjà la qualité de
entre une société anonyme (SA) et l'un de ses mandataire social à la date de la conclusion de
mandataires sociaux est soumise à l’autorisation la convention. La convention est-elle annulable
préalable du conseil d’administration (ou de lorsqu’elle a été conclue avant que le
surveillance) et à l’approbation de l'assemblée cocontractant n’acquière cette qualité dans le
générale. La convention conclue sans but d’éluder la procédure de contrôle ? C’est la
autorisation préalable du conseil peut être question qui a été posée à la cour de cassation
annulée si elle a eu des conséquences française à propos d’un avenant à un contrat de
dommageables pour la société. travail conclu entre une SA et un futur dirigeant.

A la lettre, le dispositif s’applique seulement si le 1. Une convention passée en fraude de la procédure de

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

16 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

contrôle est annulable permettre de faire face aux conséquences

personnelles de sa nomination en qualité
Pour la première fois, la cour de cassation d’administrateur. En ce qu’il prévoyait le
française pose expressément le principe : une versement d’une indemnité en cas de
convention intervenue entre une société et son licenciement, cet avenant avait pour cause, non
dirigeant peut être annulée si elle est entachée le contrat de travail liant l’intéressé à la société
de fraude pour avoir été conclue dans le dessein mais sa nomination comme directeur général. Le
de l’exclure du champ d’application des fait de l’antidater permettait de l’exclure du
conventions réglementées. Plusieurs décisions champ d’application des conventions
faisaient déjà référence à la fraude (Cass. com. réglementées et d’éluder l’autorisation du
2-7-1974 n° 72-14.218 : Bull. civ. n° 216 à conseil d’administration et l’approbation de
propos d’une cession de droits sociaux ; Cass. l’assemblée générale.
soc. 10-4-2013 n° 11-25.841 : BRDA 10/13 n° 1
relatif à un contrat de travail stipulant une D’autre part, l’avenant, qui imposait à la société
indemnité conventionnelle de licenciement). d’allouer à l’intéressé une indemnité
complémentaire de licenciement représentant
La cour de cassation française écarte ainsi l’équivalent d’une année de sa rémunération de
l’argument qui soutenait que seules les mandataire social, avait suscité un important
conventions conclues sans autorisation contentieux entre les parties ; il avait donc eu
préalable du conseil pouvaient être annulées et des conséquences dommageables pour la
non celles entachées de fraude pour avoir été société. Il importait peu qu’une décision rendue
conclues de manière à échapper à la procédure dans le cadre d’une instance initiée devant une
de contrôle. juridiction prud’homale ait refusé d’ordonner
l’exécution de l’avenant.
La nullité est encourue que le conseil n'ait pas
été consulté, qu'il ait refusé de donner son 3. Prescription de l’action en nullité de la
autorisation ou encore qu’il l’ait donnée convention frauduleuse
irrégulièrement (Cass. com. 18-10-1994 n° 92-
22.052 : RJDA 12/94 n° 1307) et aussi L'action tendant à l’annulation d’une convention
désormais lorsque l’absence d’autorisation réglementée conclue sans autorisation préalable
résulte d’une fraude. du conseil d’administration (ou de surveillance)
se prescrit dans un délai de trois ans à compter
Même lorsqu’existe une fraude – et alors qu’il de la date de la convention, le point de départ de
est généralement admis qu’elle fait exception à cette prescription étant, en cas de dissimulation,
toutes les règles – il résulte de la décision reporté au jour où la convention a été révélée..
commentée que l’action en nullité demeure
soumise au régime défini par le Code de Dans sa décision de 2016, la Cour de cassation
commerce en matière de convention confirme une règle déjà connue : s’il y a eu
réglementée : la convention n’est annulable que volonté de dissimulation, la révélation de la
si elle a causé un préjudice à la société. convention s’apprécie à l’égard de la personne
qui exerce l’action (Cass. com. 8-2-2011 n° 10-
2. Réunion des conditions justifiant 11.896).
l'annulation de la convention en l'espèce
En l’espèce, où l’avenant avait été conclu en
La cour de cassation française a jugé que 2007, elle a jugé que l’action en nullité engagée
l’avenant au contrat de travail devait être annulé. au nom de la société le 17 décembre 2012
n’était pas prescrite car il résultait des éléments
D’une part, l’avenant était bien intervenu en suivants que l’avenant avait été dissimulé à la
fraude des dispositions légales régissant les société et à ses organes : ce document, daté du
conventions réglementées. Il avait été rédigé, 20 février 2007, avait en réalité été signé
non pas en février 2007, mais au cours des jours quelques jours seulement avant la nomination
ayant précédé la tenue du conseil du salarié aux fonctions de directeur général et
d’administration et de l’assemblée générale d’administrateur ; ce n’était qu'au cours d’un
nommant le salarié administrateur et directeur conseil d’administration du 7 avril 2010 que
général. Lors d’une enquête, celui-ci avait celui-ci avait informé le conseil de l’existence de
indiqué que, sans cet avenant lui assurant une cet avenant, dont il n’était fait mention dans
indemnité en cas de perte de son mandat social, aucun procès-verbal antérieur et dont il n’était
il n’aurait jamais accepté le mandat de directeur pas démontré qu’il figurait dans le dossier de
général. L’avenant avait été établi afin de lui l’intéressé conservé par la société. Le point de

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Septembre 2017

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 17

départ de la prescription devait donc être reporté savoir au jour où s’était tenue la réunion
au jour où l’avenant avait été révélé au préparatoire du conseil d’administration du 7
président-directeur général de la société ayant avril 2010.
exercé l’action en nullité au nom de celle-ci, à

Dirigeants sociaux :
Démission d’un dirigeant : Validité de la démission d’un dirigeant donné pendant une assemblée
générale annulée judiciairement
Dans un arrêt récent, rendu en date du 8 juin en visant expressément l’article 1134 du code
2017, la chambre commerciale de la cour de civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre
cassation française a été amenée à répondre à 2016, et habituellement réservée aux contrats,
la question suivante : la démission d’un dirigeant pour consacrer la force obligatoire de cet acte
est-elle nulle au motif qu’elle a été formulée lors unilatéral. Cette décision ainsi rendue possède
d’une assemblée elle-même nulle ? une portée qui selon nous, excède les seules
SARL. En effet, le texte visé, l’article 1134 du
Sa réponse fut négative, car selon elle, la Code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er
démission d’un dirigeant de société constitue un octobre 2016, est une disposition générale, et
acte juridique unilatéral qui ne nécessite aucune non une disposition du code de commerce
acceptation de la part de la société. Elle produit propre aux SARL, rendant cette décision
ainsi tous ses effets dès lors qu’elle a été portée potentiellement transposable à tous les
à la connaissance de la société. Elle ne peut à mandataires sociaux (administrateur, directeur
ce titre faire l’objet d’aucune rétractation, de général, président, etc…).
sorte que la seule issue pour le dirigeant
démissionnaire, s’il entend revenir sur sa Une attention toute particulière devra être portée
décision, reste de contester la validité de sa par le dirigeant sur les modalités de l’annonce
démission en démontrant que sa volonté n’a pas de sa démission, lequel devra notamment
été libre et éclairée lorsqu’il a démissionné. prendre soin de convoquer une assemblée
générale en vue de pourvoir à son
Cette décision est importante, car jamais la remplacement, afin qu’aucune conséquence
Haute juridiction n’avait eu l’occasion de se préjudiciable pour la société ne puisse lui être
prononcer sur cette question. Elle a d’ailleurs, reprochée par la suite.
pour l’occasion, pris le soin de donner à cette
décision la forme d’un arrêt de principe, rendu

II/ La démission des dirigeants sociaux en question

Le code des sociétés commerciales aborde semblent fort discrètes pour ce qui est de la
effectivement le problème de la cessation des démission.
fonctions des dirigeants sociaux et lui consacre
nombre de ses dispositions. Pour l’essentiel, il En tout état de cause, si le code des sociétés
prévoit que les fonctions des dirigeants prennent commerciales prévoit bien la possibilité d’une
fin par expiration de leur mandat, décès, démission de certains dirigeants, il n’en précise
démission, révocation ou par dissolution de la ni le régime, ni les conditions de la
société. responsabilité éventuelle du dirigeant
démissionnaire envers la société
Si la plupart de ces causes de cessation des
fonctions des dirigeants ne posent pas de Liberté de démissionner
difficultés particulières, il en va autrement de la
démission et de la révocation. Ce sont ces deux Un mandataire social peut toujours se démettre
modalités de départ des dirigeants qui sont au de ses fonctions avant terme sans avoir à
centre de la présente étude. s'expliquer et même si les associés ne sont pas
d'accord. Il suffit qu'il notifie sa décision à la
De toute évidence, le code des sociétés société. Cette notification peut être faite dans
commerciales n’accorde pas la même une forme quelconque. Selon le cas et le type
importance à la démission et à la révocation, de société, elle peut ainsi être donnée par écrit
notamment à propos de la fixation de leur (pli recommandé avec AR pour en avoir la
régime juridique. Autant les règles surabondent justification) et adressée à tous les associés
en ce qui concerne la révocation, autant elles s'agissant d'un gérant de SARL. Il conviendra

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18 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

ensuite de s'assurer du respect des formalités auteur pouvant seulement en contester la

de publicité au registre du commerce. validité en démontrant que sa volonté n'a pas
été libre et éclairée. Il est toutefois admis que le
Nullité d’une démission de dirigeant ? dirigeant puisse faire marche arrière si les
associés l'acceptent.
Un gérant d’une société à responsabilité limitée
(SARL) avait remis sa démission au cours d’une Portée des clauses de préavis statutaires
assemblée générale d’associés. Plus tard,
l’assemblée générale a été annulée par une Les statuts de la société peuvent valablement
décision de justice pour irrégularité dans la prévoir que la démission s'exercera sous
convocation et les magistrats de la cour d’appel certaines formes ou dans certaines conditions,
de Paris, appelés à juger cette affaire, ont par exemple en respectant un préavis.
considéré que l’annulation de l’assemblée Cependant, un récent arrêt rappelle le principe :
générale au cours de laquelle cette démission ces clauses ne peuvent pas avoir pour effet de
avait été donnée emportait l’annulation de la supprimer la liberté du dirigeant de donner sa
démission. démission en retardant ses effets.

Alors, la démission est-elle nulle aux motifs que Si la démission cause un préjudice à la société,
l’assemblée est elle-même nulle ? celle-ci peut demander réparation, par exemple
en cas de démission brutale. La faute du
Dans un arrêt récent, rendu en date du 8 juin dirigeant sera plus facile à caractériser s'il a
2017, la chambre commerciale de la cour de démissionné sans respecter le préavis
cassation française a répondu négativement à statutaire, à moins qu'il ait risqué de subir un
cette question ; car selon elle, la démission d’un préjudice plus grand en restant en fonction.
dirigeant de société constitue un acte juridique
unilatéral qui ne nécessite aucune acceptation De plus, le démissionnaire reste responsable de
de la part de la société. Elle produit ainsi tous ses négligences. À défaut de pluralité de
ses effets dès lors qu’elle a été portée à la gérants, le gérant d'une SARL démissionnaire
connaissance de la société. Elle ne peut à ce doit même convoquer d'urgence les associés
titre faire l’objet d’aucune rétractation, de sorte afin de leur permettre de désigner rapidement
que la seule issue pour le dirigeant un nouveau dirigeant.
démissionnaire, s’il entend revenir sur sa
décision, reste de contester la validité de sa Une attention toute particulière devra être portée
démission en démontrant que sa volonté n’a pas par le dirigeant sur les modalités de l’annonce
été libre et éclairée lorsqu’il a démissionné. de sa démission, lequel devra notamment
prendre soin de convoquer une assemblée
Repentir du démissionnaire impulsif générale en vue de pourvoir à son
remplacement, afin qu’aucune conséquence
La démission produisant un effet immédiat, elle préjudiciable pour la société ne puisse lui être
n'est a priori pas susceptible de rétractation, son reprochée par la suite.

Gérant de SARL :
Le gérant associé peut voter sa rémunération mais sans abuser
Si la fonction de gérant de SARL fait l’objet de des associés ». (Cass. Com 25 septembre 2012
règles relativement précises prévues par le code n°11-22754)
des sociétés commerciales, aucune disposition
légale ne prévoit en revanche les modalités de Seuls deux modes de fixation de la
fixation de sa rémunération. rémunération du gérant sont donc possibles :
soit cette rémunération est prévue dans les
Cette question est ainsi exclusivement régit par statuts de la société, soit elle doit faire l’objet
la jurisprudence qui fixe un certain nombre de d’un vote des associés.
principes à respecter en la matière.
La première solution n’est que très rarement
En premier lieu, la cour de cassation française retenue en pratique car elle implique, à chaque
énonce de manière constante que « la modifications de rémunération du gérant, de
rémunération du gérant d'une société à procéder consécutivement à la modification des
responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts de la société ce qui engendre notamment
statuts, soit par une décision de la collectivité des frais évitables.

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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires 19

La rémunération du gérant doit donc faire l’objet Cour d’Appel de LYON du 31 janvier 2013 : «
d’un vote formel des associés, un consensus de L’assemblée générale tenue le 18 septembre
fait où le simple quitus donné au gérant à la fin 2007 a ratifié à l’unanimité des associés
de l’exercice ne pouvant valoir vote sur sa présents ou représentés la rémunération de
rémunération. Madame S, gérante majoritaire. Comme le fait
valoir la société C, dès lors qu’elle ne procède
Dans l’arrêt cité ci-dessus, faute de justifier de pas d’une convention, il n’est pas interdit au
procès verbaux d’assemblée votant sa gérant associé d’une Sarl de prendre part à la
rémunération, l’ancien gérant, qui était pourtant délibération de l’assemblée générale qui ratifie
associé de la société à 100% avec son épouse, sa rémunération en cette qualité. »
a été contraint de rembourser à la société,
cédée à de nouveaux associés, les sommes La participation du gérant associé au vote sur la
perçues à titre de rémunération sans avoir été fixation de sa rémunération n’est donc pas un
validées par un vote. motif d’invalidation de l’assemblée générale.

En second lieu, s’agissant des modalités du vote En revanche, et c’est le dernier grand principe
des associés sur la rémunération du gérant, la posé par la jurisprudence en matière de fixation
Cour de Cassation rappelle régulièrement que, de rémunération du gérant, ce dernier ne peut
dès lors qu’il est lui-même associé, le gérant tirer avantage de sa qualité d’associé majoritaire
peut participer à ce vote (Cass. Com 4 mai 2010 pour auto-valider des augmentations de
n°09-13205) rémunérations excessives.

La question s’est en effet posée de savoir si la Ainsi que l’illustre l’arrêt susvisé de la Cour
fixation de la rémunération du gérant ne devait d’Appel de LYON, comme n’importe quelle
pas relever de la procédure d’approbation des décision d’assemblée générale d’associés, celle
conventions règlementées, qui concerne relative à la fixation de la rémunération du
l’hypothèse où le gérant passe avec sa propre gérant peut être annulée en cas d’abus de
société une convention dans laquelle il est majorité : « néanmoins, M. D est recevable en
directement ou indirectement intéressé. sa qualité d’associé à solliciter, sur le fondement
de l’article L.235-1 du code de commerce la
Ce type de convention doit faire l’objet d’un vote nullité de cette délibération au motif qu’elle serait
de validation par les associés de la société, vote contraire à l’intérêt social et aurait été prise par
auquel l’article L.223-19 interdit au gérant de l’associé majoritaire en abusant de sa position ».
participer.
Aussi non seulement le formalisme d’une
Dans le cadre la fixation de sa rémunération le décision d’assemblée doit être respecté pour
gérant associé est également directement fixer la rémunération du gérant, mais en outre, le
intéressé par l’issue du vote, et il aurait pu être montant retenu ne doit pas constituer un abus
cohérent, comme dans le cadre des conventions de majorité.
réglementées susvisées, de ne pas l’autoriser à
voter sa propre rémunération. Dans l’espèce ci-dessus, cet abus a été retenu
en raison de l’importance de l’augmentation de
La cour de cassation retient la solution inverse la rémunération du gérant majoritaire
car elle estime que la fixation de la rémunération (augmentation de 100% par rapport à la
du gérant ne procède pas d’une convention rémunération de l’exercice précédent), et alors
entre la société et son gérant, mais d’une qu’aucune raison objective, liée notamment à la
décision unilatérale de l’assemblée. situation de la société, ne justifiait une telle
décision manifestement contraire à l’intérêt
Cette règle est désormais bien ancrée en social.
jurisprudence comme l’illustre un arrêt de la

Objet social :
Limites de l’objet social de la société
Il arrive fréquemment de modifier, étendre ou situation peut avoir des conséquences néfastes.
diversifier l’activité d’une société sans adapter
son objet social. Par exemple, il arrive d’investir Actes dépassant l’objet social de la société
dans de l’immobilier privé sans que ceci fasse
partie de l’activité spécifique de la société. Cette Du point de vue juridique, les statuts d’une

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20 Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

société doivent mentionner les activités que Les frais consentis par une société ne sont pas
celle-ci exerce effectivement. L’objet social fiscalement déductibles de manière automatique
détermine en effet le rayon d’action de la .Ils doivent avoir un rapport nécessaire avec
société. l’activité ou l’objet social de l’entreprise. Si les
dépenses ne correspondent pas à l’objet de la
Si l’organe de direction pose un acte dépassant société, la déduction en tant que frais
l’objet social, la société sera malgré tout liée par professionnels peut être refusée.
cet acte, sauf si le tiers était au courant du
dépassement de l’objet. Un tiers n’est pas En matière de TVA, il ressort de la pratique que
supposé connaître l’objet social de la partie avec la déductibilité TVA des frais ne dépend pas des
laquelle il conclut un contrat du simple fait de sa activités reprises dans l’objet social, mais des
publication. activités qu’exerce réellement une société. Il est
bien sûr conseillé que les activités TVA
Néanmoins, le dirigeant qui pose un acte correspondent aux activités reprises dans l’objet
dépassant l’objet de la société peut être tenu social.
solidairement responsable à la fois par la société
et par les tiers, sauf si ces derniers étaient ou La modification d’une activité TVA (nouvelle
devaient être au courant que l’acte posé activité ou arrêt d’une activité) doit néanmoins
dépassait l’objet social. obligatoirement être communiquée à
l’administration fiscale.
Dans ses relations commerciales et ses contrats
En somme, la description de l’objet social dans
Par ailleurs, il est vivement recommandé les statuts est primordiale. Elle a en effet des
d’exposer brièvement dans les conditions implications sur les transactions juridiques, sur la
générales et les contrats qui sont utilisés dans le déduction fiscale de certains frais, sur
cadre des relations commerciales avec les l’application de la TVA et sur la responsabilité
clients, fournisseurs et partenaires quelles sont des dirigeants.
les activités exercées par la société. Ces
conditions générales sont en effet acceptées
expressément par les parties contractantes.

Quid sur le plan fiscal ?

SA à directoire : cessation des fonctions d'un membre :

La révocation d’un membre du directoire
Selon les dispositions de l’article 227, alinéa 1er, On retrouve le principe général de l’autonomie
du code des sociétés commerciales, un membre du contrat de travail par rapport au mandat
du directoire peut être révoqué par l'assemblée social en droit français.
générale sur proposition du conseil de
surveillance. Il ressort de cette disposition que si un salarié
est en même temps membre du directoire est
Dans le but de protéger les membres du révoqué du directoire, il demeure toujours un
directoire contre les effets de la révocation, l'art. salarié.
227 dernier alinéa du code des sociétés
commerciales dispose qu' « au cas où l'intéressé
aurait conclu avec la société un contrat de
travail, la révocation de ses fonctions de
membre de directoire n'a pas pour effet de
résilier ce contrat ».

Ainsi, la révocation des fonctions de direction n’a

pas d’effet sur tout autre rapport de droit existant
en vertu d’un contrat passé avec la société, tel
un contrat de travail, en raison du principe
d’indépendance des rapports juridiques. Et ce,
même si ledit contrat touchait précisément à
l’exercice des fonctions de membre du
directoire.

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