1.0000.19.014191-1-007
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RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
1 - DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO
1. A expedição da intimação eletrônica para ciência acerca do
acórdão ocorreu no dia 09/09/20201, findando-se apenas aos 30/09/20202.
2. Assim, é tempestivo o presente recurso.
3. Na oportunidade se anexa o comprovante do recolhimento do
respectivo preparo recursal.
2. SINTESE DA DEMANDA
4. Na origem, o Recorrido ajuizou em face do Recorrente e dos
litisconsortes passivos ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com pedido
liminar de indisponibilidade de bens no valor exorbitante de R$ 296.044,32
(duzentos e noventa e seis mil, quarenta e quatro reais e trinta dois centavos), autuada
sob o nº. 5003398-21.2018.8.13.0382 e em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca
de Lavras/MG.
5. Alegou o Ilmo. Membro do MP/MG que a Prefeitura Municipal
1
Artigo 5º, § 3º da Lei 11.419 de 2006
2
Art. 1.030 c/c art. 2019, ambos do CPC
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de Ijaci/MG contratou mediante inexigibilidade de licitação nº 09/2017 para prestação
de serviços jurídicos de assessoria e consultoria, com especialização em Direito
Público, o escritório de advocacia Ribeiro e Damasceno Sociedade de Advogados,
ora recorrente.
6. O autor da ação afirmou que a contratação, em tese, não
atendeu as exigências do art. 25, inc. II e art. 13, inc. III e V, ambos da Lei nº. 8666/93,
incorrendo na a prática de ato de improbidade administrativa consistente em
enriquecimento ilícito, do dano ao erário e violação dos princípios da Administração Pública, nos
moldes dos arts. 10 e 11, ambos da Lei 8.429/92.
7. Por fim, foi aventado irregularidade formal do procedimento,
sem, contudo, individualizar condutas, mormente qualquer conduta omissiva ou
comissiva do ora recorrente, sendo que o pleito de indisponibilidade de bens se
fundamentou unicamente na compreensão subjetiva do Parquet de que na espécie
existe um dano in re ipsa que justifica o deferimento da medida gravosa, à mingua de
qualquer elemento contundente, antes mesmo do juízo de delibação do recebimento da
denúncia.
8. O pleito liminar foi indeferido por lhe faltar elementos
essenciais, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo a decisão judicial
minuciosa e exaustivamente fundamentada neste sentido.
9. O recorrido interpôs recurso de agravo de instrumento
(1.0000.19.014191-1/001) visando à reforma da decisão sem, no entanto, carrear aos
autos qualquer argumento ou prova novos, aptos a modificar a conclusão de piso.
10. A despeito disso, no v. Acórdão da c. 7ª Câmara Cível deu-se
provimento ao recurso, e, reformou-se a decisão para deferir a indisponibilidade
de bens pleiteada a ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão.
11. Considerando a existência de omissão, obscuridade e
contradições no julgado, o recorrente opôs os cabíveis embargos de declaração.
12. No entanto, o v. Acórdão negou provimento aos referidos
Embargos de Declaração.
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13. Isto posto, o recorrente visando a reforma do r. acórdão, vêm
interpor o presente Recurso Especial, tendo em vista a violação substancial de lei
federal havida nos autos.
3. DO PREQUESTIONAMENTO
14. Compulsando-se os presentes autos, é possível concluir que as
violações à legislação federal aduzidas neste recurso foram devidamente prequestionadas.
15. Salienta-se que a primeira oportunidade que os recorrentes
tiveram para falar nos autos foi em sede de contraminuta ao agravo de instrumento
do recorrido. Não obstante isso não se descuidaram de alegarem as matérias de forma
explícita e integral, as quais foram objeto de omissão e contradição nos julgados
vergastados.
16. Com todo efeito, o recorrente RIBEIRO E DAMSACENO
SOCIEDADE DE ADVOGADOS trouxe à baila contundente argumentação, em
síntese: Preliminar de ausência de impugnação específica da decisão agravada; e
no mérito: Afronta à Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro; Da
diferença entre os processos licitatórios e o procedimento administrativo de
inexigibilidade de licitação; Da ausência de documentos necessários à
formalização do instrumento e da clara intenção do Ministério Público em
confundir o juízo; Da suposta falsidade documental; Da ausência de proibição
ou vedação à contratação de serviços jurídicos mediante inexigibilidade de
licitação; Da comparação do valor da contratação com os vencimentos dos
cargos de assessor jurídico e procurador geral; Da necessidade e efetiva
prestação dos serviços e da impossibilidade de condenação objetiva em ação
civil pública; Ausência de individualização de condutas e desvio por parte dos
Sócios; Ausência de elementos essenciais para deferimento da liminar de
bloqueio de bens em ação civil pública.
17. O Tribunal por sua vez, rejeitou a preliminar aventada ao
argumento de que “Em observância ao princípio do contraditório e observado o princípio da
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dialeticidade, sem mais delongas, impõe-se a rejeição da preliminar. Registre-se que, não obstante o
agravante ter requerido a indisponibilidade dos bens dos recorridos, antes da notificação para defesa
prévia, instado a se manifestar (doc. 161), defendeu seu interesse no julgamento do recurso, haja vista
que a medida acautelatória buscada visa assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional pretendida,
qual seja o ressarcimento ao erário, restando, portanto, caracterizado seu interesse recursal.” e, no
mérito, resolveu que “Tais constatações nos levam a crer na existência de fortes indícios de ato de
improbidade administrativa, na medida em que, conquanto legalmente prevista a inexigibilidade de
licitação para fins de contratação de escritórios de advocacia pelo Poder Executivo, à luz do já citado
art. 13, III e V, c/c art. 25, II e § 3°, ambos da Lei n° 8.666/93, não se verifica, no presente caso,
a comprovação da notória especialização do agravado Ribeiro e Damasceno Sociedade de Advogados
perante os demais escritórios do ramo, mormente quando constituído por servidores comissionados
exonerados e contratado com base em parecer de idoneidade duvidosa, parecer este exarado em processo
licitatório instruído com documentos aparentemente falsificados. Presente, pois, a probabilidade do
direito. Lado outro, em se tratando da existência de risco de dano grave para concessão da medida
liminar ora requerida, sabido é que ele fica subentendido no texto do art. 7°, "caput" e p. único da
LIA, mormente quando se trata de dano ao erário, não havendo necessidade da comprovação de que os
réus estejam dilapidando seu patrimônio.”, sendo que nada veio correlacionado as
alegações do recorrente.
18. Face a isto, o recorrente não se descuidou de provocar a
jurisdição acerca das questões omissas e contraditórias havidas no v. acórdão. Foi
defendida a: da omissão na análise mínima das contraminutas dos embargantes;
omissão no exame dos autos - documento de id 57919986 - pág. 39; omissão em
relação à notória especialização; omissão acerca do valor a ser bloqueado e da
ausência de individualização da conduta; da omissão acerca da pesquisa de
preço realizada no procedimento e sobre a responsabilidade pelo suposto falso:
da omissão acerca dos motivos da inidoneidade do parecer jurídico que instruiu
o procedimento; da inviabilidade de continuidade das atividades do escritório
contratado. Além do que reiteradamente prequestionada a matéria.
19. Os cabíveis embargos foram resolvidos assim “Da atenta leitura da
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peça recursal, constata-se não ter a parte embargante apontado, especificamente, nenhuma contradição
interna na fundamentação do voto condutor do acórdão embargado, de minha relatoria, omissão sobre
questão que deveria ter sido apreciada ou obscuridade sobre fundamento a ser elucidado, restando clara
e devidamente explicitadas as razões pelas quais se reputou presente a presença dos requisitos para o
deferimento da medida cautelar prevista no art. 37, § 4º, da CF/88 e art. 7º da Lei nº 8.429/92, na
ação de piso”.
20. Destarte, o requisito do prequestionamento está plenamente
atendido, pelo que, inaplicável o enunciado sumular 211 do STJ.
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fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado,
quando tal for decisivo para o resultado do julgamento.
2.1. Verificada a ocorrência de erro de premissa de
julgamento, torna-se necessário o acolhimento da
irresignação, com a consequente anulação da decisão
colegiada impugnada.
3. Embargos de declaração acolhidos para anular o
acórdão de fls. 378-386, e-STJ, e a decisão monocrática de
fls. 351-358, e-STJ, e, de plano, dar provimento ao recurso
especial para determinar o retorno dos autos à origem para
que analise a prescrição intercorrente em conformidade
com as teses esposadas no julgamento do REsp
1.604.412/SC (IAC 1).
(EDcl no AgInt no REsp 1832646/PR, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe
19/03/2020). (g.n).
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(duzentos e noventa e seis mil, quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos), com
base na planilha apresentada pelo autor/agravante na exordial da ação de piso (doc. 6,
p. 42).
28. Entendeu a Corte de origem no julgamento do agravo:
“Tais constatações nos levam a crer na existência de fortes
indícios de ato de improbidade administrativa, na medida em
que, conquanto legalmente prevista a inexigibilidade de licitação para fins
de contratação de escritórios de advocacia pelo Poder Executivo, à luz do já
citado art. 13, III e V, c/c art. 25, II e § 3°, ambos da Lei n°
8.666/93, não se verifica, no presente caso, a comprovação
da notória especialização do agravado Ribeiro e
Damasceno Sociedade de Advogados perante os demais
escritórios do ramo, mormente quando constituído por servidores
comissionados exonerados e contratado com base em parecer de idoneidade
duvidosa, parecer este exarado em processo licitatório instruído com
documentos aparentemente falsificados.
Presente, pois, a probabilidade do direito.
Lado outro, em se tratando da existência de risco de dano grave para
concessão da medida liminar ora requerida, sabido é que ele fica
subentendido no texto do art. 7°, "caput" e p. único da LIA, mormente
quando se trata de dano ao erário, não havendo necessidade da comprovação
de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio.”. (g.n).
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• O Acórdão é omisso ao não dispor se é possível a utilização, para fins de
pesquisa de preços, de extratos de contratos de outros órgãos da Administração, como
por exemplo, os extratos de outros Municípios da mesma região para serviços
jurídicos;
• A fundamentação do decisum é diz que o procedimento de inexigibilidade sob
exame foi levado a efeito mediante “contratado com base em parecer de idoneidade
duvidosa”, a assertiva, no entanto, não permite conhecer sua premissa devido a
omissão dos seus fundamentos de fato e de direito. ”.
30. No entanto, no burocrático acórdão prolatado nos embargos de
declaração a c. Câmara se limitou a negar a existência dos argumentos e apenas
reprisou o fundamento constante do decisum principal:
“Ademais, compete ao julgador expor os fundamentos jurídicos que
amparam a decisão, inexistindo omissão, obscuridade ou contradição se não
enfrentados argumentos os quais não sejam capazes de invalidar a conclusão
adotada no julgamento (art. 489, § 1º, IV, CPC/2015).
Registre-se que a contraminuta dos embargantes não
menciona questionamentos a respeito do documento do
órgão técnico do Ministério Público, por outro lado, não se
deve olvidar que, conforme recente julgado do c. Tribunal
da Cidadania, não é obrigatória a resposta a todas as
questões aduzidas pelas partes quando apresentado
motivo/fundamentação bastante para a prolação da
decisão, de modo que as teses defendidas pela parte
embargante não são capazes de derruir o entendimento
firmado no acórdão.
Eis a ementa do precedente em comento:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL.
AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art.
1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade,
eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que
não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida
pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do
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julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão
adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de
litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-
80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior
acerca” da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e
Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final,
o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas
distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes
aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão
ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no
art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 21.315/DF, 1ª
Seç/STJ, rel. Min. Diva Malerbi, DJe 15/6/2016 - destaquei)
Destarte, tendo sido dada fundamentação adequada ao
deslinde da controvérsia, inviável o acolhimento dos
embargos, por ausência de qualquer dos vícios previstos
no art. 1.022 do CPC/15.
No caso, força convir, o que realmente objetiva a parte embargante é o
reexame da questão, fazendo interpretação que seja mais favorável à tese
por ela apresentada, o que, repito, impossível de ser veiculado, enfrentado e
decidido através dos embargos de declaração. (g.n.).
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inexigibilidade foram omitidos pelo ilustre representante do Ministério
Público, comprometendo a análise do caso concreto em
conformidade com a Lei de Introdução as Normas do Direito
Brasileiro, mormente em seu art. 22. Omissão pelo ilustre
representante do Ministério Público foi a impossibilidade de
contratação de pessoal devido ao elevado índice de pessoal. Restou,
ainda, omitido o fato de que o próprio agravante instaurou Inquérito
Civil devido ao excesso de despesas com pessoal, conforme
Inquérito Civil nº 0382.18.000290-1. Dessa forma, o gestor não poderia
contratar advogados criando cargos efetivos sem malferir o artigo 22 da
Lei Complementar 101/2000?
• Da diferença entre os processos licitatórios e o
procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação: O
ilustre membro do Ministério Público confunde os procedimentos de
contratação provenientes de inexigibilidade de licitação. Em toda a
peça do agravo de instrumento, bem como na exordial da ação civil
pública, o douto promotor sempre se refere à cotação de preços, quando
na verdade, nos procedimentos de inexigibilidade de licitação o termo
correto é a justificativa de preços. O caso dos autos é de justificativa
de preços serve para que a Administração verifique se o preço
cobrado pelo eventual contratado se encontra dentro da média de
mercado para aquele objeto e as propostas colacionadas faziam
parte do banco de dados de fornecedores do Município e referidas
propostas ilustram parte do objeto contratado, documentos estes
fornecidos pelo Departamento de Licitações e Compras do Município. A
justificativa de preços em conformidade com as orientações do
TCU, e, em qualquer caso, não se pode exigir que o preço cobrado
pela agravante fosse menor ou maior que os contratos juntados,
mas tão somente que se encontra dentro da média de mercado,
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afinal é tipo de serviço em que não há viabilidade de competição.
• Da ausência de documentos necessários à formalização do
instrumento e da clara intenção do Ministério Público em
confundir o juízo: Em fls. 7/10 da petição do agravo de
instrumento, a promotoria alega que os valores cobrados pela agravada
estariam acima do valor de mercado. No entanto, de forma ardil se
omite de juntar diversos outros contratos e publicações de outros
órgãos do Poder Público, que se encontram anexos ao processo
licitatório, a fim de que o juízo se convença de que houve dano ao erário,
o que não se pode permitir.
• Da suposta falsidade documental: O recorrente não é
responsável pela seleção de propostas, publicações e contratos que
compõem a justificativa de preços. Este é um trabalho destinado ao
Setor de Compras do Município de Ijaci. Ademais, ressaltou-se, por
oportuno, que ainda que seja caracterizada fraude no documento
supostamente endereçado pela empresa Appolus, não há dúvidas
de que as publicações de ratificação dos Municípios de
Nepomuceno e Boa Esperança são legitimas. Sendo necessária a
remoção da proposta da empresa Appolus, tal fato somente
beneficiaria a agravante ao passo de que o preço cobrado do
Município de Ijaci estaria ainda mais abaixo que a média apurada.
• Da ausência de proibição ou vedação à contratação de
serviços jurídicos mediante inexigibilidade de licitação: Como se
sabe, em nenhum momento houve a revogação do art. 25 da Lei de
Licitações, sendo perfeitamente possível a contratação de escritórios
de advocacia por inexigibilidade, desde que haja o preenchimento dos
requisitos. No tocante a singularidade do objeto, é importante ressaltar
que muito embora a agravada tenha prestado alguns serviços
cotidianos como analises de minutas de edital, recursos em
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licitação, isso só demonstra a necessidade que o corpo jurídico
presente no Município de Ijaci detinha frente aos serviços do
escritório Ribeiro e Damasceno. Se para serviços simples como
analise de edital e recursos administrativos houve a premente
necessidade dos serviços da Ribeiro e Damasceno, quem dirá nos
serviços complexos que foram prestados. Isto só demonstra a
necessidade do Município acerca dos serviços prestados.
• Da comparação do valor da contratação com os
vencimentos dos cargos de assessor jurídico e procurador geral: O
Ministério Público fez uma infeliz comparação com a contratação do
recorrente pelo valor mensal de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o
vencimento do cargo de provimento efetivo de assessor jurídico
constante do quadro de pessoal do Município de Ijaci, cujo
vencimento é de aproximados R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais
mensais). Nessa lógica, na contratação do recorrente oriunda da
inexigibilidade nº 009/2017, a Ribeiro e Damasceno proporcionou ao
Município de Ijaci quatro profissionais. Logo, em uma simples
comparação, se cada profissional equivale ao valor do vencimento do
cargo efetivo de assessor jurídico, logo, por mera matemática, chega-
se ao valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), ou seja, 4 x R$
3.500,00. Pela comparação, o recorrente estaria no prejuízo de R$
4.000,00 (quatro mil reais) mensais. Isso somente reforça que o valor
cobrado foi extremamente vantajoso para o Município e impede
qualquer tipo de liminar de bloqueio de bens dos réus, considerando que
não houve dano ao erário.
• Da necessidade e efetiva prestação dos serviços e da
impossibilidade de condenação objetiva em ação civil pública:
Não era possível ao gestor público a utilização de outros meios de
contratação, como criação de cargo de procurador, realização de
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concurso público, visto que conforme Inquérito Civil iniciado pelo
Ministério Público, o índice de pessoal do Município encontrava-
se extrapolado, restando vedada o aumento com despesa de
pessoal, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Dessa
forma, não havia outra alternativa senão a contratação do Escritório
Ribeiro e Damasceno que muito bem prestou os serviços à
municipalidade. Assim sendo, permitir o bloqueio de bens e possível
ressarcimento ao erário, na forma requerida pelo Ministério
Público vão de encontro aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, além de ferirem entendimentos do Superior Tribunal de
Justiça ((STJ - AgInt no AREsp: 1128268 SC 2017/0158945-2, Relator:
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 03/04/2018,
T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).
Ademais disso, o valor da indisponibilidade requerida não condiz
com a quantia contratada, qual seja, R$ 120.000,00 (cento e vinte
mil reais), sendo certo pelos documentos que se acostam que
somente foram adimplidos R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais),
por um período de aproximadamente 14 (quatorze) meses de
serviços. Some-se isso ao fato de que os serviços foram efetivamente
prestados e, portanto, devolver quantias aos cofres públicos
importaria em enriquecimento ilícito por parte do Município de
Ijaci.
• Ausência de individualização de condutas e desvio por parte
dos Sócios: No intuito de atrair assuntos periféricos e sem importância
para o desfecho do processo, o recorrido alegou que os advogados
sócios do escritório recorrente trabalharam na advocacia pessoal do
prefeito, de modo que o sócio André teria ficado responsável pela
prestação de contas eleitoral e o sócio Adelson teria ingressado com uma
ação particular contra o Facebook enquanto era Procurador do
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Município. No que tange à prestação de contas eleitoral a mesma
fora devidamente homologada pela Justiça Eleitoral e o mesmo
Promotor de Justiça deu parecer favorável pela aprovação das
contas de campanha. No que tange à ação ingressada em favor do
Prefeito e do Vice-Prefeito perante o JUIZADO ESPECIAL da
Comarca de Lavras a mesma dizia respeito a perfis falsos em redes
sociais que espalhavam mentiras sobre a administração, como por
exemplo, de licitações que não ocorreram e várias outras mentiras que
estavam colocando em risco a condução da Administração e
colocando em pânico toda a cidade, revestida, portanto, de
interesse público e não particular, o que foi reconhecido pelo
próprio recorrido.
• Ausência de elementos essenciais para deferimento da
liminar de bloqueio de bens em ação civil pública: Não cuidou o
recorrido de demonstrar a existência do periculum in mora, não há
qualquer indício de que o recorrido ou os litisconsortes estivessem
praticando atos que implicassem alteração ou redução do seu
patrimônio, capazes de colocar em risco eventual ressarcimento ao
erário e não restou demonstrado, ainda que superficialmente qual foi a
conduta do agravado capaz de gerar dano ao erário municipal.
34. Ainda assim a Corte Regional permaneceu integralmente
silente e omissa em flagrante violação ao art. 1.022 do CPC a ensejar a
interposição e o provimento do presente apelo especial.
NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
35. Concessa máxima vênia, como se verifica ictu oculi não procede de
forma fidedigna o Tribunal regional ao asseverar que “a contraminuta dos embargantes
não menciona questionamentos a respeito do documento do órgão técnico do Ministério Público”. O
documento foi expressamente indicado e oportunamente juntado aos autos, por
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mais de um recorrente, inclusive, a caracterizar error in procedendo.
36. Também nessa quadra, não é razoável concluir que “não é
obrigatória a resposta a todas as questões aduzidas pelas partes quando apresentado
motivo/fundamentação bastante para a prolação da decisão, de modo que as teses defendidas pela parte
embargante não são capazes de derruir o entendimento firmado no acórdão”.
37. A legalidade de uma contratação de serviços jurídicos por
inexigibilidade de licitação depende, antes de qualquer coisa, da presença da
singularidade do objeto e da notória especialização do contratado.
38. A indisponibilidade de bens dos recorrentes foi deferida a partir
de análise superficial dos requisitos legais da contratação, sendo que deles, a
notória especialização do escritório RIBEIRO E DAMASCENO SOCIEDADE
DE ADVOGADOS não é objeto de controvérsia porquanto reconhecida pelo
recorrido e comprovada por prova pré-existente nos autos.
39. Em que pese o Tribunal não estar obrigado a rebater todas as teses
alegadas, é legitimo que análise recaia sobre argumento relevante como o
presente, porque a sua presença ou ausência possui aptidão para agravar ou
infirmar o risco de dano e probabilidade do direito alegado pelo recorrente no
agravo de instrumento.
40. Mormente porque a omissão na análise do documento foi uma
das constatações que levaram a c. Câmara a “a crer na existência de fortes indícios
de ato de improbidade administrativa, na medida em que, conquanto legalmente prevista a
inexigibilidade de licitação para fins de contratação de escritórios de advocacia pelo Poder Executivo, à
luz do já citado art. 13, III e V, c/c art. 25, II e § 3°, ambos da Lei n° 8.666/93, não se
verifica, no presente caso, a comprovação da notória especialização do agravado
Ribeiro e Damasceno Sociedade de Advogados perante os demais escritórios do
ramo”.
41. A omissão e a contradição da decisão judicial remetem ao
prejuízo de entendimento em razão da forma da própria decisão.
42. Incontroverso que essa omissão e incongruência da
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fundamentação do aresto foram oportunamente comunicadas pelos recorrentes
nos embargos de declaração opostos, porém, o Tribunal não sanou o vício
denunciado, se limitando a negar dados da realidade e reprisar a fundamentação do v.
acórdão principal.
43. Ademais disso, ao não sanar o vício e manter o deferimento da
medida extrema de constrição de bens sem integrar razão específica correlacionada
causa enorme prejuízo aos recorrentes, deixando-os na iminência de ter constritos seus bens
de forma desproporcional.
44. É, por todos os ângulos, patente que violação ao art. 1.022 do
CPC/2015 configurou-se no caso dos autos, uma vez que, a despeito da oposição
de embargos de declaração –no tocante a notória especialização do escritório - o
Tribunal não sanou o vício da omissão.
45. Face ao exposto, impõe-se a cassação do acórdão que apreciou
os declaratórios, no ponto, a fim de que sane o vício apontado, na esteira do devido
processo legal, haja vista a explicita ofensa ao art. 1.022 do CPC.
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judicial quando houver obscuridade ou contradição; for omitido
ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal; ou,
ainda, para sanar erro material.
Ao exame da decisão embargada, constata-se inexistir omissão,
obscuridade, contradição e/ou erro material capazes de
justificar o acolhimento destes aclaratórios.
Da atenta leitura da peça recursal, constata-se não ter a
parte embargante apontado, especificamente, nenhuma
contradição interna na fundamentação do voto condutor
do acórdão embargado, de minha relatoria, omissão sobre
questão que deveria ter sido apreciada ou obscuridade
sobre fundamento a ser elucidado, restando clara e
devidamente explicitadas as razões pelas quais se reputou
presente a presença dos requisitos para o deferimento da
medida cautelar prevista no art. 37, § 4º, da CF/88 e art. 7º da
Lei nº 8.429/92, na ação de piso.
Permito-me repetir:
Destarte, a indisponibilidade de bens, medida cautelar prevista
no art. 37, § 4º, da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº
8.429/1992, visa garantir a efetividade e a utilidade do
ressarcimento ao erário reclamado na ação civil pública.
E, convém assinalar, para que seja deferida a liminar da
indisponibilidade de bens sequer é necessária a prova de risco
de dilapidação patrimonial, consoante entendimento solidificado
em jurisprudência do c. STJ (REsp nº 1.319.515/ES, rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJ 21/9/2012; AgRg no AREsp nº
20.853/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 29/6/2012; AgRg
no AREsp nº 154.181/GO, rel. Min. Humberto Martins, DJ
29/5/2012; AgRg no AREsp nº 133.243/MT, rel. Min. Castro
Meira, DJ 24/5/2012), pois se trata de procedimento
acautelatório, com o intuito de preservação para o caso de
eventual ressarcimento ao erário e vinculado à natureza grave da
infração administrativa, sendo certo que, respeitada a
proporcionalidade com o suposto prejuízo, sua decretação
atende inequívoco interesse público.
(...)
"Data venia", verifico preenchidos os requisitos legais.
(...)
Registre-se que a contraminuta dos embargantes não
menciona questionamentos a respeito do documento do
órgão técnico do Ministério Público, por outro lado, não se
deve olvidar que, conforme recente julgado do c. Tribunal da
Cidadania, não é obrigatória a resposta a todas as questões
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aduzidas pelas partes quando apresentado
motivo/fundamentação bastante para a prolação da
decisão, de modo que as teses defendidas pela parte
embargante não são capazes de derruir o entendimento
firmado no acórdão. (...)”. (g.n).
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da inexigibilidade para serviços jurídicos entre o Município de Boa Esperança – MG e a
empresa Moura Lima e Siqueira Advogados Associados, cujo valor global para seis
meses foi de R$ 88.200,00 (oitenta e oito mil e duzentos reais), que perfazem a quantia
mensal de R$ 14.700,00 (quatorze mil e setecentos reais). Boa Esperança também é
outro Município da região em que se localiza Ijaci, estando a aproximados 90km de
distância um do outro.
55. Também impugnou a infeliz comparação com a contratação da
agravada pelo valor mensal de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o vencimento do cargo de
provimento efetivo de assessor jurídico constante do quadro de pessoal do Município
de Ijaci, cujo vencimento é de aproximados R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais
mensais).
56. Até porque o recorrente Ribeiro e Damasceno proporcionou ao
Município de Ijaci quatro profissionais. Logo, em uma simples comparação, se cada
profissional equivale ao valor do vencimento do cargo efetivo de assessor jurídico,
assim, por mera matemática, chega-se ao valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), ou
seja, 4 x R$ 3.500,00. Pela comparação, a agravada estaria no prejuízo de R$ 4.000,00
(quatro mil reais) mensais.
57. Não obstante isso, a Corte Regional deferiu a medida
cautelar “com base na planilha apresentada pelo autor/agravante na exordial da
ação de piso (doc. 6, p. 42)”.
58. Por fim, foi levado ao conhecimento da Corte Revisora,
expressamente, que o recorrido “de forma ardil se omite de juntar diversos outros contratos e
publicações de outros órgãos do Poder Público, que se encontram anexos ao processo licitatório, a fim de
que o juízo se convença de que houve dano ao erário”
59. Isso porque, conforme alegado em contraminuta, da “documentação
acostada, verifica-se que o Município de Ijaci promoveu a justificativa de preços exatamente como
determina o Tribunal de Contas da União, juntando diversos contratos de profissionais atuantes no
ramo da consultoria e assessoria jurídica com outros órgãos ou entes da Administração Pública.
60. Em nenhum momento houve sequer a indicação de que todas
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aquelas propostas foram endereçadas ao Município de Ijaci. O objetivo do apanhado
de contratos juntados aos autos do processo administrativo de inexigibilidade
foi apenas de JUSTIFICAR O PREÇO cobrado pelo recorrente.
61. Apesar disso, nem no acórdão principal e tampouco no
acessório a Corte Regional se dignou a se manifestar sobre o ponto arguido, em
que pese ser evidente que admitida a regularidade da justificativa de preços com o
que orienta o TCU e constatado que o valor do contrato não divergiu da média do
mercado, somado ao fato de que o serviço foi efetivamente prestado, não há se falar
em fumus boni iuris.
62. É cediço que a exigência de audiência das partes se caracteriza
como consectário do direito de ampla defesa e de contraditório,
constitucionalmente assegurado, que tem como uma de suas vertentes o direito de
saber-se a razão de adotar-se um ou outro entendimento, deduzido da realidade
concreta, englobando, por isso, o direito de manifestar-se e, sobretudo, o de ter
suas razões devidamente apreciadas, ainda que eventualmente não acolhidas.
Sobre o tema, há entendimento em doutrina:
Há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o
direito de defesa não se resume a um simples direito de
manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte
pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é
uma pretensão à tutela jurídica.
Observe-se que não se cuida aqui, sequer, de uma inovação
doutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nos
seus Comentários à Constituição de 1891, asseverava que ‘com a
plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente
inadmissíveis os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a
queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de
crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a
produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se
permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia,
o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de
qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas.
Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional
comparado. Apreciando o chamado ‘Anspruch auf rechtliches
Gehör’ (pretensão à tutela jurídica) no Direito alemão, assinala a
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Corte Constitucional que essa pretensão envolve não só o
direito de manifestação e o direito de informação sobre o
objeto do processo, mas também o direito de ver os seus
argumentos contemplados pelo órgão incumbido de
julgar.
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica,
que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º,
LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
- direito de informação (Recht auf Information), que obriga o
órgão julgador a informar à parte contrária os atos praticados no
processo e sobre os elementos dele constantes;
- direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura
ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por
escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do
processo;
- direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de
apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und
Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas.
Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados
pelo órgão julgador, que corresponde, obviamente, ao
dever do juiz de a eles conferir atenção, pode-se afirmar
que envolve não só o dever de tomar conhecimento, como
também o de considerar, séria e detidamente, as razões
apresentadas.(3) (g.n).
3 - BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de
direito constitucional. 2ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 546-547.
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recalcitrância deliberada do Tribunal regional em sanar o vício impõe a revisão
do julgado por violação ao disposto no art. 1.022 do CPC.
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lançado no documento JPe 41 e 79. O documento trata da análise do procedimento
licitatório realizado pelo Grupo Especial de Combate aos Crimes Praticados
pelos Agentes Políticos Municipais do Ministério Público do Estado de Minas
Gerais – GEEP, órgão técnico do MPMG, ao qual o ilmo. Membro do MPMG
autor intelectual da peça inaugural se socorreu a fim levantar elementos concretos da
irregularidade da procedimento de inexigibilidade realizado.
72. No entanto, a respeito da alteração legislativa substancial a c.
Câmara declinou:
“A “questão de ordem” apresentada na petição de doc. 19 pela
embargante Ribeiro e Damasceno Sociedade de Advogados
trata, em verdade, de tese recursal, a qual deveria ter sido
defendida em tempo oportuno e no bojo da peça recursal
destes seus embargos (doc. 1).
Portanto, dou ciência da manifestação, mas NADA TENHO A
PROVER.
Mantenha-se em pauta para julgamento na sessão por
videoconferência do dia 27/8/2020.”
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76. Por isso que, por cuidar de fato novo e relevante do qual
cumpria a c. Câmara se manifestar porque é prova material pré-constituída sobre a
qual não paira controvérsia nos autos e porque a conduta passou a se subsumir ao
previsto no art. 3º-A do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (incluído
pela Lei nº 14.039, de 2020) no que diz respeito aos serviços profissionais de
advogado serem, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada
sua notória especialização, é que se suscitou QUESTÃO DE ORDEM no
julgamento dos embargos de declaração hostilizados para que a c. Câmara se
manifestasse sobre a análise dos requisitos da notória especialização e
singularidade do objeto preceituados no art. 25, II da Lei n.8666/93 à luz do art. 3º-
A do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, incluído pela Lei nº 14.039,
de 2020.
77. Conforme esta Corte tem entendimento assente no sentido de
que é admissível a apreciação de fato novo superveniente em sede de agravo
regimental e de embargos declaratórios, muito mais aqueles originados de controle
difuso de constitucionalidade que, sabidamente, limitam seus efeitos intra
partes.
78. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PAGAMENTO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. ARTIGO 462 DO CPC. FATO
SUPERVENIENTE ALEGADO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. VIA ADEQUADA PARA O EXAME.
I - Nas instâncias ordinárias, o fato novo constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito que influa no julgamento da
lide pode ser alegado na via de embargos de declaração,
devendo ser considerado pelo Tribunal a quo. Precedentes:
REsp nº 434.797/MS, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR,
DJ de 10/02/2003 e REsp nº 157.701/AM, Rel. Min.
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 19/06/2000.
II - Recurso especial provido.
(REsp 734.598/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 01/07/2005,
p. 442).
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79. A desconsideração da questão de ordem acarretou flagrante
prejuízo aos recorrentes ao retirar o seu direito de influir eficazmente no
convencimento da Corte de origem.
80. E nem se diga que há óbice a que o Tribunal, por provocação ou
de ofício, leve em consideração manifestação das partes acerca da ocorrência de
fatos supervenientes à interposição do recurso que tenham força suficiente para
influenciar no resultado do decisum, sob pena de incorrer em omissão.
81. A recorrente, diante disso, não se descuidou suscitar questão
de ordem acerca do fato novo, surgido posteriormente àqueles que integraram a causa
de pedir.
82. É de curial importância evitar-se a prolação de decisum sem
participação efetiva das partes, sendo certo que "o contraditório participativo, como o
princípio que assegura aos interessados o direito de influir eficazmente nas decisões judicias e a ampla
defesa, como o direito de apresentar todas as alegações, propor e produzir todas as provas que, a seu
juízo, possam militar a favor do acolhimento da sua pretensão ou do não acolhimento da postulação do
seu adversário, conferem às partes o direito de defender-se provando, ou seja, o direito de não apenas
propor provas a serem discricionariamente admitidas ou não pelo juiz, mas de efetivamente produzir
todas as provas que possam ser úteis à defesa dos seus interesses." (in Direito Processual e
Direitos Fundamentais, Leonardo Greco e Fernando Gama de Miranda Netto -
organizadores, A Prova no Processo Civil: do Código de 1973 ao Novo Código Civil"
da lavra de Leonardo Greco, pág 100").
83. Com todo efeito, a exigência se caracteriza como consectário
do direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado, que tem como uma de
suas vertentes o direito de saber-se a razão de adotar-se um ou outro entendimento,
deduzido da realidade concreta, englobando, por isso, o direito de manifestar-se e,
sobretudo, o de ter suas razões devidamente apreciadas, ainda que eventualmente
não acolhidas.
84. Isto, sem olvidar da proibição à decisão surpresa que tem
sido amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência, havendo inclusive
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julgados reconhecendo a referida proibição o status de “princípio”.
85. Assim, por ter o acórdão recorrido deixado de oportunizar às
partes a manifestação sobre fato novo com efeito modificativo ou extintivo do
direito sub judice, fundamento para a solução da controvérsia, merece prosperar o
presente Recurso, para anular os acórdãos proferidos (principal e acessório),
determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise a questão
omissa.
6. DA CONCLUSÃO
Estando presentes, de forma cristalina, os pressupostos de
admissibilidade, espera e confia os Recorrentes que o presente Recurso Especial seja
ADMITIDO, CONHECIDO e, finalmente, PROVIDO para reformar o v. acórdão
recorrido, reconhecendo-se, pelo Excelso Superior Tribunal de Justiça, a violação aos
artigos que expressamente aponta, todos do Código de Processo Civil, para anular o
decisum determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise a
questão posta a juízo, cassando o acórdão recorrido para que outro seja proferido,
respeitando as balizas da lide, estabelecidas pelas partes.
Pede deferimento.
Varginha/MG, 30 de setembro de 2020.
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