Analise Dogmatica da Responsabilidade Penal dos Webmasters

ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria ANÁLISE DOGMÁTICA DA RESPONSABILIDADE PENAL DOS WEBMASTERS NOS WEBSITES DE PROMOÇÃO DA PROSTITUIÇÃO DOGMATICAL ANALYSIS OF CRIMINAL LIABILITY OF WEBMASTERS AT THE WEBSITES OF PROSTITUTION PROMOTION Mateus Ferreira Nobre 1 Rodrigo de Almeida Leite 2 RESUMO O presente artigo objetiva analisar o fenômeno dos websites de promoção de prostituição, classificando-os através de uma criação hipotética de categorias lógicas, e definir sua legalidade em cada tipo verificando o envolvimento com práticas de exploração sexual. Além da tipificação e análise de legalidade, este artigo tratará da definição da responsabilidade penal dos webmasters, baseado no respectivo envolvimento com os esquemas de exploração sexual, correlacionando com as tipificações de websites descritas. Palavras-chave: sites de exploração sexual; prostituição; responsabilidade penal; webmaster ABSTRACT This article objectifies to analyze the phenomenon of the prostitution’s promotion websites, by classifying them, and define them legality in each type by verifying each involvement with sexual exploitation practices. Further than typifying and analyze legality, this article will treat the definition of criminal liability of their respective webmasters, with dosimetry, based in them respective involvement with the broader sexual exploitation mafia, correlating with the already described websites typifications. Key-words: sexual exploitation sites; prostitution sites; criminal liability; webmasters INTRODUÇÃO A Internet, como uma nova mídia, traz meios alternativos de representar crimes. Novas maneiras de praticar velhos crimes. E os crimes relacionados à prostituição não são exceção. Entretanto, nem todo website relacionado à prostituição na Internet pode ser 1 Conselheiro Fiscal da Wikimedia Brasil. Graduando em Direito pela Universidade Federal Rural do Semi-Árido (UFERSA). Email: mateus.nobre@gpdac.org 2 Doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca. Mestre em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa. Professor do Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Semi-Árido (UFERSA). Email: rodrigoleite@ufersa.edu.br Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 1 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria criminalizado. A situação de novidade e a característica propriamente líquida, contemporânea da Internet, é passível de trazer nebulosidade e confusão para os magistrados, dificultando o processo de subsunção. São complexidades típicas de uma situação nova. Se nas máfias de exploração sexual clássicas, sem envolvimento com a Internet, a figura do cafetão era a figura central, no contexto contemporâneo-virtual nasce um coautor principal: o webmaster. Esta contemporânea figura caracteriza-se pela pessoa capaz e responsável da criação e postagem de um website na rede, sendo o criador e decisor da tecnologia, da estrutura e de todo o conteúdo do site.3 Logo, no contexto dos websites de promoção de prostituição, são eles os criadores, e talvez também os administradores dos respectivos domínios. Desta forma, nos novos meios de exploração sexual, o webmaster passa a ser figura de relevante importância, por sua necessidade na administração. Neste sentido, o artigo ora proposto possui dois objetivos: 1) classificar os tipos de websites de promoção da prostituição, através da construção hipotética de categorias, utilizando de analogias com as situações já familiares no âmbito da prostituição e exploração sexual, e; 2) determinar e corresponder as respectivas punibilidades dos webmasters criadores e/ou administradores dos websites que promovem exploração sexual. As conceituações aqui elaboradas foram fruto de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial sobre o tema, além de observação na internet sobre sites de exploração sexual e notícias sobre o tema veiculadas nos meios de comunicação. 1 A EXPLORAÇÃO SEXUAL E SEUS DERIVATIVOS PENAIS Como tarefa inicial neste artigo, trataremos da investigação do conceito da exploração sexual, uma vez que trataremos de crimes relacionados necessariamente a este tipo legal. 3 SEBELY, Mario Matías. Que és un webmaster: Utilizamos muy habitualmente la palabra webmaster, pero ¿sabemos bien lo que significa? Madrid: 2001. Disponível em: < http://www.desarrolloweb.com/articulos/465.php>. Acesso em: 16 abr. 2013. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 2 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria A exploração sexual, embora citada como condição por quatro vezes no capítulo do código penal que trata dos crimes contra a liberdade sexual, não encontra conceito bem definido e sedimentado no âmbito dogmático e doutrinário. Já houve uma tentativa de definir a exploração sexual legislativamente, mas que não logrou êxito. Esta falha simplesmente ocorreu pela imprecisão de tal conceito. Assim, apesar das reiteradas citações no código penal (inclusive como condição essencial para perfazimento do crime), os operadores do direito têm que se satisfazer ou com uma vaga ideia conceitual pessoal, ou com as contraditórias concepções doutrinárias. Alguns doutrinadores, como Luiz Regis Prado, trazem o conceito de exploração sexual como a "utilização de uma pessoa para fins sexuais, com ânimo de lucro, atentando direta ou indiretamente contra sua dignidade e liberdade sexual, e afetando potencialmente seu equilíbrio psicosocial"4. Desta forma, o conceito de exploração sexual prende-se ao “ânimo de lucro”. Entretanto, o Professor penalista e Delegado Federal Gecivaldo Vasconcelos Ferreira controverte tal conceito com acertadas possibilidades fáticas: Esse proveito, segundo pensamos, pode ser de ordem econômica ou não. Se for de ordem econômica, fala-se em exploração sexual comercial. Resta, ainda, definir se em todo favorecimento à exploração sexual exigese que haja intenção do agente de submeter a vítima a uma atividade habitual como é a prostituição. A resposta a tal assertiva nos parece que seja negativa, sob de pena de confundirmos o conceito amplo de exploração sexual com o conceito de prostituição. Desse modo, entendemos que, por exemplo, o pai que, almejando ser promovido, induz sua filha maior de idade a satisfazer a lascívia dos seus superiores para que estes lhe concedam uma promoção, incorre no crime do art. 228, § 1º, do CP, por estar submetendo-a a exploração sexual. Do mesmo modo o advogado, também a título de exemplo, que induz sua assistente a prestar favores sexuais a autoridades em troca de posicionamentos favoráveis nas demandas que patrocina, pela linha de raciocínio ora defendida, está submetendo-a a exploração sexual5. Ao analisar ambos os posicionamentos, é considerada mais adequada a concepção de Gecivaldo Ferreira, na qual exploração sexual figura como tirar proveito da atividade 4 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol, 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 708. 5 FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 227 a 234-B do Código Penal, de acordo com a Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina. ano 14, nº2256, set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13442/crimes-sexuais/1>. Acesso em: 16 abr. 2013. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 3 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS sexual alheia. 6 UFSM - Universidade Federal de Santa Maria Este proveito pode ser de ordem econômica ou não, como aqui demonstrado. Nestes termos, a prostituição em si é uma profissão autônoma como qualquer outra, não-criminalizada. A prostituição apenas se torna crime dentro do contexto da exploração sexual, sendo utilizada sua atividade para proveito alheio além do proveito pessoal. Guilherme de Souza Nucci inclusive chega a conceituar que “a exploração sexual é o gênero do qual se extrai a prostituição”7. Definida a exploração sexual, abordemos os derivativos penais desta no código penal vernáculo hodierno. O capítulo V, Título VI da parte especial do código penal tem como título “Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual”. Compreende o trecho do artigo 227 ao artigo 232. Alguns deles já foram vetados. Basicamente, trata de assuntos como: lenocínio, favorecimento à prostituição, estabelecimentos físicos de exploração sexual, rufianismo e tráfico interno e externo com fins de prostituição. No presente artigo, contudo, trataremos especificamente de três artigos. O primeiro deles refere-se ao favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, tipificado no art. 228 do Código Penal: Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: [...] § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. Em relação ao assunto aqui tratado, o trecho que será reiterado será o “facilitá-la”. Inicialmente será feita a exegese, visto que retornaremos a este detalhe repetidamente durante o artigo. Sobre o tema, Rogério Greco doutrina que se consuma o crime com qualquer ato que colabore para que a vítima passe a ser sexualmente explorada. 8 Damásio de Jesus exemplifica que qualquer ato que facilite a “angariação” de clientes para a vítima 6 FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 227 a 234-B do Código Penal, de acordo com a Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina. ano 14, nº2256, set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13442/crimes-sexuais/1>. Acesso em: 16 abr. 2013. 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 12. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 1001. 8 GRECO, Rogério. Direito Penal. Vol. 3. Brasília: Impetus, 2009, p. 573 Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 4 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria explorada sexualmente, consumará o crime do artigo 228 9 . Logo, se qualquer ato que aumente a chance da vítima ser explorada sexualmente possa ser considerado facilitação, por conseguinte qualquer forma de promoção/publicidade de atividade de exploração sexual será considerada “facilitação”, e o(s) responsável(is) passível(is) de punição nos termos do artigo 228 do Código Penal. Se se promove exploração sexual, é facilitação. Quem trata de promoção, trata de facilitação. Verifica-se também que se alguém pratica a facilitação com fim de lucro, aplica-se multa, além da pena. Logo, se alguém se propõe a fazer publicidade de algum meio de exploração sexual por um pagamento (fixo ou único, uma “relação de emprego” informal ou uma prestação de serviço única), esta ação além de passível de prisão, também é passível de multa. Dando continuidade à análise dos crimes que aqui serão usados - nos artigos 229 e 230 do Código Penal - nota-se que não só aquele que obtém participação direta na arrecadação de prostituição alheia (o típico cafetão) é condenável por este artigo, mas também aqueles que se sustentam por quem a exerça. Ou seja, verifica-se que um possível empregado do cafetão, alguém que trabalhe fixamente em um ambiente de exploração sexual, recebendo um salário, também é passível de processo. Logo, não só o cafetão, mas todos que trabalham juntamente com esse são passíveis na subsunção, segundo o artigo 230. 2. OS SITES DE PROMOÇÃO DA PROSTITUIÇÃO E SUA TIPIFICAÇÃO A internet como uma nova mídia trouxe meios alternativos de representação de crimes no gênero da exploração sexual. As pessoas utilizam a Internet e nela injetam sua criatividade, e com o advento da contemporaneidade logo surgiram novos meios de representação de velhos crimes, como o favorecimento da prostituição e o rufianismo. Neste tópico dividiremos e tipificaremos os websites que promovem a prostituição e discutiremos sua respectiva (i)legalidade. Uma pequena observação: já foi discutida a diferença entre a prostituição e a exploração sexual. A primeira, via de regra, não é criminalizada. A prostituição só é criminalizada quando se encontra no contexto da segunda (exploração sexual). Portanto, 9 JESUS, Damásio De. Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 155. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 5 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria discutiremos se cada tipificação se encontra em um contexto de exploração sexual ou não, ergo, se é ilegal ou não. 2.1 Sites de prostíbulos Assim como uma loja de eletrodomésticos pode ter um website expondo seus produtos, com os respectivos preços, telefone para contato e o endereço para possível visita, um proprietário de uma casa de prostituição também pode se interessar em criar um website para expor fotografias das profissionais que lá trabalham, seus respectivos preços por programa, disponibilizar um telefone para contato e talvez o endereço para posteriores visitas dos apreciadores de prostíbulos. Porém, diferentemente do site da loja de eletrodomésticos, as casas de prostituição tem um objeto de “venda” ilícito. Um website deste tipo é reflexo de uma prática criminal. Este tipo de website pode ser considerado simplesmente como um meio de promoção de um estabelecimento físico de exploração sexual. Assim sendo, um meio de facilitação da prostituição, proibido pelo artigo 228 do Código Penal. Consequentemente, o website de prostíbulo é um instrumento ilegal de publicidade. 2.2 Agências virtuais rufianistas As agências rufianistas virtuais demonstram a liquidez e criatividade da modernidade. São websites que agem tal qual rufiões, tirando proveito da prostituição alheia, porém com toda a prática virtual, sem um local físico, apenas na Internet. A pessoa física e concreta do rufião é representada paralelamente pela abstração do wesite na grande teia mundial. Pode-se descrever estas agências exemplificando-as. Imagine um website no qual aparecem fotografias de diversas profissionais do sexo, e você é livre para navegar entre elas no site, verificando várias fotos de garotas distintas. Se o nosso navegante interessarse no serviço de uma das garotas expostas, este navegante interessado liga para o número de telefone descrito no site. A pessoa que atende serve como intermediário entre o navegante e a prostituta. Obviamente, este rufião tem a posse do contato do interessado, logo, tem o controle. Tendo o controle, este tira proveito direto da prostituição alheia. Ou a prostituta paga a percentagem acertada ao rufião virtual, ou perde o cliente. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 6 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria Nesta tipificação de website de prostituição, é possível dissociar propriamente a prática do rufianismo de um estabelecimento físico. É possível ser um rufião sem ter um estabelecimento de meretrício, apenas tendo um “estabelecimento virtual”. Neste caso, o website incorreria como um meio facilitador da prostituição (art. 228, Código Penal) e como meio de exercer o rufianismo (art. 230, Código Penal). Consequentemente, verifica-se que tal tipo de mecanismo configura-se uma pratica criminosa. 2.3 Catálogos virtuais de prostituição O tipo aqui exposto funciona como verdadeiro catálogo do meretrício. Estes tipos de websites expõem fotografias e contatos de dezenas de profissionais do sexo. Muitas vezes, em sites de grandeza maior (magnitude de todo o território nacional), são divididas por estados, e até cidades. Caso o navegante se interesse, esse consegue achar o contato direto da prostituta (telefone celular) em sua respectiva página. Este tipo é visivelmente contrário ao tipo anterior descrito: agência rufianista virtual. Nos catálogos da prostituição, não há intermediário. A meretriz é contatada diretamente em seu telefone celular próprio. Uma vez que não há intermediário, não há modo de “tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça”. Não há crime de rufianismo. Uma vez que a agência virtual rufianista caracteriza-se pelo website que obtém vantagem direta a partir da prostituição alheia, o catálogo da prostituição não intervém diretamente nos lucros das profissionais do sexo de qualquer forma. Aliás, o catálogo virtual de prostituição da contemporaneidade em muito se assemelha com uma manifestação da prostituição tradicional de décadas: a seção adulta dos classificados do jornal. Ora, na seção adulta se encontra numerosos anúncios de profissionais do sexo, com seus respectivos números pessoais, e é sabido que os jornais não são passíveis de processo por alguma forma de promoção ou proveito sobre exploração sexual. Isto é porque tanto os classificados do jornal quanto os catálogos virtuais da prostituição não tiram proveito da prostituição alheia, participando diretamente do lucro, e sim cobram um determinado valor pela exposição (com fins publicitários e pessoais), que não é uma participação direta nos programas do(a) profissional do sexo. O valor para ser exposto tanto em um Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 7 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria classificado quanto no catálogo virtual da prostituição não é de qualquer forma um modo de exploração sexual, visto que não é uma participação, não é proporcional, e só é pago uma vez (por anúncio). Não tem qualquer relação com os ganhos da prostituta. Os catálogos virtuais da prostituição não representam qualquer forma de crime de exploração sexual, são apenas um meio de realizar marketing sobre o trabalho de profissionais do sexo autônomas. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci relata com lucidez este tipo de promoção pessoal, ressaltando que “se tal conduta fosse realmente relevante e danosa à sociedade, não se teria a proliferação de anúncios e propagandas de toda ordem nessa área, com o beneplácito das autoridades”10. Dessa forma, verifica-se que o tipo catálogo virtual da prostituição é legal, e seus respectivos webmasters não devem ser passíveis de qualquer processo penal. 3. DA RESPONSABILIDADE PENAL DO WEBMASTER NOS TIPOS ILEGAIS Foi desvendado que, das três tipificações na qual dividimos os websites de promoção de prostituição (sites de prostíbulos, agências virtuais rufianistas, catálogos da prostituição virtuais), dois deles são correlacionados com práticas de exploração sexual (sites de prostíbulos e agências virtuais rufianistas), e por conseguinte ilegais e passíveis de responsabilização de seus webmasters, e um legal. Logo, será focada a continuação desta pesquisa na responsabilidade dos webmasters das tipificações definidas como ilegais, relacionando com as tipificações do site e as possibilidades de envolvimento do webmaster com o projeto maior. Será investigada a responsabilidade penal dos webmasters pondo uma linha mestra inicial: 1) quando o webmaster coincide com o proprietário; e 2) quando o webmaster difere do proprietário. Na primeira possibilidade, quando o webmaster e o proprietário da máfia de exploração sexual são a mesma pessoa, subdividimos, a partir da tipificação já analisada, em 1.1) se um site de prostíbulo; e 1.2) se agência virtual rufianista. Caso a segunda possibilidade seja real, quando o chefe da máfia de exploração sexual e o webmaster não são a mesma pessoa, subdivimos a partir de critério de 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 12. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 997. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 8 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria envolvimento: 2.1) quando o webmaster for integrante fixo; e 2.2) quando for terceiro prestador de serviço. Nesta lógica, serão abordados todos os casos possíveis de responsabilidade do webmaster. 3.1. Quando o webmaster coincide com o proprietário Será utilizado termo “proprietário” não como o proprietário civil do estabelecimento onde ocorre exploração sexual, e sim em consonância com o mantenedor, descrito e exposto no artigo 228 do Código Penal, em “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”. Logo, o proprietário pode ser meramente a pessoa que administra o estabelecimento - o próprio proprietário civil ou não. Entretanto, já vimos aqui que neste contexto contemporâneo o estabelecimento físico não é de todo indispensável, quebrando paradigmas. Então, em última instância, conceituamos proprietário como a pessoa que tem domínio do fato (chefe ou administrador) sobre a máfia de exploração sexual do caso em questão. Onde se lê “proprietário”, leia-se “chefe ou administrador do esquema”. 3.1.1. A situação em um site de prostíbulo A situação aqui analisada é a de um proprietário de uma casa de prostituição física – tal como prevista no artigo 229 do Código Penal – que, buscando uma promoção, uma facilitação de sua atividade rufianista (tal como prevista no artigo 230), produz por conta própria um website para publicidade de seu recinto do meretrício. A figura do proprietário e do webmaster coincidem. Logo, conclui-se que o proprietário aqui investigado seria responsável por três crimes. O previsto no artigo 228 - por ter criado um website para a facilitação da prostituição que “administrava” -, o do artigo 229 – por manter estabelecimento no qual ocorre exploração sexual -, e do artigo 230 – por tirar proveito direto de exploração sexual, sendo rufião. Sendo os crimes expostos praticados em concurso material pela pluralidade de ações, as penas se aplicam cumulativamente, configurando concurso material. Alguma jurisprudência recente vem apontando penas para crimes com resultados tais quais esses, e que o crime previsto no artigo 230 absorve o crime (i.e., a pena) previsto no artigo 228. Isto é tanto teoricamente quando praticamente inaceitável. O Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 9 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria artigo 230 nunca pode absorver o crime do artigo 228. Sendo a pena do artigo 230 maior que a do 228 - um crime de menor pena não poderia absorver um de pena maior. Permitir tal hermenêutica traria consequências insólitas e danosas para a sociedade. Seria admitir que um crime de menor impacto, em circunstâncias favoráveis, pode absorver um de maior impacto. Por exemplo, um infrator, em concurso, ter seu crime de pena máxima de dois anos absorvendo outro crime – em circunstâncias favoráveis – de pena máxima de oito anos. Desta forma, repudiamos teórica e pragmaticamente esta posição, em que se encontra grosseiro erro jurídico. Sabendo disto, somando as penas dos três crimes no qual o webmaster-proprietário se responsabilizaria no caso aqui investigado, cumulativamente, esse seria passível de uma condenação base de 5 a 14 anos. 3.1.2 A situação em uma agência rufianista virtual A situação aqui analisada é a de um fundador de uma agência rufianista virtual que também é seu webmaster. Visto que o fundador de uma agência virtual rufianista é tipicamente o cafetão – participa diretamente dos lucros de prostituição alheia – a figura do rufião (artigo 230) e a do webmaster que promove a prostituição (artigo 228) coincidem numa mesma pessoa física. Pela própria natureza da agência rufianista virtual (como descrita no subtópico 2.2), ocorre rufianismo e facilitação de prostituição simultaneamente, e sem um estabelecimento físico. Também, por esta mesma natureza, a facilitação da prostituição e a própria prática do rufianismo se efetivam numa mesma conduta, na criação do website que será a agência rufianista virtual. E quando dois ou mais crimes se efetivam em uma conduta singular e una, caracteriza-se um concurso formal. A lei e a doutrina diferenciam o concurso formal em dois critérios: homogeneidade e perfeição. A homogeneidade ocorre quando os dois (ou mais) crimes cometidos são iguais. Caso não, o concurso é heterogêneo. A perfeição ocorre quando no mínimo um dos crimes ocorre culposamente. Quando não (todos os crimes são cometidos com algum tipo de dolo), o concurso é imperfeito 11 . Estes critérios criam quatro tipos quando se 11 GERLACK NETO, Martinho Otto. Dicionário Técnico Jurídico de Direito Penal e Processual Penal. Juvevê: Juruá Editora, 2007, p. 32. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 10 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria correlacionam: homogêneo perfeito, heterogêneo perfeito, homogêneo imperfeito, heterogêneo imperfeito. Não mais se alongando sobre esta questão, verifica-se que o concurso formal da situação aqui descrita é um concurso formal heterogêneo imperfeito. E visto que caracterizar o concurso formal como imperfeito causa aumento significativo na pena, nos permitimos nos alongar um pouco mais nesse ponto para proválo, afim de não fazer qualquer webmaster passar mais tempo do que o justo na prisão. Sobre concurso formal imperfeito, ensina Fernando Capez: O desígnio autônomo ou a pluralidade de desígnios indica a intenção do sujeito (dolo direto) ou a assunção do risco pelo sujeito (dolo eventual) de, com uma única conduta, produzir dois ou mais resultados criminosos (dois ou mais delitos). Note, portanto, que o concurso formal perfeito pode ocorrer entre dois crimes culposos ou um doloso e outro culposo, ao passo que o concurso formal imperfeito fica restrito aos crimes dolosos12. Na situação aqui analisada, nenhum dos dois crimes cometidos é culposo. O webmaster tanto deseja praticar o rufianismo quanto deseja promover seu rufianismo. Os desígnios não são únicos, são plurais. Nenhum dos crimes – tanto o rufianismo quanto a facilitação – ocorre por acidente, culposamente. O autor deseja os dois, e mesmo com a unicidade de conduta, há a pluralidade volitiva. Caracteriza-se concurso formal imperfeito. E segundo o artigo 70 do nosso Código Penal, “as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”. Assim sendo, cabe-se cumulação das penas. Adicionando as penas bases dos crimes previstos no artigo 228 e 230, o webmaster-proprietário deste caso estudado seria cabível de receber, como pena base, de 3 a 9 anos de prisão. 3.2. Quando o Webmaster difere do proprietário São tipificadas as possibilidades de quando o webmaster difere do proprietário em duas: quando integrante fixo (trabalha constantemente com os integrantes da exploração sexual e recebeu recursos reiteradas vezes proveito por isso) e quando terceiro prestador de serviço (prestou o serviço de criação de site e recebeu com isso apenas uma vez, não tendo envolvimento constante com o esquema). 12 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 459. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 11 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria 3.2.1 Sendo integrante fixo A situação aqui analisada é a de que o webmaster é alguém que trabalha diretamente no esquema de exploração sexual. Exemplifica-se como “webmaster em tempo integral do website”, “técnico em tempo integral”, ou qualquer cargo dentro do esquema que o faça envolvido integralmente e diretamente com toda a máfia de exploração sexual na qual trabalha. O integrante fixo também recebe ao menos parte de seu sustento e/ou reiterado proveito do esquema. O webmaster integrante fixo é culpável de dois crimes. O primeiro é o previsto no artigo 228, por criar o website do prostíbulo ou da agência virtual rufianista, sendo o website uma forma de promoção, ou seja, facilitação da exploração sexual. O segundo é o previsto no artigo 230, por tirar proveito/fazer-se sustentar total ou parcialmente pela prostituição alheia. É culpável de facilitação de prostituição e rufianismo. Sendo o webmaster um integrante fixo, ele passa a figurar como um ator principal na máfia de exploração sexual, classificando-se como coautor, passível de pena integral. É um colaborador necessário, se tornando peça chave no esquema, não mais dispensável pelo mero fato de trabalhar fixamente nele. Assim sendo, o webmaster integrante fixo é passível de receber, como pena base, de 3 a 9 anos de prisão. 3.2.2 Sendo terceiro contratado; A situação aqui analisada é a de que o proprietário, desejando um aumento de requisição de seus serviços – publicidade -, contrata um terceiro para criar um website para sua casa de prostituição ou agência rufianista virtual. Este terceiro presta apenas um serviço – criação de website - e não tem qualquer envolvimento fixo com o proprietário. A primeira pergunta a se fazer é se este terceiro prestador de serviço é passível de responsabilização penal (qualquer tipo) ou não é. O argumento possível para absolvição deste prestador de serviço é a utilização da teoria do risco permitido e risco proibido, utilizando a tradicional analogia da hesitação do padeiro em vender um pão, a saber que o comprador quer envenená-lo13, ou do taxista que leva um passageiro que pretende assassinar uma pessoa. Ora, há uma diferença estrutural 13 CARVALHO, M. T. R. Síntese da Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Conteúdo Jurídico, Brasília, fev. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=18240_&ver=862>. Acesso em: 15 abr. 2013. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 12 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria entre o padeiro que vende um pão que supostamente será envenenado e um webmaster que cria um site de facilitação de prostituição. No segundo caso, não há “supostamente”. No mesmo momento que o webmaster cria o website, eis simultaneamente o crime do artigo 228 do nosso Código Penal efetivado. A facilitação é atingida no mesmo momento que o prestador de serviço completa o trabalho para o qual foi contratado. Como pode haver questão de risco em um crime cuja efetivação é total? Não pode, logicamente, se tratar de questão de risco, quando a participação do webmaster torna o risco existente, visto que este efetiva o crime plenamente com sua prestação de serviço. Logo, conclui-se preliminarmente que o webmaster prestador de serviço neste caso não pode ser absolvido. Então, dentre as possibilidades de autoria e participação, qual seria a mais precisa para o webmaster aqui descrito? Vejamos. Para o critério de identificação de autoria e participação, utilizamos a teoria do domínio do fato, defendida pelo jurista alemão Hans Welzen, sendo a teoria mais moderna e aceita pelos doutrinadores hodiernos 14 . Segundo esta teoria, autores não necessariamente precisam cometer o ato tipificado, e partícipes não necessariamente carecem de não o fazer. Na verdade, a teoria do domínio do fato se guia mais pela eficácia do controle da situação do que com o critério meramente objetivo de tipificação ou não da conduta. Adicionamos, ainda, que a teoria do domínio do fato, ao sintetizar critérios objetivos e subjetivos, se torna a teoria mais correta e acertada para explicar a identificação da autoria e participação. O autor, por sua vez, é aquele participante que tem domínio final do fato, o que consegue efetivar sua volição ilícita15, neste caso, o proprietário, que efetivou sua vontade de facilitação da exploração sexual. O proprietário, mandante e contratante é o autor e senhor do fato a partir do momento que sua vontade se confirma no fato. 16 Neste caso estudado em particular, no exato momento que o website é criado, realiza-se a facilitação, e o proprietário perfaz seu talante. Ele é o determinador de sua ocorrência, determina seu modo de realização, institui quando começar e inclusive pode interromper seu processo. A figura do proprietário se identifica com o autor. Logo, se o autor é o dominador do fato, ao partícipe fica a figura de coadjuvante. O partícipe é figura coadjuvante, lateral, e apenas empresta colaboração, em um 14 GALVÃO, Fernando. Direito Penal: Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 429. WESSEL, Johannes. Direito Penal: Parte Geral. Porto Alegre: Sérgio A Fabris, 1976, p. 120. 16 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Juridica de Chille, 2002, p. 145. 15 Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 13 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria acontecimento dirigido pelo autor. Nestes termos, a figura do webmaster prestador de serviço se identifica com o partícipe. Dessa forma, é considerado que, em um procedimento de dosimetria da pena, o webmaster figuraria como partícipe. De acordo com a doutrina17, a possível pena de um partícipe é regulamentada pelo artigo 29, § 1º., do Código Penal pátrio. Neste contexto, o webmaster prestador de serviço do caso aqui explorado – sendo site de casa de prostituição ou agência rufianista virtual – poderia ser condenado pelo artigo 228 do Código Penal (dois a cinco anos), com o atenuante previsto no artigo 29: a redução de um sexto a um terço da pena, e multa. CONCLUSÃO Uma vez caracterizado o conceito de exploração sexual, conseguimos definir quais os sites desta modalidade figurariam ilegais ou não. Prostíbulo ou site de prostíbulo, ambos tem o mesmo cerne fundamental da exploração sexual, e logo tais tipos subsumem-se no mesmo artigo. Apesar do aspecto inovador das novas representações do crime nas novas mídias, é possível subsumir as novas manifestações nas velhas formas. E com base na teoria do domínio do fato, verificamos que a figura contemporânea do webmaster é passível de responsabilização penal em todos os tipos ilegais. Tal responsabilização também se varia pelo espectro previsto de maior ou menor participação, que classificamos de acordo com o envolvimento no esquema de exploração sexual. REFERÊNCIAS BRASIL. Código Penal. Rio de Janeiro: Senado Federal, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 16 abr. 2013. BRASIL. Mensagem nº 640, de 7 de agosto de 2009. Comunica veto parcial de PL253/2004, o qual almejava conceituar exploração sexual (parte vetada), dentre outras coisas. DF, 07 ago. 2009. Disponível em: 17 JAPIASSÚ, Carlos; SOUZA, Artur. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Elsevier Brasil, 2012, p. 307. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede http://www.ufsm.br/congressodireito/anais 14 ISSN 2238-9121 04, 05 e 06 jun / 2013- Santa Maria / RS UFSM - Universidade Federal de Santa Maria <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/msg/vep-64009.htm>. Acesso em: 16 abr. 2013. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 2003. CARVALHO, M. T. R. Síntese da Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Conteúdo Jurídico, Brasília, fev. 2011 . Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=18240_&ver=862>. Acesso em: 15 abr. 2013. DAMÁSIO DE JESUS. Direito Penal: Parte Especial. Vol.3. São Paulo: Saraiva, 2009. FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 227 a 234-B do Código Penal, de acordo com a Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina. ano 14, nº2256, set. 2009. 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