Sobre o chamado direito penal do inimigo

SOBRE O CHAMADO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 56/2005 | p. 80 - 112 | Set - Out / 2005
Doutrinas Essenciais Direito Penal e Processo Penal | vol. 1/2015 | Jan - Dez / 2015
DTR\2005\569

Luís Greco
Mestre pela Universidade Ludwig Maximilians de Munique, Alemanha; doutorando na
mesma instituição; wissenschaftlicher Mitarbeiter junto à cátedra do Prof. Bernd
Schünemann

Área do Direito: Penal

Sumário:

- 1. Considerações introdutórias - 2. O direito penal do inimigo em Jakobs - 3. A

controvérsia na literatura - 4. A necessária distinção conceitual prévia - 5. Direito penal
do inimigo como conceito afirmativo-legitimador - 6. Direito penal do inimigo como
conceito descritivo - 7. Direito penal do inimigo como conceito denunciador-crítico - 8.
Conclusão

Resumo: O estudo reflete sobre o chamado direito penal do inimigo, que vê no

delinqüente não um cidadão a ser respeitado, mas sim um foco de perigo a ser
neutralizado. O autor considera a idéia, antes de mais nada, ambígua, e por isso realiza
certas distinções analíticas por ele consideradas urgentes, chegando a três conceitos
diversos de direito penal do inimigo: um descritivo, um crítico e um legitimador. A
seguir, submete o autor cada um desses conceitos a um exame crítico em separado e
conclui no sentido de que o termo direito penal do inimigo carece de qualquer utilidade
para a ciência do direito penal.

Palavras-chave: Direito penal do inimigo - Funcionalismo - Garantismo - Fins da pena.

1. Considerações introdutórias

Poucos temas provocam tomadas de posição tão decididas e apaixonadas quanto a idéia
do "direito penal do inimigo". Mas, curiosamente, a introdução do conceito por Jakobs
duas décadas atrás ou mal foi notada, ou foi aplaudida como uma "impressionante
1
defesa da liberdade dos cidadãos". Já a retomada do conceito por seu criador em
algumas publicações mais recentes caiu como uma bomba sobre a ciência do direito
2
penal, cujo estrondo só está sendo superado pelas veementes reações que a idéia está
gerando. O objetivo primário do presente estudo é menos a formulação de mais um
posicionamento neste já quase saturado debate, do que contribuir para a sua clareza
analítica. Parece-me que o tal direito penal do inimigo não é algo tão claro e unívoco
quanto geralmente se supõe, sendo necessário realizar algumas precisões para que o
debate possa tornar-se de fato fecundo. Dificilmente pode-se discutir a respeito de algo
que mal se sabe o que é.

Por isso resumirei, primeiramente, as idéias de Jakobs sobre o direito penal do inimigo
(abaixo 2), para depois sintetizar a discussão (alemã e internacional) em seus aspectos
essenciais (abaixo 3). Num terceiro momento procederei ao esclarecimento conceitual
que disse me parecer urgente (4), e apenas então procederei a uma avaliação da idéia
do direito penal do inimigo (5-7). O estudo concluirá pela quase total infecundidade do
conceito, de modo que melhor seria que ele voltasse a seu status prévio de opinião
isolada que habita no máximo notas de rodapé.

2. O direito penal do inimigo em Jakobs

Em 1985 tentou Jakobs fixar limites materiais a "criminalizações no estádio prévio à

lesão a bem jurídico" por meio do par conceitual direito penal do cidadão e direito penal
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do inimigo. Para Jakobs, é possível caracterizar o direito penal segundo a imagem de
autor da qual ele parte. O direito penal pode ver no autor um cidadão, isto é, alguém
4
que dispõe de uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito só está
autorizado a intervir quando o comportamento do autor representar uma perturbação
5
exterior; ou pode o direito penal enxergar no autor um inimigo, isto é, uma fonte de
perigo para os bens a serem protegidos, alguém que não dispõe de qualquer esfera
privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos
6
pensamentos. "O direito penal do inimigo optimiza proteção de bens jurídicos, o direito
7
penal cidadão optimiza esferas de liberdade". Ao contrário de uma difundida opinião,
Jakobs não vê no princípio da proteção de bens jurídicos uma idéia liberal, mas o
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responsabiliza pelas cada vez mais freqüentes antecipações da proibição penal.
9
Só serão legítimas aquelas criminalizações que respeitem a esfera privada do cidadão.
Apenas um comportamento que perturbe já objetivamente, isto é, externamente, que vá
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além dessa esfera privada do autor, pode vir a ser relevante para o direito penal. Se
for necessário recorrer a dados subjetivos ou internos para chegar à dimensão
perturbadora do comportamento, se o comportamento parecer externamente inofensivo,
só vindo a revelar-se problemático a partir de nosso conhecimento do que pensa ou
deseja o agente, então será o dado subjetivo que na verdade está fundamentando a
punição. Noutras palavras, está-se violando o princípio de que não se podem punir
11
pensamentos: cogitationis poenam nemo patitur.

Jakobs parte para uma interpretação ou redução teleológica de diversas normas de

direito positivo, no intuito de adequá-las às exigências do direito penal do cidadão. Nos
casos em que tal não se mostra possível, a norma é declarada ilegítima. Exemplo de
interpretação restritiva / redução teleológica: Jakobs restringe a extensa punibilidade da
tentativa segundo o direito alemão (que considera puníveis quase todas as tentativas
inidôneas) exigindo um adicional pressuposto objetivo, a saber, que o "autor se irrogue
12
no direito de organizar algo que cabe à vítima", noutras palavras, que o autor
intervenha na esfera juridicamente protegida da vítima. Tal seria um retornado à antiga
13
teoria da ausência de tipo (Mangel am Tatbestand) - tida por superada na atual
discussão alemã - segundo a qual a tentativa inidônea sequer representaria início da
14
execução de qualquer tipo, devendo portanto permanecer impune. Exemplo de norma
declarada ilegítima: os chamados delitos de proteção do clima (como o § 140 do Código
Penal (LGL\1940\2) alemão, recompensa e apologia de fato criminoso), nos quais o
autor não intervém em qualquer círculo de organização alheio, não podem ser
15
legitimamente punidos num direito penal do cidadão.

O artigo de 1985 cunha, portanto, o conceito de direito penal do inimigo com propósitos
primariamente críticos: a opinião dominante é atacada por sua atitude
16
"despreocupadamente positivista". O direito penal do inimigo "só se mostra legitimável
como um direito penal de emergência, vigendo em caráter excepcional", e deve ser
também visivelmente segregado do direito penal do cidadão, para reduzir o perigo de
17
contaminação. Na discussão que se seguiu à conferência, declarou Jakobs mesmo sua
esperança em que o direito constitucional avançasse a ponto de tornar o direito penal do
inimigo impossível, considerando uma tal interpretação da constituição já atualmente
18
aceitável, se bem que não como a única que se poderia defender.

Não foram, porém, estas manifestações que acenderam a atual polêmica, e sim os
estudos mais recentes, que parecem relativizar em muito o tom crítico e, segundo a
interpretação que se lhes costuma dar, buscam mesmo uma extensa legitimação do
direito penal do inimigo.

Jakobs repete a antiga exigência de que direito penal do cidadão e do inimigo sejam
visivelmente separados, pois só assim se pode evitar que o direito penal do inimigo
19
penetre no direito penal do cidadão. Mas agora Jakobs sublinha que a distinção serve
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apenas a fins descritivos, e não críticos. Em seu estudo mais extenso, realiza Jakobs
uma incursão à história da filosofia política iluminista, de Hobbes até Kant, apresenta
21
diversas fundamentações para um tratamento diferenciado para cidadãos e inimigos, e
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em seguida formula a sua própria explicação. A seu ver, normas são, em primeira
linha, parâmetros de interpretação, que fazem do mundo da natureza um mundo de
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sentido ou de comunicação. É a norma que faz da causação de uma morte um
24
homicídio, é ela que fundamenta a expectativa e a confiança em que tais fatos não
serão cometidos pelos outros, possibilitando, assim, a orientação num mundo complexo,
25
e é ela que faz de um sistema psico-físico uma pessoa, que pode ser autor ou vítima
26
de um delito. Tais atribuições não ocorrem no plano da natureza, e sim no da
comunicação, não sendo, portanto, falsificáveis em razão de contingências relativas aos
dados naturais ou fáticos - elas vigoram, portanto, também contra a natureza, contra os
27
fatos: contrafaticamente.

Mas apesar desta estrita separação entre natureza e sentido, o plano do sentido não é
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tão independente do plano da natureza quanto se poderia à primeira vista imaginar.
Por ex., se homicídios fossem cometidos repetidamente, em algum momento estaria
afetada a confiança na vigência da proibição do homicídio. E o mesmo vale para a
29
personalidade do autor. Pessoa, em Jakobs, é um termo técnico, que designa o
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portador de um papel, isto é, aquele em cujo comportamento conforme à norma se
confia e se pode confiar. "Um indivíduo que não se deixa coagir a viver num estado de
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civilidade, não pode receber as bençãos do conceito de pessoa". Inimigos são "a rigor
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não-pessoas", lidar com eles não passa de "neutralizar uma fonte de perigo, como um
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animal selvagem". Características do direito penal do inimigo são uma extensa
antecipação das proibições penais, sem a respectiva redução da pena cominada, e a
restrição das garantias processuais do estado de direito, tal qual é o caso principalmente
nos âmbitos da delinqüência sexual e econômica, do terrorismo e da chamada legislação
34
de combate à criminalidade. Na mais recente manifestação, são mencionados como
ulteriores exemplos do direito penal do inimigo alguns pressupostos da prisão
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preventiva, as medidas de segurança, a custódia de segurança e as prisões de
37
Guantánamo.

O tom parece portanto ter se modificado bastante em relação a 1985. Os dispositivos do

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direito material e processual vigentes não são mais interpretados levando em conta a
sua compatibilidade com o modelo do direito penal do cidadão, mas são expostos apenas
com fins ilustrativos. E se em 1985 o direito penal do inimigo se legitimava só em casos
de excepcional emergência, agora diz Jakobs não apenas que "as duas perspectivas têm
seu âmbito legítimo, o que também significa que elas podem ser aplicadas no âmbito
40
errado", como também admite sem maiores dificuldades o estado de emergência:
41
"inexiste, atualmente, qualquer alternativa visível ao direito penal do inimigo". Lê-se
ademais: "Quem não garante de modo suficientemente seguro que se comportará como
pessoa, não só não pode esperar ser tratado como pessoa, tampouco tendo o estado o
direito (darf) de tratá-lo como pessoa, pois doutro modo estaria violando o direito à
segurança das outras pessoas. Seria portando completamente errado demonizar aquilo
42
que está se chamando de direito penal do inimigo". Uma passagem um tanto obscura
poderia ser mesmo entendida como uma defesa das guerras do Iraque e do Afeganistão,
ou da caçada a Bin Laden: "(...) contra os violadores de direitos humanos, que não
oferecem, de certo, garantia suficiente de que se comportarão como pessoas em sentido
jurídico, é em si permitido tudo aquilo que é permitido no estado de natureza (...); esse
extenso direito é também exercido faticamente, uma vez que se começa uma guerra, ao
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invés de mandar-se a polícia para executar uma ordem de prisão".

Mas não se pode esquecer que há passagens que podem ser entendidas como críticas.
Primeiro deixa Jakobs expressamente em aberto a pergunta quanto a se o direito penal
44
do inimigo é conceitualmente direito. Em segundo lugar, o direito vigente ainda é
criticado em momentos isolados: a punição do acordo para praticar um crime segundo o
direito alemão (§ 30 StGB) é recusada, porque aqui se trata de direito penal do inimigo,
utilizado no lugar errado, pois aqueles que se comprometem uns com os outros a
praticar um fato criminoso não são necessariamente pessoas perigosas e
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desmerecedoras de confiança. Críticas similares são dirigidas ao tipo de associação
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criminosa ou terrorista (§§ 129, 129a). Não vejo, porém, outros exemplos de uma tal
utilização crítica do par conceitual direito penal do cidadão e do inimigo nos trabalhos
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mais recentes.

3. A controvérsia na literatura

Agora tentaremos fornecer um pequeno resumo da discussão. O objetivo não é

reproduzir cada nuance do debate, muito menos tomar posição a respeito, mas sim abrir
caminho para as próprias considerações. Talvez o aspecto mais interessante desta
discussão seja oferecer ela um exemplo único de intercâmbio de idéias verdadeiramente
internacional, isto é, de um fenômeno que oxalá se torne cada vez mais freqüente.

3.1 A discussão de 1985 até a virada do milênio

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As primeiras respostas não foram muito críticas. No relatório das discussões ocorridas
no congresso de 1985, encontram-se várias manifestações positivas, que ou cuidam de
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aspectos dogmáticos da distinção entre direito penal do cidadão e do inimigo, ou se
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limitam a criticar aspectos secundários, como a falta de clareza, ou não apenas acatam
51
de todo a idéia, mas também a levam adiante. No congresso de professores de direito
52
penal de 1985, objeções foram um fato singular.

Até a virada do milênio, permaneceu o direito penal do inimigo uma figura quase que
ignorada. Ou se utilizava o conceito para descrever criticamente tendências da moderna
53 54
legislação penal, ou se cuidava mais de problemas dogmáticos específicos. Houve
também uma tentativa isolada de formular condições de legitimidade de um inevitável
55
direito penal do inimigo, tentativa essa que não atraiu atenção alguma.

3.2 A discussão na e depois da virada do milênio

Já as manifestações mais recentes de Jakobs provocaram apaixonadas reações. Na

Alemanha respondeu-se principalmente à palestra proferida no congresso sobre "A
ciência jurídico-penal alemã diante da virada do milênio", enquanto no exterior levou-se
em conta também um estudo mais extenso, cuidadosamente traduzido por Cancio Meliá.
56

57
Ao que parece, os debates orais logo após a palestra nem foram tão calorosos, mas
não foi necessário esperar muito até que outros autores clamassem seu direito de
participar na discussão. Formularam-se os mais diversos argumentos, quase todos
apresentando, porém, um traço comum: uma postura crítica, para não dizer
escandalizada. Questionaram-se primeiramente as duas premissas empíricas da
argumentação de Jakobs, a saber, que o direito penal do cidadão só poderia ser salvo se
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dele fosse separado o direito penal do inimigo, e que inexistiria qualquer alternativa ao
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direito penal do inimigo. Perguntou-se, ademais, se a diagnose em si crítica do direito
60
penal do inimigo não acabaria, de alguma maneira, por legitimá-lo. Outros tentaram
valer-se da categoria para criticar determinados fenômenos, como os agentes infiltrados,
61 62 63
a custódia de segurança, a europeização do direito penal ou o direito penal
64
internacional. Mas o alvo principal das críticas foi o suposto direito do estado de
65
recusar a seres humanos o status de pessoa: o conceito do direito penal do inimigo
significaria uma volta a idéias nacional-socialistas a respeito da exclusão de
determinados grupos, apresentando uma problemática semelhança a certas concepções
de Mezger ou ao pensamento com base nas categorias amigo/inimigo, de Carl Schmitt;
66
a concepção mal seria constitucionalmente aceitável, ou mostrar-se-ia de todo
67
inapropriada para um estado de direito; ela justificaria sistemas totalitários atuais ou
68 69
futuros; ele representaria a pior forma de terrorismo, o terrorismo estatal; ela
70
configuraria um inadmissível direito penal de autor. Contra quase todos os outros
aspectos do conceito formularam-se adicionais objeções: o direito penal teria que
71
permanecer estranho a quaisquer idéias bélicas; a idéia do direito penal do inimigo
seria demasiado imprecisa e de todo inadequada ao sutil trabalho dogmático e
72
político-criminal de que necessita o direito penal moderno; a rigor, o direito penal do
73
inimigo sequer seria conceitualmente direito penal ou direito; a idéia decorreria de
74
raciocínios circulares; tratar indivíduos como inimigos não seria funcional para
75
reestabilizar a norma violada em sua vigência; o problema do controle dos inimigos
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76
não poderia ser resolvido pelo direito penal, mas sim por outros ramos do direito.
Ofereceram-se também várias diagnoses: o direito penal do inimigo seria conseqüência
77
de um excessivo eficientismo, mas apesar disso ineficaz; ele decorreria do
78
funcionalismo de Luhmann, para qual apenas interessa a manutenção do sistema, ou
79
de uma combinação entre o direito penal simbólico e o direito penal punitivista; ou ele
representaria nada mais do que a estrutura geral dos discursos jurídico-penais
80
autoritários.

Registrem-se também as vozes isoladas que manifestaram seu assentimento à idéia, ou

declarando que o direito penal do inimigo seria legítimo em situações de emergência,
81
mas apenas enquanto se tratasse do mal menor ou afirmando que não se pode ter
82
qualquer dúvida de que o direito penal do inimigo seria direito.

4. A necessária distinção conceitual prévia

Já vimos as idéias de Jakobs e as reações que elas provocaram, de modo que o normal
seria agora expor a própria opinião. Mas é exatamente isso que não deve aqui ocorrer: a
tese central deste estudo é que a discussão atualmente em curso padece de uma
fundamental falta de clareza conceitual. E o primeiro que se tem de fazer é corrigir este
erro, somente então se podendo ensaiar um posicionamento em face das verdadeiras
questões.

Bem se poderia responder ceticamente à tese que acabo sumariamente de formular.

Afinal, não pareceria suficientemente claro qual o sentido da expressão "direito penal do
inimigo"? De um ponto de vista semântico, sim: o direito penal do inimigo é o tipo ideal
de um direito penal que não respeita o autor como pessoa, mas que almeja neutralizá-lo
como fonte de perigo. Mas se o conceito é claro do ponto de vista semântico, permanece
ele deveras obscuro no que diz respeito ao seu significado pragmático, isto é, às
finalidades ou funções que se tentam alcançar com sua utilização no discurso científico.
A rigor, podem-se almejar ao menos três finalidades com o conceito de direito penal do
inimigo, o que levará a três conceitos de direito penal do inimigo.

É primeiramente possível ver no conceito de "direito penal do inimigo" nada mais do que
um instrumento analítico para descrever com mais exatidão o direito positivo. Algumas
normas de nosso ordenamento jurídico seriam então caracterizadas como direito penal
do inimigo, o que não significaria serem elas boas ou ruins por causa disso. Uma tal
utilização seria própria de um conceito descritivo de direito penal do inimigo.

Em segundo lugar, pode-se utilizar o termo "direito penal do inimigo" para fazer mais do
que meramente caracterizar determinados dispositivos. Ao considerar uma certa regra
de direito penal do inimigo, pode-se estar almejando estigmatizá-la como especialmente
anti-liberal e contrária ao estado de direito, apontando, assim, para a necessidade de
sua reforma. Essa segunda possibilidade de emprego da palavra direito penal do inimigo
será aqui chamada de crítico-denunciadora.

Existe, porém, uma terceira maneira de trabalhar com o conceito "direito penal do
inimigo", que é a de formular uma teoria de seus pressupostos de legitimidade e afirmar
que estes estariam predominantemente satisfeitos na realidade. Em outras palavras:
esse terceiro caminho declararia o direito penal do inimigo algo legítimo. Chamar um
dispositivo de direito penal do inimigo não implicaria qualquer condenação, mas apenas
uma indicação de que o dispositivo tem de ser legitimado com base em pressupostos
diversos daqueles que valem para os dispositivos tradicionais do direito penal do
cidadão. Neste último caso, ter-se-ia um conceito legitimador-afirmativo do direito penal
do inimigo.

Agora torna-se quase natural formular duas perguntas. A primeira: de qual conceito de
direito penal do inimigo parte o criador do termo? A segunda: a qual conceito de direito
penal do inimigo referem-se os diversos participantes da discussão?

Esta primeira pergunta, quanto ao caráter descritivo, crítico-denunciador ou

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legitimador-afirmativo do conceito de direito penal em Jakobs, será aqui

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intencionalmente posta de lado. Mesmo que o tom crítico pareça ter predominado em
84
1985, as novas manifestações estão imbuídas daquela ambigüidade típica de todas as
idéias "chocantes" de Jakobs, a saber: não fica claro se o autor apenas descreve, ou se
85 86
já está legitimando. Ele declara repetidamente estar apenas descrevendo. Assim, por
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ex., também sua teoria da pena quer somente explicar a eficácia ou o significado do
ato de punir, sem prejudicar a questão quanto à legitimidade desse ato: afinal, a pena
88
só pode legitimar-se por meio do ordenamento para cuja proteção ela é imposta. E seu
conceito funcional de culpabilidade, que vê nela uma atribuição fundada em
necessidades preventivo-gerais, é apenas a descrição do fato de que o direito realmente
89
distribui culpabilidade a depender de seus objetivos. Tais alegações de estar
limitando-se a descrever raramente são levadas muito a sério na doutrina, e isso não
sem razão. Afinal, Jakobs deduz de suas premissas supostamente descritivas conclusões
de caráter normativo, o que já por motivos lógicos (palavra-chave: falácia naturalista) só
90
é possível se também as premissas forem normativas. No caso da culpabilidade,
observe-se como, por ex., o fato de consciência é tratado com recurso direto ao conceito
91
funcional de culpabilidade. No caso do direito penal do inimigo, observe-se a afirmativa
de que o estado não apenas tem o direito de tratar indivíduos perigosos como não
92
pessoas, mas sim o dever de fazê-lo. E, em segundo lugar, oferece Jakobs muitas
vezes um fundamento para suas "descrições", que não se esgota em apontar para dados
empíricos, o que é um tanto incompatível com a suposição de que essas premissas não
passem de meras descrições, indicando, isso sim, que sejam elas já plenas de conteúdo
normativo. Para explicá-lo mais uma vez com um duplo exemplo: o conceito funcional de
culpabilidade é por sua vez também deduzido da necessidade de garantir a tal
93
"identidade normativa" da sociedade, isto é, um núcleo sólido de normas sociais; e,
como vimos acima, o direito penal do inimigo é explicado com base em considerações
sobre a constituição da personalidade jurídica.

Ou seja, há muito a favor da tese de que as meras descrições de Jakobs na verdade não
se limitam a descrever, e de que o conceito de direito penal do inimigo é utilizado
predominantemente de modo legitimador-afirmativo. Em face disso, não podemos nos
espantar com o fato de que Jakobs seja na maioria das vezes assim entendido e, por
isso, duramente criticado. Suas declarações de que nada mais faz do que descrever têm
algo do lavar as mãos de Pilatos, que também acreditava apenas verificar qual a vontade
do povo. De qualquer modo, parece-me recomendável renunciar à pretensão de
interpretar univocamente o ponto de vista de Jakobs, e isso por duas razões. A primeira,
mais fraca, é a certeza de que, em razão da ambigüidade acima apontada, seria
necessário um esforço enorme para chegar à interpretação correta - se é que ela existe.
Mas como estamos lidando com um autor vivo, estaria compreendido primariamente em
sua esfera de competência (para utilizarmos um conceito jakobsiano), e não na nossa,
expor com clareza as suas idéias. Como diz Jakobs acertadamente: "nem tudo incumbe
94
a todos". Mas a razão decisiva para que se evite um enfoque exclusivo no conceito
legitimador-afirmativo do direito penal do inimigo é o estreitamento de horizontes que
isso acarretaria. Afinal, parece bem possível que o conceito apresente outras
possibilidades de utilização que o tornem de alguma maneira útil. E só se poderá saber
ser este o caso, se analisarmos com cuidado também essas outras possibilidades.

A segunda pergunta, quanto ao conceito de direito penal do inimigo nos participantes da

discussão, também ficará sem resposta, e isto porque ela não pode ser respondida. A
falta de clareza no proponente provocou a falta de clareza dos oponentes, de modo que
em muitos destes se vê o conceito de direito penal do inimigo sendo utilizado de modo
não unívoco. Por isso, está-se tentando neste estudo introduzir uma distinção conceitual
que pode ser útil para um aumento na precisão do debate.

É hora de nos voltarmos para a avaliação do "direito penal do inimigo" como conceito
legitimador, crítico ou meramente descritivo. Pouco importa, assim, de que maneria o
criador vê a sua criatura, e tampouco como ela é vista pelos participantes da discussão.
Ela pode ser vista de três maneiras, ela é empregada em diferentes momentos para três
diversas finalidades, e agora interessa-nos distingui-las com clareza uma das outras e
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dedicar a cada qual a nossa irrestrita atenção.

5. Direito penal do inimigo como conceito afirmativo-legitimador

Comecemos com o conceito afirmativo-legitimador de direito penal do inimigo - e isso

pelo simples fato de que, aqui, há poucas dificuldades. A revolta que se viu nas várias
reações que a idéia provocou está, de fato, justificada. Afirmar que o estado tem o dever
de não respeitar seres humanos como pessoas é nada menos do que um escândalo. E
por isso é também compreensível que se tenham feito comparações com a recente
história alemã, o que, se por um lado, não parece de todo correto - primeiramente,
porque não apenas a ideologia racista do nacional-socialismo, mas também concepções
estatais totalitárias, ainda que não racistas (como o fascismo e o comunismo) negam o
devido respeito a "indivíduos perigosos", e em segundo lugar, porque em lugar algum a
raça é considerada um indício da falta de segurança cognitiva do indivíduo - por outro,
releva com clareza o caráter autoritário da idéia.

Não seria errôneo objetar que o que acabo de dizer não passa de uma recusa ingênua e
pouco diferenciada, pois seria necessário fundamentar melhor o que é e o que não é
"autoritário". É disso que agora nos ocuparemos. A rigor, o conceito
legitimador-afirmativo de direito penal do inimigo é insustentável por duas razões, a
primeira de índole epistemológica, a segunda de índole pragmática. A estas duas razões
poder-se-ia adicionar uma terceira - na verdade, um feixe delas - de caráter mais
retórico, que, por um lado, não tem a meu ver importância tão decisiva, mas, por outro,
pode ser útil para convencer os que não estiverem dispostos a acatar a teoria de limites
ao direito penal da qual parto.

Primeiro vejamos a razão epistemológica da recusa ao direito penal do inimigo

legitimador. Apesar de esta palavra soar um pouco deslocada num estudo de direito
95
penal, uso-a em seu sentido literal. O conceito de direito penal do inimigo aponta para
um dado empírico: a existência de um potencial para o cometimento de delitos. Se este
dado empírico estiver presente, torna-se legítima a intervenção do poder punitivo
estatal. Mas aqui nos deparamos com um problema epistemológico: do empírico não
deriva nada de modo necessário, mas apenas de modo contingente; o que é
96
empiricamente X, pode sempre ser algo diverso, um Y. Se nos basearmos
exclusivamente em dados empíricos, acabamos por entregar o autor às contingências do
empírico, e fechamos todas as portas para a construção de uma teoria dos limites
inultrapassáveis do poder estatal de punir. Afinal, estes limites só poderão ser de fato
inultrapassáveis se forem necessários, o que exige que eles sejam fundados não no
empírico, mas em considerações de caráter apriorístico, livres de qualquer dado da
97
experiência. Um destes limites ao poder estatal de punir - e talvez o mais importante
deles - é a reconhecida idéia, que remonta ao pensamento de Kant, segundo a qual o
homem, um fim em si mesmo, nunca pode ser tratado apenas como um instrumento
98
para finalidades diversas. Apesar de o conteúdo desta idéia não ser de maneira alguma
99
tão claro quanto geralmente se supõe, pode-se de imediato reconhecer que, qualquer
que seja este conteúdo, ele se oporá a uma concepção legitimadora-afirmativa do direito
penal do inimigo. Afinal, o direito penal do inimigo é, já por definição, aquele que pune
sem reconhecer o limite de que o homem é um fim em si mesmo, mas sim atendendo
unicamente às necessidades de prevenção de novos delitos de parte daquele que é
considerado perigoso. A afirmativa de Jakobs, de que ainda assim não é possível fazer
com o inimigo o que se bem quiser, pois ele seria dotado de "personalidade potencial",
100
de modo que não seria permitido ultrapassar a medida do necessário, não é uma
solução, mas justamente o problema. Afinal, quem é tratado apenas segundo
considerações de utilidade e necessidade não é uma pessoa, e sim uma coisa. Aqui será
tão impossível falar limites morais absolutos quanto o é no trato com quaisquer objetos
101
do direito das coisas, entre os quais o autor foi claramente jogado.

Chamei de pragmática a segunda razão que fundamenta a recusa ao conceito

legitimador do direito penal do inimigo. Ela releva que já existem conceitos melhores,
mais precisos e não tão emocionais para designar os vários aspectos preventivos que
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existem e que devem existir no direito penal. Assim, p. ex., a criação de barreiras
psíquicas à prática geral de condutas indesejadas é chamada de prevenção geral
negativa ou intimidação. E diante de fenômenos mais problemáticos, como a
inocuização/incapacitação ou as medidas de segurança, parece mais aconselhável
trabalhar não com o conceito bélico de inimigo, mas sim com outras categorias. Ou seja,
mesmo onde se trata de controlar perigos oriundos de um determinado agente, não é
necessário recorrer ao conceito do direito penal do inimigo; e se tentarmos utilizá-lo,
veremos nossas dificuldades aumentadas pelas obscuridades oriundas não apenas dos
próprios problemas, mas principalmente da palavra direito penal do inimigo, que parece
apta a legitimar quase que automaticamente qualquer intervenção estatal imaginável.
102

A terceira razão - como acima disse - tem caráter mais retórico. A rigor, ela me parece
estar de todo contida na primeira razão, que chamei de epistemológica. Como não posso
contar com uma aceitação geral das premissas quase metafísicas da posição
epistemológica aqui rapidamente esboçada, acrescento considerações que podem ter e
já vêm tendo bastante relevância na discussão. É bem questionável se o conceito de
inimigo é compatível com a imagem de ser humano da qual parte nosso ordenamento
103
jurídico. Pode-se apontar para a história autoritária de concepções fundadas na
104
distinção entre amigo/inimigo. A estigmatização de grupos inteiros de seres humanos
como "diferentes", a segregação entre "nós" e "eles" a que estas idéias levam - nada
105
disso promove a necessária atitude de tolerância e humanidade. As incertezas em que
106
estão envolvidas as prognoses de periculosidade são de todo ignoradas pela idéia do
direito penal do inimigo, que tampouco leva em conta a possibilidade de que tais
prognoses atuem seletivamente e produzam criminalidade que depois dizem combater.
107
Muitos outros argumentos formulados pelos participantes da discussão podem ainda
aqui ser mencionados: por ex., pontos de contato com o nacional-socialismo, referências
às várias lesões a direitos humanos praticadas atualmente pelo estado, ou a possíveis
sistemas totalitários, presentes ou futuros. Poder-se-ia traçar mais alguns paralelos que
ainda não parecem ter sido vistos, p. ex., apontando para as semelhanças entre a idéia
do direito penal do inimigo e as considerações do civilista Karl Larenz sobre a
personalidade enquanto "conceito concreto", que se aplicaria ao "companheiro do povo"
108
(Volksgenosse), e não a "estranhos" (Fremde), ou lembrando a idéia do estado duplo,
cunhada criticamente por Ernst Fraenkel para caracterizar o sistema nacional-socialista:
neste funcionaria, de um lado, uma ordem segundo os princípios do estado de direito,
que se ocuparia dos problemas que interessam às classes dominantes, enquanto dos
109
inimigos cuidaria uma ordem estatal diversa e sem qualquer restrição.

Como primeira conclusão pode-se, de acordo com a opinião majoritária, recusar

decididamente o conceito legitimador-afirmativo do direito penal do inimigo. Uma idéia
que leva a que se anulem todos os limites absolutos ao poder de punir (razão
epistemológica), que não é precisa o suficiente para iluminar os aspectos preventivos
que se mostrem dignos de discussão (razão pragmática) e que ainda apresenta um
sabor autoritário (razão retórica) de nada pode prestar à ciência do direito penal.

6. Direito penal do inimigo como conceito descritivo

Como indicado, a discussão se refere predominantemente ao conceito

legitimador-afirmativo de direito penal do inimigo. Mas continua sendo possível valer-se
do conceito de outra maneira, apenas para fins de descrever uma determinada situação
do direito positivo ou determinadas normas legais. Será útil uma tal categoria descritiva
como o direito penal do inimigo, a ponto de merecer ela um lugar entre o aparato
conceitual de que se vale a ciência do direito penal?

Dificilmente. O problema do conceito descritivo do direito penal do inimigo é que ele mal
110
parece possível. Afinal, a palavra "inimigo" é tão carregada valorativamente, que
parece muito difícil empregá-la apenas para descrever. A mera utilização da palavra já
parece criar automaticamente divisões e polarizações, que ameaçam envolver até
mesmo aquele que supostamente descreve em sua irresistível dinâmica. De modo quase
Página 8
 Sobre o chamado direito penal do inimigo

que natural vê-se aquele que acaba de utilizá-la forçado ou a legitimar a atribuição da
qualidade de inimigo, ou a denunciá-la criticamente. Por isso não podemos estar
surpresos com o fato de que Jakobs, apesar de repetir que está apenas descrevendo, na
verdade seja entendido por quase todos como alguém que esteja já legitimando.

Poder-se-ia objetar que estou conferindo à palavra "inimigo" um caráter quase mágico
que ela, na verdade, não possui. Não seria claramente possível usar esta palavra sem
tomar posição em favor de quaisquer das partes conflitantes? No dia-a-dia, dizemos que
gato e rato são inimigos naturais; na história, fala-se em geral de inimizades entre
pessoas e nações; e "quem é inimigo de quem" é um dos principais assuntos da adorável
prática da fofoca. Devo admitir que, em tais contextos, é fácil assumir o papel de
terceiro distante e imparcial. Ao conversar sobre Tom e Jerry, não se está
automaticamente ao lado de Tom ou de Jerry, e tampouco toma-se partido quando se
fala dos conflitos étnicos na Iugoslávia ou dos dois professores que não se
cumprimentam, apesar de se verem diariamente. Mas uma tal atitude distanciada é
especialmente difícil ao se lidar com o direito penal, e isso por duas razões.
Primeiramente, lidamos com o direito penal não na qualidade de terceiros
desinteressados, mas na de penalistas, isto é, ou de dogmáticos do direito penal ou de
filósofos do direito penal. O penalista dogmático vai extrair de sua interpretação do
direito positivo diretrizes para como o juiz deve decidir, e o penalista filósofo vai discutir
em especial sobre a pergunta a respeito de em que condições a pena se mostra legítima.
As duas atividades jurídicas pressupõem, assim, no mínimo uma tomada de posição
tácita em face do ordenamento jurídico-penal, que, no caso do dogmático, será
111
necessariamente afirmativa, enquanto no caso do filósofo pode também ser crítica (se
112
ele for um abolicionista). Mas nenhum penalista consegue limitar-se a descrever, e se
ele tentar extrair de algum conceito descritivo uma diretriz para decisões judiciais ou
uma fundamentação para a legitimidade da pena, já abandonou ele o plano da descrição
e passou para o da valoração - deslocamento esse imposto pela própria lógica (pois de
descrições não é possível deduzir valorações), ocorra ele de modo manifesto ou oculto.

A segunda razão é mais geral. Diferentemente do caso de Tom e Jerry, da guerra na

Iugoslávia ou da briga entre os dois professores, crimes e penas não são fenômenos que
podemos observar tranqüilamente à distância. Crimes e penas interessam a todos nós
enquanto cidadãos. Ninguém quer ser vítima de um crime, alguns felizardos jamais o
foram, mas todos sabem que algum dia podem vir a sê-lo. O crescente medo da
113
criminalidade de que falam os criminólogos - e que, pelo menos na Alemanha, parece
114
ser bastante injustificado - é prova de que quase todos se vêem como vítimas
115
potenciais. Por outro lado, praticamente ninguém se vê como um autor potencial.
Diante de uma tal polarização já existente, é quase inevitável que a introdução de
categorias como amigo/inimigo leve a uma tomada de partido, e que ela ocorra em
desfavor daqueles que foram declarados inimigos.

Como prova da primeira razão - a impossibilidade de uma descrição distanciada por um

jurista - pode-se lembrar a acima apontada ambigüidade de Jakobs, e o fato de que ele
é quase unanimemente compreendido como um defensor do direito penal do inimigo.
Além disso, na presente discussão quase que ninguém conseguiu utilizar descritivamente
o conceito de direito penal do inimigo. E como prova da segunda razão - a dificuldade de
lidar descritiva e distanciadamente com a criminalidade - lembrem-se a criminologia e os
problemas éticos com que seus cultores sempre se vêem deparados. Os criminólogos do
116
mainstream são vistos pelos seus colegas "críticos" como servos do poder, e por sua
117
vez consideram os criminólogos "críticos" meros ideólogos. Se até mesmo a
criminologia, que não é, em princípio, uma ciência normativa, tem dificuldade em lidar
objetivamente com a criminalidade, não pode surpreender que na ciência normativa do
direito penal o mesmo problema reapareça com dimensões exponencialmente maiores.

Mas há uma adicional razão contra o uso descritivo do conceito de direito penal do
inimigo na ciência do direito penal. Chamemo-la de razão pragmática, porque ela se
refere a algo que corresponde amplamente àquilo que designamos com esse nome no
apartado anterior: o conceito descritivo de direito penal do inimigo parece ou
Página 9
 Sobre o chamado direito penal do inimigo

dispensável ou analiticamente pouco preciso. Não está claro qual a relação entre o novo
conceito de direito penal do inimigo e a conhecida idéia de direito penal de autor, nem
tampouco se ainda há espaço para o primeiro depois do reconhecimento desta na
discussão jurídico-penal. E quando a tarefa é analisar com cuidado setores problemáticos
como, por ex., as medidas de segurança, o conceito de direito penal do inimigo pouco
nos avança além do que já se obtinha com conceitos como "incapacitação",
"periculosidade", "criminoso habitual" etc. O critério metodológico conhecido como a
"navalha de Ockham" desaconselharia a que se introduzissem despreocupadamente
novos conceitos, sem que ao menos houvesse uma possibilidade de que eles se
mostrassem úteis de alguma forma. De qualquer forma, o ônus argumentativo cabe a
quem introduz o novo conceito, de modo que temos o direito de permanecer céticos a
seu respeito.

Como segunda conclusão intermediária podemos dizer: um conceito descritivo de direito

penal do inimigo não parece possível, porque o uso de um termo tamanhamente
carregado de valorações como o "inimigo" força tanto a ciência (normativa) do direito
penal, como o discurso cotidiano sobre os fenômenos do crime e da pena a valorarem; e
esse conceito tampouco é necessário, enquanto não for explicitado em que medida ele
pode contribuir para uma melhor compreensão do direito vigente se comparado a
conceitos tradicionais de que já dispomos.

7. Direito penal do inimigo como conceito denunciador-crítico

Resta apenas a pergunta a respeito de em que medida um conceito crítico-denunciador

de direito penal do inimigo pode ser útil à ciência do direito penal. Com base num tal
conceito, o juízo de que um dispositivo é "direito penal do inimigo" automaticamente
significaria, no plano dogmático, que o dispositivo deve ser interpretado de modo
restritivo; no plano jusfilosófico, que se deve negar-lhe legitimidade; e, no plano
político-criminal, que deve ele ser reformado. Não se pode olvidar que, no estudo de
1985, Jakobs aplica o conceito de direito penal do inimigo predominantemente neste
sentido, chegando a conclusões interessantes e no mínimo plausíveis no que se refere a
várias questões. Por ex., foram no mínimo bem felizes as suas reflexões sobre o conceito
de tentativa, que levam a uma crítica da posição dominante e de sua "teoria da
118
impressão", teoria essa que legitima amplamente a tradicional punição da tentativa
119
inidônea consagrada no direito alemão. Estas reflexões coincidem com uma opinião
minoritária que, com cada vez mais adeptos, se dá o trabalho de questionar os
120
fundamentos daquilo que os demais consideram óbvio. É de admitir-se que um direito
penal protetor de bens jurídicos tem grande dificuldade em justificar o porquê de se
proibirem e punirem ações não-perigosas para bem jurídico algum, mas tão-só animadas
por uma vontade criminosa. O fato de que a teoria da impressão não basta como
justificativa, vez que tampouco ela parece justificável, não pode ser aqui examinado a
121
fundo. O que me parece importante é esclarecer de que modo o conceito de direito
penal do inimigo pode ser útil, por indicar que determinados dispositivos só podem
explicar-se a partir de finalidades inconfessadas e inconfessáveis. O conceito de direito
penal do inimigo poderia abrir os caminhos para uma espécie de auto-psicanálise da
ciência do direito penal, iluminando seus aspectos obscuros e caçando motivações
ilegítimas, mas ainda assim inconscientemente ativas. Hoje o conceito parece ser assim
utilizado especialmente por Muñoz Conde e Daniel Pastor.

É claro que este terceiro conceito de direito penal parece ser o mais atraente; afinal,
uma aguda autocrítica faz-se necessária em vários setores, e não apenas na dogmática
da tentativa. Na ciência jurídico-penal, é ainda por demais sensível a tendência de, ao
fim, dar de qualquer modo razão ao legislador ou à jurisprudência. Poder-se-ia, por ex.,
levar adiante as poucas, mas cada vez mais freqüentes críticas que se formulam ao
indefinível bem jurídico da saúde pública no direito penal de tóxicos, perguntando para
que outras finalidades não declaradas a criminalização do consumo de tóxicos serve. É
de suspeitar-se que aqui o que interessa primariamente é a tabuização de formas de
vida que fogem dos padrões a que se apega a maioria, noutras palavras, que se está
instrumentalizando ilegitimamente o direito penal para finalidades moralistas - suspeita
Página 10
 Sobre o chamado direito penal do inimigo

essa que é fortalecida pelo fato de que 2/3 dos cursos empregados pela persecução
penal de tóxicos na Alemanha se dirigem contra pequenos consumidores ou traficantes.
122
E as ainda bem raras críticas à transação penal, pela evidente violação aos princípios
123
do estado de direito que ela compreende, poderiam muito bem ser complementadas
pela pergunta quanto às finalidades não confessadas a que elas de qualquer modo
servem. Talvez se descubra muito de não tão agradável, como p. ex. aquilo que disse
um juiz da Baviera num seminário de direito penal na Universidade Ludwig Maximilians,
de Munique: uma vez que, no dia-a-dia da justiça, quase inexistem absolvições, o juiz
tampouco tem de se preocupar com a possibilidade de que o acusado seja de fato
inocente.

Estes exemplos, que seguramente não poderão contar com uma aceitação geral, por
motivos de espaço tampouco poderão ser fundamentados tal como a rigor seria
necessário. Peço ao leitor que me perdoe essa aparente leviandade, alegando que meu
intuito com estes exemplos foi elucidar a possibilidade de dirigir críticas agudas a certos
institutos do direito penal. Esta possibilidade só ficaria de todo clara se as críticas
tivessem como objeto teorias majoritariamente aceitas: afinal, uma teoria que ninguém
defende não precisa ser tão severamente denunciada.

Dois aspectos ficam, assim, claros. Primeiro, o conceito de direito penal do inimigo pode
ser utilizado no sentido de denunciar criticamente certos institutos do direito penal.
Segundo, uma severa autocrítica é algo de que a ciência do direito penal urgentemente
necessita. O exato teor da pergunta que temos diante de nós é, portanto, o seguinte:
necessitamos do conceito crítico de direito penal do inimigo para a necessária autocrítica
do direito penal? Penso que não.

Isso porque o conceito crítico-denunciador do direito penal do inimigo apresenta uma

sensível desvantagem: cumprir muito mais do que aquilo que promete. Ele não é apenas
crítico, mas excessiva e exageradamente crítico. Ele vai tão longe em sua condenação,
que se torna praticamente impossível prosseguir num debate sóbrio depois que alguém o
utiliza. Aqueles cujos posicionamentos são atacados com esse conceito - concretamente,
todos os autores que defendem a teoria da impressão, na tentativa - têm de
compreender uma tal objeção não apenas como dirigida a suas idéias enquanto juristas,
mas sim e principalmente a seu caráter enquanto seres humanos. Quem vê criminosos
como inimigos, não os reconhece como pessoas, mas se alia ao autoritarismo e se torna
seu porta-voz. Com isso, corre-se muito rapidamente o risco de institucionalizar um
maniqueísmo, no qual alguns, os juristas bonzinhos, combatem os demais, seus colegas
124
malvados, os juristas "terríveis". Os primeiros vêem em si próprios combatentes da
liberdade, nos outros pessoas vendidas ou, na melhor das hipóteses, ingênuas. Os
segundos, colocados na defensiva, vêem-se por sua vez diante da opção de ou recorrer
a similares expedientes difamatórios, ou de simplesmente ignorar a crítica. O principal
problema do conceito crítico do direito penal do inimigo é que ele escorrega
inevitavelmente da opinião criticada para o caráter de quem opina, de modo que ele
dificilmente pode ser empregado, sem que com isso se formule um reproche pessoal e
moral ao defensor de determinada opinião. Uma tal atitude não parece de modo algum
útil para uma discussão sóbria e objetiva.

Uma prova em favor do que se está dizendo é o fato de que o estudo que Jakobs
escreveu em 1985, no qual o conceito de direito penal do inimigo é utilizado várias vezes
de modo crítico, mal foi levado em conta. Para ficarmos com a dogmática da tentativa: a
crítica à opinião dominante, que fora denunciada como direito penal do inimigo,
125
permaneceu amplamente ignorada. Apenas cerca de 15 anos depois escutam-se
126
vozes que exigem uma similar limitação à punibilidade da tentativa inidônea. Estas
novas manifestações fundamentam-se agora não mais no conceito difamatório do direito
penal do inimigo, mas noutros fundamentos. E por isso não pode surpreender que a
127
opinião dominante aceite o desafio e dê início a uma discussão fecunda e sóbria.
Também nos dois exemplos de crítica denunciadora que acima apresentei - o
questionamento dos fins ocultos do direito penal de tóxicos e da transação penal - não é
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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

preciso de modo algum mencionar o conceito de direito penal do inimigo.

De qualquer modo, pode-se responder que, em alguns casos, a única reação adequada é
uma difamação apaixonada e decidida. Pense-se no enjaulamento de prisioneiros de
guerra pelos EUA em Guantánamo; na guerra agressiva movida contra o Iraque,
violadora de todos os pressupostos de direito internacional; na pena de morte, ainda
existente em muitos países; nas prisões preventivas intermináveis e nos prolongamentos
de prazos prescricionais a que são submetidos suspeitos de envolvimento com crimes da
ditadura militar, na Argentina, e que foram recentemente legitimadas mesmo pela corte
128
constitucional; na tortura de presos e de suspeitos pela polícia até mesmo em países
129
de primeiro mundo, como a Alemanha; nos esquadrões da morte, ativos em muitas
130
cidades latino-americanas. De fato: diante de tais fenômenos, não é possível exagerar
nas críticas. Aqui, a única atitude correta é a de decidida e intransigente recusa. Mas
para manifestar uma tal atitude, não se precisa do conceito de direito penal do inimigo.
É necessário apenas explicitar que tais fenômenos desrespeitam os mais básicos e
fundamentais limites a qualquer exercício legítimo do poder estatal. O conceito de direito
penal do inimigo seria, na melhor das hipóteses, um conceito intermediário dispensável,
uma etiqueta, que aponta para o desrespeito aos limites invioláveis acima mencionados,
este, sim, decisivo. Chamar, num segundo momento, este desrespeito de direito penal
do inimigo não implica de maneira alguma num ganho de precisão analítica ou de
potência crítica.

Como última conclusão parcial pode-se afirmar que também o conceito

denunciador-crítico de direito penal do inimigo deve ser recusado: primeiramente por
sua dimensão excessivamente difamatória e emocional, em segundo lugar por sua
dispensabilidade.

8. Conclusão

Com isso chegamos ao resultado de que o conceito de direito penal do inimigo não pode
pretender um lugar na ciência do direito penal. Ele não serve nem para justificar um
determinado dispositivo, nem para descrevê-lo, nem para criticá-lo. Como conceito
legitimador-afirmativo, ele é nocivo; como conceito descritivo, inimaginável; como
conceito crítico, na melhor das hipóteses desnecessário.

A discussão sobre o direito penal do inimigo está se mostrando demasiado emocional.

Neste estudo, tentou-se, através de precisão analítica e de diferenciações conceituais,
lidar racionalmente com um conceito sobremaneira irracional, porque carregado de
emoções. Não se pode estranhar, portanto, que as distinções um tanto óbvias que aqui
se realizam estejam sendo propostas tão tardiamente na discussão: o conceito de direito
penal do inimigo não convida de modo algum à racionalidade. Mas lá onde se trata de
punir - isto é, de impor coativamente sofrimento ou juízos de reproche pelo estado -
mostra-se necessária mais do que nunca uma atitude de objetividade, de sobriedade, de
racionalidade. Uma tal atitude não é de modo algum favorecida pelo direito penal do
inimigo, em quaisquer de seus três significados. Se quisermos que a razão mantenha o
seu lugar no direito penal, não resta nele lugar algum para o direito penal do inimigo.

1. Assim, F.-C. Schroeder, em Gropp, Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung

1985 in Frankfurt a. M., in: ZStW 97 (1985), p. 919 e ss. (p. 926).

2. Schünemann, Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, in:

GA 2001, p. 205 e ss. (p. 210) fala de uma "bomba com cronômetro".

3. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, in: ZStW 97 (1985),

p. 751 e ss. (p. 753 e ss.).

4. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 753.

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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

5. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 753 e ss., especialmente p. 761.

6. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 753.

7. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 756.

8. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 752.

9. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 761, 762.

10. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 761, 762.

11. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 755, 761, 762.

12. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 763.

13. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 764.

14. A teoria ou sequer mencionada nos atuais manuais e comentários (por ex., SK-
Rudolphi, vor § 22/11 e ss., § 22/24 e ss.) ou é recusada com parcas palavras (por ex.,
Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5.ª ed., Berlin, 1996, p. 530).

15. Jakobs, ZStW 97 (1985), pp. 779, 781.

16. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751.

17. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 784.

18. Cf. Gropp, ZStW 97 (1985), p. 929.

19. Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtwissenschaft vor den

Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar) ihrer Zeit, in: Eser et ali (eds.), Die
deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, München, 2000, p. 47 e ss.
(p. 53); Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, in: Yu-hsiu Hsu (ed.), Foundations and
limits of Criminal Law and Criminal Procedure - An anthology in memory of Professor
Fu-Tsen Hung, Taipei, 2003, p. 41 e ss. (p. 61).

20. Jakobs, Selbstverständnis..., p. 51 e ss.; Bürgerstrafrecht...: a denominação direito

penal do inimigo "não é, em princípio, pejorativa" (p. 41), e p. 55.

21. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., p. 43 e ss.

22. Falo aqui conscientemente em "explicação" e não em "fundamentação", para ser

mais fiel ao caráter supostamente descritivo das idéias de Jakobs.

23. Cf Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 2. ed., Berlin, 1999, p. 55.

24. Cf. Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, München, 1992, p. 30.

25. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Berlin / New York, 1993, § 1/4; cf.
ademais Luhmann, Rechtssoziologie, 3.ª ed., Opladen, 1987, p. 43, para o qual normas
nada mais são que expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente.

26. Cf. Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 848: "A 'destruição de uma vida humana' é, em si,
nada mais que simples natureza; apenas uma norma, fundamentada no que quer que
seja, faz do sistema psico-físico 'ser humano' um ser humano, que não pode ser morto
sem fundamento"; além disso, p. 859.
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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

27. Cf. Jakobs, Schuld und Prävention, Tübingen, 1976, p. 10; Strafrecht..., § 1/6.

28. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., p. 49-50; Personalidad y exclusión en derecho penal, in:

Montealegre Lynett (ed.), El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje a Jakobs,
trad. Manso Porto, Bogotá, 2003, p. 73 e ss. (p. 85).

29. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., p. 50 e ss.

30. Sobre o conceito de papel, cf. Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung,
in: Dornseifer u. a. (ed.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln, 1989, p. 271 e
ss. (p. 286); Handlungsbegriff..., p. 39; ZStW 107 (1995), p. 859; La imputación
objetiva en derecho penal, trad. Cancio Meliá, Madrid, 1996, p. 97; Personalidad..., p.
73. Observe-se que, nos escritos mais recentes, há um progressivo afastamento de um
conceito sociológico, fundado em posições sociais, em favor de um conceito jurídico,
referido a direitos e obrigações.

31. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., p. 52.

32. Jakobs, Selbstverständnis..., p. 53.

33. Jakobs, Staatliche Strafe..., p. 41.

34. Jakobs, Selbstverständnis..., p. 52 f.; Personalidad..., p. 87.

35. Ambos em Jakobs, Staatliche Strafe..., p. 41.

36. Jakobs, Staatliche Strafe..., p. 42. Esta medida de segurança que em alemão se
chama Sicherungsverwahrung é prevista no § 66 do StGB, consistindo numa privação de
liberdade imposta a pessoas consideradas perigosas que pode ser aplicada inclusive
depois do cumprimento de pena privativa de liberdade.

37. Jakobs, Staatliche Strafe..., p. 44.

38. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., p. 57.

39. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., p. 53 e ss.

40. Jakobs, Bürgerstrafrecht..., Sp. 55-56.

41. Jakobs, Selbstverständnis ..., p. 53.

42. Jakobs, Bürgerstrafrecht ..., p. 56.

43. Jakobs, Staatliche Strafe ..., p. 47.

44. Jakobs, Selbstverständnis ..., p. 51.

45. Jakobs, Bürgerstrafrecht ..., p. 56 e ss.

46. Inicialmente já nas discussões orais após a primeira conferência, cf. Ambos, Bericht
über die Diskussion zum Thema "Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft
gegenüber den Herausforderungen ihrer Zeit", in: Eser et ali, Strafrechtwissenschaft...,
p. 101 e ss. (p. 106); mais detalhadamente Jakobs, Staatliche Strafe..., p. 46.

47. O fato de que o direito penal internacional seja considerado direito penal do inimigo
(cf. Jakobs, Staatliche Strafe..., p. 47 e s.), não pode de modo algum ser univocamente
visto como uma crítica.
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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

48. Muitos falam até de uma aceitação geral na doutrina, cf. LorenzSchulz, ZStW 112
(2000), p. 653 e ss. (659); Schünemann, GA 2001, p. 211; cf. ademais a nota de
rodapé 1.

49. Vgl. Puppe, em Gropp, ZStW 97 (1985), p. 920.

50. Hirsch, no mesmo local, pp. 921, 922; Lampe, idem, 923; Tiedemann, idem, p. 924.

51. Naucke, idem, p. 925.

52. Pelo que vejo, a única manifestação crítica veio de Callies, idem, p. 921.

53. Hassemer, Das Schicksal der Bürgerrechte im "effizienten" Strafrecht, in: StV 1990,
p. 328 e ss. (p. 329); P.-A. Albrecht, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen
Rechtsstaat zum sozialen Interventionstaat, in: KritV 1998, 182 e ss. (p. 202); Frehsee,
Die Strafe auf dem Prüfstand. Verunsicherungen des Strafrechts angesichts
gesellschaftlicher Modernisierungsprozesse, StV 1996, p. 222 e ss. (p. 227).

54. Veja-se, de um lado, Beck, Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, 1992,

pp. 81, 89, que, partindo de diversos fundamentos, acaba aceitando em suas conclusões
a exigência formulada por Jakobs de que o injusto deve consistir numa perturbação
externa; e, de outro, Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, p. 182 e ss. (em
especial p. 188), que recusa a idéia como um todo.

55. Dencker, Gefährlichkeitsvermutung statt Tatschuld? Tendenzen der neueren

Strafrechtsentwicklung, StV 1988, p. 262 e ss. (p. 266).

56. Jakobs, Derecho penal ciudadano y derecho penal del enemigo, in: Jakobs/Cancio
Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, p. 19 e ss. Este estudo corresponde ao
segundo trabalho citado à nota 19.

57. Síntese em Ambos, Bericht..., p. 101 e ss. (p. 103 e ss.) e Nuzinger/Sauer,
Tagunsbericht: Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, in: JZ
2000, p. 407 e ss. (p. 407).

58. Schulz, ZStW 112 (2000), p. 662; Kunz, "Gefährliche" Rechtsbrecher und ihre
Sanktionierung, in: Festschrift für Eser, München, 2005, p. 1375 e ss. (p. 1389);
Prittwitz, Derecho penal del enemigo: análisis crítico o programa del derecho penal?, in:
Mir Puig/Corcoy Bidasolo (Hrsg.), La política criminal em Europa, Madrid, 2003, p. 107 e
ss. (p. 119).

59. Schünemann, GA 2001, 212; Prittwitz, Derecho penal del enemigo..., p. 118.

60. Puppe, em Nuzinger/Sauer, JZ 2000, p. 407; Schulz, ZStW 112 (2000), p. 663 s.

61. Lüderssen, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozess, in: Roxin/Widmaier (eds.),

Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. IV, 2000, p. 883 e ss. (p. 908 e ss.).

62. Kunz, Gefährliche Rechtsbrecher..., p. 1386 e ss.

63. Prittwitz, Nachgeholte Prolegomena zu einem künftigen Corpus Juris Criminalis für
Europa, in: ZStW 113 (2001), p. 774 e ss. (p. 795); contra, Lüderssen, Europäisierung
des Strafrechts und gubernative Rechtssetzung, GA 2003, p. 71 e ss. (p. 79).

64. Daniel Pastor, El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo
internacional, 2004 (no prelo), texto à nota de rodapé 47 e ss. Este artigo, bem como os
demais trabalhos inéditos que abaixo menciono, serão citados não a partir do número de
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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

página, mas sim do número da nota de rodapé a que corresponde o trecho a que me
refiro.

65. Schünemann, GA 2001, p. 211 e ss.; Muñoz Conde, El derecho penal del enemigo,
México D. F., 2003, p. 28; Velásquez Velásquez, El funcionalismo jakobsiano: una
perspectiva latinoamericana, 2004 (palestra inédita), texto à nota de rodapé 83 e ss.

66. Eser, Schlußbetrachtungen, in: Eser et ali (eds.), Deutsche

Strafrechtswissenschaft..., p. 437 e ss. (p. 444), e Düx, Globale Sicherheitsgesetze und
weltweite Erosion von Grundrechten, ZRP 2003, p. 189 e ss. (p. 194) falam numa
proximidade ao pensamento nacional-socialista em geral; Prittwitz, Derecho penal del
enemigo..., p. 116, elásquez Velásquez, El funcionalismo..., e Aponte, Krieg und
Feindstrafrecht, Baden Baden, 2002, p. 137 e ss., traçam o paralelo com Carl Schmitt;
Muñoz Conde, Derecho penal del enemigo..., p. 26 e ss. fala em contatos com Mezger.

67. Ambos, Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2.ª edição, Berlin, 2004 (1.ª
edição 2002), p. 62; Demetrio Crespo, Del "derecho penal liberal" al "derecho penal del
enemigo", Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2004/A, p. 47 e ss. (p. 50); Pastor,
Derecho penal del enemigo..., texto à nota de rodapé 111.

68. Ambos, Der allgemeine Teil..., p. 62; Prittwitz, Derecho penal del enemigo..., p. 119.

69. Muñoz Conde Derecho penal del enemigo..., p. 34.

70. Cancio Meliá, "Derecho" penal del enemigo? p. in: Jakobs/Cancio Meliá, Derecho
penal del enemigo..., p. 57 e ss. (p. 94, p. 100 e ss); Hefendehl, La criminalidad
organizada como fundamento de un derecho penal de enemigo o de autor, in: Derecho
penal y criminología 75 (2004), Colômbia, p. 57 e ss. (p. 64); Demetrio Crespo, Del
derecho penal liberal..., p. 50.

71. Prittwitz, Krieg als Strafe - Strafrecht als Krieg, in: Festschrift für Lüderssen, 2002,
p. 499 e ss. (p. 513); diversamente, H. Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im
Inneren?, ZStW 113 (2001), p. 499 e ss., pp. 504, 506, 515, que quer valer-se da teoria
escolástica da guerra justa no lugar do direito penal do inimigo, por ele considerado uma
concepção belicista.

72. Schünemann, GA 2001, 211 e ss.

73. Cancio Meliá, "Derecho penal del enemigo..., p. 99; Pastor, Derecho penal del
enemigo..., texto à nota de rodapé 111.

74. Schünemann, GA 2001, p. 212.

75. Cancio Meliá, "Derecho penal del enemigo..., p. 97 e ss.

76. Pastor Derecho penal del enemigo..., texto à nota 112 e ss.; Kunz, Gefährliche
Rechtsbrecher..., p. 1392.

77. Aponte, Krieg..., pp. 20, 68 e ss., 122, 329 e s.

78. Portilla Contreras, Fundamentos teóricos del derecho penal y procesal-penal del
enemigo, in: Jueces para la democracia 49 (2004), p. 43 e ss.

79. Cancio Meliá, "Derecho penal del enemigo..., p. 78.

80. Zaffaroni, El derecho penal liberal y sus enemigos (discurso de agradecimento ao

título de doutor honoris causa conferido pela Universidad de Castilla-La Mancha,
Espanha, inédito), Janeiro de 2004, parte II.
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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

81. Silva Sánchez La expansión del derecho penal, 2.ª edição, Madrid, 2001, pp. 164,
166.

82. Cf. Burgstaller, em Nuzinger/Sauer, JZ 2000, p. 407, e em Ambos, Bericht, p. 105.

83. A ela dedica-se em especial Prittwitz, Derecho penal del enemigo..., p. 110 e ss.

84. Comumente interpreta-se Jakobs como sendo crítico em 1985, mas afirmativo nas
manifestações mais recentes: assim, por ex., Prittwitz, ZStW 113 (2001), p. 795;
Derecho penal del enemigo..., pp. 108 e 111, onde é dito de modo bastante plástico: "...
se Jakobs declarou em sua palestra de 1985 guerra ao ilegítimo direito penal do inimigo,
em 1999 a declaração de guerra se dirigiu mais aos inimigos da sociedade"; H.
Schneider, ZStW 113 (2001), p. 504; Schünemann, GA 2001, p. 211. Mais de acordo
com o ponto de vista aqui proposto, Aponte, Krieg..., p. 136: a primeira manifestação
seria, de fato, crítica, mas as atuais ambíguas.

85. Ressaltei noutra sede esta ambigüidade como o defeito fundamental da abordagem
Jakobsiana: Greco, Cumplicidade através de ações neutras, Rio de Janeiro, 2004, p. 39.
Ela também é relevada, no que se refere ao conceito de direito penal do inimigo,
acertadamente por Aponte, Krieg..., p. 131, p. 134.

86. Referindo-se ao conceito de direito penal do inimigo, cf. acima, nota 24;
genericamente ou referido a outras questões, por ex., Jakobs, Über die Behandlung von
Wollensfehlern und von Wissensfehlern, in: ZStW 101 (1989), p. 516 e ss. (p. 536):
trata-se apenas de "uma nova interpretação do direito penal, tal como ele existe"; Das
Schuldprinzip, Opladen, 1993, p. 30; ZStW 107 (1995), p. 848, nota 10, e p. 855.

87. Assim o jargão mais recente, de índole ainda mais normativista, cf. Jakobs, ZStW
107 (1995), p. 845.

88. Jakobs, Strafrecht.., § 1/20.

89. Cf. Jakobs, Schuld..., p. 29; Schuldprinzip ..., p. 30.

90. Por "falácia naturalista" entende-se o erro lógico oriundo de ignorar a impossibilidade
de extrair conclusões normativas (dever ser) de premissas descritivas (ser). Por ex.,
diz-se: "todo homem é infiel; logo, devo ser infiel". A premissa limita-se a verificar um
estado de coisas, tais como elas são (a geral infidelidade masculina); a conclusão,
porém, formula diretrizes a respeito de como as coisas deveriam ser (como eu devo me
comportar). A rigor, uma tal argumentação apresenta uma premissa escondida, de
índole normativa, que possibilitará que a conclusão seja formulada em linguagem
normativa. No nosso exemplo, essa premissa seria "eu devo me comportar como todo
homem se comporta". Bem se vê que aqui está o ponto mais vulnerável do silogismo,
pois não é de modo algum evidente que tal dever exista. Mas, num argumento que
comete a falácia naturalista, essa duvidosa premissa normativa acaba sendo ocultada e,
com isso, subtraída à crítica, uma vez que não consta explicitamente da dedução. Afinal,
esta falaciosamente finge partir apenas de premissas descritivas. (Sobre a falácia
naturalista, já clássico, Hare, The language of morals, Oxford, 1952 [reimpr. 2001], p.
27 e ss.) Da mesma forma, parece-me que em Jakobs tudo depende da premissa
normativa oculta de que a "identidade normativa da sociedade deve ser mantida", a qual
é, no mínimo, bastante questionável.

91. Cf. Jakobs, Strafrecht..., § 20/22, onde se diz que o que importa é se a convicção do
autor contrária ao ordenamento jurídico "pode ser explicada contornando o autor, sem
dano para a ordem jurídica".

92. Cf. acima nota 42.

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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

93. Jakobs, Schuld ..., p. 32; ZStW 107 (1995), p. 843.

94. Jakobs, Regressverbot beim Erfolgsdelikt, in: ZStW 89 (1977), p. 1 e ss. (p. 30).

95. Também Ferrajoli, Diritto e ragione, 5.ª ed., Roma, 1998, fala numa epistemologia
do direito penal do estado de direito (p. 5 e ss.), mas sua teoria apresentar traços
positivistas e convencionalistas, enquanto a de que aqui se parte é fortemente tributária
do pensamento kantiano, sem, contudo, acatar a teoria da retribuição, tal qual é o caso
entre a maioria dos autores que hoje se inspiram nas idéias de Kant. Uma exposição
mais extensa das premissas de que aqui se parte não é possível nesta sede. Faço
remissão à minha tese de doutorado ainda não concluída sobre "Lebendiges und Totes in
Feuerbachs Straftheorie" (O vivo e o morto na teoria da pena de Feuerbach), parte C II
e III.

96. Cf. Kant, Kritik der reinen Vernunft, 2.ª edição, editada por Raymund Schmidt,
Hamburg, 1990 (orig. 1787) B 3 e B 4; Höffe, Immanuel Kant, 5.ª edição, München,
2000, p. 54; Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 4.ª. edição, Neuwied/Kriftel,
2000, p. 71; Notizen zur relativen Verbindlichkeit des Strafrechts, in: Festschrift für E. A.
Wolff, Berlin etc., 1998, 361 e ss. (364 e ss.).

97. Apenas para esclarecer as diferenças fundamentais (para mais detalhes, remeto
outra vez à minha inacabada tese de doutorado, cf. nota 95) entre a concepção de que
aqui se parte e a de outros autores de inspiração kantiana, seja dito que, aqui, aquilo
que é categórico, inviolável, apriorístico, numa palavra, absoluto, é considerado apenas
limite, mas não fundamento de uma pena legítima. Isso significa que, por um lado, nem
toda punição que respeite estes limites já será legítima, enquanto, por outro, nenhuma
punição que não os respeite o será. A rigor, está-se aqui tomando a idéia de Roxin,
segundo a qual se deve renunciar à concepção "bilateral" do princípio da culpabilidade
(como limite e fundamento) em favor de uma "unilateralidade" (como mero limite) (cf.,
com essa terminologia, Roxin, Zur Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW 96 [1984],
p. 641 e ss. [p. 654]), generalizando-a, ao levá-la a outras garantias que não apenas a
culpabilidade, e fortalecendo-a, ao fundar estas garantias em considerações originadas
na razão pura, não empírica. Por isso a opinião de que aqui se parte escapará à teoria da
retribuição, típica entre kantianos (para uma crítica da teoria da retribuição cf.
especialmente Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, in: Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, 1973, p. 1 e ss. [p. 3 e ss.]; = Sentido e limites da pena estatal,
trad. Natscheradetz, 2.ª edição, Lisboa, 1993, p. 15 e ss. [17 e ss.]).

98. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Edição Könemann), Köln, 1995, p. 24.

99. A respeito, detalhadamente, meu trabalho mencionado à nota 95, C III.

100. Jakobs, Selbstverständnis..., p. 51.

101. Neste sentido, de modo fundamental contra toda legitimação da pena

exclusivamente empírica, Kant, Metaphysik der Sitten, ed. por Weischedel, Frankfurt,
1993, p. 453. Esta instrumentalização do homem é admitida por Jakobs, Strafrecht..., §
1/20, até mesmo para o direito penal do cidadão.

102. Assim também a crítica de Schünemann à nota 72.

103. Sobre a imagem de ser humano de que parte a Lei Fundamental alemã, que em
muito coincide com a nossa Constituição Federal (LGL\1988\3), cf. Enders, Die
Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, p. 17 e ss., p. 45 e ss.; sobre a
imagem de ser humano no direito em geral, ArthurKaufmann, Das Menschenbild im
Recht, in: Festschrift für Schüler-Springorum, 1993, 415 e ss. (421).

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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

104. Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1933, p. 7; sobre os traços autoritários
destas idéias, Rüthers, Carl Schmitt im Dritten Reich, 2.ª edição, 1990, pp. 78, 110,
133, 136 (onde se pergunta: "Não terá o pensamento com base na dicotomia
amigo/inimigo de qualquer modo um instrumento que também incluía o possível
homicídio dos judeus declarados "inimigos"?); referindo-se especificamente ao direito
penal do inimigo, cf. acima, nota 66.

105. Assim também Prittwitz, Derecho penal del enemigo..., p. 116.

106. Cf. a respeito de tais problemas em geral, Bock, Prävention und Empirie - Über das
Verhältnis von Strafzwecken und Erfahrungswissen, in: JuS 1994, p. 89 e ss. (p. 94,
nota 31); Schöch, Kriminologische Grenzen der Entlassungsprognose, in: H.-J. Albrecht
etc. (ed.), Festschrift für Kaiser, Berlin, 1998, p. 1239 e ss. (p. 1248 e ss.).

107. Tal era a conhecida tese do chamado labeling approach, cf. fundamental Howard S.
Becker, Outsiders. Studies in the sociology of deviance, Glencoe, 1973 (orig. 1963), p.
9; bem mais radical, Sack, Selektion und Selektionsmechanismen, in: Kaiser etc. (ed.),
Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3.ª edição, Heidelberg, 1993, p. 462 e ss. (p.
468).

108. Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht, in: Larenz (ed.), Grundfragen der
neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, p. 225 e ss. (p. 244). A respeito,
detalhadamente, Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 5.ª edição, Heidelberg, 1997, em
especial p. 329 e ss.

109. Fraenkel, Der Doppelstaat, 2.ª edição, Hamburg, 2001, pp. 49, 119, 142.

110. Também Muñoz Conde, Derecho penal del enemigo..., p. 29, recusa o conceito
descritivo, mas não por sua impossibilidade, e sim porque limitar-se a descrever seria
própria de uma compreensão tecnocrática da ciência jurídico-penal, que faz do jurista
um mero "notário". "Tal corresponde a descrever o funcionamento de uma cadeira
elétrica, sem se manifestar a favor ou contra a pena de morte".

111. Ainda que essa atitude de aprovação seja dirigida não a cada dispositivo
individualmente, mas apenas à generalidade destes dispositivos. Sobre o problema da
responsabilidade do dogmático, especialmente delicado no caso de sistemas autoritários,
Gimbernat, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, ZStW 82 (1970), p. 379 e ss.
(408 e ss.).

112. O contra-senso seria o dogmático querer adotar uma atitude abolicionista, que é
desmentida cada vez em que ele declara que a solução de determinado caso é a
condenação.

113. Cf. os estudos em Bilsky et ali (eds.), Fear of Crime and Criminal Victimization .
Stuttgart, 1993; ademais Gabriel, Furcht und Strafe, Baden Baden, 1998, p. 62 e ss.;
Hassemer/Reemtsma, Verbrechensopfer, München, 2002, p. 109.

114. Cf. especialmente Hassemer/Reemtsma, Verbrechensopfer..., loc. cit.; Pfeiffer, A

demonização do mal, trad. Luís Greco, in: RBCC 52 (2005), p. 277 ss.

115. Cf. Felson, Crime and everyday life, 2.ª edição, Thousand Oaks etc., 1998, p. 10,
que chama esse fenômeno de "not-me fallacy".

116. Clássicos aqui Taylor/Walton/Young, The new criminology, London, 1973, p. 33;
ainda sobre a tensa relação entre criminologia e direito penal, de modo mais moderado,
mas ainda assim crítico, P.-A. Albrecht, Kriminologie, 2.ª edição, München, 2002, p. 93 e
ss.; Kunz, Kriminologie, 3.ª edição, Bern etc., 2001, § 3/15.

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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

117. Cf. por ex. Kaiser, Kriminalpolitik ohne kriminologische Grundlage?, in: Stree et ali
(ed.), Gedächtnisschrift für Schröder, München, 1978, p. 481 e ss. (p. 489 e ss.).

118. Cf. com mais referências Jescheck/Weigend, Lehrbuch..., p. 514 e ss., e Eser, in:
Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26.ª edição, München, 2001, Vorbem § 22/22.

119. A teoria da impressão diz que o fundamento de punição da tentativa é que esta já
gera uma impressão negativa entre os cidadãos, perturbando a vigência do ordenamento
jurídico, e esta impressão tem de ser neutralizada por meio da pena (cf. os autores
citados à nota anterior). Com isso, justifica-se também a punição de tentativas
inidôneas, também chamados crimes impossíveis, salvo nos casos em que o fato seja
animado por uma vontade supersticiosa (a chamada tentativa supersticiosa). Exemplo:
atirar num cadáver com vontade de matá-lo já seria punível, enquanto fazer um
despacho para que a sogra morra ficaria isento de pena, porque apenas na primeira
hipótese teríamos um fato apto a perturbar o sentimento geral de segurança dos
cidadãos.

120. Por ex., Michael Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin etc., 1997, p. 456 e ss.;
Bottke, Untauglicher Versuch und freiwilliger Rücktritt, in: Roxin / Widmaier, 50 Jahre
BGH-FS..., p. 135 e ss. (que, em face ao princípio da proteção de bens jurídicos, exige
convincemente a isenção de pena de todas as tentativas inidôneas, pp. 139, 151, 153,
158); Hirsch, Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, in: Schünemann et ali (eds.),
Festschrift für Roxin, Berlin/New York, 2001, p. 711 e ss. (que não quer punir tentativas
ex ante não perigosas, p. 720 e ss.). Também a proposta de Roxin, no sentido de
determinar o fundamento de punição da tentativa não mais de modo unitário, mas sim
diferenciadamente para a tentativa idônea e inidônea ( Roxin, Strafrecht, vol. II..., §
29/11), leva ao final das contas a que se problematize a punibilidade da tentativa
inidônea (§ 29/17). Mas Roxin acredita poder ainda assim fundamentá-la (§ 29/18 e
ss.).

121. O problema fundamental da teoria da impressão nem é seu duvidoso arrimo

empírico, tampouco sua imprecisão (neste sentido, porém, Hirsch, Untauglicher
Versuch..., p. 715), mas sua relação de parentesco com a teoria da prevenção geral
positiva (acertadamente quanto a isso, mas apenas quanto a isso, Rath, Grundfälle zum
Unrecht des Versuchs, in: JuS 1998, p. 1006 e ss. [p. 1008]), isto é, com uma
justificação da pena que considera permitido educar a população em geral através de
coação. Nesta sede parece novamente impossível analisar com o devido cuidado a
questão da legitimidade da prevenção geral positiva; remeto a meu trabalho mencionado
à nota 95.

122. Cf. Paeffgen, Betäubungsmittel-Strafrecht und Bundesgerichtshof, in:

Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre BGH-FS..., p. 695 e ss. (p. 712 e ss.)

123. Quanto a isso, fundamental, Schünemann, Absprachen im Strafverfahren?,

Gutachten B zum 58. Deutschen Juristentags, München, 1990, p. B 80 e ss.; ademais
Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.ª edição, München, 1990, p.
172; Geraldo Prado, Elementos para uma análise crítica da transação penal, Rio de
Janeiro, 2003, passim.

124. Cf. o livro de Ingo Müller, Furchtbare Juristen ("Juristas terríveis"), München, 1989.

125. Uma exceção foi Kindhäuser, Gefährdung ..., p. 186 e ss.

126. Cf. as referências à nota 120.

127. P. ex., Herzberg, Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, in: GA 2001, p. 257 e
ss.

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 Sobre o chamado direito penal do inimigo

128. Algumas das decisões mais recentes podem ser acessadas em

http://www.eldial.com.ar/suplementos/penal/doctri/pe041012-c.asp e
http://www.eldial.com.ar/suplementos/penal/doctri/pe040520-c.asp (19.06.05).

129. Que inclusive encontrou defensores, por ex. Brugger, Vom unbedingten Verbot der
Folter zum bedingten Recht auf Folter?, in: JZ 2000, p. 165 e ss. (p. 168 e ss.); contra,
com razão, Neuhaus, Die Aussageerpressung zur Rettung des Entführten: strafbar!, in:
GA 2004, p. 521 e ss. (p. 533 e s.); Saliger, Absolutes im Strafprozess? Über das
Folterverbot, seine Verletzung und die Folgen seiner Verletzung, in: ZStW 116 (2004), p.
35 e ss. (p. 48).

130. Para mais exemplos, Muñoz Conde, Derecho penal del enemigo..., p. 10 e ss., 19 e
ss. e Aponte, Krieg..., p. 196 e ss.

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