Hermenêutica e

argumentação
jurídica
D.Macêdo
Um guia de hermenêutica e argumentacão jurídica D.Macêdo

Sumários

1 Introdução a Hermenêutica e o direito. 05

2 O direito 06

3 A Norma jurídica e sua codificação. 06

4 A história e a interpretação jurídica 08

Um guia de hermenêutica e argumentacão jurídica D.Macêdo

Sumários

5 Hermenêutica e interpretação jurídica 09

6 Metódos tradicionais de interpretação 12

jurídica

7 Interpretação jurídica em crise e a 15

virada pós-positivista

8 Hermenêutica e filosófia do direito 16

Um guia de hermenêutica e argumentacão jurídica D.Macêdo

Capítulo 1

Introdução a
Hermenêutica
e o direito.

A hermenêutica se relaciona Entretanto, classicamente, se

com a ideia da descoberta, reserva a palavra interpretação
mais especificamente, com o para a articulação ou
esforço por entender algo que descoberta do significado do
alguém diz ou escreve. De texto baseado no
modo clássico, é a ciência que entendimento da intenção e
formula linhas gerais, leis e objetivos de um autor original.
métodos para interpretar o
significado dado por um autor Para tanto, ela se utiliza dos
original. Ela se distingue da recursos disponibilizados pela
interpretação, também hermenêutica, desde seu
chamada exegese, quando conjunto de ensinamentos
se trata de textos escritos e reunidos.
da tarefa de extrair o
E a palavra exegese é
significado desse texto, mas frequentemente usada de
também inclui explicar, modo restrito a seu objeto: o
interpretar, contar, relatar, texto escrito.
descrever o seu significado.
FONTE: Adaptado de: . Acesso
em: 10 mar. 2013.
Um guia de hermenêutica e argumentacão jurídica D.Macêdo

Ela seria uma subcategoria da interpretação. Dito de outro modo: a

interpretação se ocupa com o entendimento do texto por aquele que o
lê na atualidade, enquanto que a exegese se preocupa com o
entendimento do texto, do modo como ele foi escrito e como teria sido
entendido naquele momento. Por meio dessa distinção, interpretação
estaria bem próxima do sentido da hermenêutica.

Todavia, esta vai um pouco além, pois se ocupa com a natureza do

processo interpretativo e com as condições sob as quais o entendimento
básico está sujeito. Você já viu como esse modo de pensar veio por
desenvolver um modo distinto de conhecer, a hermenêutica filosófica,
que, na atualidade, constitui um saber que pretende fundamentar o
conhecimento humano.

O tópico a ser estudado, então, vai tratar da hermenêutica jurídica, ou

hermenêutica juris, como era chamada na antiguidade ocidental. Para
tal, você terá que dominar dois temas distintos: a interpretação e o
direito. Vejamos este primeiro.

2 O direito
O Direito é composto de leis, de modo que seu estudo requer o
conhecimento destas. E estas advêm de textos e documentos antigos
(fonte histórica), de fatos sociais (fonte material) e de sua exteriorização
em normas e leis (fonte formal). Uma lei, no sentido lato, é o texto que
descreve e regula a conduta de um indivíduo e de uma sociedade.

No entanto, onde encontrar essas leis ou textos? Nos costumes, na

jurisprudência e na doutrina jurídica.

Antes que as pessoas constituíssem códigos legais, por escrito,

principalmente a partir do século XIX, as relações entre si e os demais
eram regulamentadas por usos e costumes consentidos. Estes eram
criação espontânea de uma sociedade, a qual entendia que desse modo
se resguardavam os seus valores morais e seu senso de justiça.
Os costumes surgiram de respostas padrão às mesmas situações
repetidas. Esse fenômeno da repetição e da mesma reação a ele é que
estabelece o costume, uma espécie de comportamento padrão ou
modelo de conduta preestabelecido e que orienta as pessoas em
qualquer tempo, quanto ao modo de agir em situação parecida.

A maioria das normas legais e seus textos tem origem nos costumes e
usos de uma sociedade que, a partir de determinado momento, decide
por estabelecê-los como o seu modo de proceder do ponto de vista do
que é justo para todos. Somente são incorporados no texto legal, isto é,
adquirem essa força jurídica, aqueles costumes sancionados por todos e,
assim, capazes de atuar em toda a sociedade.

Na jurisprudência, busca-se nas decisões jurídicas oferecidas pelos juízes

uma interpretação uniforme e repetitiva das leis, de modo que se
constituam modelos de sua aplicação a casos semelhantes. Nesses
casos, ela pode apenas fortalecer o que já está dito no texto legal,
quanto suprir alguma lacuna existente nele e, até mesmo, aplicá-lo de
modo contrário ao que ele mesmo prescreve.

Na doutrina jurídica dá-se o ordenamento de todos os textos ao redor de

temas que são detidamente estudados, a fim de oferecer a correta
explicação e interpretação das leis, de modo a alcançar ampla
compreensão do ordenamento jurídico, e facilitar a aplicação das leis na
realidade mutante e sempre exigente de atualização.

3 A Norma jurídica e sua

codificação.
O Direito se fundamenta na norma jurídica, uma estrutura de leis
fundamentais que constituem os princípios e valores chamados ordem
jurídica. A norma jurídica regula a conduta das pessoas em uma
sociedade e no Estado, e o papel destes para com aqueles. Ela também
estabelece as punições e sanções para aqueles que a desrespeitam, no
interesse de que prevaleça o bem maior: a justiça.

São características da norma jurídica:.

1 bilateralidade, na qual se impõem deveres e obrigações às duas

partes envolvidas em uma relação social;
2 generalidade, onde os deveres e obrigações valem para todos, sem
distinção, preservando a igualdade entre todos os membros da
sociedade;

3 abstratividade, pois a norma somente pode prever situações

concretas, mais ou menos comuns nas relações entre as pessoas em
uma sociedade, e formular deveres e obrigações gerais;

4 imperatividade, de modo que a norma não seja opcional, mas um

mandamento, uma imposição, uma coerção a todos os membros de
uma sociedade;

5 coercibilidade, visto que a imposição da norma requer coação,

sanções e recompensas de modo a obrigar o seu cumprimento da parte

A necessidade de codificação, isto é, de reunir as diversas leis e organizá-

las de modo coerente, é evitar o mau uso ou a confusão na hora da sua
aplicação. Um texto escrito tem a tendência de possibilitar a
uniformização dos usos e costumes de uma sociedade e de facilitar a
sua interpretação.

Então, um código é a reunião de todas as leis existentes que tratam de

determinado assunto pertinente à conduta dos indivíduos nas suas
relações uns com os outros e com todos os demais em uma sociedade.
Eles procuram não somente oferecer uma visão de conjunto dessas
relações, como também delimitar um comportamento único ou
semelhante para todos.

Ao elaborar o código, não se faz somente com os olhos voltados para o

que já existe, mas também ele reflete a evolução dessas relações,
procurando antever seu percurso seguinte, de modo a garantir um
mínimo de segurança jurídica para as pessoas que vivem naquela
sociedade.

A constituição de códigos legais é uma atividade antiga da humanidade.

Certamente, você ouviu falar de dois códigos fundamentais para as
futuras sociedades ocidentais. O Código de Hamurábi, datado de 2000
a.C, foi criado pelo rei Hamurábi, da Mesopotâmia. Diversamente dos
códigos modernos, que tratam de um único tema (por exemplo, o
Código Penal), o de Hamurábi procurou incluir as várias questões que
envolviam o seu reino. É dele a famosa lei: olho por olho, dente por
dente, que implica a regulamentação da prática da pena de morte.

Por volta de 1200 a.C. surgiu o código mosaico, dado pelo grande líder
dos hebreus, Moisés. .
A parte mais importante dele é o que conhecemos por: Dez
mandamentos. Sucessivas modificações ao longo da história de Israel o
transformaram no texto conhecido como: Pentateuco ou Torah, a
codificação de leis que regem a conduta do povo judeu e também
decisivo para o entendimento moral cristão.

Ao redor do ano 500 a.C., os romanos também codificaram um conjunto

de leis, visando assegurar relativa tranquilidade jurídica para a plebe,
chamada Lei das XII Tábuas. Temos, ainda, o código de Manu,
constituído na Índia, entre os séculos 2 a.C. e 2 d.C. Como o Pentateuco
mosaico, ele tinha grande preocupação com a relação entre a religião e
as leis. O mesmo também pode ser dito quanto ao Corão, cuja
adaptação às relações sociais nas sociedades islamitas requereu o
acréscimo de um código de leis paralelo.

O Código de Napoleão, o imperador francês entre os séculos XVIII e XIX,

entrou em vigor no ano de 1894, na França. Ele deu consistência ao
esforço de construções de códigos legais em evidência na Europa, que
havia começado com o Código Prussiano, em 1794. Seguiram-se o
código da Áustria (1812) e o Código Civil Alemão (1900). O Código Civil
Brasileiro é de 1º de janeiro de 1916. Em 10 de janeiro de 2002 foi
promulgado o Novo Código Civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro
de 2003.

A tradição de confeccionar códigos se estabeleceu por todo o mundo

ocidental doravante. Esta tem por fim não somente assegurar a
existência tranquila ou pacífica das sociedades, mas também dar
condição jurídica a outros desenvolvimentos históricos importantes que
se deram desde o século XVII: a separação entre Igreja e Estado, a
distribuição do poder político dentro dele e a garantia da unidade
política.

4 A história e a
interpretação jurídica
Sendo a interpretação jurídica uma tarefa tão antiga quanto o próprio
Direito, é de se imaginar que ele tenha um conhecimento acumulado a
ser apreciado por qualquer um que queira compreendê-lo. Todavia, a
escola propriamente da exegese jurídica começa no século XIX, na
França, com a edição do código napoleônico.
Nesse tempo, o código escrito era considerado a única fonte para a
regularização jurídica da totalidade da vida humana, em todos os seus
assuntos, fossem eles políticos, econômicos ou sociais. Nesse caso, o
papel da interpretação era expor o texto do código, com a única função
de esclarecer a disposição daquele que o elaborou: o legislador.

Esse modo de interpretar, contudo, prendia o código jurídico ao

passado, tornando-o desatualizado quanto às mudanças sociais,
econômicas e políticas. Por isso, ao final do século XIX desenvolveu-se a
interpretação que observava a evolução histórica do código para atender
às novas realidades. Doravante, ele seria adaptado a esta, no
entendimento de que, uma vez que a norma foi escrita, ela não está
mais presa à intenção original de quem a fez, mas deve ser aplicada
sempre às novas exigências.

Nesta ação, o intérprete não cria novas normas, ele não inova o código
jurídico, apenas o atualiza, mantendo o ordenamento jurídico ou
partindo dele. Porém, uma sociedade não é algo estático. Seus
problemas e necessidades apresentam novos desafios que precisam
reconfigurar ou mesmo refazer a ordem jurídica. E isto requer que novo
código seja elaborado. Antes que isso aconteça, o intérprete tenta
preencher as lacunas existentes na norma, oferecendo o que seria a
possível orientação do código para as novas situações.

O intérprete, então, procurava atuar de modo lógico, procurando

comparar as circunstâncias históricas que originaram o código, no
passado, e as novas condições históricas e, por um movimento por
analogia, reorientar as suas injunções conforme estas. E aí estava a
grande diferença, visto que, caso o código não fosse suficientemente
claro, o intérprete poderia sugerir uma forma inovadora de modo a
atender ao momento, em função do cumprimento da justiça.

5 Hermenêutica e
interpretação jurídica
O uso que o Direito faz da hermenêutica é bastante específico, de modo
que requer um tratamento distinto, tendo em vista os seus fins: a
aplicação da norma da lei.
Em termos gerais, hermenêutica é o conjunto de princípios e conceitos
formulados a partir do exame das leis, que sustentam uma determinada
interpretação jurídica, permitindo a sua realização.

Interpretação é a aplicação daqueles princípios e conceitos providos

pela hermenêutica a textos específicos das leis, buscando o seu
significado e a sua real aplicação a casos concretos.

Mas, por que interpretar, se a lei é clara? Observe que, em uma partida
de futebol, o papel do juiz é de exigir que as regras do jogo sejam
cumpridas por todos os jogadores, técnicos e os demais envolvidos nela.
Mas o jogo acontece durante 90 minutos, em situações reais que
desafiam a capacidade do juiz na aplicação das regras. Mais ainda, nem
todas as ocorrências na partida são claramente previstas nas regras, de
modo que o juiz deve ser hábil em analisar a situação, e, usando do seu
conhecimento das regras, estabelecer a melhor conduta almejada por
elas.

Outrossim, há situações, durante a partida, onde nem mesmo as regras

preveem, e o juiz deve aplicar o espírito ou deduzir qual teria sido a
intenção de quem fez as regras enquanto pensava no jogo de futebol.
Enfim, o juiz, auxiliado por seus colegas, é o responsável por interpretar o
jogo, isto é, entender que o que ele está fazendo é arbitrar uma partida
de futebol que funciona conforme suas características, isto é, se fosse
jogado com as mãos, já não seria futebol. E, ainda, deve interpretar as
regras, isto é, aplicá-las sistematicamente nas situações reais em que a
partida se dá.

Esse exemplo comum, porém bem esclarecedor, nos ajuda a entender a

questão da interpretação jurídica em situações nas quais as leis
precisam ser aplicadas. Nem sempre as leis são claras e transparentes.
Como todo código, elas carecem de decodificação. Nem sempre quem
faz as leis consegue dar às palavras de que dispõe toda a sua intenção e
propósito, mesmo seus fundamentos e justificativas. Nem sempre uma
lei consegue dar conta da evolução histórica da situação sobre a qual ela
mesma legisla, requerendo que ela seja ampliada ou refeita. É
necessário, então, que sejam estabelecidos os significados de cada
expressão – o que pretendia aquele que fez a lei; os limites de cada
norma – a quem se dirigia e qual a finalidade da lei; bem como o seu
conteúdo – que assunto e qual a sua delimitação.
Também, sem uma boa teoria que sustente a interpretação, que lhe dê
bases e fundamentos sólidos, isto é, que ofereça e favoreça a construção
de argumentos convincentes, os quais funcionarão como apoiadores
daquela interpretação, esta está fadada ao fracasso e ao
questionamento ao longo do tempo, caindo em desuso ou mesmo
sendo desacreditada.

Em ambos os casos, a hermenêutica ajuda à interpretação, tanto na

elucidação de conceitos e palavras-chave na lei, ajudando a constituir
um arcabouço ou estrutura teórica na qual a totalidade da lei será
entendida; como também no exame dos casos concretos, de modo que
oriente a aplicação da lei exatamente no ponto em que ela precisa surtir
efeito.

Evidentemente, quando se trata da interpretação da lei, acontecem dois

momentos díspares. O intérprete pode se prender exclusivamente ao
texto da lei, ao que está escrito, num processo de análise linguística que
pode incluir a exegese, visto que muitos textos legais pressupõem a
língua latina como pano de fundo para sua formulação. Nesse caso, ele
busca a objetividade, julgando com isso que há uma relação direta entre
o que está escrito e a situação real em julgamento.

Outrossim, há situações, durante a partida, onde nem mesmo as regras

preveem, e o juiz deve aplicar o espírito ou deduzir qual teria sido a
intenção de quem fez as regras enquanto pensava no jogo de futebol.
Enfim, o juiz, auxiliado por seus colegas, é o responsável por interpretar o
jogo, isto é, entender que o que ele está fazendo é arbitrar uma partida
de futebol que funciona conforme suas características, isto é, se fosse
jogado com as mãos, já não seria futebol. E, ainda, deve interpretar as
regras, isto é, aplicá-las sistematicamente nas situações reais em que a
partida se dá.

O outro momento acontece quando o intérprete rejeita esta

objetividade e busca pela intuição ou espírito que atuou no momento
da confecção do texto legal e procura corresponder a ele no momento
de julgar o caso concreto. Nesse caso, não importa tanto a correção do
texto escrito, mas a sua compreensão, em um processo de ampliação do
pensamento da lei, ou sua atualização, nos casos em julgamento.
Naturalmente, quando se trata do Direito, uma instituição dentro de
uma sociedade, a interpretação não pode ser de qualquer um, mas
parte daquelas instâncias especialmente designadas para tal fim. Estas
podem ser os próprios legisladores, aqueles que fizeram a lei e que,
depois, são chamados a interpretá-la. Ou podem ser os doutrinadores,
aqueles que estudam as leis e enunciam os modos de interpretá-las. E
podem ser os aplicadores da lei, no caso os juízes, que ao tomar decisões
práticas aplicadas às situações reais, dão certa interpretação à lei que se
tornam normativas em outros casos.

6 Metódos tradicionais de
interpretação jurídica
A atividade jurídica de interpretação, sendo corrente e frequente como
é, acabou por estabelecer determinados modos de fazê-la, os quais
podem ser chamados de modelos ou paradigmas interpretativos. Esses
podem ser classificados de duas maneiras: positivistas e pós-positivistas.

As escolas positivistas da hermenêutica jurídica foram influenciadas pela

filosofia positivista de Augusto Comte. Este filósofo francês do final do
século XIX defendeu o método científico, conforme aplicado à época,
caracterizado pela distinção entre o sujeito e o objeto de estudo, e pela
postura isenta e neutra do sujeito, isto é, ele apenas descreveria o que
observava no objeto.

Por ela influenciados, os teóricos da interpretação jurídica, seus

hermeneutas, propuseram uma abordagem científica ao texto legal.
Assim, por um processo lógico-dedutivo, o intérprete usaria da lei, como
instância maior, para a aplicação ao caso concreto, como instância
menor, e daí derivar ou deduzir a correta aplicação, tão natural e óbvia
como as coisas devem ser no mundo.

Portanto, o papel do intérprete era apenas declarar o que estava na lei,

descrever os seus traços característicos e aplicá-los logicamente, sem
qualquer isenção ou envolvimento com a situação que se tinha em vista
o juízo. Visão assumida na famosa imagem da justiça: uma mulher
sentada com os olhos vendados.
Este modo de interpretar, esta hermenêutica jurídica positivista, em suas
diversas vertentes, em seu interesse em representar estrita e
formalmente o que está escrito no texto legal, evita cuidadosamente o
contato com os demais espaços da sociedade: política, religião, cultura,
moral, e assim por diante. A sua autonomia, baseada em uma
compreensão de que o texto legal representa a racionalidade descritiva
da própria sociedade, conduz a separar-se do Estado e da realidade nos
termos à sua dinamicidade e exigências concretas. Por vezes, sugerindo
que a interpretação se ocupa somente do texto legal e não daqueles aos
quais ou para os quais ele foi constituído.

A seguir, você terá conhecimento de cada um deles.

6.1 MÉTODO GRAMATICAL, LITERAL OU EXEGÉTICO

É a busca pelo significado do texto legal pela análise filológica,

gramatical e sintática dos seus termos. Comumente, o resultado é uma
interpretação literal, ao pé da letra. Admite-se uma clareza de tal modo
na norma jurídica, que qualquer mente racionalmente preparada para
interpretá-la será capaz de fazê-lo objetiva e imparcialmente.

Aliás, essa é a condição para que a própria norma tenha a validade

pretendida, pois se ela for submetida a um processo subjetivo de
interpretação, já não se trata mais do que a norma diz, mas do que o
intérprete diz. Assim, diante dos muitos sentidos possíveis advindos do
texto da lei, havia apenas um único sentido possível, e esse seria
garantido pela aplicação da racionalidade científica, o que assegura a
todos os afetados pela sua aplicação a certeza de que o melhor foi
realizado.

Por trás da interpretação justa esconde-se aquele que o interpreta, que

não é sujeito e nem atua por meio da sua vontade ou dos seus dotes e
habilidades, bastando que ele se atenha àquilo que é técnico e
cientificamente seguro no texto legal.

6.2 MÉTODO LÓGICO-SISTEMÁTICO-TELEOLÓGICO

É a procura pelo significado lógico e racional do texto legal, no intuito

de perceber a sua coerência, utilizando a análise da sua estrutura, as
razões, causas e consequências da sua execução. O resultado, em geral,
consiste em uma interpretação coerente e apoiada no maior número
possível de subsídios.
Ele estuda o significado do texto legal em função da sua posição no
ordenamento jurídico como um todo (ramos, matérias, normas e
dispositivos), utilizando a formulação de regras gerais a partir das quais
se podem definir as regras particulares. É a investigação do significado
do texto legal com ênfase em seus fins e objetivos, empregando a
análise daquilo que ele tentava preservar ou atingir quando foi
instituído.

6.3 MÉTODO HISTÓRICO

É o exame do significado do texto legal usando o recurso à história da

sua existência, das instituições sociais e dos contextos que o produziram,
bem como do desenvolvimento das suas aplicações ao longo da sua
vigência. Entende-se que retornando ao momento no tempo em que a
norma jurídica foi elaborada, antecedente ao momento da sua
aplicação e, doravante, quando acontece efetivamente a aplicação, é
possível verificar o seu uso e, comparativamente ao momento atual, se
ela ainda se justifica ou carece de ser abandonada ou refeita.

Conforme esse método, e diferente dos dois anteriores, não interessam

somente a intenção do legislador ou a recomposição lógica e
sistemática das normas como fonte da interpretação. O peso maior
consiste na vontade geral, nos costumes de um povo que foram
consagrados na norma jurídica. A este se deve somar a evolução dos
costumes, a fim de compreender a contínua validade ou não do texto
legal, a fim de oferecer a interpretação que melhor se adapte ao
momento atual, quando a aplicação da lei é requerida.

6.4 MÉTODO SOCIOLÓGICO

Trata-se do uso dos modos da investigação sociológica: observação,

experimentação, comparação de dados, na constituição da metodologia
interpretativa jurídica. Ele assume que a norma jurídica se constitui
desde os embates sociais reais, os quais, confrontados, resultam em leis
que tentam solucioná-los.

O conhecimento desses fatos auxilia na interpretação da própria norma.

Ainda, somente situando o texto legal na realidade social que ele reflete,
na atualidade é possível estendê-lo na história e tornar a sua aplicação
relevante, ou atuante, nos mesmos embates sociais, de ontem e de
agora. Dessa maneira, o intérprete incorpora à sua atividade
hermenêutica o interesse e atenção à sociedade, passando a atuar junto
com ela, e não em atenção exclusiva à norma jurídica.
 7 Interpretação jurídica em
crise e a virada pós-positivista
A hermenêutica jurídica clássica, conforme descrita acima, sofreu sérios
reveses em função dos acontecimentos do século XX. O fato de que
muitos regimes de governo, autoritários e bárbaros, e muitas políticas de
governo e de sociedade, preconceituosas e violentas contra a pessoa
humana, eram justificados legalmente com base ao apelo racional e
lógico ao texto legal, colocou em questão e tem conduzido
gradativamente ao seu abandono nos dias de hoje.

A este movimento chama-se virada pós-positivista na interpretação

jurídica. Ela consiste na reaproximação entre a moral e o Direito, e na
reintrodução na interpretação jurídica de princípios de natureza moral
como valorativos na hora de se aplicar o texto legal. Nesse caso, se a
interpretação do texto afronta a dignidade da pessoa humana, ou do
meio ambiente, e assim por diante, esses princípios morais são
considerados também na interpretação.

Isto também conduz a uma mudança na definição e no papel da

hermenêutica jurídica, pensada até então como a simples coleta de
técnicas de interpretação e a oferta de sua sistematização aos
habilitados a julgar segundo o texto legal. Diferentemente, a
hermenêutica passa a exercer a função de refletir acerca da
interpretação, de abrir as possibilidades de aplicação do texto legal e de
atribuir àquele responsável pela mesma o papel de cocriador da
interpretação, a partir de uma argumentação racional também
oferecida por ele.

Para tal, contribuiu o reconhecimento de que, quando alguém aplica a

norma jurídica a um caso em particular, ele não lança mão somente do
texto legal, mas também de sua vivência e inteligência ao texto e ao
caso em análise. Mesmo a aplicação da decisão é uma dentre várias
outras possíveis, ocorrendo então uma seleção dentre elas, sendo que
outra também poderia ser igualmente válida.

Também se insere um elemento de suspeita na própria constituição do

Direito enquanto efetuado em favor do bem comum, da busca pela
harmonia da sociedade, na manutenção da justiça e da paz. Para muitos
intérpretes, a emanação das leis não se dá nessa direção, mas em função
do grupo que está no poder ou que detém o poder de legislar. Sendo
assim, ele o fará em favor de si mesmo e de seus interesses na
sociedade.
Sendo assim, cabe ao intérprete estar atento a esse jogo de forças
dentro da sociedade. Consciente dele, o que lhe cabe é efetuar a crítica
ao embate existente por trás da formulação da norma jurídica, desde
um ponto de vista engajado, sem advogar para si uma neutralidade que,
hoje, se sabe inexistente

Não existe, ainda, um método ou alguns métodos formalmente

constituídos para viabilizar a virada pós-positivista na hermenêutica
jurídica. Entretanto, alguns têm sugerido os seguintes:

● Interpretação conversacional: observando e examinando a fala ou

apresentação de alguém, o intérprete se esforça por compreender a sua
intenção e fins.

● Interpretação científica: observando e examinando as causas dos

eventos, o intérprete se ocupa de compreender a sua intenção e fins.

● Interpretação criativa: observando e examinando um objeto, o

intérprete inclui-se a si mesmo no intuito de compreender a sua
intenção e fins. Este modo de proceder lança mão dos recursos
dispostos pela hermenêutica filosófica de Hans-G. Gadamer, sobretudo
no que se refere aos pré-conceitos, ao círculo hermenêutico e à fusão de
horizontes. Por isso, a importância de entendermos esta contribuição, no
item a seguir.

8 Hermenêutica e filosófia
do direito
A hermenêutica filosófica trabalha com a categoria humana da
compreensão como condição mesma da interpretação. E a
compreensão reside em uma pré-compreensão, isto é, parte-se da
admissão de que todo intérprete está, desde o início da sua tarefa
hermenêutica, inserido no próprio acontecimento histórico com o qual
interage.

Nesse movimento compreensivo, o intérprete carrega consigo uma

antecipação do sentido do texto legal, isto é, ele já tem determinada
noção da aplicação, pois o sentido se resolve nesta.
Isto significa que não há como elaborar uma norma jurídica à parte da
tradição daqueles que a realizaram, como também não há modo de
interpretar essa mesma norma jurídica sem consideração da tradição na
qual se localiza aquele que o faz, e muito menos aplicar a norma jurídica
sem referência a certa práxis já corrente e na qual todos estão
envolvidos de antemão. Portanto, neutralidade e imparcialidade, como
requeria a antiga via positivista da hermenêutica jurídica, é uma
impossibilidade à luz da hermenêutica filosófica.

Ainda que Gadamer não tenha desenvolvido uma hermenêutica

jurídica, no sentido específico dessa expressão, ele não deixou de referir
ao exercício do juiz no momento da aplicação da norma jurídica, por ele
considerada exemplar para os fins da sua teoria hermenêutica. Todavia,
foram os igualmente alemães Friedrich Muller e Josef Esser os
introdutores do conceito gadameriano da circularidade hermenêutica
para a hermenêutica jurídica.

Cabe ao Direito a preocupação com a conduta das pessoas, na medida

em que ele interpreta essa conduta à luz das normas e deve emitir um
juízo sobre a conduta por meio da aplicação das normas. Por si só, esse
procedimento é um único movimento: compreensão-interpretação-
aplicação. Sendo que a compreensão assume papel fundamental nele.

Por compreensão, se constitui o fato de que o responsável pelo processo,

no caso o juiz, colocar em perspectiva, isto é, perante si mesmo, tanto a
norma jurídica quanto o comportamento das pessoas que deve julgar,
isto é, aplicar a norma. Ele deve reunir, diante de si, ambas as condições
históricas: o enunciado legal e a ação humana.

Em sua interpretação, ele deve considerar o momento da aplicação da

norma à ação humana como o mais importante nesse processo. Como a
práxis humana tende a criar novas situações, a cada tempo, a aplicação
da norma não será apenas a mesma interpretação, porém uma nova
interpretação. Isto porque a conduta humana concreta é sempre
distinta uma da outra, porque o conhecimento da norma jurídica é
sempre mediado pelo saber histórico do intérprete, e porque o resultado
da sua aplicação nunca é a sua mera reprodução, mas uma produção
daquele que emitiu o juízo.

Mais ainda, o resultado da interpretação é somado à já longa tradição

interpretativa da norma jurídica, de modo a aumentar o horizonte
daqueles que, em futuros casos, terão de se haver com a mesma norma.
Assim, o processo circular é retomado, infinitamente, como uma espiral
hermenêutica.