Buena fe procesal y abuso procesal

Consideraciones generales sobre la buena fe procesal y el abuso procesal Jorge Isaac González Carvajal Sumario. Introducción. 1. Generalidades sobre la buena fe o moralidad procesal. Particular referencia al ordenamiento jurídico venezolano. 2. Algunos problemas metodológicos para el estudio de la buena fe o moralidad procesal. 3. La buena fe procesal. La preocupación, su justificación y el problema meta ético que encierra. Conclusión. A la memoria del Profesor Israel Argüello Landaeta Resumen: El propósito del presente trabajo es discutir el problema de la corrección de la conducta de las partes como objeto de estudio en el derecho procesal, particularmente desde la perspectiva del proceso civil venezolano, con el objeto de resaltar algunos problemas metodológicos en el estudio del llamado principio de moralidad o buena fe procesal, no solo referidos a situaciones semánticas o de técnica legislativa presentes en las normas sino adicionalmente subrayar la presencia de problemas meta éticos. Abstract: The purpose of this essay is to discuss the problem regarding the ethical standards in litigation as an issue studied by the procedural law, especially from the perspective of Venezuelan civil procedure, with the aim to point out some methodological problems within the studying of the standards of fairness and good faith in legal proceedings, as a matter of semantic or legislative technique as well as a meta-ethical problem. Palabras clave: Principio, lealtad y probidad, buena fe, abuso, pluralismo axiológico, debido proceso. Introducción El comportamiento adecuado de los sujetos en el proceso ha adquirido en los últimos tiempos un importante lugar dentro de los estudios del derecho procesal, bien bajo la denominación de principio de moralidad procesal, buena fe procesal, lealtad y probidad y/o abuso del/en el proceso. Sin embargo, como categoría, una aproximación al estudio del tema resulta siempre difícil, por lo  El presente escrito forma parte de una investigación mayor sobre la moralidad o buena fe procesal aun en elaboración.  Universidad Católica Andrés Bello, Abogado y Especialista en Derecho Procesal. Universidad Nacional de Rosario, Argentina, Doctorando y Magíster Scientiarum en Derecho Procesal. Profesor de la Especialización en Derecho Procesal en la Universidad Central de Venezuela. Email: Jorge_isaacgc@hotmail.com escurridizo que es, escapando de las manos de quien quiera establecer conceptos fijos pues, por una parte, las normas que hacen referencia a la corrección de los sujetos procesales toman en general formas o enunciados abiertos y no sancionan consecuencias jurídicas (con los naturales amplios márgenes interpretativos desde los cuales la jurisprudencia y doctrina autoral ha manejado el contenido de la llamada buena fe o moralidad procesal [V.gr. Las disposiciones son expresadas en cláusulas generales 1 ]), y por otra parte, su vinculación natural con elementos en ocasiones reclamados como ajenos al Derecho, p. ej., con la moral positiva (o social) e incluso a la moral ideal (o crítica) 2 , procura una relación necesaria entre estas (y otras categorías) y el llamado principio de moralidad o buena fe procesal, traduciéndose en valoraciones «en términos éticos de la actividad de defensa»3. La relación es comúnmente poco clara, entre otras razones porque se da pie a la utilización del mecanismo de (hetero)integración para colmar las lagunas técnicas (o intra legem) de este tipo de normas 4 , tomando en cuenta valoraciones circunstanciales y contingentes (v.gr. ética, política, religión, condición particular, etc.), lo que no es extraño en todo conocimiento humano, pero es especialmente relevante al estudiar la moralidad procesal y sus consecuencias. La buena fe o corrección procesal también es a menudo justificada desde un concepto más amplio de buena fe, fundamentalmente desde aquel concepto del derecho privado e incluso, como una máxima que debe gobernar todo tipo de relación jurídica; por ejemplo señala Chiovenda que «come ogni rapporto V. GUARNERI, Attilio: “Clausole generali”, en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, 4° ed, UTET, Torino, 1988, II, p. 403 ss. 2 Sobre el concepto de moral positiva (o social) y moral ideal (o crítica). V. GUASTINI, Riccardo: La sintassi del diritto, Giappichelli, Torino, 2011, p. 19. 3 V. DONDI, Angelo: “Manifestazioni della nozione di abuso del processo civile”, en AA.VV., Diritto privato, l’abuso del diritto, Cedam, Padova, 1997, p. 480. 4 V. BOBBIO, Norberto: Saggi sulla scienza giuridica, Giappichelli. Torino, 2011, p. 74. Según el autor son lagunas técnicas o intra legem aquellas que afectan no al ordenamiento jurídico, sino a una norma específica, señalando al respecto que las lagunas técnicas «derivan del hecho que frecuentemente (y con mayor frecuencia en el derecho constitucional y en el ordenamiento internacional) las normas enuncian solamente principios generales y no las modalidades de aplicación de dichos principios, o indican el fin último a alcanzar más no los medios necesarios para hacerlo». Véase también V. GUASTINI, R.; ob. cit., pp. 413 ss., en especial nota n° 15. 1 2 giuridico o sociale il rapporto processuale debe esser governato dalla buona fede...», premisa esta que viene inmediatamente criticada por el autor5. El análisis que se hace de la buena fe procesal, es, en la mayoría de los casos, un análisis, que puede conjeturarse como superficial, fundamental pero no únicamente, por la descontextualización de sus usos y la generalización inadecuada de algunos conceptos y normas jurídicas que influyen en la concepción de aquel. La descontextualización debe entenderse en atención al lugar dentro del cual se utiliza la categoría de corrección procesal (que asume, una ostensible multivocidad [v.gr. buena fe, lealtad, probidad, corrección, moralidad, etc.,]), es decir, en el proceso. Fenómeno este entendido como método6, sin perjuicio de otras concepciones, que se postula como posibilidad última para que los sujetos diriman sus conflictos, con fines de evitar el uso ilegítimo de la fuerza, donde la llamada moralidad del debate aparece, en principio e idealmente, como un correctivo para que aquel no deje de ser un método civilizado. La premisa de la buena fe procesal o moralidad radica en que todo proceso debe conducirse dentro de límites racionales y razonables de respeto y consideración, atendiendo a la circunstancia procesal de cada sujeto y a la finalidad del método de debate. Con el presente trabajo pretendemos no más que aproximarnos al tema problemático de la buena fe o moralidad procesal, 5 Cf. CHIOVENDA, Giuseppe: Principii di diritto processuale civile, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1965, p. 745. En español, CHIOVENDA, Giuseppe: Principios de derecho procesal civil, 3ª ed., Trad. J. Casais y Santaló, Ed. Reus, Madrid, 1977, II, p. 211., afirma el autor que «no es siempre prácticamente útil que el derecho provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia) al litigante doloso, fácilmente menoscabaría también la libertad del litigante de buena fe, mientras que remitiendo al juez también por regla general, su represión concedería un excesivo arbitrio al magistrado. Así, nuestra ley no contiene, por ejemplo, una prohibición genérica y expresa de afirmar cosas falsas en juicio, dejando al cuidado recíproco de las partes la mejor aseguración de la verdad de las respectivas afirmaciones». 6 V. HERCE QUEMADA, Vicente: “El derecho procesal como método”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, nº 4, Madrid, 1970, pp. 818-819, donde señala el autor: «La ciencia del Derecho procesal es una ventana abierta sobre la “dinámica” jurídica del derecho todo. Y es por consiguiente, en sí misma, un método determinado de contemplar el derecho en su integridad. El proceso nos sirve de punto de vista para contemplar el derecho todo en su “dinámica”». Véase también ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Reimp., 1ª parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 259. 3 con particular referencia al proceso civil venezolano, con la intención de subrayar algunas particularidades metodológicas que implica su estudio. 1. Generalidades sobre la buena fe o moralidad procesal. Particular referencia al ordenamiento jurídico venezolano El correcto uso del proceso por las partes fue una preocupación de antaño7 y aún lo es. Indica Couture que «en los últimos tiempos, se ha producido un retorno a la tendencia de acentuar la efectividad de un leal y honorable debate procesal» 8 . Cabe mencionar que a finales del siglo XIX el Código procesal austríaco (ZPO kleiniana de 1895) estableció expresamente en su artículo 178 7 Así fue en el proceso romano que conoció, como es consabido, tres etapas, a saber, la legis actiones, proceso per formulam o formulario y la cognitio extraordinem. Instituciones como el sacramentum o apuesta es considerada como un freno a la litis temeraria. Las poenae temere litigantium tuvieron acogida durante el período formulario, donde se establecieron penas pecuniarias y otras al litigante que sostuviese un litigio temerario, constituyendo una manera indirecta de resarcimiento. Así, una poenae fue la actio dupli; también se admitió la sponsio. Otra forma fue la llamada iusiurandum calumniae, que podía promover tanto actor como demandado, así como el iudicium calumniae. Finalmente, se permitió imponer al litigante temerario la pena de la infamia. Durante el periodo del procedimiento extra ordinem el sistema de las poenae temere litigantium del sistema formulario parece ser sustituido por la condena en costas al vencido, quien debía reembolsar al vencedor todas las sostenidas en juicio. Para una reconstrucción histórica véase BUZZACCHI, Chiara: L’abuso del processo nel diritto romano, Giuffrè, Milano, 2002, passim. Las Institutas de Justiniano también regularon la materia, así fue en el Título XVI del Libro Cuarto. Lo mismo en Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, particularmente en la partida III. Parte de la doctrina (PICÓ I JUNOY, Joan: El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch, España, 2003, p. 59) afirma que tras la ineficacia del proceso ordinario regulado en las Partidas (solemnis ordo iudiciarius) surgió la necesidad establecer “procesos plenarios rápidos”, según algunos autores con éstas aparecieron las primeras manifestaciones normativas de la buena fe procesal para manifestar que la brevedad y rapidez de los juicios no puede justificar las actuaciones maliciosas o atentatorias contra aquel precepto. Esta interpretación histórica ha sido cuestionada por otro sector de la doctrina (MONTERO AROCA, Juan: “Sobre el mito autoritario de la buena fe procesal”, en AA.VV., Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Coord. J. Montero Aroca, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 2006, pp. 295296). Manifestaciones establecidas para la actuación ante los diferentes Consulados del reino de Castilla se señalan como antecedentes. Así, la Ordenanza de Madrid de 9 de febrero de 1632, que otorga competencia para que ese Tribunal conociere las diferencias entre mercaderes, factores y sus compañeros, sobre trueques, ventas, etc., «sustanciándolos y determinándolos breve y sumariamente, según el estilo de los mercaderes, la verdad sabida y la buena fe guardada». También la Ordenanza de Bilbao de 2 de diciembre de 1737; la Ordenanza del Consulado de San Sebastian de 1 de agosto de 1766 y la Ordenanza de Burgos de 15 de agosto de 1766. Las Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1888, que acogen el solemnis ordo iudiciarius, no se expiden sobre el deber de buena fe o moralidad. 8 Cf. COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Reimp., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 190. 4 el deber de decir la verdad y en general mantener una actitud de colaboración en juicio. Según relata Couture 9 el texto del Código austríaco fue reproducido en varios códigos europeos: así el § 222 de la Zivilprozessordnung húngara de 1911; también en algunos Códigos cantonales suizos, así: la Loi de Procédure Civile para el Cantón de Ginebra de 2 de diciembre de 1911; la Zivilprozessordnung para el Cantón de Basilea, modificado en 1903, 1907 y 1911; el Gesetz betreffend den Zivilprozess de 13 de abril de 1913 y el Gesetz betreffend das Gerichtswesen im allgemeinen de 29 de enero de 1911 para el Cantón de Zurich; el Code de Procédure Civile de 20 de noviembre de 1911 para el Cantón de Vaud. Particularmente la Novela alemana de octubre de 1933, que entró en vigor desde el 1° de enero de 1934 10 y que reformó la Zivilprozessordnung, estableció en el § 138 el deber de las partes de decir la verdad en el litigio (Wahrheitspflicht)11. Según indica Loreto, los Motivos de la Novela alemana fueron los siguientes: «Una administración de justicia popular, afirman, es sólo posible en un procedimiento que sea comprensivo al pueblo, y que, al mismo tiempo, garantice una tutela jurídica tan segura como rápida. Las partes y sus representantes deben convencerse que la administración de justicia no sirve V. COUTURE, Eduardo J.: “El deber de las partes de decir la verdad”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, III, p. 239, nota 8. 10 Cf. PATTI, Salvatore: Codice di Procedura civile Tedesco, Trad. S. PATTI, Giuffrè Editore/Beck, Milano, 2010, p. 102. Dice la norma: «(1) Las partes deben formular sus declaraciones sobre las circunstancias de hecho de manera completa y conforme a la verdad. (2) Cada parte debe hacer pronunciamiento sobre las circunstancias alegadas por la contraparte. (3) Los hechos no expresamente negados deben ser considerados como admitidos, a menos que la intención de negarlos se evidencie de otras declaraciones de la parte. (4) La declaración de no conocer un determinado hecho es posible solo respecto de los hechos que no incumban a actos de la parte, ni hayan sido objeto de percepción por esa parte». «§ 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht (1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständing und der Wahrheit gemäß abzugeben.(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als yugestanden anyusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. (4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlugen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind». V. LORETO, Luís: “El deber de decir la verdad en el proceso civil”, en Ensayos jurídicos, Ed. Fabreton, Caracas, 1970, p. 473. 11 Apud Id., p. 474. 9 5 solamente a ellos, sino también a la seguridad jurídica de todo el pueblo. No puede permitirse a ninguna de las partes que extravíe al tribunal con mentiras o que abuse de su capacidad de trabajo (Arbeitskrft) dilatando el procedimiento, ya de manera dolosa, ya por vía de negligencia. Frente a la tutela jurídica, a la cual todos tienen derecho, corresponde el deber de todo sujeto de facilitar al juez la búsqueda del derecho (Findung des Rechts) mediante una dirección honrada y cuidadosa del proceso»12. En este contexto, en Italia se realizaron varios Proyectos que incluyeron expresamente norma relativa a la conducta debida por las partes en el proceso. Así, la Comisión de Post-Guerra (Proyecto Chiovenda) elaboró un Proyecto de Código de Procedimiento Civil que incluye una disposición normativa sobre el particular en su artículo 20: Nella esposizione dei fatti le parti e i loro avvocati hanno il dovere di non dire consapevolmente cosa contraria al vero. La parte deve, nella prima occasione che avrà per farlo, dichiarare se i singoli fatti esposti dall’avversario siano secondo la sua convinzione conformi al vero. Riguardo ai fatti che non le sono proprii, o che essa non ha personalmente osservato, la parte può limitarsi a dichiarare di non sapere se siano veri: questa dichiarazione vale contestazione 13. Por su parte el Proyecto presentado por Carnelutti a la Comisión Real para la reforma del Código de Procedimiento Civil, estableció bajo el título “Dovere di verità e di prudenza” en el artículo 28 que: La parte ha il dovere di affermare al giudice i fatti secondo la verità e di non proporre pretese, difese o eccezioni senza averne ponderato il fondamento14. Cf. Ib. Véase también VOLKMAR, Erich: “La nuova legge tedesca sul processo civile del 27 ottobre 1933 e la sua importanza dal lato della politica legislativa”, en Rivista di diritto processuale civile, Cedam, Padova, 1934, p. 280., donde se reproducen los motivos de la Novela, además agregando entre ellos: «Compito del giudice è di fare in modo che, grazie a una energica direzione del processo ogni controversia possa in una sola udienza di trattazione essere istrutta e decisa. Il giudice deve evitare rinvii che non siano assolutamente imposti dalle circostanze e impedire che il procedimento venga ritardato con deduzioni tardive. Solo così si potrà ottenere un processo vitale, veramente orale e inmediato, che renda possibile al giudice la sicura scoperta della verità e che possa esser seguito dalle parti con compresione e fiducia». 13 Cf. CHIOVENDA, Giuseppe: “Appendice: Progetto di riforma del procedimento civile”, Saggi di diritto processuale civile, Foro Italiano, Roma, 1931, II, p. 121. 14 Cf. CARNELUTTI, Francesco: Progetto del codice di procedura civile presentato alla Sottocommissione Reale per la riforma del Codice di Procedura Civile, Cedam, Padova, 1926, I, p. 15. 12 6 Continuando con los proyectos italianos, el Progetto preliminare del codice di procedura civile (Proyecto Solmi) elaborado en 1937 por un grupo de Magistrados del Ministerio de Gracia y Justicia estableció en su artículo 26: Las partes, los procuradores y los defensores, tienen la obligación de exponer al juez los hechos según la verdad y de no proponer demandas, defensas excepciones o pruebas que no sean de buena fe 15. No obstante en Italia, dadas las reacciones en contra del deber de decir la verdad, este proyecto no fue adoptado 16 . Tanto Carnelutti, Calamandrei y Redenti propusieron una redacción, en definitiva promulgada, que estableció no la obligación de decir la verdad, sino el deber de probidad y lealtad17. Así, el artículo 29 del Progetto definitivo di Codice di procedura civile, que es hoy el artículo 88 del Codice di procedura civile, quedó redactado así: Le parti e i loro procuratori e difensori hanno il dovere di agire con probità e con lealtà18. Los antecedentes brevemente mencionados son importantes para el estudio referido a la moralidad y/o buena fe procesal en Venezuela, en atención a la influencia que el Codice italiano tuvo sobre el Código de Procedimiento civil vigente en el País (sancionado en 1986), particularmente en la redacción de los artículos 17 y 17019. Señala Argüello que en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil presentado al Ejecutivo Nacional ante la Cámara del Senado, en fecha 17 de noviembre de 1975, se estableció una disposición normativa, redactada así: V. CIPRIANI, Franco: “L´avvocato e la verità”, Il processo civile nello stato democratico, Saggi, Reimp., Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 2010, p. 131. 16 V. CIPRIANI, Franco: “El abogado y la verdad”, en AA.VV., Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Coord. J. Montero Aroca, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 283-284. V. CIPRIANI, F.; “L’avvocato...”, p. 131. 17 V. COUTURE, Eduardo J.: “El deber de las partes de decir la verdad”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, III, p. 253. 18 El vigente Codice di procedura civile italiano establece en el artículo 88 del Capítulo III (Doveri delle parti e dei defensori): «Le parti e i loro defensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con leatà e probità. In caso di mancanza dei defensori a tale dovere, il guidice deve referirne alle autoritá che esercitano il potere disciplinare su di essi». 19 Según Bobbio, la norma es un producto cultural, de ahí la utilidad de hacer interpretación genética así como histórica de las normas. V. BOBBIO, Norberto: “Sul raggionamento giuridico dei giuristi”, Saggi sulla scienza giuridica, Giappichelli, Torino, 2011, p. 44. 15 7 «Las partes y sus apoderados deben comportarse en juicio con lealtad y probidad. Si los apoderados faltasen a este deber, el Juez está obligado a denunciar el hecho al Colegio de Abogados que ejerce el poder disciplinario sobre ellos». La norma proyectada era traducción del artículo 88 del Codice di procedura civile italiano de 1940; de hecho uno de los juristas que participó en la redacción del Código señala que el fundamento de la norma se explica de la propia Relazione al Re (o Relación Grandi), ya que «la idea fundamental que ha inspirado estas disposiciones del nuevo Código –puede decirse con la Relación Grandi- es la de que el contacto directo del juez con las partes debe originar en éstas la convicción de la absoluta inutilidad de las trapisondas y engaños. Los litigantes deberán percibir que la astucia no sirve para ganar los pleitos y que, además, puede ser causa para perderlos; se verán así obligados a comportarse con buena fe, sea para obedecer a su conciencia moral, sea para ajustarse a su interés práctico, pues éste les mostrará que en definitiva la deshonestidad no constituye un buen negocio...»20. Aquella norma del Proyecto era mucho más limitada que la norma establecida en el artículo 17 del mismo Proyecto, que señalaba: «El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, o cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes»21. Según señala Argüello la Comisión Redactora que estuvo formada por los distinguidos profesores doctores Arístides Rengel-Romberg, Leopoldo Márquez Añez, José Andrés Fuenmayor y Luís Mauri Crespo, para proponer la Cf. RENGEL-ROMBERG, Arístides: “Visión del nuevo Código de Procedimiento Civil (Primera parte)”, en AA.VV., Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1986, p. 37. V. también DUQUE CORREDOR, Román J.: Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, II, p. 323. 21 V. ARGÜELLO LANDAETA, Israel: “Las responsabilidades derivadas del fraude procesal”, en AA.VV., Tendencias actuales del derecho procesal, Coord. J.M. Casal y M. Zerpa M, UCAB, Caracas, 2006, p. 289. Del autor véase también “El abuso de las facultades procesales”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, pp. 75 ss. 20 8 modificación y ampliación de los artículos 17 y 170 del Proyecto, se inspiraron en antecedentes legales de otros países, como el derogado Código de Procedimiento Civil colombiano de 1970 (arts. 71, 72, 73 y 74) y el Código de Procedimiento Civil brasilero de 1973 (arts. 14, 16, 17 y 18) y así se redactaron de una manera más amplia los artículos 17 y 170 del vigente Código de Procedimiento Civil venezolano22. Es decir, al primer aparte del artículo 170, que se corresponde con el vigente artículo 88 del Codice di procedura civile italiano de 1940, le fueron agregados tres numerales y un parágrafo único, inspirados en el Código de Procedimiento Civil colombiano 1970 y el Código de Procedimiento Civil de Brasil de 1973. Señala Argüello que no obstante «la Comisión Redactora en su informe final sobre el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, reconoce que la modificación y ampliación del artículo 170, teniendo en cuenta nuestra (particular situación y circunstancia, en Venezuela)... optó por una posición conservadora, en el sentido de confiar el conocimiento, la sustanciación y decisión de la pretensión de responsabilidad patrimonial a un procedimiento principal posterior, ordinario, a fin de garantizar la mayor pulcritud y la amplitud de defensas que una causa de esta especie requiere. No quiso la Comisión Redactora hacer suyas las modificaciones y regulaciones establecidas en los Códigos de Procedimiento Civil, colombiano y brasilero»23. Las vigentes normas del Código de rito civil expresamente referidas a la moralidad/buena fe/lealtad y probidad, expresadas tanto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y en su Capítulo III, De los deberes de las partes y de los apoderados, han sido justificadas por Rengel-Romberg, integrante de la Comisión Redactora del Código, señalando «en cuanto a la lealtad y probidad en el proceso, una de las “Disposiciones Fundamentales” establece: [...] (Art. 17); y se consagra también entre los deberes de las partes y de los apoderados, el actuar en el proceso con lealtad y probidad: exponer los hechos de acuerdo a la verdad; no interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; y no promover 22 23 V. Id. Cf. ARGÜELLO, I.: ob. cit., p. 290. 9 pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan, quedando responsables de los daños y perjuicios que causen las partes o los terceros que actúan en el proceso con temeridad o mala fe»24. El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil venezolano, funciona como la base normativa fundamental del llamado “deber” de lealtad y probidad, cuyo contenido según la disposición normativa se resuelve, naturalmente, en el deber general de actuar con lealtad y probidad, y como manifestaciones de estos 1) el deber de decir la verdad en juicio, 2) el deber de no actuar con temeridad y 3) el deber de no promover actos que obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso. Así, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil venezolano, reza textualmente: Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: 1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; 3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan. PARÁGRAFO ÚNICO.— Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 24 Cf. RENGEL-ROMBERG, A.: ob. cit., pp. 36-37. La orientación filosófica y objetivos declarados por la Comisión redactora del Código de Procedimiento Civil venezolano fue: «... diríamos que se informa en el principio rector de la justicia, valor fundamental para la convivencia humana. La Comisión Redactora partió de la idea de que de nada valdría todo el aparato judicial de la República, ni las promesas de justicia y de felicidad del hombre venezolano, si aquel valor fundamental no pudiese ser alcanzado; si después de sancionado el nuevo instrumento para la realización de la justicia, ésta fuese alcanzada solamente en su aspecto meramente formal. La justicia, para que sea real, ha de fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialéctico, propio del contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probatorios y de apreciación ampliados, pueda llegar a la convicción plena de la verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas procesales modernos... El derecho, la justicia y la verdad, son así los tres términos de un trinomio único que constituye el fundamento y el fin último del proceso, en su concepción más pura. Partiendo de estas premisas filosóficas y de política judicial, el Código procura la obtención de los objetivos de una justicia rápida, sencilla y leal, en el marco de procedimiento dominado por los principios de igualdad, lealtad y probidad, en los tres momentos más significativos del proceso: la introducción de la causa, la instrucción y la decisión». Cf. Id., p. 23. 10 1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa; 3º Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso. Frente a estos deberes de las partes se consagró un poder/deber del juez en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil vigente: El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes. El Código de rito civil venezolano reglamentó en forma amplía y celosa el deber de las partes y sus apoderados en el proceso al establecer no sólo que debían actuar con lealtad y probidad, sino que resuelve como manifestación de este deber que las partes y sus apoderados tienen el deber de decir la verdad en juicio, el deber de no actuar con temeridad y el deber de no promover actos inútiles (artículo 170). La consecuencia inmediata e indiscutible que se deduce de la norma antes referida, por violación de los deberes en cuestión, es la responsabilidad civil por daños y perjuicios, que a diferencia de otros ordenamientos jurídicos (como aquellos en los que se inspiró el Código venezolano) no es una responsabilidad patrimonial endoprocesal, ni tampoco alcanza a los apoderados, pues el parágrafo único se refiere únicamente a las partes y los terceros25. A tales fines la misma disposición normativa establece una presunción iuris tantum de temeridad o mala fe procesal cuando actúe violando los deberes enunciados. Así mismo se atribuye al juez el poder de prevenir o sancionar de oficio o a petición de parte, las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a 25 En este sentido señala ARGÜELLO, I.: ob. cit., p. 292., que «en las normas analizadas se puede advertir que los supuestos de responsabilidad patrimonial y su condena no se extienden al apoderado o patrocinante con lo cual resulta interesante demostrar que la norma del Código de Procedimiento Civil venezolano se aparta de los supuestos legales que regula la responsabilidad patrimonial en cuanto a los apoderados, poderdantes, procuradores, que se han dejado expuestos precedentemente, establecidos en los Códigos de Procedimiento Civil colombiano y brasilero». 11 la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes (artículo 17). En cuanto a las leyes procesales especiales, el legislador procesal laboral venezolano (Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dio amplios poderes y facultades discrecionales a los jueces para prevenir y sancionar la conducta de las partes contrarias al deber de lealtad y probidad. El artículo 48, que además de ser una reproducción de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, otorga al juez el poder de extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes que sea contraria al deber moralidad 26 , de sus apoderados o de los terceros y ordena oficiar lo conducente a los organismos competentes (es decir, los colegios profesionales), a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar; hace deudor de daños y perjuicios a la parte, el apoderado o los terceros que se comporten con temeridad o mala fe; además de ser estos sujetos pasibles de multas, cuya falta de pago puede generar privación de libertad (sin recurso alguno)27. Por su parte, el artículo 122 de la ley procesal laboral otorga al juez (o mejor, reitera) el poder (previsto en el art. 48) de extraer conclusiones de la conducta procesal de las partes cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o en general lo 26 Una norma del género no se encuentra presente en el Código de Procedimiento Civil, lo que no ha sido óbice para que la doctrina autoral argumente a favor de su aplicación (como norma inexpresa). Al respecto véase DUQUE CORREDOR, Román J.: “La conducta de las partes en el proceso como elemento de convicción para la decisión del juez”, en www.iprocesalcolombovenezolano.org/doctrina, 24 de febrero 2013. A finales del año 2014 la Asamblea Nacional aprobó en primera discusión el texto del Proyecto de Reforma del Código de Procedimiento Civil venezolano, que acoge la posibilidad de extraer conclusiones de la conducta de las partes en su artículo 494: «El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas». Sobre este particular tema, sobre el cual no creemos que normas de este tipo sean coherentes con los sistemas procesales, reenviamos a la obra AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. Acosta – Dir. J. W. Peyrano, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2005, passim. 27 V. Id. 12 que la ley califica como “otras actitudes de obstrucción”, imponiendo el deber legal que las conclusiones del juez estén debidamente fundamentadas 28. La perplejidad y problema inmediato que surge de las normas mencionadas, y de aquellas de naturaleza semejante, radica en la determinación de su contenido, alcance e interpretación (o forma de interpretación). La vaguedad en general de estas normas, que no prescriben conductas individualizables a priori y en forma analítica, con expresiones elásticas, condicionadas por factores, en mayor medida: ideológicos, culturales, políticos, sociales, más que jurídicos, se prestan a una variable discrecionalidad en su apreciación. Lo que resulta importante y relevante para el contexto donde pretenden tener eficacia, a saber, el proceso. El proceso cómo método debe seguir pautas no sólo formales (normas procedimentales) sino que regulen, al menos implícitamente, la actitud ética de sus intervinientes, de ahí que surge el problema de trazar límites a esos imperativos y más concretamente de la conducta específica que debe exigirse a 28 El artículo 48 establece: «El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión, y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar. Parágrafo Primero: Las partes, sus apoderados o los terceros, que actúen, en el proceso con temeridad o mala fe, son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1. Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2. Alteren u omitan hechos esenciales a la causa, maliciosamente; 3. Obstaculicen, de una manera ostensible y reiterada, el desenvolvimiento normal del proceso. Parágrafo Segundo: En los supuestos anteriormente expuestos, el Juez podrá, motivadamente, imponer a las partes, sus apoderados o los terceros una multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T), como mínimo y de sesenta unidades tributarias (60 U.T), como máximo, dependiendo de la gravedad de la falta. La multa se pagará en el lapso de tres (3) días hábiles siguientes a la resolución del Tribunal, por ante cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales, para su ingreso en la Tesorería Nacional. Si la parte o las partes, sus apoderados o los terceros no pagare la multa en el lapso establecido, sufrirá un arresto domiciliario de hasta ocho (8) días a criterio del Juez. En todo caso, el multado podrá hacer cesar el arresto haciendo el pago correspondiente. Contra la decisión judicial que imponga las sanciones a que se refiere este artículo no se admitirá recurso alguno». Mientras que el artículo 122 de la Ley de rito laboral establece: «El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas». Al respecto véase HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo: El nuevo proceso laboral venezolano, CEJUZ, Caracas, 2006, pp. 195-204 y 392-394. 13 los sujetos procesales sobre la base de estas normas. Desde esta perspectiva se habla de deber de decir la verdad, de lealtad, de probidad, buena fe, deber de colaboración, no obstrucción, litis temerarias o abusivas, temeridad en general, tácticas dilatorias, Estoppel, abuso procesal29(abuso del proceso, en el proceso y de los instrumentos procesales), exceso de defensa, de fraude procesal, dolo, colusión, simulación de procesos y siempre se relacionan todas estas variables con la moralidad/buena fe/corrección/lealtad o probidad, expresándose una aparente relación conceptual necesaria que vincula los términos anteriores con un principio procesal (llamado principio de buena fe procesal, principio de moralidad, principio de corrección procesal, etc.)30. Lo cierto es que no existe una delimitación conceptual que desde las disposiciones normativas podamos inferir a priori y sin problemas, pues en razón de la naturaleza de los enunciados que expresan dichos imperativos (V.gr., cláusulas normativas generales, expresiones elásticas, conceptos válvula, normas en blanco, etc.,) se hace difícil convenir en el alcance y sentido de los términos que se usan para describir en sentido positivo cuál debe ser la conducta debida en juicio31, y, además, cuáles son los supuestos de hecho de estas normas. E incluso no existe siquiera acuerdo para denominar al tema en referencia: se habla de principio de moralidad, de buena fe, de lealtad y probidad, y en general, de abuso del/en el proceso. 2. Algunos problemas metodológicos para el estudio de la buena fe o moralidad procesal V. TARUFFO, Michele: “Elementos para una definición de abuso del proceso”, Páginas sobre la justicia civil, Trad. M. Aramburo Calle, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 296-297. Del mismo autor “El abuso del proceso: perfiles comparados”, Páginas sobre la justicia civil, Trad. M. Aramburo Calle, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 321-322. Véase por todos AA.VV., Abuso procesal, Coord. J. A. Rambaldo – Dir. J. W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, passim. 30 V. GUASTINI, R.: ob. cit., pp. 22 y 23. 31 V. DUQUE CORREDOR, Román J.: “La conducta de las partes en el proceso como elemento de convicción para la decisión del juez”, en www.iprocesalcolombovenezolano.org/doctrina, 24 de febrero 2013. 29 14 La falta de rigor presente en el análisis del fenómeno normativo de la buena fe procesal, afecta la eficaz aplicación y observancia de las normas en cuestión y sirve para fundamentar interpretaciones (en rigor, integraciones) particulares, no siempre sistemáticas, que, en otras palabras, pueden generar (o generan) incoherencia lógica (inconsistency) con el ordenamiento32. Por ejemplo, la no distinción entre abogados y partes, cuando de conducta procesal se trata, es una de las manifestaciones de la superficialidad del tratamiento del tema y aplicación de las normas; o la multivocidad y comprensión con un mismo término de fenómenos diferentes o con términos diferentes un mismo fenómeno, como p.ej., deber decir la verdad, de lealtad, de probidad, buena fe, deber de colaboración, no obstrucción, litis temerarias o abusivas, tácticas dilatorias, abuso procesal, de fraude procesal, dolo, colusión, simulación de procesos. Por otra parte, es casi natural acudir a la doctrina civil o mejor aun a las construcciones dogmáticas de casos paradigmáticos de manifestación de buena fe y abuso del derecho en el Derecho privado 33 para justificar la buena fe 32 V. GUASTINI, R.: ob. cit., pp. 233 y 234. Sobre la buena fe en el derecho privado véase DE LOS MOZOS, José Luís: El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español, Barcelona, 1965, pp. 222 ss., del mismo autor “La exigencia de la buena fe en el tráfico negocial moderno” en AA.VV., Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 879, y más recientemente “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato”, en AA.VV., Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al profesor Roberto López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, p. 167; FALCO, Gianluca: La buona fede e l’abuso del diritto. Principi, fattispecie e casistica, Giuffrè, Milano, 2010, p. 3.; V. SENN, Pierre Daniel: “Buona fede nel diritto romano”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, UTET, Torino, 1988, II, p. 130., MASSETO, Gian Paolo: “Buona fede nel diritto medievale e moderno”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, UTET, Torino, II, 1988, pp. 133 ss., BIGLIAZZI GERI, Lina: “Buona fede nel diritto civile”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, UTET, Torino, 1988, II, pp. 154 ss., LONGCHAMPS DE BÉRIER, Franciszek: L’abuso del diritto nell’esperienza del diritto privato romano, Giappichelli, Torino, 2013, passim., CATTANEO, Giovanni: “Buona fede obbiettiva e abuso del diritto”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffrè, Milano, 1971, pp. 622 ss., ALTERINI, Atilio Aníbal: Contratos. Civiles-Comerciales-De consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 33 ss., LUPINI BIANCHI, Luciano: La responsabilidad precontractual en el derecho comparado moderno y en Venezuela, Acienpol, Caracas, 2014, pp. 68 ss., RODRIGUEZ MATOS, Gonzalo: “La buena fe en la ejecución del contrato”, en AA.VV., Temas de derecho civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawsley. Ed. G. Parra Aranguren, TSJ, Caracas, 2004, II, pp. 426 ss., GUERRERO BRICEÑO, Fernando F.: “Algunas consideraciones en torno a la buena fe en el derecho mercantil venezolano”, en AA.VV., Temas generales de derecho mercantil. Libro homenaje al profesor Alfredo Morles Hernández, Coord. A. Uscátegui Angulo – J. Rodríguez Berrizbeitia, Ucab-Ula-Ucv-Uma-Acienpol, Caracas, 2012, I, pp. 104-105; V. ANNICCHIARICO VILLAGRÁN, José F y MADRID MARTÍNEZ, Claudia: “El derecho de los contratos en Venezuela: Hacía los principios latinoamericanos de derecho de los contratos”, en 33 15 procesal o principio de moralidad, sin reparar o distinguir los valores tutelados en aquellos contextos y en el contexto procesal34. Incluso, se sustituye el nomen iuris principio de moralidad/lealtad y probidad/buena fe procesal con el de abuso del/en el proceso o abuso procesal, con un nuevo reenvío a la dogmática de la teoría del abuso del derecho35. Adicionalmente, resulta necesario insistir que las disposiciones normativas relativas a la buena fe o moralidad procesal son por lo general vagas e AA.VV., Derecho de las obligaciones. Homenaje a José Melich-Orsini, Coord. C. Madrid Martínez, Acienpol-Avpd-Ucv, Caracas, 2012, p. 22. 34 Sobre los valores presentes en el contexto procesal véase CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo Código, 2ª ed., Trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 318., COUTURE, Eduardo: Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Reimp., 3ª ed., De Palma, Buenos Aires, 1977, p. 122., BÜLOW, Oskar von: La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, Trad. Rosas Lichtschein, El Foro, Buenos Aires, 2008, pp. 10-11., COUTURE, Eduardo: Exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Civil, Ed. Fas, Rosario, 2009, p. 72., GOLDSCHMIDT, James: Derecho Procesal Civil, Trad. L. Prieto Castro, Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1936, p. 8., CALAMANDREI, Piero: “El proceso como juego”, en Estudios sobre el proceso civil, Trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 263., CALAMANDREI, Piero: “Un maestro del liberalismo procesal”, en Revista de Derecho Procesal, Dir. Hugo ALSINA, Ed. Ediar. S.A., Argentina, 1951., CALAMANDREI, Piero: “Il processo come situazione giuridica”, en Rivista di diritto processuale civile, CEDAM, Padova, 1927, pp. 219 ss., CHIZZINI, Augusto: “Correnti del pensiero moderno e poteri del giudice civile nel pensiero di Piero Calamandrei: Tre variazioni sul tema”, en AA.VV., Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2010, p. 266., CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Trad. Alcalá-Zamora y Castillo y S. Santis Melendo, UTEHA, Buenos Aires, 1944, t. I, pp. 48 y 49, CAPPELLETTI, Mauro: “Ideologia nel diritto processuale”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 162 ss., del mismo autor Proceso, ideologías, sociedad, Trad. S. Sentís Melendo y T. Banzhaf, EJEA, Buenos Aires, 1974, passim, y La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1972, passim., BARRIOS DE ANGELIS, Dante: “Acción, excepción y jurisdicción”, en Revista de Uruguaya de Derecho Procesal, 4, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal/Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, pp.587 ss., del mismo autor Teoría del proceso, 2ª ed., BdeF, Buenos Aires, 2002, p. 134 ss., ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Sistema procesal. Garantía de la libertad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 332. 35 En este sentido véase por todos la opinión, que compartimos, de GARCIA SOLÁ, Marcela: “La necesidad de compatibilizar en el proceso el principio del ‘abuso del derecho’ con la garantía de defensa en juicio”, en AA.VV., Abuso procesal, Coord. J. A. Rambaldo – Dir. J. W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 32, para la autora: «nos ha parecido de entrada, que no autoriza a equiparar “automáticamente”, sobre todo con abstracción de la realidad del “procedimiento”, las nociones de abuso de Derecho sustancial y abuso de Derecho Procesal, como si se tratara de una derivación fatal de la “unicidad” del ordenamiento jurídico y de su concepción finalista. En este sentido, no debe pasarse por alto que la aplicación práctica de ambas nociones se lleva a cabo en ámbitos y con connotaciones diferentes: en la realidad sociológica que capta la norma del artículo 1071 del Código Civil se exige el ejercicio regular del derecho a quien se está presuponiendo que es su titular. Durante el devenir del proceso se trata, en cambio, de imponer comportamientos adecuados a partes antagónicas que se hallan debatiendo sobre la titularidad del derecho o la posibilidad de su ejecución, y tienen por delante la ardua tarea de demostrarle al juez, cada una de ellas, y merced a aquel antagonismo, que merecen una sentencia a su favor». 16 indeterminadas en cuanto al supuesto de hecho y consecuencias jurídicas, lo que hace necesario indagar qué función cumplen en los ordenamientos jurídicos estas cláusulas generales, conceptos válvulas o normas en blanco 36 , y naturalmente, cuáles son sus límites; y en el mismo sentido, al considerarse a la buena fe o moralidad procesal como un principio conviene tener en cuenta qué queremos decir cuando hacemos mención a la expresión “principio”, pues su heterogeneidad y ambigüedad son patentes, bien por los diferentes usos que se le atribuye 37 como por la circunstancia que no todos los llamados principios generales son generales en el mismo sentido y alcance. De manera que es notorio el rol protagónico que juega la doctrina autoral, en atención a la vaguedad y ambigüedad del fenómeno, en la construcción y/o elaboración de criterios para identificar los casos de violación del deber de moralidad o buena fe procesal, bien diferenciando casos que no deben ser incluidos dentro del estudio del fenómeno de la moralidad o buena fe procesal, como tomando en cuenta el potencial riesgo de afectación del derecho de las partes a litigar. Desde un análisis normativo, es necesario describir los límites a esos imperativos que el principio de moralidad impone a los sujetos del proceso que hemos señalado supra como eventuales destinatarios imputaciones y/o sanciones sobre la base de la violación del principio de la buena fe procesal, expresado en estas normas abiertas, dentro de los esquemas normativos de comportamiento que describe el legislador procesal y en atención al contexto Por ejemplo véase GUARNERI, Attilio: “Clausole generali”, en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, 4° ed, UTET, Torino, 1988, II, pp. 403 ss., V. VELLUZZI, Vito: Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Milano, Giuffrè, 2010, passim. En doctrina venezonala, véase LUPINI, L.: ob. cit, p. 68 ss. 37 V. BOBBIO, N.: ob.cit., pp. 98 ss.; GUASTINI, R.: ob. cit., pp. 73 ss. del mismo autor Estudios de teoría constitucional, UNAM, México, 2001, pp. 132 ss.; CARRIÓ, Genaro R.: Notas sobre derecho y lenguaje, 6ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 198 ss.; ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., Trad. C. Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 64 ss., ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, pp. 3 ss., AGUILÓ REGLA, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel Derecho, Barcelona, 2000, pp. 133 ss., PRIETO SANCHÍS, Luís: Apuntes de teoría del derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pp. 205 ss., RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, Trad. D. Garcia Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, I, pp. 13 ss. 36 17 donde estos esquemas normativos de comportamiento pretenden tener eficacia, a saber, en el proceso. Como señala Scialoja «el problema de impedir con sanciones penales las litis temerarias es uno de los problemas más delicados, y también de los más difíciles, de toda legislación (y se puede decir que ninguna de ellas ha llegado a resolverlo plenamente), pues hay que evitar dos excesos igualmente perjudiciales. Por una parte, el legislador debe remediar los graves inconvenientes de los múltiples juicios y del espíritu litigioso de los ciudadanos; por otra parte la litis no es más que la sanción de las disposiciones del derecho; es necesario pues que se pueda litigar y hasta que se pueda litigar fácilmente, para que el derecho no pierda toda eficacia práctica, para que sea aplicable. Hay una especie de contradicción entre estos dos fines, de donde deriva la dificultad para resolver el problema»38. Los sistemas jurídicos del mundo se preocupan cada vez más por regular normativamente la corrección procesal de las partes, buena fe, moralidad/lealtad o probidad del debate y/o el abuso del/en el proceso. Como evidencia de esta preocupación, figuran, entre otros, el Congreso de la Asociación Mundial de Derecho Procesal (IAPL) celebrado en Louisiana (EUA) entre los días 27 y 30 de octubre de 1998 donde el tema de discusión fue precisamente el abuso del proceso: Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness y más recientemente en Italia el XXVIII Convegno Nazionale della Associazione Italiana fra gli studiosi del processo civile su«l’abuso del processo» celebrado en Urbino entre el 23 y 24 de septiembre de 2011 39, además de un importante número de obras de doctrina autoral donde se estudia el tema, directa o incidentalmente40. 38 Cf. SCIALOJA, Vittorio: Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos, Trad. S. Sentís Melendo y M. Ayerra Redin, EJEA, Buenos Aires, 1954, p. 273. 39 V. AA.VV., L’abuso del processo. Atti del XXVIII Convegno Nazionale. Urbino, 23-24 settembre 2011, Bononia University Press, Bologna, 2012, passim. 40 Por ejemplo, véase por todos PICÓ I JUNOY, Joan: El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch, España, 2003, passim., AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. Acosta – Dir. J. W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, passim., AA.VV., Abuso procesal, Coord. J. A. Rambaldo – Dir. J. W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, passim., CUENCA, Humberto: Proceso Civil Romano, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 41., SCIALOJA, V.: ob. cit., p. 133., ARANGIO-RUIZ, Vincezo: Instituciones de Derecho Romano, 18 Pero también, el fenómeno encuentra consagración normativa en diferentes ordenamientos jurídicos actuales, como el mencionado artículo 88 (y los arts. 91, 92 y 96) del Codice di procedura civile italiano, el artículo 32.1 del Code de procédure civil francés41, el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 42 , el artículo 24 del Código Procesal Civil y Comercial de la Reimp., 10º ed., Trad. J.M. Caramés Ferro, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 129., LORETO, Luís: “El deber de decir la verdad en el proceso civil”, en Ensayos jurídicos, Ed. Fabreton, Caracas, 1970, p. 473., REDENTI, Enrico: Derecho Procesal Civil, Trad. S. Sentís Melendo y M. Ayerra Redín, EJEA, Buenos Aires, 1957, III, p. 243., RENGEL-ROMBERG, Arístides: “Visión del nuevo Código de Procedimiento Civil (Primera parte)”, en AA.VV., Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1986, p. 37., DUQUE CORREDOR, Román J.: Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, II, p. 323., ARGÜELLO LANDAETA, Israel: “Las responsabilidades derivadas del fraude procesal”, en AA.VV., Tendencias actuales del derecho procesal, Coord. J.M. Casal y M. Zarpa M, UCAB, Caracas, 2006, p. 289., HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil (Concordado y anotado), 7ª ed., Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986, p. 5., TARUFFO, Michele: “Elementos para una definición de abuso del proceso”, en Páginas sobre la justicia civil, Trad. M. Aramburo Calle, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 296-297., del mismo autor “El abuso del proceso: perfiles comparados”, Id., pp. 321-322., QUINTERO TIRADO, Mariolga: “Valor probatorio de la conducta de las partes”, Memoria de Ponencia presentada a las VII Jornadas Venezolanas de Derecho Procesal, Homenaje al Prof. Luís Fuenmayor, organizadas por el Instituto Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (INVEDEPRO), Caracas, noviembre de 2006., VELANDIA PONCE, Rómulo: “Del dolo civil al fraude procesal”, en AA.VV., Nuevos Estudios de Derecho Procesal. Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor, Ed. G. Parra Aranguren, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, II, p. 592., MOLINA GALICIA, René: Reflexiones sobre una nueva visión constitucional del proceso, y su tendencia jurisprudencial ¿Hacía un gobierno judicial?, 2ª ed., Ed. Paredes, Caracas, 2008, p. 223., RIVERA MORALES, Rodrigo: Código Orgánico Procesal Penal. Comentado y concordado con el COPP, la Constitución y otras leyes, 2ª ed., Librería J. Rincón G., Barquisimeto-Venezuela, 2010, pp. 140141., ZAMBRANO MONCADA, Georgina: “Valoración de la conducta extraprocesal de las partes como prueba indiciaria en el proceso civil”, en AA.VV., Pruebas y oralidad en el proceso. VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal, Comp. R. Rivera Morales, Librería J. Rincón., Barquisimeto-Venezuela, 2007, pp. 89-90., MEJÍA ARNAL, Luís Aquiles: Comentarios a las disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil, Ed. Homero, CaracasVenezuela, 2009, p. 307., GOZAÍNI, Osvaldo A.: La conducta en el proceso, Ed. Platense, La Plata-Argentina, 1988., p. 6., TARUFFO, Michele: La motivación de la sentencia civil, Trad. L. Córdova Vianello, Madrid, Madrid, Ed. Trotta, 2011, p. 19., SCARSELLI, Giuliano: “Poteri del giudice e diritti delle parti”. en Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2010, p. 41., DE CRISTOFARO, Marco: “Doveri di buona fede ed abuso degli strumenti processuali”, en Il giusto processo civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Bari, 2009, p. 993 ss., COUTURE, Eduardo J.: “Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, II, p. 139., MAZZOA, Marcello Adriano: Responsabilità processuale e danno da lite temeraria, Giuffrè, Milano, 2010, p. 24. 41 Art. 32.1: «Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamnè à une amende civile d’un maximun de 3000 Euro sans préjudice des dommages-interérêts qui seraient réclamés» 42 Art. 247: «1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o 19 Provincia de Santa Fe, Argentina43, el artículo 14 del Código de Processo Civil de Brasil 44 , los artículos 78, 79, 80 y 81 del Código General del Proceso colombiano45, los artículos 51, 52 e 53 del Código Procesal Civil paraguayo46, el procesal. 3. Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el Tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar. En todo caso, por el Secretario judicial se hará constar el hecho que motive la actuación correctora, las alegaciones del implicado y el acuerdo que se adopte por el Juez o la Sala. 4. Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria. 5. Las sanciones impuestas al amparo de este artículo se someten al régimen de recursos previstos en el Título V del Libro VII de la Ley Orgánica del Poder Judicial». 43 Art. 24: «Las partes y sus defensores tendrán el deber de conducirse en el juicio con lealtad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras, la transgresión de estos principios autorizará al juez o tribunal, al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta doscientos días multa, en favor de su contraria. Si fueren los defensores quienes faltaren a esos deberes, el juzgador lo comunicará a los colegios profesionales que ejerzan sobre ellos la jurisdicción disciplinaria». Véase también el art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y el art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. 44 Art. 14: «São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado». 45 Art. 78: «Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias. 4. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia. 5. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior. 6. Realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la integración del contradictorio. 7. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias. 8. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. 9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv). 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. 11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento 20 artículo 109 del Código Procesal Civil peruano 47 , el artículo 5 del Código General del Proceso uruguayo 48 y los mencionados artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil venezolano, por mencionar algunos. de documentos, inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder. Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación. 12. Adoptar las medidas para conservar en su poder las pruebas y la información contenida en mensajes de datos que tenga relación con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los procedimientos establecidos en este código. 13. Informar oportunamente al cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda de reconvención y la vinculación de otros sujetos procesales. 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción. 15. Limitar las transcripciones o reproducciones de actas, decisiones, conceptos, citas doctrinales y jurisprudenciales a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud”. Art. 79: “Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas». 46 Art. 51: «Las partes deberán actuar en juicio con buena fe, y no ejercer abusivamente los derechos que les conceden las leyes procesales». Art. 52: «Repútase litigante de mala fe, a quien: a) omita o altere manifiestamente la verdad de los hechos; b) provoque o consienta el diligenciamiento de medidas cautelares decretadas a su pedido, en forma evidentemente innecesaria y no adopte en tiempo oportuno medidas eficaces para evitarla; y c) use el proceso con el fin de conseguir un objeto o beneficio ilícito. La enumeración precedente es taxativa». Art. 53: «Ejerce abusivamente sus derechos, la parte que en el mismo proceso: a) haya promovido dos o más impugnaciones de inconstitucionalidad, rechazadas con costas; b) haya promovido y perdido tres incidentes con costas; c) fuere sancionada más de una vez con medidas disciplinarias; y d) formule pretensiones o alegue defensas que, juzgadas, resulten manifiestamente desprovistas de fundamento o innecesarias para la declaración o defensa del derecho». 47 Art. 109: «Son deberes de las partes, Abogados y apoderados: 1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; 2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales; 3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; 4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia; 5. Concurrir ante el Juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales; y 6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal». 48 Art. 5: «Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los participes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia, al respecto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe. El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». 21 3. La buena fe procesal. La preocupación, su justificación y el problema meta ético que encierra El llamado principio de moralidad o buena fe procesal suele ser justificado como el resultado de elecciones políticas sobre la función del proceso, particularmente en los ordenamientos jurídicos occidentales, donde se sostiene frecuentemente que la moralidad del proceso va de la mano con la función de la jurisdicción y el proceso, y suele ser enfocado, generalmente, atendiendo a perspectivas axiológico-monistas. Creemos que una perspectiva de análisis pluralista-axiológica permite evitar absolutos en la concepción del fenómeno y abordar otras perspectivas de análisis descuidadas que se inscriben dentro de la buena fe procesal. Afirmamos que la identificación y aplicación de las normas sobre moralidad/buena fe/abuso del/en el proceso están condicionadas por los contextos normativos de aplicación (v. gr. el proceso). El análisis de todo instituto jurídico implica siempre una toma de posición o al menos la escogencia de una orientación axiológica. Al plantearnos el dilema de escoger un valor que guíe u oriente este breve estudio, una serie de teorías monistas que identifican al proceso como forma de realizar un valor, que a su vez, se afirma, es la expresión de todos los demás valores o incluso se sobrepone a aquellos en modo absoluto (p.ej. justicia c/ libertad). Ninguna de estas teorías, claramente monistas (monismo ético), son de nuestra preferencia, nos contenta más una orientación de análisis pluralista-axiológico, capaz de reconducir y superar a aquellas. En este sentido Zagrebelsky señala «Si cada principio y cada valor se entendiesen como conceptos absolutos sería imposible admitir otros juntos a ellos. Es el tema del conflicto de valores, que querríamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no ignoremos su tendencial inconciliabilidad. En el tiempo presente parece dominar la aspiración a algo que es conceptualmente 22 imposible, pero altamente deseable en la práctica: no la prevalencia de un solo valor y de un sólo principio, sino la salvaguardia de varios símultáneamente»49. El valor libertad está sin duda presente de manera clara y necesaria en el método que llamamos proceso, es decir, el proceso está inspirado por ideas propias del liberalismo. Entendido éste (en sentido estricto) como «la doctrina política que, más allá de privilegiar la libertad sobre otros valores, la concibe como conjunto de derechos individuales oponibles no sólo a otros individuos, sino también a las leyes del Estado» 50 . Pero no implica que su vigencia signifique el abandono de otros valores, sino que aquel es una forma propia para realizar el valor libertad. Partiendo del valor libertad, hay que afirmar que no es absoluto, es decir, no debe admitirse una doctrina liberal anarcocapitalista con la cual se atribuya «permanentemente a los particulares también las funciones tradicionales del Estado –defensa y justicia- recurriendo a agencias de protección»51 y tampoco una doctrina del libertarianism o liberismo que vaya en contra del Estado social y a favor del mercado52. Surge pues el problema del enfrentamiento entre valores afrontado por el pluralismo 53 , como recurso y riqueza para la unidad y existencia misma del Estado54. La voz «pluralismo» debe ser entendida, en el orden que nos ocupa, no como pluralismo político o pluralismo cultural55, sino como pluralismo ético o práctico (value pluralism), como doctrina metaética y analítica56, o «exigencia de abandonar lo que podríamos llamar soberanía de un único principio político dominante del que puedan extraerse deductivamente todas las ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusión de lo diferente»57, es decir, los 49 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, 9ª ed., Trad. M. Gascón, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 16. Véase del mismo autor La virtud de la duda, una conversación sobre ética y derecho con Geminello Preterossi, Trad. J. Manuel Revuelta, Ed. Trotta, Madrid, 2012, pp. 37 ss. 50 Cf. BARBERIS, Mauro: Ética para juristas, Trad. A. Núñez Vaquero, Ed. Trotta, Madrid, 2008, p. 95. 51 Cf. Id., p. 100. 52 V. Ib. 53 V. ZAGREBELSKY, G.: ob. cit., p. 14. 54 V. Id. Véase también GUASTINI, R.: ob. cit., p. 233. 55 V. BARBERIS, M.: ob. cit., pp. 104-109. 56 V. Id., p. 124. 57 V. ZAGREBELSKY, G.: ob. cit., p. 14. 23 valores últimos son múltiples, pueden chocar y pueden resolverse caso por caso58. Desde que se justifican valores como la verdad, la justicia, la celeridad y eficacia de la justicia como fines últimos del proceso; la libertad y los sujetos titulares de ésta, la seguridad jurídica, la defensa y otros valores que pueden llamarse de primera generación, quedan en un segundo plano, y fuera de cualquier posibilidad de conflicto por la pretendida superioridad axiológica determinada a priori. Criterios estos que han degenerado en tesis que ven en el resultado del proceso y la jurisdicción valores últimos y únicos del proceso, que, al margen de los sujetos (v.gr. las partes) y la situación objeto de conflicto, pueden ser alcanzados en perjuicio de estos y de las garantías y derechos constitucionales. Así, se afirma entre otras consecuencias que la conducta de las partes debe ajustarse a cánones de moralidad y buena fe, no sólo para que el debate se lleve a cabo respetando las reglas del juego, sino para que la conducta de las partes esté también en sintonía con las finalidades últimas del proceso (v.gr. verdad, la justicia, la celeridad y eficacia de la justicia). Esto engendra un problema de choque entre aquellas premisas con los fundamentos del proceso y la realidad que lo justifica como hemos señalado, a saber, su instrumentalidad como método de debate dialéctico de resolución de controversias dispuesto para que las partes debatan frente a un tercero (el juez) sus razones, quien decidirá v.gr. a quién corresponde la razón. Es decir, el proceso como método para atribuir razón a quien la tiene y no como instrumento político o moralizador de la sociedad. No puede ser ajeno al proceso el fin/valor justicia, pero como señalan Zagrebelsky y Martini «toda la historia de la humanidad es una lucha por afirmar concepciones de la justicia distintas e incluso antitéticas, “verdaderas” solamente para quienes las profesan»59. 58 V. BARBERIS, M.: ob. cit., pp. 118 y 123. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo y MARTINI, Carlo María: “La idea de justicia y la experiencia de la injusticia”, en La exigencia de justicia, Trad. M. Carbonell, Ed. Trotta, Madrid, 2006, p. 51. Véase también ZAGREBELSKY, G.: La virtud de la duda, cit., pp. 37 ss. 59 24 El riesgo de caer atrapados en monismos axiológicos se acentúa a su vez por los peligros de las ideologías; como señalan Zagrebelsky y Martini «la justicia renuncia a su autonomía y se pierde en los ideales en las ideologías o en las utopías. Se reduce a un artificio retórico para reivindicar esta o aquella visión política: la justicia proletaria, la justicia étnica o völkish del nazismo, la justicia burguesa, etcétera, cada una presentada como justicia auténtica, alternativa a las demás falsificaciones de justicia» 60 . Continúan los autores «detrás del llamamiento a los valores más elevados y universales es fácil que se esconda la más despiadada lucha por el poder, el más material de los intereses. Cuanto más puros y sublimes son estos valores, tanto más terribles son los excesos que justifican»61. Esta problemática axiológica enfrenta particularmente al valor justicia y al valor libertad, enfrentamiento que más allá de ofrecer un vencedor debe (y puede) ofrecer vías de análisis y racionalización para que ambos valores puedan coexistir. Citando nuevamente a Zagrebelsky y Martini «Justicia y libertad, como exigencias existenciales, muestran de esta forma que están implicadas, que no se puede lograr una sin la otra: no hay justicia sin libertad de perseguirla; no hay libertad sin una justicia que merezca ser perseguida»62. Pero el proceso, como método de debate, reiteramos, tiene, en los ordenamientos jurídicos, una justificación como garantía de los demás derechos, y como tal, necesita de la libertad como elemento fundamental para funcionar. A esta concepción se le denomina garantismo como «teoría de las garantías jurídicas, políticas, constitucionales, llamadas a tutelar a los ciudadanos del eventual arbitrio y de las prevaricaciones de los detentadores del poder político» 63 , es decir, como teoría normativa, que privilegia la vigencia de los 60 Cf. Id., p. 18. Cf. Ib. 62 Cf. Id., p. 25. 63 Cf. CATTANEO, Mario A.: “Garantismo”, en Lessico della politica, director G. Zaccaria, Roma, 1987, p. 260. Véase también DE RUGGIERO, Guido: Storia del liberalismo europeo, 3ª ed., Roma-Bari, 1995, pp. 65-66 y más recientemente ALVAZZI DEL FRATE, Paolo: Giustizia e garanzie giurisdizionali. Appunti di storia degli ordinamenti giudiziari, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 135 ss. En la doctrina argentina véase especialmente ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El garantismo procesal, Ed. Juris, Rosario, 2010, pp. 35 ss. Más recientemente, particularmente en el contexto Latinoamericano véase CALVINHO, Gustavo: “Los derechos humanos y la garantía 61 25 derechos fundamentales y la instrumentalidad del Estado para que a través de sus instituciones acceda a la búsqueda y concretización de los valores prometidos en las constituciones. El proceso, y las garantías que con éste se pretenden hacer valer, son propiamente liberales, particularmente el proceso es una garantía liberal que opera hacia el pasado64, lo que no debe espantar ni alarmar a la existencia y vigencia del Estado social, pues garantías liberales y sociales no se excluyen 65. En la existencia de doctrinas liberales se inscriben desde pensamientos de izquierda como de derecha, de manera que el liberalismo, en sí mismo, no puede ser visto como una concepción censurable. El proceso, como método dialéctico debe servir para alcanzar tutelar derechos sociales pero no por esto deja de ser una garantía liberal que desprecie valores individuales, pues estos hacen a la esencia del proceso, esto es, al margen de lo que se discuta en él, siempre será discutido por sujetos (en pie de igualdad [procesal]); es decir, el proceso directamente obedece al valor libertad e indirectamente sirve como garantía de otros valores que como instrumento facilita o contribuye a alcanzar, pero sobre todo garantiza los derechos frente a las amenazas del poder. De manera que, resulta interesante, y más aún, posiblemente necesario, tomar conciencia de esta problemática axiológica para el estudio de la moralidad/buena fe/lealtad y probidad y/o abuso procesal. Conclusión La referencia a expresiones o términos valorativos, como “moralidad procesal”, “lealtad”, “probidad”, “buena fe” y/o “abuso del derecho”, además de del proceso”, en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, 1, IJ-LXXII-361, http://www.ijeditores.com.ar/v4.0/index.php?option=publicacion&idpublicacion=67, 24 enero 2015, así como RAMOS, Glauco Gumerato: “Activismo vs. garantismo en el proceso civil: presentación del debate”, en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, 2, IJ-LXXII-99, http://www.ijeditores.com.ar/v4.0/index.php?option=publicacion&idpublicacion=67, 24 enero 2015. 64 Cf. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 9ª ed., Trad. P. Andrés Ibáñez et al, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 869. 65 Cf. Id., p. 863. 26 un problema semántico o de técnica legislativa, introduce el problema de la relación o no que existe entre la moral y el derecho66, pues estas expresiones, denominadas cláusulas generales o normas en blanco, permiten o consienten su integración, con los problemas que esta técnica para colmar lagunas implica, pues se reenvía a elementos que no son en ocasiones considerados pacíficamente como jurídicos. La existencia misma de cláusulas generales, conceptos válvulas o normas en blanco, mediante las cuales se expresa el principio o regla (indeterminada) de la moralidad o buena fe procesal, confirma que éstas son expresión de valores que difícilmente nacen y mueran en un Código, sino que por el contrario se nutren de otros elementos convertidos en criterios jurídicos, que es necesario sistematizar, es decir, justificar su funcionamiento coherentemente dentro del ordenamiento jurídico. Por esta razón, en el tema de la moralidad o buena fe procesal se encuentra presente una viva discusión metaética que en la complejidad de las sociedades de hoy difícilmente tolere monismos éticos, y que sugiere, por lo tanto, una aproximación de análisis pluralista, que tome en cuenta el contexto normativo para el cual se destinan las normas sobre moralidad o buena fe procesal, a saber, el proceso. 66 Al respecto véase por todos NINO, Carlos Santiago: Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 16 ss., también JORI, Mario y PINTORE, Anna: Introduzione alla filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2014, pp. 56 ss. 27