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0 Divórcio e m Roma na Antigüidade

Alexandre Augusto de Castro Corrêa

Professor Titular de Direito Romano da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo

S U M Á R I O : 1. Os termos "repudium" e "divortium" — 2. História do

divórcio em Roma — 3. Vontade dos cônjuges e divórcio — 4. Formas
do divórcio — 5. Regulamentação do divórcio pelos imperadores cristãos
— 6. Direito de Justiniano — 7. Exemplos de motivos de divórcio nos
fins da República.

OS TERMOS "REPUDIUM" E "DIVORTIUM"

1. O casamento romano dissolvia-se, entre outras causas, tam-
b é m pelo divórcio, indicado nos textos por duas expressões: "repudium"
e "divortium". A primeira, entretanto, aplica-se tanto ao casamento
quanto aos esponsais ((íMentio et repromissio nuptiarum futurarum"),
enquanto a segunda reserva-se ao casamento já contraído. (D. 50,
16, 101, 1; 191).

HISTÓRIA DO DIVÓRCIO EM ROMA

2. O divórcio é ato solene, tendo por fim dissolver o casamento.
"Divortium autem vel a diversitate mentium dictum est vel quia in
diversas partes eunt qui distrahunt matrimonium". (D. 24,2, "De
divortiis et repudiis", 2 ) .
O instituto existiu sempre, em Roma, sendo, porém, pouco
usado no mais antigo período, muito embora não seja possível aceitar
como verdadeira a tradição fazendo remontar a Calvísio Ruga (no
ano 231 a.C.) o primeiro caso de divórcio, motivado pela esterilidade
da mulher. Os dois cônjuges não tinham igual direito de se repudia-
rem: a mulher "in m a n u " não podia fazê-lo ao contrário daquela que
conservara sua independência.
Se a mulher, entretanto, fosse antiga escrava manumitida pelo
dono para fim de casamento, só o marido podia romper a união con-
traída (D. 24,2. "De d. et repudiis", 10). Aulo-Gelio, finalmente,
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observa no livro X, cap. X V , que o casamento dos "flamines" só se
dissolve pela morte, sendo-lhes vedado o divórcio.

VONTADE DOS CÔNJUGES E DIVÓRCIO

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'«- N° antigo direit0 ° divórcio podia emanar do "pater-familias"
tendo "in potestate" o marido ou a mulher. Era a conseqüência do
princípio proibindo aos filhos modificarem a condição do pai contra
a vontade deste (Fr. Vat. § 116; D. 24,2,4; C. 5,17, 5). Sob Antonino,
o Pio, os ascendentes perderam o direito de separar os cônjuges contra
a vontade dos mesmos: "Bene concordans matrimonium separari a
patre Divus Pius prohibuit" (Paulo, "Sent", V, VI, 15).
A mãe, sem "potestas", jamais podia enviar ordem de divórcio
ao cônjuge de seu filho ou filha.
Formas de Divórcio
4. Antes da lei Julia "de adulteriís" não havia forma especial
para o divórcio. Só na prática a mulher devolvia ao marido as chaves
recebidas ao entrar no domicílio conjugai. A lei Julia, sob pena de
nulidade, exigiu forma solene (D. 38, 11, 1,1). Cumpria convocar
sete testemunhas púberes e cidadãs romanas, mais u m liberto, encar-
regado de levar a declaração de divórcio, assim concebida: "Res tuas
tibi hábeto". A estas formalidades acrescentou-se, mais tarde, a
destruição dos "acta dotaUa" e a menção do divórcio nos registros
competentes (D. 24,2,2,1; 24,2,9).
Livre, a princípio, o divórcio foi depois regulamentado. Durante
muito tempo o divórcio foi livre: a única sanção consistia nas retenções
sobre o dote, facultadas ao marido ou na perda do prazo para a resti-
tuição daquele, conforme a culpa fosse d u m ou doutro cônjuge. (Ulp.,
"Reg." 6,13). Esta facilidade dera lugar a grandes abusos: todos
conhecem a história das mulheres romanas mudando de marido mais
freqüentemente do que o; Estado mudava de cônsules.
Regulamentação do divórcio pelos imperadores cristãos
5. Os imperadores cristãos procuraram regulamentar o divórcio
de modo a combinar a estabilidade do casamento com as condições de
boa união, devendo existir entre os cônjuges. Teodósio e Valentiniano
enumeram as causas do divórcio: a mulher podia deixar o marido
homicida, adúltero, ladrão, etc* bem como aquela freqüentando circos,
arenas e teatros contra proibição do marido.
* O marido podia repudiar a mulher adúltera, homicida, envenenadora, etc.
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Penalidade — Divorciando-se fora desses casos a m u l h e ^ f ^
o dote e a doação antenupcial, não podendo recasar-se durante cinco
anos, sob pena de infâmia. Repudiando a mulher sem motivo,
o marido perdia a doação antenupcial (C. 17, 8, SS ^ à )•
Direito de Justiniano — Justiniano continuou essa legislação: na
Novela 117, Caps. 8 e 9, enumera as causas de divorcio.
No Cap. X proíbe o divórcio por consentimento mútuo, mas na
Novela 140 revoga tal proibição. Divorciando-se, sem motivo, a m u m e r
perde o dote e é recolhida a u m mosteiro. Dois terços de seus bens
são atribuídos aos filhos e u m terço ao mosteiro que a recebesse, u
marido submetido, a princípio, só a pena pecuniária foi t a m b é m reco-
lhido a claustro, e privado de seus bens (Nov. 117, C. 13; 134, C. i.).
Depois do divórcio os filhos eram confiados ao progenitor considerado
pelo juiz mais capaz de educá-los.
Justiniano determinou fossem eles entregues ao cônjuge inocente
(C. 5, 24, 1. única — Nov. 117, 7).
Todos os acordos visando excluir ou limitar o divórcio são nulos,
sendo impossível estipular penalidade contra o m e s m o . Esta liberdaüe
ilimitada de se divorciar foi muito criticada pelos juristas e moralistas
modernos os quais acreditaram ver nela sinal claro da decadência
romana. N a verdade, tal liberdade é a pedra angular na qual se baseia
a concepção humanística do matrimônio por parte do direito clássico.
Isto resulta claramente das fontes. E m rescrito do ano 223 o impe-
rador Alexandre afirma:
"Libera matrimonia esse antiquitus placuit. Ideoque pacta, ne liceret
divertere, non valere et stipulationes quibus poenae irrogarentur ei qui
divortium fecisset, ratas non haberi constat".
D 45 1, 134,1 Paulo " quia inhonestum visum est vinculo
poenae matrimonia obstringi sive futura sive jam contracta".
Pode-se renunciar à "societas" a qualquer tempo, sendo nula
qualquer cláusula, limitando perpetuamente tal direito do sócio. A
liberdade plena de divorciar foi a conseqüência inevitável pois a
liberdade pessoal é muito mais afetada no matrimônio do que na
sociedade.
E m contraste com os juristas gregos e orientais os jurisconsultos
romanos compreenderam perfeitamente que o instrumento adequado
para evitar nos matrimônios as lamentáveis conseqüências do capricho
individual dos cônjuges não deve ser o direito, o qual, m e s m o querendo-
-o, não pode impor-lhes vida pacífica e exemplar.
O Direito pode, certamente, conservar os casamentos, no sentido
estritamente jurídico da palavra, m a s a ética e a comunidade política
não têm o menor interesse e m manter uniões, as quais não passem
de meras fachadas legais. N a grande maioria dos casos a subsistência
coercitiva do matrimônio gera a irresistível propensão dos cônjuges ao
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concubinato ou a outras uniões ilegítimas, para não falar dos múltiplos
expedientes imaginados pelas partes e seus advogados a fim de contor-
narem os preceitos da lei.
Estabilidade do Matrimônio — N ã o dispomos de dados seguros
relativos aos efeitos sociais da clássica liberdade do divórcio e m R o m a .
N o último século da República, é certo, o número de divórcios
ultrapassou o dos tempos antigos o que não significa necessariamente
decadência moral, pois o desenvolvimento da personalidade individual
do h o m e m e da mulher aumenta, inevitavelmente, as dificuldades
oferecidas pela vida matrimonial permanente. B o m exemplo disto é
o casamento de Cícero com Terência a qual, sob muitos aspectos, foi
superior ao marido. Além disso os efeitos próprios dos tempos revo-
lucionários, produziram graves danos para o matrimônio, sobretudo' no
estrato social elevado que era a sementeira donde procediam as figuras
da política.
O marido de Túria declarava: "Rara sunt tam diuturna matri-
monia finita morte, non divortio interrupta: n a m contigit nobis ut
ad a n n u m X X X I sine offensa perduceretur".
D e qualquer forma, os matrimônios de 40 anos são sempre raros.
Durante o Principado a duração dos casamentos foi normal e nas
inscrições da época encontramos referências a matrimônios de longa
duração. N o "Satiriconn', de Petrono (74,16) Trimalcião, falando como
autêntico romano, diz: "Sugeriram-me o divórcio pelo fato de eu não
ter filhos. M a s recusei separar-me pois sou h o m e m de b e m e não
quero parecer frívolo ("dum bonatus ago et nolo videri levis"). A
"gravitas" romana respeitava mais a sanção dos costumes do que as
proibições legais.
A s penas castigando os divórcios por causas frívolas não existiram
durante o período republicano. Mas, a obrigação do marido restituir
o dote atuava de certo m o d o à guisa de pena. Cícero passou por
difíceis momentos quando obrigado a restituir o dote pertencente a
Terência, o m e s m o acontecendo a seu genro Dorabella quando se divor-
ciou de Tulia. A "retentio proter liberas" produziu efeito semelhante.
N o caso mencionado, da proibição estabelecida por Augusto,
contra a liberta, se esta violasse a regra o casamento se dissolvia m a s
a mulher perdia o "conubmm" necessário para contrair novo casa-
mento.
Forma do Divórcio — Convenção não solene ou declaração d u m
dos cônjuges. Exigia-se sempre a cessação da vida e m c o m u m .
N o caso de adultério, o marido era obrigado pela "Lex Julia de
adulteris" a divorciar-se sob pena de incorrer e m "lenocinium" (Caso
do marido que se aproveita do adultério da mulher sem propor contra
ela a competente ação de divórcio).
Exigia-se alguma prova da intenção de se divorciar. Sabemos do
emprego de palavras usuais ou da remessa d u m documento ("libéllus
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repudü") exatamente como sabemos de palavras e cerimônias costu-
meiras para a instauração do casamento. M a s nada disso era legal-
mente necessário.
Até os fins da República a completa liberdade do Divórcio era
contrariada pela opinião pública e pelo costume romano de convocar
u m "consilium domestieum" antes de qualquer decisão importante.
Eram também cabíveis sanções aplicadas pelo Censor. Assim, era
307 a.C. u m senador perdeu o cargo pelo fato de se ter divorciado
sem consultar o Conselho de Família. N o último século antes de Cristo.
entretanto, o Divórcio tornou-se corrente, pelo menos nas classes ele-
vadas, a respeito de cujos costumes somente temos algumas provas.
O respeitável Cícero separou-se da mulher, depois de trinta anos
de casado, para contrair novo matrimônio c o m mulher rica e jovem.
E Catão de útica não hesitou e m casar novamente com sua mulher
(da qual se divorciara), quando esta ficou viúva e rica por morte
do segundo marido. O próprio Augusto se divorciou da primeira
mulher, antes de se casar com Lívia. A famosa inscrição da época
("Laudatio Turiae") refere quão raros eram os casamentos dissolvendo-
-se por morte e não por divórcio.
Sêneca, cinqüenta anos depois, nota: as mulheres contavam a idade
não pelo número de cônsules, como outrora, m a s pelo de maridos.
O único obstáculo eficaz contra o divórcio era constituído pelas
regras governando a restituição ou a retenção do dote da mulher.
O marido podia reter parte do dote pelas seguintes causas:
a) "propter liberou: 1/6 do dote em razão de cada filho; em nenhum
caso, porém, a retenção podia ultrapassar metade do dote;
b) propter mores uxoris — por conduta licenciosa da mulher; 1/8 do
dote e m casos leves e 1/6 e m casos graves.
c) "propter res amotas" — Quando a mulher, depois de consumado o
divórcio, apossava-se de coisas pertencentes ao marido, querendo,
assim, reaver seu dote mediante ato de defesa privada, tal ato
não se considerava "furtum"; as coisas subtraídas pela mulher
não eram chamadas "res furtivae" e sim "res amote?' ou
"subtraídas" e m atenção à dignidade do casamento impedindo a
propositura entre os cônjuges d u m a ação infamante qual a "acto
furti".

DEBEITO DE JUSTINIANO
6. Justiniano reformou drasticamente a ação clássica para
recuperar o dote, o qual devia ser sempre restituído e a correspondente
ação tornou-se transmissível aos herdeiros da pessoa ligitimada a pro-
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pôla. O s imóveis deviam restituir-se imediatamente e os móveis no
prazo d u m ano. A "actio de dote" como se chama agora é fortalecida
por "hypotheca generalis" sobre os bens do marido.
Assim, u m marido indiferente ao divórcio poderia hesitar e m
perder o dote reciprocamente, havendo filhos, o direito de retenção
do marido seria capaz de inibir a mulher. Tais motivos, entretanto,
não bastariam diante da perspectiva de casamento mais rico.
C o m o advento do Cristianismo c o m o religião oficial do império
era de se esperar a mudança radical no m o d o de encarar o divórcio.
O consentimento constituía de fato a base do casamento cristão,
como do romano, m a s para o cristão o poder da vontade se esgotava
na criação do vínculo, excluindo a idéia paga romana, segundo a qual
o que fora criado mediante acordo pudesse dissolver-se por força de
acordo contrário ou distrato. Tal era a doutrina cristã e o Império
era oficialmente cristão; ele abrangia, porém, dentro de suas fronteiras,
u m a população mui heterogênea, boa parte da qual não obedecia ao
novo ensinamento. Por isso, eram comuns as penalidades eclesiásticas
contra divorciados que contraíam novo casamento. M e s m o os mais
enérgicos imperadores cristãos não ousaram erradicar completamente
a velha lei, procurando antes restringir sua aplicação. Impuseram
penalidades cada vez mais severas (vimô-lo, já) contra o divórcio, salvo
nos casos reconhecidos pelo legislador.

As causas de divórcio, admitidas por Justiniano, são as seguintes:

a) "Divortium ex justa causa", repúdio em casos determinados por
lei e acarretando graves sanções a cargo do culpado;
b) "Divortium sine causa" — punido, mas válido;
c) "Divortium ex communi consensu, vedado por Justiniano, mas
restabelecido por seu sucessor;
d) "Divortium bona gratia (no tempo de Justiniano) causado por
motivos não imputáveis a nenhum dos cônjuges, tais como esteri-
lidade durante três anos consecutivos, deficiência física de qualquer
deles, ausência do marido por cinco anos, como prisioneiro de guerra,
doença mental ou voto de castidade d u m dos cônjuges. N ã o
acarreta sanção alguma.
Portanto, m e s m o o divórcio injustificado, embora punido, era
válido exceto no caso da mulher culpada e condenada por Justiniano
ao confinamento perpétuo e m convento.
A proibição ao "divortium ex communi consensu" foi imposta e m
542 por Justiniano. Mas, os costumes arraigados resistiram e cinco
anos depois da morte do imperador ele foi restabelecido.
Sob este aspecto, entretanto, o Direito R o m a n o não perdurou: a
lei do casamento da Europa Ocidental estava destinada a ser ditada
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pelo Direito Canônico. Ora, este, embora de origem romanística,
rejeitou inevitavelmente a concepção paga do Divórcio. A l é m disso,
o divórcio moderno envolve necessariamente a intervenção judicial,
enquanto o divórcio romano era assunto puramente privado.

EXEMPLOS DE MOTIVOS DE DIVÓRCIO

NOS FINS DA REPÚBLICA
7 Não faltam; e Carcopino em "La vie quotidienne à Rome à
Vapogée de VEmpire", (pp. 118-124), nó-los oferece.
Mesmo nos tempos lendários, aos quais a Roma clássica amava-
se reportar e m pensamento, a fim de neles descobrir imagem de si
própria, próxima do ideal, que se afastava sempre mais, o casamento
nunca fora indissolúvel. N o casamento "cum manu,y, dos primeiros
séculos, o repúdio do marido pela mulher, colocada sob a autoridade
daquele, era impossível; o repúdio da mulher pelo marido era, pelo
contrário, prerrogativa deste.
Sobre a futilidade dos motivos de Divórcio, nos fins da República.
Ver Carcopino, op. cit. p. 119.
O casamento "sine manu" concedeu também à mulher a faculdade
de anular à vontade as uniões contraídas. Ehi conseqüência, na época
de Cícero, o "divortium communi consensu" ou por vontade unilateral
tornou-se moeda corrente nas relações de família.
Sylla, na velhice, casara-se pela quinta vez com uma jovem divor-
ciada, Valéria, meia-irmã do orador Hortênsio.
Pompeu, duas vezes viúvo, de Emília e Julia, divorciara-se primeiro
daquela e depois desta, duas vezes, portanto; de Antístia, mais tarde,
com quem se casara para obter as boas graças do pretor, do qual
dependia o mandado de imissão na posse de sua imensa fortuna paterna.
O apego, porém, da terceira mulher ameaçou entravar a carreira polí-
tica de Pompeu, que se divorciou, finalmente, de Múcia, cuja conduta
deixaria a desejar durante a longa ausência do marido, nas campanhas
no ultramar.
Viúvo de Cornélia, César repudiou Pompéia, com a qual se casara,
depois da morte da filha de Cinna, pelo simples motivo de, m e s m o
inocente, a mulher de César não dever ser alvo de suspeitas.
Sem falsos pudores, Cícero, aos 57 anos de idade, para restaurar
suas finanças c o m dote da jovem e rica1 Publília hesitou, depois de
trinta anos de vida e m comum, e m repudiar Terência, m ã e de seus
filhos, a qual, aliás, parece ter suportado serenamente o infortúnio,
pois deveria casar-se duas vezes ainda, primeiro c o m Salústio e depois
c o m Messala Corvino, morrendo mais que centenária.