Faculté De Droit

Le grec prosôpon a d'abord désigné l'apparition à travers laquelle un être ou une chose se donne à voir, ce qui est visible : la face, le visage 1 . En ce sens, le mot rappelle l'hébreu panim, qui peut également être rendu par visage 2 . Quant au latin persona 3 , il est peu probable qu'il ait été tiré de personare (faire retentir, raisonner de toute part), comme l'a montré H. Rheinfelder 4 . Même si cette étymologie est répandue à Rome (elle se rencontre par exemple chez Aulu Gelle, qui évoque le traité Sur l'origine des mots de Gavius -Gabius -Bassus, qui fait dériver persona de personare, retentir 5 ), même si elle est prise à son compte par Boèce 6 , elle est aujourd'hui abandonnée au profit d'une origine étrusque, soit que persona dérive de Persepona, soit qu'il dérive de phersu (terme qui désigne, chez les Étrusques, celui qui est masqué, spécialement lorsqu'il s'agit * Professeur à l'Université Lyon III.

Alors que le Code civil 1 (comme le droit révolutionnaire 2 ) et ses premiers commentateurs (Merlin, Toullier ou Demante) ne se montrent pas absolument défavorables à la coutume, la doctrine classique, à partir des années 1830-1840, est persuadée de son inutilité. A ses yeux, les cas dans lesquels la loi est véritablement insuffisante sont extrêmement rares. La loi, dans sa généralité et sa complétude, épuise toutes les questions. Lisons Valette: « on a tant légiféré, surtout depuis 70 ans (ce qui correspond à la promulgation du Code civil), qu'il serait bien étonnant de trouver un cas resté tout à fait en dehors des prescriptions législatives » 3 , ou * Professeur à l'Université Lyon 3.

« Les choses ont été lentement en Algérie, plus rapidement en Tunisie ; elles vont extrêmement vite un Maroc. Ce qui n'est apparu ici que bien des années après notre occupation, voit le jour au Maroc quelques mois après la proclamation du protectorat. Nous avons vu le Maroc se donner déjà des codes très complets, comme la Tunisie en a quelques-uns (et avec une portée imparfaite) et comme l'Algérie n'en a pas. Et voici que déjà paraît un traité de législation marocaine » 2 Les années qui s'écoulent durant les décennies 1890 à 1930 ont vu se développer un mouvement intense de codifications, marqué notamment par la promulgation en Allemagne du B.G.B. en 1896 et par celle, ensuite, de nombreux codes, comme les divers codes suisses, le code des Soviets (1922) et les codifications d'Albanie (1927), du Liban (1932), de Roumanie (1934) et de Pologne, auxquelles peut être ajouté le Projet franco-italien de code des obligations entrepris dès 1916. A l'exception du B.G.B., qui embrasse tout le droit civil, la plupart d'entre eux renoncent à exposer l'ensemble de la matière civile (à l'exemple du Code civil français) et, préférant la morceler, font le choix de traiter séparément le droit des obligations. C'est aussi à ce choix que les autorités françaises s'arrêtent lorsque, convaincues de la nécessité de réformer le système judiciaire de deux de leurs nouveaux protectorats, elles décident de doter la Tunisie puis le Maroc d'un Code des obligations et des contrats. Ces deux codifications doivent répondre, dans le cadre de ces protectorats, à deux objectifs : prendre part à un plan de réforme générale de la justice, notamment indigène mais pas seulement, dont le but est d'offrir à des juges qui « n'ont trop souvent qu'une science juridique médiocre » (selon les mots du jugement sévère porté par E. Larcher sur le code tunisien 3) un droit dorénavant unifié, propre à lutter contre l'arbitraire, et constituer la nouvelle loi locale. Car si le C.O.C. marocain a d'abord vocation à s'appliquer aux locaux soumis aux juridictions indigènes, il est également appelé à régir, par application des règles 1 Professeur des universités en histoire du droit et des institutions à l'Université Jean Moulin-Lyon 3 2 E. Larcher, Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation… (t. 30, 1914, p. 183), à propos du Traité de législation marocaine, Paris, 1914, de L. Holtz. 3 E. Larcher répète ce jugement à l'encontre du système des capitulations aussi en vigueur au Maroc (Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation, 1914, t. 30, p. 1), système qui, à ses yeux, a fait la preuve de sa médiocrité et de son insuffisance (d'autant plus flagrante que, désormais, la population française a considérablement augmenté et que des opérations commerciales sont conclues dans des régions à peine conquises) : « la Rev. alg. a publié quelques jugements de nos tribunaux consulaires de Tanger et d'Oudjda, et, quand la solution même n'était pas extraordinaire, les termes mêmes du jugement dénotaient chez le rédacteur une fâcheuse inexpérience ». Comme il l'explique, l'abolition du régime des capitulations, prévue par le traité franco-allemand de 1911, suppose, comme « condition primordiale », la réforme judiciaire.

Tandis que les Dictionnaires de droit d'Ancien Régime ne définissent pas l'identité, il est également très rare que ceux du XIXè ou du début du XXè siècle s'y hasardent, sauf pour mettre en évidence sa fonction identificatrice. Il y est donc simplement question d'identité numérique, de mêmeté. L'explication en est sans doute que, longtemps, l'identité en droit n'a pas eu pour objectif de dire ce qu'est l'individu en se situant du côté de l'ipséité , mais de répondre à la question pour-quoi peut-on dire de quelqu'un qu'il est une personne ? Autrement dit, le droit s'est longtemps désintéressé de ce qui constitue le sujet comme sujet individuel, dans des sociétés où, d'ailleurs, la division du travail social n'individualise que lente-ment le rôle de chacun, pour se concentrer sur l'étude des conditions dans les-quelles une action peut, juridiquement, être rattachée à un individu qui en répond in fine (même s'il n'est pas empiriquement l'agent causal) ou en retire le bénéfice. La personne est au juriste ce que le sujet d'attribution est au philosophe : l'instance qui répond d'une accusation. La tradition romaniste perpétuée par notre ancien droit est en effet longtemps demeurée indifférente à la redéfinition du sujet engagée en théologie et amplifiée en philosophie à partir de la Modernité, qui conduit pourtant à réviser le fondement de son identité pour l'asseoir sur ce que l'on pourrait appeler la conscience de soi ou l'affirmation de la capacité réflexive de l'individu à s'attribuer ses actes. Elle est restée attachée à une conception plus....

Si plusieurs aspects, techniques ou institutions du droit pénal (l'avortement par exemple 2) et du droit privé wisigoth relatifs principalement aux relations (personnelles ou patrimoniales) entre époux ou au statut des personnes ont fait l'objet d'études, le droit des contrats a, pour sa part, peu attiré l'attention 3 , spécialement au sein de la communauté des historiens français du droit. Parmi eux cependant A. Esmein 4 a cherché à illustrer le formalisme contractuel du haut Moyen Âge (tenu par lui pour un phénomène général et évident, tant les affirmations d'après lesquelles le contrat passé par écrit ou devant témoin a une force particulière sont nombreuses dans les leges barbarorum 5) à partir du droit wisigoth, en 1 Sur l'influence du droit romain chez les Goths, la provincialisation du droit et la place du Liber du VI e au XII e siècle, cf. J. Alvarado Planas, « A modo de conclusiones : el Liber Iudiciorum y la aplicación del Derecho en los siglos VI a XI », Mélanges de la Casa de Velázquez, XLI-2, 2011, p. 109-127. On ne s'intéressera qu'au Liber et à la période qui lui est contemporaine. Sur le maintien de références au droit wisigothique dans la Catalogne des IX e-XII e siècles, cf. M. Zimmerman, « L'usage du droit wisigothique en Catalogne du IX e au XII e siècle : Approches d'une signification culturelle », Mélanges de la Casa de Velasquez, IX, 1973, p. 233-281. 2 M.J. Elsakkers, « Inflicting serious bodily harm : the Visigothic Antiquae on violence and abortion », Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis, LXXI, 2003, p. 55-63. 3 Par exemple, il n'y a pas, dans le volume consacré par les Mélanges de la Casa de Velazquez en 2011 au droit hispanique durant le haut Moyen Âge, de contributions relatives aux contrats. 4 Études sur les contrats dans le très ancien droit français, Paris, 1883. 5 Outre la loi salique, la loi gombette décide par exemple que celui qui aura acheté un esclave, une terre, une vigne ou une maison doit en perdre le prix si la vente n'a pas été confirmée (« si non fuerit firmata ») ou souscrite par les habitants du lieu (ou, à défaut, cinq à sept témoins) : « si quis mancipium aut agrum aut vineam aut aream vel domum factam in quocumque loco comparaverit, iubemus ut, si non fuerit firmata aut subscripta, pretium perdat ; certe si loci illius consistentibus scriptura ipsa subscripta aut signata non fuerit, aut septem aut quinque testibus ». La

Par David Deroussin « Quel est l'homme, si familier qu'il soit avec l'application des lois, qui ne se sente hésitant et perplexe devant les nombreuses questions que la prescription fait à chaque instant dans les tribunaux ? » 1 David Deroussin 14.09.18, 13:07 | L101 |Werk Schrage_gesamt, Duncker | #13211, Schrage_gesamt.indd, D / VSchn | ((NR / Fr)) S. 460 de cinq ans, organisée par l'ordonnance de juin 1510 (art. 71 2 ) pour les arrérages des rentes à prix d'argent (ou rentes volantes), est déclarée applicable aux rentes foncières par le décret du 20 août 1792, puis aux rentes viagères dues par l'État par le décret du 24 août 1793, avant que l'art. 2277 C.Civ. lui donne une application encore plus large. Mais d'autres rompent radicalement avec la tradition d'Ancien Régime, comme par exemple le décret du 22 nov.-1 er déc. 1790 qui déclare les biens de l'État aliénables en vertu d'une loi (art. 8) et prescriptibles par quarante ans, au nom d'une conception plus libérale de la propriété publique, qui n'est pas loin d'être traitée comme n'importe quelle propriété. Les projets de Code civil déposés devant ces assemblées, s'ils avaient été promulgués, auraient également consommé une rupture importante avec l'Ancien Droit, ne serait-ce que parce qu'ils auraient mis en place une législation uniforme à tout le pays et parce que, leurs rédacteurs ne se sentant pas tenus à une stricte fidélité au droit romain, ils ne reproduisent pas le régime de la praescriptio longi temporis. 2 Ordonnance sur la réformation de la justice, Recueil général des anciennes lois françaises…, vol. xi, Lyon 1821-1833, p. 579. 3 Premier projet, art. 6, dans : P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, vol. i, Paris 1836, p. 40. 4 Premier projet, art. 5, dans : Fenet, i, p. 40. 5 L'art. 106 prévoit la prescriptibilité des biens et des actions qui appartiennent à la Nation lorsque leur aliénation est permise. S'agissant des villes et communautés, ce sont « tous droit et biens » qui sont prescriptibles. David Deroussin 14.09.18, 13:07 | L101 |Werk Schrage_gesamt, Duncker | #13211, Schrage_gesamt.indd, D / VSchn | ((NR / Fr)) S. 462 général de vingt ans est cependant ramené à dix par l'art. 141. 10 Quant aux causes d'interruptions et de suspension, elles demeurent identiques (l'art. 143 substitue seulement « demande judiciaire » à « demande régulièrement faite »).

Les fictions sont-elles des éléments indispensables de la technique juridique ou des facilités que le perfectionnement du droit a vocation à faire disparaître (une sorte « d'enfance du droit » 1) ? Telle est la question que Demogue posait au commencement du chapitre V de ses Notions fondamen-tales consacré aux fictions. On sait que Jhering optait plutôt pour la deuxième branche de l'alternative : la science du droit a pour mission de remplacer les fictions, à raison de leur imperfection, par des moyens plus parfaits 2. L'empire des fictions at -il pour autant décru depuis Rome, comme aurait dû l'impliquer la conception de l'illustre romaniste ? Les raisons, notamment l'économie de moyens-en étendant le champ d'application de règles connues on se dispense de la création d'une règle nouvelle pour le cas à régler-et le conservatisme-la fiction permet le respect, au moins apparent, des règles : du préteur romain on a pu dire avec justesse qu'il « innovait sans paraître changer le droit ancien » 3-, qui ont incité le droit et les juristes romains à recourir aux fictions ont-elles 1 R. DEMOGUE, Les notions fondamentales, Paris, 1911, p. 242. 2 R. Von IHERING, Esprit du droit romain, IV, p. 296. Le même estimait cependant que « au désordre sans fiction est mille fois préférable l'ordre avec fiction » (ibid., p. 295) et reconnaissait donc l'utilité de ce mécanisme, contrairement à Bentham, dont l'aversion pour les fictions n'est plus à établir. 3 R. DEMOGUE, op. cit. (n. 1), p. 239. tiré de : Les fictions en droit, A.-B. Caire (dir.), Paris, LGDJ, 2015

1 Pas de nullité sans texte. Éléments pour une archéologie d'une directive Cette rapide incursion dans le passé du droit cherche à préciser l'apparition et la signification historique de la maxime pas de nullité sans texte en montrant comment, depuis le droit romain, la question de la nullité a été posée en regard de celle de la puissance de la loi. Par David Deroussin Professeur à l'université Jean Moulin (Lyon 3), C.L.H.D.P.P. (E.A. 669), université Lyon 3 114z8 D e l'aveu de la plupart des commentateurs du Code civil, au XIX e siècle (1) comme encore aujourd'hui, ce dernier ne renferme pas de véritable théorie de la nullité. La matière est, dit-on volontiers, confuse, au point qu'il pourrait être téméraire de s'y frotter. Il ne s'agit cepen-dant pas ici d'enquêter sur la formation historique de ce qui pourrait être considéré comme une théorie des nullités, mais de s'interroger sur un de ses éléments : pas de nullité sans texte. Ainsi formulé, l'adage est, paradoxalement, récent. F. Laurent conclut à propos de la nullité du mariage : « pas de nullité sans texte qui l'établisse en termes formels » (2). A. Tissier l'évoque presque comme une évi-dence en 1903 (3) , et il se lit ensuite dans certains des grands manuels publiés après la Grande Guerre, spécialement chez L. Josserand (4) , mais M. Planiol, au début du XX e siècle, n'adopte qu'une expression approchante (5). Plus ancien est, en revanche, le principe directeur (1) Demolombe C., Cours de Code Napoléon, Traité du mariage et de la sépara-tion de corps, t. I, 1874, Paris, n° 237 : « La théorie des nullités, partout si compli-quée… Une théorie générale et complète sur les nullités ! (…) je n'hésite pas à dire qu'elle n'existe pas dans le Code Napoléon ». Elle n'existe pas même, à ses yeux, en doctrine. (2) Laurent F., Principes de droit civil, t. II, 1870, Paris-Bruxelles, n° 430. (3) Tissier A., note sous Cass. req., 30 déc. 1902 : S. 1903, 1, p. 257 : « Il est à remar-quer qu'en matière d'actes de procédure, où le principe est aussi qu'il n'y a pas de nullité sans texte (…) ». (4) Josserand L., Cours de droit civil positif français, t. I, 3 e éd., 1937, Paris, n° 787 : « Pas de nullité sans texte ». Il faudrait évidemment compléter cette enquête, mais l'adage n'apparaît pas tel quel chez L. Larombière, ni chez G. Baudry-Lacantinerie. Peu importe en réalité : plus que la forme, c'est le contenu, i. e. la directive qu'ex-prime cette maxime, qui compte. (5) Planiol M., Traité élémentaire de droit civil, 2 e éd., 1903, Paris, n° 327 : « D'après l'opinion dominante, la théorie des nullités en matière de mariage est soumise à une règle exceptionnelle qu'on peut formuler ainsi : "Pas de nullité pour le mariage sans un texte qui la prononce expressément" ». qu'il renferme : l'affirmation selon laquelle, dans l'ordre juridique, il revient à la loi de sanctionner la violation de ses dispositions par la technique de la nullité, parce que la nullité est au fond la sanction la plus ordinaire de cette violation, remonte en effet loin dans le temps. On la retrouve, déjà, sous la plume de nos anciens jurisconsultes. D'ailleurs, si la formule pas de nullité sans texte ne se comprend que dans un ordre juridique qui comporte des énoncés qui, quoique précisant certaines conditions nécessaires à la formation d'un acte juridique, ne sanctionnent pas la violation de ces conditions par la nullité (6) , cet enjeu n'est pas propre aux ordres juridiques légicentrés, et, quoique la question de la nullité se présente de manière assez différente dans le droit romain puis dans notre ancien droit et dans le système hérité des codes napoléoniens, il n'est sans doute pas inutile de convoquer, dans le cadre d'une réflexion générale sur cet adage, les expériences juridiques passées, ne serait-ce que parce qu'une constitution du Code justinien (C.J. 1.14.5) a constitué pendant long-temps-au moins jusqu'à la première moitié du XIX e siècle-un lieu commun de la réflexion en la matière. Évidemment, il est hors de pro-pos, en quelques pages, et à supposer que cela fût possible, d'écrire une histoire complète de cet adage ou de la directive qu'il énonce (7) , qui obéirait au schéma classique de la narration historique. On se limitera ici à mettre en exergue quelques éléments particuliers qui, on l'espère, permettront de saisir les problématiques auxquelles il est censé répondre, et mettre en lumière l'équilibre subtil qu'il traduit entre les différentes sources du droit et, s'agissant du juge, à l'inté-rieur même de la jurisprudence (8). Pas de nullité sans texte a en effet rapport au rôle du juge, à la conception de la iuris dictio et à des choix herméneutiques : dire, comme on le verra plus bas, que le juge doit scruter les intentions du législateur et reconstituer sa volonté, c'est (6) Tel était le cas dans notre ancien droit et tel est le cas aussi du Code civil. Par exemple, l'article 228 du Code civil interdisait formellement à la femme de contrac-ter un nouveau mariage dans les 10 mois qui suivent la dissolution du mariage précédent, mais ne frappait pas de nullité le remariage conclu pendant ce délai. Par exemple encore, le non-respect de l'obligation posée par l'article 151 (ancien) relatif aux actes respectueux ne permettait pas aux parents d'agir en nullité du mariage contracté par leur enfant. Autrement dit, notre ancien droit comme le droit du Code civil fournissent des exemples de lois impératives dont l'inobservation ne confère pas le droit d'agir en annulation. Les commentateurs médiévaux, qui dres-saient un constat similaire à propos du Corpus justinien ou du droit canonique, en tiraient la maxime multa prohibentur in iure fieri, quoe tamen facta tenent (« il y a en droit plusieurs choses qui sont défendues et qui néanmoins subsistent lorsqu'elles sont faites »). (7) La question des nullités intéresse assez peu les historiens du droit. On doit, en conséquence, lire les lignes qui suivent comme une présentation sommaire (de Rome au XIX e siècle), ou l'ébauche d'une étude plus fouillée qu'il resterait à faire. (8) Par exemple, la maxime pas de nullité sans grief, qu'il faut comprendre en relation avec cette autre maxime de combat contre la chicane : malitiis non est indulgendum, permet au juge de limiter la liberté qu'il s'octroie en admettant des nullités virtuelles. V., parmi les premiers exemples d'application de cette maxime : Cass., 19 août 1814 (cité par Solon V.-H., Traités des nullités des conventions et des actes en matière civile, 1836, Bruxelles, n° 411). 114z8