CP IURIS-Direitos Humanos (2022)

ORGANIZADO POR CP IURIS ISBN 978-65-5701-028-0 DIREITOS HUMANOS 2ª edição Brasília 2022 SOBRE O AUTOR PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especializações em Direito Internacional e Estudos Diplomáticos pelo Centro de Direito Internacional da Faculdade Milton Campos. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Professor universitário na Faculdade Estácio-Doca em Belém/PA. SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS.............................................................................................. 6 1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................................................................... 7 2. A CONCEPÇÃO EVOLUTIVA DO CONCEITO DE HOMEM DE FÁBIO KONDER COMPARATO .............................................................. 7 2.1. 1ª Fase: Período Axial ................................................................................................................................ 7 2.2. 2ª Fase: Período Medieval .......................................................................................................................... 8 2.3. 3ª Fase: Ética Kantiana .............................................................................................................................. 8 2.4. 4ª Fase: A descoberta do mundo dos valores .............................................................................................. 9 2.5. 5ª Fase: O pensamento existencialista ........................................................................................................ 9 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ......................................................................................................................................10 4. DIREITOS HUMANOS E AS TEORIAS DO DIREITO ..............................................................................................................17 4.1. Jusnaturalismo..........................................................................................................................................17 4.2. Positivismo ...............................................................................................................................................17 4.3. Realismo ...................................................................................................................................................18 4.4. Fundamentação moral ..............................................................................................................................18 5. ASPECTOS TERMINOLÓGICOS ....................................................................................................................................19 5.1. Os “conceitos” de direitos humanos ..........................................................................................................19 5.2. Direitos do homem ou direitos humanos ...................................................................................................19 5.2. Liberdades públicas...................................................................................................................................20 5.3. Direitos subjetivos e direitos públicos subjetivos ........................................................................................20 5.4. Direitos fundamentais e a distinção aos Direitos Humanos ........................................................................20 6. DUPLA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS .............................................................................23 7. DIMENSÕES DE ABERTURA ........................................................................................................................................24 8. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS ..................................................................................................................25 8.1. Fundamentalidade ....................................................................................................................................25 8.2. Abstração .................................................................................................................................................25 8.3. Moralidade ...............................................................................................................................................25 8.4. Prioritariedade..........................................................................................................................................25 8.5. Inalienabilidade ........................................................................................................................................26 8.6. Irrenunciabilidade e imprescritibilidade .....................................................................................................26 8.7. Indivisibilidade ..........................................................................................................................................26 8.8. Interdependência ......................................................................................................................................26 8.9. Historicidade.............................................................................................................................................26 8.10. Aplicabilidade imediata ...........................................................................................................................26 8.11. Vedação ao retrocesso ............................................................................................................................27 8.12. Relatividade ............................................................................................................................................27 8.13. Universalidade ........................................................................................................................................28 9. A POLÊMICA SOBRE AS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS ..............................................................................................34 9.1. Direitos “de primeira geração” ..................................................................................................................34 9.2. Direitos “de segunda geração” ..................................................................................................................35 9.3. Direitos “de terceira geração” ...................................................................................................................35 9.4. Direitos de outras gerações? .....................................................................................................................35 10. EFICÁCIA EXTERNA OU HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (DRITTWIRKUNG) ............................................................37 11. A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK ................................................................................................................40 12. DEVERES FUNDAMENTAIS .......................................................................................................................................42 13. LIMITES DOS DIREITOS HUMANOS ............................................................................................................................42 13.1. Âmbito de proteção ................................................................................................................................42 13.2. Restringibilidade dos direitos...................................................................................................................43 13.3. Limites dos limites dos direitos fundamentais e a garantia de seu núcleo essencial ..................................44 13.4. Princípio da proporcionalidade ................................................................................................................45 13.5. Limites à implementação dos direitos sociais: embate entre as teorias do mínimo existencial e do princípio da reserva do possível ........................................................................................................................................46 CAPÍTULO 2 - PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................................53 1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ......................................................................................54 2. O SISTEMA GLOBAL OU ONUSIANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ...........................................................................54 2.1. História .....................................................................................................................................................54 2.2. A Declaração Universal dos Direitos Humanos ...........................................................................................56 2.3. Os Pactos de Direitos Humanos de 1966 ....................................................................................................62 3. OS SISTEMAS REGIONAIS INTERAMERICANOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS ...............................................................75 3.1. Breve histórico ..........................................................................................................................................75 3.2. A Carta da OEA (Carta de Bogotá) .............................................................................................................76 3.3. Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem ...........................................................................79 3.4. Convenção Americana de Direitos Humanos ..............................................................................................81 3.5. Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) ...................................................................................................98 4. O SISTEMA EUROPEU DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................................................... 102 5. O SISTEMA AFRICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS ......................................................................................... 106 6. PROCESSO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS .................................................................................................... 109 6.1. Conceito ................................................................................................................................................. 109 6.2. Classificação dos mecanismos de apuração ............................................................................................. 109 6.3. Justiciabilidade ....................................................................................................................................... 110 6.4. Os Sistemas Interamericanos de Direitos Humanos.................................................................................. 111 7. DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ......................................................................................................... 131 7.1. O status formal dos tratados internacionais de direitos humanos ............................................................ 131 7.2. Procedimento de ratificação dos tratados internacionais de direitos humanos ......................................... 132 7.3. O incidente de deslocamento de competência ......................................................................................... 136 GABARITO ...............................................................................................................................................................140 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................141 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA 1 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS 6 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 1. INTRODUÇÃO O estudo dos direitos humanos nunca foi tão necessário e atual. Sua reafirmação deve ser diuturna. Não há “jogo ganho”, não há posição consolidada. Passados 230 anos da Bill of Rights americana, de 1791, os direitos à vida, à liberdade, à autonomia individual, à saúde e ao meio ambiente, continuam sendo vilipendiados, menosprezados e diminuídos tanto por particulares como pelo próprio Estado. Talvez o estudo dos direitos humanos como eventos históricos, acabados, consolidados e, principalmente, descontextualizados seja um problema. Exorta-se a democracia ateniense, mas se esquece que sua aplicabilidade se restringiu aos cidadãos, maiores de 19 anos, com terras, excluindo-se os estrangeiros, mulheres e pobres. Festeja-se a Magna Charta Libertatum, de 1215, como um documento de limitação do poder arbitrário do Estado, mas se esquece que o documento era um contrato entre nobres e o rei, não se aplicando à maioria da população inglesa, formada por vassalos. Celebra-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, sem se dizer que, à época, sua leitura deveria ser literal, isto é, excluindo-se as mulheres. Olympe de Gouges, pseudônimo de Marie Gouze, autora da Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã foi, à época da Revolução Francesa, guilhotinada por defender o direito das mulheres. Por fim, grande parte da doutrina sequer menciona que, enquanto a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 foi aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), exortando, em seu Artigo 2º, a igualdade e universalidade dos direitos humanos, ainda haviam colônias em que seus habitantes tinham status jurídico distinto dos cidadãos das metrópoles. Em suma, não se está discutindo a importância histórica dos documentos e experiências mencionadas. O que se destaca é a necessidade de se entender que os direitos humanos/fundamentais, os quais representam demandas que remontam à antiguidade, ainda hoje não são plenamente aceitos e implementados. Tal “equívoco” é comum em concursos públicos, principalmente na fase objetiva, cobrando-se dos candidatos documentos históricos relacionados aos direitos humanos. Em fases posteriores, principalmente em concursos de magistratura e do ministério público, é possível a exigência de um pensamento crítico, motivo pelo qual essa premissa inicial se faz necessária. 2. A CONCEPÇÃO EVOLUTIVA DO CONCEITO DE HOMEM DE FÁBIO KONDER COMPARATO Fábio Konder Comparato, por sua obra “A afirmação histórica dos direitos humanos”, é o autor nacional de maior destaque que utiliza a abordagem histórico-evolutiva dos direitos humanos, e, por isso, será utilizada como base do presente tópico. Inicialmente, ele aponta a necessidade de entender a evolução do conceito de homem, para, posteriormente, compreender a ideia de direitos humanos. Para o autor, o conceito de homem pode ser compreendido através da história em cinco fases: • • • • • Período axialꓼ Período medievalꓼ A ética kantianaꓼ Descoberta valorativaꓼ e Período existencialista. 2.1. 1ª Fase: Período Axial Trata-se do eixo histórico entre os séculos VII e II a. C., em que concomitantemente em diversas partes do mundo, coexistiram alguns dos maiores doutrinadores da História — Zaratustra, na Pérsia, Buda 7 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 na Índia, Confúcio e Lao-Tsé na China, Pitágoras na Grécia e Isaías em Israel — que abandonaram as explicações mitológicas do mundo e fixaram diretrizes fundamentais da vida, seguidas por muitos até hoje (COMPARATO, 2013, p. 21). As religiões deixaram, paulatinamente, de ter um caráter nacionalista. Portanto, no período axial, as ideias de humanidade e igualdade natural são concebidas de forma embrionária (CANOTILHO, 2003, p. 381). Isso porque, nessa época, a escravidão era considerada natural. Fabio Konder Comparato (2013, p. 30) destaca também que o surgimento da expressão “pessoa humana” fecha tal período. Ela surgiu na primeira discussão conceitual entre os doutores da Igreja Católica e não ocorreu a respeito do ser humano, mas, sim, sobre a identidade de Jesus Cristo. Em 325 d.C., no primeiro concílio ecumênico, em Niceia, os padres concluíram que Jesus não apresentava nem uma natureza exclusivamente divina e nem uma unicamente humana, mas, sim, uma natureza dupla: humana e divina, reunidas em uma única pessoa, ou seja, em uma só aparência. Daí a expressão “pessoa humana”. 2.2. 2ª Fase: Período Medieval Boécio, no século VI, rediscutindo o dogma de Niceia, concluiu que uma pessoa é a substância individual da natureza racional. Portanto, a pessoa não é o exterior, a máscara, mas, sim, a substância. “A forma que molda a matéria e que dá ao ser de um determinado ente individual as características de permanência e invariabilidade” (COMPARATO, 2013, p. 32). São Tomás D’Aquino na Summa Theologiae, adotando a definição boeciana, conclui que o homem é composto de substância espiritual e corporal. Essa igualdade em essência da pessoa humana forma o chamado núcleo dos direitos humanos. Do fundamento de igualdade entre os homens, os canonistas medievais concluíram que existem direitos que são próprios ao homem, por sua própria natureza, e não por uma criação política. Com base nesse fundamento, esses pensadores passaram a defender que todas as leis contrárias ao direito natural não teriam força jurídica (vigência). 2.3. 3ª Fase: Ética Kantiana Immanuel Kant defende que apenas o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representação de leis ou princípios. Um ser racional é dotado de vontade, que é uma espécie de razão, chamada de razão prática. Quando um ser racional compreende algo como obrigatório para a vontade, ele representa tal ordem ou comando por meio de um imperativo, que para Kant pode ser de dois tipos: • Imperativo hipotético: representa a necessidade prática de uma ação possível. É considerado como meio de se conseguir algo. • Imperativo categórico: representa uma ação como sendo necessária em si mesma, sem relação com qualquer finalidade exterior a ela. Para Kant, coisas têm preço e, como tal, podem ser substituídas. Aquilo que não tem preço tem dignidade. O ser humano, por ser racional, é insubstituível, e, portanto, dotado de dignidade. Os seres dotados de razão são denominados pessoas e não podem servir como meio em função de seu livre arbítrio, são, portanto, um fim em si mesmo: No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade. 8 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 O que se relaciona com as inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é a uma satisfação no jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades anímicas, tem um preço de afeição ou de sentimento (Affektionspreis); aquilo porém que constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é um preço, mas um valor íntimo, isto é dignidade. Ora a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador no reino dos fins. Portanto a moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade (KANT, 2007, p. 77). Para Fabio Konder Comparato (2013, p. 37), a ideia de se tratar alguém como um fim em si mesmo implica em um dever negativo de não prejudicar ninguém, e, também, em um dever positivo para favorecer a felicidade alheia. Essa dupla concepção é essencial para a compreensão das dimensões positivas e negativas de todos os direitos fundamentais. 2.4. 4ª Fase: A descoberta do mundo dos valores Para Nietzsche o bem e o mal não se encontram confinados a objetos ou ações exteriores à nossa personalidade, mas, sim, a uma avaliação (COMPARATO, 2013, p. 37). Trata-se de uma preferência que cada indivíduo tem sobre os bens da vida. As pré-compreensões dos seres humanos surgem de suas avaliações individuais dos bens da vida. O ser humano é, portanto, o único ser vivo que dirige sua vida em função de preferências valorativas. As pessoas, em função de valores éticos que apreciam, se submetem voluntariamente a essas normas valorativas, tornando-se “legisladores universais” (COMPARATO, 2013, p. 38). Com essa virada de compreensão, os direitos humanos passaram a corresponder a um conjunto de valores hierarquicamente superiores, prevalecentes no meio social (COMPARATO, 2013, p. 39). Porém, essa hierarquia social nem sempre é espelhada no ordenamento jurídico, gerando uma eterna tensão entre a consciência jurídica da coletividade e as normas positivadas pelo Estado. 2.5. 5ª Fase: O pensamento existencialista Como última fase, dado conceito de pessoa, Fabio Konder Comparato (2013, p. 39) cita os ensinamentos existencialistas de Heidegger e Marx. A essência da personalidade humana não se confunde o papel desempenhado em sua vida. A pessoa não é personagem (COMPARATO, 2013, p. 39). A identidade de cada pessoa é inconfundível. Para Heidegger, ainda que seja possível morrer em lugar de outro, é impossível assumir a experiência existencial da morte alheia. Marx, por sua vez, ressaltava que o homem não é um ser abstrato, ancorado fora do mundo. O homem é o mundo do homem, o Estado, a sociedade. Ambas as afirmações querem dizer que o homem tem como característica ser um ser-no-mundo. Apesar de dotado de razão, é após o nascimento, na sua interação social, que o homem se constrói. A característica de cada um é moldada por todo o peso do passado, mas não deixa de ser evolutivo. O ser humano é um contínuo devir. O ser humano evolui, mas está em eterna transformação. Ele tem como característica singular ser permanentemente inacabado (COMPARATO, 2013, p. 42). Portanto, surge a noção de historicidade dos direitos humanos. Eles estão sempre em evolução, porque o homem não é um ser finito. 9 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS É possível aferir antecedentes dos direitos fundamentais próximos e remotos. Os remotos são aqueles previstos no período axial, como as leis atenienses e a própria Bíblia. A Magna Charta Libertatum, de 15 de junho de 1215, rigorosamente falando, é uma carta de franquia medieval do rei João Sem Terra aos barões ingleses. Contudo, em função de sua redação, a interpretação do texto passou a servir como base de diversos documentos posteriores. André Ramos Tavares (2017, p. 340) destaca que a redação inicial se referia a “qualquer barão”, mas essa expressão foi alterada para “qualquer homem livre”. Também na história inglesa outros documentos são importantes: • Petition Rights, de 1628; • Habeas corpus Act, de 1679; • Bill of Rights, de 1689. Nos Estados Unidos, após a declaração da independência das 13 Colônias, ficou decidido que os novos Estados deveriam adotar suas próprias constituições. O Estado da Virgínia apresentou uma Declaração de Direitos, na convenção de 12 de junho de 1776, sob a influência de James Madison. A Declaração de Direitos da Virgínia (Declaração do bom povo da Virgínia) adotou uma fundamentação jusnaturalista justificar os referidos direitos dizendo: Todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes e têm direitos inatos, os quais, entrando em sociedade, não podem, mediante convenção, privar ou espoliar a posteridade, a saber, o gozo da vida, da liberdade, mediante a aquisição e a posse da propriedade, e o direito de buscar e obter felicidade e segurança. A Constituição americana de 1787 não trouxe, em sua redação originária, uma declaração de direitos. Foram as 10 primeiras emendas constitucionais, de 1791, que acrescentaram o Bill of Rights ao documento. Na França, Gilbert du Motier, o marquês de La Fayette, propôs à Assembleia Nacional de 1789 a elaboração de uma Constituição para a França, bem como a de uma declaração de direitos. A Declaração da Virgínia foi a fonte inspiradora para o documento francês. André Ramos Tavares ressalta que a declaração francesa incorreu em um vício de linguagem ao utilizar um vocabulário descritivo, enquanto que, na verdade, ela teria natureza constitutiva de direitos. Georg Jellinek tem uma obra clássica que compara as duas declarações. Para o autor, o documento francês destaca intensamente a igualdade perante a lei; já o americano apenas menciona essa igualdade, em função de sua obviedade na experiência das colônias. A declaração francesa não teria trazido nenhuma novidade, deixando ainda de mencionar o direito de associação, de reunião, de liberdade de circulação e o direito de petição. Em relação à liberdade de expressão, a declaração francesa é tímida e não toca a liberdade religiosa, como a americana, mas, sim, a tolerância. Em comum, ambas declarações visam à definição de limites do poder do Estado. O segundo grande período histórico seria o da virada dos Estados do modelo liberal para o social. Ao final da Primeira Guerra Mundial, identificadas as falácias do modelo capitalista — em especial a ilusória “mão invisível” do mercado, que por si só, chegaria ao equilíbrio —, os Estados passam a ter uma postura ativa, intervindo na economia e prestando serviços públicos. A primeira constituição social foi a mexicana de 1917, mas a mais importante, sob esse aspecto, foi a Constituição de Weimar, de 1919. A Constituição de Weimar trazia um rol de direitos liberais como: • Igualdade perante a lei (art. 109); 10 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA • • • • • • • • TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 Liberdade de locomoção (art. 111); Direito das minorias linguísticas (art. 113); Princípio da legalidade (art. 114); Inviolabilidade do domicílio (art. 115); Irretroatividade da lei penal (art. 116); Inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 117); Liberdade de reunião (art. 123); Liberdade de expressão (art. 118). Por outro lado, a “inovação” da Constituição de Weimar foi a previsão dos direitos sociais: • • • • • • Proteção à família e à maternidade (art. 119); Acesso gratuito à arte, à ciência e à educação (art. 142); Prestação de educação pública para os jovens (art. 143); Obrigatoriedade da educação básica (art. 145); Direitos trabalhistas (arts. 157-165); Direitos previdenciários (art. 161). Ademais, Luís Roberto Barroso (2020, p. 57) ensina que a Constituição Alemã de 1919 previa que a economia deveria ser “organizada sobre os princípios da justiça”, com o propósito de realizar a “dignidade para todos” (art. 151). Instituindo também a função social da propriedade, ao utilizar a expressão “a propriedade obriga” (art. 153). Em âmbito nacional, a Constituição de 1934 é considerada uma constituição social, influenciada diretamente pela Constituição de Weimar. Concomitante ao surgimento dos direitos sociais em âmbito nacional — ao final da Primeira Guerra Mundial, em âmbito internacional — fecha-se o que Fabio Konder Comparato (2013, p. 67) chama de primeira fase de internacionalização dos direitos humanos. Flávia Piovesan (2020, p. 203) explica que essa primeira fase do processo de internacionalização dos direitos humanos é composta pelos tratados de direito humanitário (Convenção de Genebra de 1864 à Convenção de Genebra de 1929) e pelo surgimento da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Através desses marcos, o conceito de soberania estatal é redefinido, alçando-se o indivíduo ao status de sujeito do direito internacional. O direito humanitário tem por fim limitar a atuação estatal durante as guerras, observando direitos fundamentais dos militares postos fora de combate e das populações civis (PIOVESAN, 2020, p. 204). A Liga das Nações buscou a promoção da cooperação, da paz e da segurança entre os Estados, condenando a agressão interna e defendendo a integridade territorial e a independência de seus membros, contando ainda com previsões genéricas sobre direitos humanos (PIOVESAN, 2020, p. 205). Já a OIT foi criada para promoção de padrões internacionais mínimos de condições de trabalho e bem-estar (PIOVESAN, 2020, p. 205). Celso D. de Albuquerque Mello (2002, p. 907) inclui os tratados de proibição ao tráfico de escravos na primeira fase de internacionalização da proteção dos direitos humanos. O primeiro país a abolir o tráfico de escravos foi a Dinamarca, em 1792. Já em âmbito internacional, o tratado de Paris de 1814 é o marco inicial para o fim do tráfico de escravos, sendo sucedido pela declaração no Congresso de Viena de 1815 e pelo segundo Tratado de Paris, de 1815. A convenção de Saint-Germain de 1919 revogou os tratados anteriores, obrigando os Estados a pôr fim à escravidão e ao tráfico de escravos (MELLO, 2002, p. 908), sendo sucedida por um tratado firmado no seio da Liga das Nações em 1926. O final da Segunda Guerra Mundial gera efeitos na proteção dos direitos humanos, tanto do ponto de vista nacional quanto internacional. 11 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA As constituições pós-guerra implementam o chamado Estado Democrático de Direito, em que consolidam as conquistas das constituições liberais e sociais, ao passo que buscam dar maior efetividade ao texto constitucional, reforçando o princípio da supremacia da Constituição em contraposição ao princípio da legalidade. Passa-se a dar maior ênfase à participação popular através de instrumentos diretos do exercício da democracia como plebiscitos, referendos e a iniciativa popular. Tanto a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e a Constituição brasileira de 1988 são exemplos dessa nova etapa do constitucionalismo. Em âmbito internacional surge o moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 2020, p. 210). A violação dos direitos humanos deixa de ser uma questão doméstica com o surgimento dos sistemas de proteção de âmbito global (ou onusiano) e os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos. São criadas múltiplas fontes normativas e de sistemas de proteção dos direitos humanos, destacando-se, em âmbito global, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966. Já de âmbito regional, temos os sistemas de proteção da Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de San José da Costa Ricaꓼ os sistemas europeus de proteção dos direitos humanos (da Corte Europeia de Direitos Humanos e do Tribunal, de âmbito internacional, e do Tribunal de Justiça da União Europeia, de âmbito comunitário)ꓼ e o sistema africano pela Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Por fim, no ano de 2002 entrou em vigor o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, o qual busca a proteção dos direitos humanos pelo combate à impunidade. Considerando esse cenário de coexistência normativa e de sistemas protetivos (complementares e subsidiários), vivenciamos atualmente uma verdadeira proteção multinível dos direitos humanos (URUEÑA, 2014). QUESTÕES 1. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia) Foi no período pós-Segunda Guerra Mundial que, pela primeira vez na história, foram positivados direitos humanos, em uma tentativa de reconstrução da sociedade marcada pelas atrocidades cometidas no regime nazista. 2. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia) Ainda antes de Cristo, foram lançados os primeiros fundamentos intelectuais da igualdade essencial entre todos os homens e, por conseguinte, da afirmação da existência de direitos universais. 3. (CESPE/CEBRASPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal) Todos os direitos humanos foram afirmados em um único momento histórico. 4. (CESPE/CEBRASPE - 2012- PRF - SEDU-ES) Apesar de assegurar as liberdades individuais, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão não foi, por si só, capaz de impedir o surgimento do processo revolucionário conhecido como Terror. 5. (CESPE/CEBRASPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal) As pessoas naturais que violam direitos humanos continuam a gozar da proteção prevista nas normas que dispõem sobre direitos humanos. 12 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 6. (VUNESP - 2018 - MPE-SP - Analista Jurídico do Ministério Público) Em relação ao conceito, evolução histórica e dimensões dos Direitos Humanos, assinale a alternativa correta. a) As Declarações americana (1776) e francesa (1789) são documentos relacionados aos direitos humanos de segunda geração ou dimensão. b) As distinções apresentadas na doutrina entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais são focadas na ideia de que os direitos humanos são absolutos ao passo que os direitos fundamentais podem ser relativizados no caso concreto. c) A expressão “direitos humanos” ou “direitos do homem” é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra. d) Na visão majoritária da doutrina, a Declaração Universal dos Direitos Humanos não é um tratado internacional, no sentido formal, e, apesar de orientar as relações sociais no âmbito da proteção da dignidade da pessoa humana, não possui, em si, força vinculante. e) Os direitos humanos de quarta geração ou dimensão são os direitos difusos relacionados à sociedade atual, a exemplo do direito ambiental, frequentemente violados sob os mais diversos aspectos. 7. (VUNESP - 2018 - PC-SP - Delegado de Polícia) No tocante à temática dos direitos humanos, considerando seu surgimento e sua evolução histórica, assinale a alternativa que contempla correta e cronologicamente seus marcos históricos fundamentais. a) O iluminismo, o constitucionalismo e o socialismo. b) O cristianismo, o socialismo e o constitucionalismo. c) A Magna Carta, a Constituição Alemã de Weimar e a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América. d) A Magna Carta, a queda da Bastilha na França e a criação da Organização das Nações Unidas. e) O iluminismo, a Revolução Francesa e o fim da Segunda Guerra Mundial. 8. (FUMARC - 2018 - PC-MG - Delegado de Polícia Substituto) A formação do Estado Moderno está intimamente relacionada à intolerância religiosa, cultural, à negação da diversidade fora de determinados padrões e de determinados limites. Como a proteção dos direitos humanos está diretamente relacionada à atuação do poder dos Estados na ordem interna ou internacional, podemos concluir que: I. Ao lado do ideário iluminista da formação política do Estado, o discurso judaico-cristão criou o pano de fundo para controlar as esferas da vida das pessoas no campo jurídico. II. A uniformização de valores, normalmente estandardizados, como a democracia representativa, a ética e a moral, irá refletir nos fundamentos do direito moderno. III. O sistema jurídico e político europeu é o modelo civilizatório ideal e universal, visto ter surgido da falência do sistema feudal, que era descentralizado, multiético e multilinguístico. IV. O mundo uniforme e global de hoje insere-se no contexto de afirmação do Estado nacional que está condicionado, em sua existência, à intolerância com o diferente. Estão CORRETAS apenas as assertivas: a) b) c) d) I, II e III. I, II e IV. I, III e IV. II, III e IV. 9. (FCC - 2018 - DPE-RS - Defensor Público) De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que 13 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é, por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270). Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere as assertivas abaixo. I. A Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente limitado. II. O Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para o habeas corpus e robusteceu a já conhecida garantia. III. Na Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) percebe-se que a dignidade da pessoa humana exige a existência de condições políticas para sua efetivação. IV. O processo de universalização, sistematização e internacionalização da proteção dos direitos humanos intensificou-se após o término da 2ª Guerra Mundial. Está correto o que consta de: a) b) c) d) e) I, II, III e IV. I, II e III, apenas. I, III e IV, apenas. II, III e IV, apenas. I e IV, apenas. 10. (UECE-CEV - 2017 - SEAS – CE) Atente ao seguinte excerto: “O marco mais significativo da formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos [...], a partir do qual o tema entrou definitivamente na agenda internacional e se tornou objeto de vasta regulamentação no Direito das Gentes e da atenção de vários foros internacionais e internos, bem como referência mínima, às quais deveriam se conformar todas as ordens jurídicas nacionais, e marco jurídico com pretensão de prevalência sobre valores tradicionais no Direito Internacional, como a soberania nacional, a não intervenção em assuntos internos e a vontade estatal”. O excerto acima se refere: a) à Segunda Guerra Mundial. b) à Revolução Francesa. c) à Revolução Industrial. d) ao Iluminismo. 11. (UECE-CEV - 2017 - SEAS – CE) Atente ao seguinte enunciado: “[...] também guiada pelo ideário iluminista, veio a consagrar inúmeros direitos da pessoa, em documentos como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e as Constituições de 1791 e de 1793, que reconheceram expressamente a liberdade e a igualdade inerentes ao ser humano, bem como a necessidade de limitar os poderes estatais, de modo a que estes não interferissem na esfera de liberdade dos indivíduos”. No que diz respeito a direitos humanos, o enunciado acima faz referência ao legado resultante da: a) Revolução Inglesa. b) Revolução Francesa. c) Revolução Industrial. d) Primeira Guerra Mundial. 12. (FEPESE - 2016 - SJC-SC) Analise o texto abaixo: “A internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. […] No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. […] Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma 14 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA a) b) c) d) e) TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 ético que aproxime o direito da moral.” PIOVESAN, 2013, p. 190 O texto de Flávia Piovesan se refere ao processo de internacionalização dos direitos humanos no cenário global e sua reconstrução a partir do final da: Guerra Fria. Revolução Francesa. Revolução Americana. Primeira Guerra Mundial. Segunda Guerra Mundial. 13. (FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) Com relação à origem histórica dos direitos humanos, um grande número de documentos e veículos normativos podem ser mencionados, dentre eles é correto afirmar que cada um dos documentos abaixo mencionados está relacionado com um direito humano específico, com EXCEÇÃO de: a) Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, 1776, que disciplinou os direitos trabalhistas e previdenciários como direitos sociais. b) Declaração de Direitos (Bill of Rights), 1689, que previu a separação de poderes e o direito de petição. c) Convenção de Genebra, 1864, que teve relevante destaque no tratamento do direito humanitário. d) Constituição de Weimar, 1919, que trouxe a igualdade jurídica entre marido e mulher, equiparou os filhos legítimos aos ilegítimos com relação à política social do Estado. e) Constituição Mexicana, 1917, que expandiu o sistema de educação pública, deu base à reforma agrária e protegeu o trabalhador assalariado. 14. (MPT - 2015 - MPT - Procurador do Trabalho) Qual das seguintes cláusulas NÃO CONSTA da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 proclamada durante a Revolução Francesa: a) A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. b) Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência. c) Todos os homens em idade adulta e no pleno gozo de sua sanidade mental têm direito de votar e ser votado. d) A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração. 15. (MPT - 2015 - MPT - Procurador do Trabalho) Sobre a evolução histórica dos direitos humanos, assinale a alternativa correta: a) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América consiste em um rol de direitos fundamentais inserido na Declaração de Independência proclamada por Thomas Jefferson em 1776, posteriormente incorporado aos Artigos da Confederação. b) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América constitui-se de normas originárias constantes da Constituição aprovada na Convenção da Filadélfia em 1787. c) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América foi inserido somente em 1791 na Constituição americana, sob a forma de emendas constitucionais. d) O Bill of Rights formalmente não é uma norma federal nos Estados Unidos da América, mas sim uma interpretação extensiva da Declaração de Direitos da Virginia promovida pela jurisprudência da Suprema Corte americana. 16. (VUNESP - 2014 - PC-SP) Abalados pela barbárie recente e com o intuito de construir um mundo sob novos alicerces ideológicos, os dirigentes das nações que emergiram como potências no período pós- 15 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA a) b) c) d) e) TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 guerra, lideradas por URSS e Estados Unidos, estabeleceram, em 1945, as bases de uma futura paz, definindo áreas de influência das potências e acertaram a criação de uma organização multilateral que promovesse negociações sobre conflitos internacionais, para evitar guerras, promover a paz e a democracia, e fortalecer os direitos humanos. A fim de que houvesse esse fortalecimento dos direitos humanos, foi elaborado documento em 1948, pela Organização das Nações Unidas, denominado: Encíclica Rerum Novarum. Magna Carta. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Declaração do Bom Povo da Virgínia. 17. (VUNESP - 2014 - PC-SP) Considerando a evolução histórica e cronológica dos direitos humanos em âmbito internacional, pode-se afirmar que existiram três marcos históricos fundamentais. São eles: a) o jusnaturalismo, a promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América e a independência do Brasil. b) a queda do Império Romano, a queda da Bastilha, na França, e a criação da Organização das Nações Unidas. c) o Iluminismo, a Revolução Francesa e o término da Segunda Guerra Mundial. d) o totalitarismo, a queda de Hitler e a Promulgação da Constituição Brasileira de 1988. e) a criação da Igreja Católica, o constitucionalismo e o fim da Primeira Guerra Mundial. 18. (FCC - 2010 - AL-SP – Procurador) Considere: I. O primeiro reconhecimento normativo da igualdade essencial da condição humana remonta a 1776 e 1789, com a proclamação das liberdades individuais e da igualdade perante a lei, nos Estados Unidos e na França revolucionária. II. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) marca outra fase de regulamentação dos direitos do homem, seguindo os moldes liberais clássicos de não intervenção. III. A Declaração de Viena (1993) consagra dois aspectos que caracterizam a concepção contemporânea de direitos humanos: o alcance universal desses direitos e a unidade indivisível e interdependente que assumem. Está correto o que se afirma em: a) I e II, apenas. b) I, II e III. c) I e III, apenas. d) II, apenas. e) II e III, apenas. 19. (FUMARC - 2013 - TJM-MG - Oficial Judiciário) “Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforcem, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição”. O documento de que trata a conceituação acima é a: a) Declaração Universal dos Direitos Humanos. b) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. c) Constituição da República Federativa do Brasil (Preâmbulo). d) Convenção Interamericana de Direitos Humanos de São José da Costa Rica. 16 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 20. (VUNESP - 2014 - PC-SP - Escrivão de Polícia Civil) Documento histórico relevante na evolução dos direitos humanos, elaborado no século XIII, que regulava várias matérias, de sentido puramente local ou conjuntural, ao lado de outras que constituem as primeiras fundações da civilização moderna, que considera que o rei se encontra vinculado pelas próprias leis que edita e que traz a essência do princípio do devido processo legal em seu texto. Tal descrição se refere à: a) Lei de Habeas corpus (ou Habeas corpus Act). b) Declaração de Direitos da Inglaterra (ou Bill of Rights). c) Declaração de Independência dos Estados Unidos da América. d) Magna Carta (ou Magna Charta Libertatum). e) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 21. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - DPE-ES - Defensor Público) A concepção contemporânea dos direitos humanos surgiu com o término da Primeira Grande Guerra Mundial. 22. (VUNESP - 2013 - PC-SP - Investigador de Polícia) Dentre os documentos reconhecidos internacionalmente e que limitaram o poder do governante em relação aos direitos do homem, encontra-se o mais remoto e pioneiro antecedente que submetia o Rei a um corpo escrito de normas, procurava afastar a arbitrariedade na cobrança de impostos e implementava um julgamento justo aos homens. Esse importante documento histórico dos direitos humanos denomina-se: a) Talmude. b) Magna Carta da Inglaterra. c) Alcorão. d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da França. e) Bill of Rights. 4. DIREITOS HUMANOS E AS TEORIAS DO DIREITO 4.1. Jusnaturalismo • • Clássico: compreende a existência de direitos objetivos anteriores à sua positivação pelo Estado. Os seres humanos são dotados de direitos outorgados por um ente superior a eles. São Tomas D’Aquino, por exemplo, desenvolveu sua teoria sobre a lex divina, lex natura e lex positivae. Há uma relação de hierarquia entre elas. As leis divinas são as criadas por Deus. As leis naturais são leis divinas compreendidas através da razão humana. Já as leis positivas são aquelas escritas pelos Estados. Uma lei positiva não poderia contrariar uma lei natural. Moderno: defende a existência de direitos subjetivos naturais, decorrentes, por exemplo, da racionalidade humana. O ser humano seria titular de direitos por sua própria natureza. Para ambas as correntes há preceitos jurídicos, como os direitos humanos, que são anteriores e justificadores do Direito positivo (TAVARES, 2017, p. 345). O processo de positivação dos direitos humanos é a consagração normativa e algo previamente existente. O processo de positivação é declaratório. 4.2. Positivismo A própria denominação “direitos naturais” é uma noção sem sentido para os positivistas. A designação natural implica em aceitação de algo que se sustenta por si só, independentemente de qualquer fórmula de positivação (TAVARES, 2017, p. 345). 17 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA Para os positivistas a positivação de preceitos jurídicos tem natureza constitutiva. Os direitos só surgem quando são positivados e aceitos pelo Estado. No mais, o que há são expectativas de direitos. André Ramos Tavares (2017, p. 340), adotando uma posição positivista, aponta que, para se falar de direitos fundamentais, é necessária a reunião de três elementos: • Estado: sem o qual a proclamação de direitos não seria exigível; • Indivíduo: o detentor de tais direitos (ainda que reunido em uma coletividade). É também possível destinatário das limitações desses direitos; • Consagração escrita: texto com vigência territorial e superioridade aos demais atos normativos. 4.3. Realismo O processo de positivação não é nem declaratório, nem constitutivo. Ele é o ponto de partida para o desenvolvimento de técnicas de proteção dos direitos fundamentais (TAVARES, 2017, p. 346). Para essa corrente, as condições sociais determinam o sentido real dos direitos e liberdades, pois elas condicionam a salvaguarda e proteção desses direitos. Se um direito que se diz fundamental não pode ser invocado, justiciável ou protegido, ele não existe de fato. Dentre as teses realistas André de Ramos Tavares (2017, p. 346) cita a da proteção processual dos direitos fundamentais, em que “as liberdades públicas valem, na prática, o que valem sua garantia”. 4.4. Fundamentação moral André de Carvalho Ramos (2019, p. 31) aponta que os direitos humanos representam os valores essenciais de uma comunidade, retratados explicita ou implicitamente nas Constituições e nos tratados internacionais. Portanto, os direitos humanos não retiram sua validade da positivação estatal, mas dos valores morais da coletividade humana. Eles originam-se e antecedem à própria positivação, sem que se tenha uma preconcepção fechada, como no jusnaturalismo, considerando que os valores de uma comunidade são cambiáveis e históricos: Assim, as normas de conduta são originadas de reflexões morais contidas nos princípios de qualquer ordenamento jurídico. Os direitos morais são mais do que exigências éticas oriundas do jusnaturalismo. São títulos, na acepção de pretensão, que permitem exercer direitos (RAMOS, 2016, p. 58). QUESTÃO 23. (FUNDEP - 2019 - DPE-MG - Defensor Público, adaptada) Para a Escola Positivista, os Direitos Humanos justificam-se graças a sua validade formal, tendo como fundamento a existência da lei positiva, cujo pressuposto de validade se encontra em sua edição, conforme as regras estabelecidas na Constituição. 24. (INSTITUTO AOCP - 2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) Os direitos humanos constituem matéria cuja tutela não se reserva unicamente ao âmbito doméstico dos Estados nacionais, mas também ocupa lugar na agenda da comunidade internacional. Sobre a teoria contemporânea dos direitos humanos, assinale a alternativa correta. a) Os Direitos Humanos de defesa relacionam-se com a prerrogativa de a pessoa solicitar uma conduta ativa do Estado a fim de promover seus direitos fundamentais. b) Pode-se afirmar que a concepção contemporânea de Direitos Humanos é marcada pela universalidade e pela divisibilidade desses direitos. 18 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 c) Pode ser conferida interpretação aos artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) de forma que o exercício de um direito ali previsto anule ou restrinja o exercício de outro, destruindo esse último direito. d) Positivistas como Hans Kelsen e Alf Ross afirmam que os direitos humanos são direitos inatos à pessoa, que decorrem da sua própria condição de ser humano. e) A partir de um resgate da visão kantiana, a única condição exigida para que alguém seja titular de Direitos Humanos é sua condição de ser humano. 5. ASPECTOS TERMINOLÓGICOS 5.1. Os “conceitos” de direitos humanos Antonio Enrique Pérez Luño (2005, p. 23) afirma que o questionamento sobre o conceito de direitos humanos parece ser uma questão supérflua, pois o próprio termo evidencia a atribuição de direitos a cada ser humano. Porém, quando se indaga qual o alcance da expressão, na outorga de direitos para cada pessoa, ou qual o conjunto de atribuições derivadas desses direitos, o que, vê são divergências profundas e respostas contraditórias. Para o autor, a multiplicidade dos usos do termo “direito humanos”, ou de termos correlatos, como “direitos dos homens”, por diversos setores da sociedade, e com pontos de vistas políticos distintos, acaba não apenas por alargar seu significado, como também torná-lo impreciso (LUÑO, 2005, p. 24). Norberto Bobbio (2004, p. 17) destaca que a imprecisão do alcance terminológico do termo “direitos humanos” é refletida na doutrina, sendo possível distinguir três tipos de definições: 1. Tautológicas: que não trazem nenhum elemento que permita caracterizar tais direitos (RAMOS, 2016, p. 30). Um exemplo desse tipo de conceituação é: “direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem” (BOBBIO, 2004, p. 17). 2. Formais: não especificam o conteúdo dos direitos humanos, limitando-se a indicar algo sobre seu regime jurídico ou pressuposto (LUÑO, 2005, p. 24). Exemplo: “direitos humanos são aqueles pertencentes a todos os homens, em virtude de seu regime indisponível e sui generis” (RAMOS, 2016, p. 30). 3. Finalísticas ou teleológicas: utilizam o objetivo ou fim, para definir os direitos humanos, suscetíveis de diversas interpretações (LUÑO, 2005, p. 24), “estabelecendo os direitos humanos como aqueles essenciais para o desenvolvimento digno da pessoa humana” (RAMOS, 2016, p. 31). Além da inconsistência conceitual, a doutrina trava uma interminável e, porque não dizer, infrutífera batalha sobre a terminologia a ser adotada: direitos do homem, direitos humanos, liberdades públicas, direitos subjetivos e direitos públicos subjetivos ou direitos fundamentais. 5.2. Direitos do homem ou direitos humanos Atribui-se a Thomas Paine, em 1791, na obra The Rights of Man, a difusão do termo direito do homem, criado pelo escocês Thomas Spence na obra The Real Rights of Man, de 1775 (TAVARES, 2017, p. 350). A ideia básica das expressões direitos humanos, ou direitos do homem, é a compreensão jusnaturalista de que o ser humano, pelo fato de existir, é dotado de um conjunto de direitos. Essas expressões são criticadas seja pelo teor jusnaturalista, seja porque não há direitos que não sejam do homem ou humanos (TAVARES, 2017, p. 348). 19 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 Por outro lado, para seus defensores, a expressão “direitos humanos” representa uma inversão da figura deôntica (TAVARES, 2017, p. 351). A partir deles houve uma passagem de dever do súdito perante o Estado para uma posição de direito do cidadão oponível ao soberano (LAFER, 1995, p. 140). Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 22) faz ainda uma distinção entre as expressões direitos do homem e direitos humanos. Os primeiros não estariam positivados em textos constitucionais ou tratados internacionais. Já os segundos, inscritos em tratados internacionais. 5.3. Liberdades públicas O termo “liberdade pública” aparece, no singular ou no plural, nas Constituições francesas de 1814 e 1852. Fabio Konder Comparato (2013, p. 75) aponta que, a partir do final do século XVIII e sob a influência de Benjamin Constant em sua obra “Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos”, a doutrina distinguiu os termos liberdades públicas — empregando-o com um sentido político de autogoverno — e liberdades privadas, como instrumentos de defesa do cidadão contra as ingerências estatais. Assim, o termo direitos do homem tem natureza estritamente jusnaturalista, enquanto que o termo “liberdades públicas” tem conotação positivista, em que compete ao legislador reconhecer o direito no plano positivo aos cidadãos (GUERRA, 2020, p. 51). Ademais, como aponta André de Ramos Tavares (2017, p. 351), a principal crítica refere-se à imprecisão terminológica, pelo fato de que o termo da ideia de um rol de liberdades que se contrapõe às liberdades privadas. Ele ainda gera a ideia de um poder de agir, deixando de lado a possibilidade de exigência de uma atuação por parte do Estado ou de terceiros. Há autores, como Manoel Gonçalves Ferreira, que identificam as liberdades públicas com os direitos individuais. 5.4. Direitos subjetivos e direitos públicos subjetivos André Ramos Tavares (2017, p. 353) explica que há quem entenda que a expressão “direitos subjetivos” é ligada a todos os atributos da personalidade, sendo os direitos humanos uma subespécie. Há ainda aqueles que ligam a expressão direitos subjetivos por um lado estritamente jurídico, no sentido de prerrogativa estabelecida em conformidade com determinadas regras. Nesse caso, a impropriedade é a possibilidade de desaparecimento dos direitos humanos, em função da transferência ou da prescrição. Por fim, o termo “direitos públicos subjetivos” carrega consigo uma concepção individualista própria de um Estado liberal, e, por isso, não abarca todo o universo dos direitos humanos existentes. 5.5. Direitos fundamentais e a distinção aos Direitos Humanos Para José Afonso da Silva (2010, p. 163), o termo “direitos fundamentais” é justificado, pois se refere a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia de cada ordenamento jurídico. André Ramos Tavares (2017, p. 354), por sua vez, ressalta que o termo também se aproxima da noção de direitos naturais, no sentido de que a natureza humana seria a portadora de certos direitos fundamentais. Ingo Sarlet (2020, p. 315), por sua vez, aponta que o termo “direitos fundamentais” aplica-se aos direitos reconhecidos na esfera do direito constitucional positivo de um Estado. Tratam-se dos direitos tidos como mais importantes em uma comunidade, e que serão inscritos nas constituições como fundamentos do Estado. Já o termo “direitos humanos” é utilizado em documentos de Direito Internacional, pois se refere às posições jurídicas reconhecidas ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional (SARLET, p. 2020, p. 315). 20 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA Essa distinção formal foi adotada pela Constituição de 1988, em sua redação originária; enquanto o art. 4º, II, referente aos princípios das relações internacionais, menciona o termo “direitos humanos”, e os demais dispositivos constitucionais não. O Título II e o art. 5º, § 1º utilizam o termo “direitos e garantias fundamentais”. O art. 5º, LXXI, o termo “direitos e liberdades constitucionais” e o art. 60, § 4º, IV, a expressão “direitos e garantias individuais”. Após a Emenda Constitucional n.º 45/2004, essa distinção foi mantida, ainda que de forma um pouco mais tênue. Afinal, a redação do art. 5º, § 3º utiliza a terminologia “tratado internacional de direitos humanos”, mas o art. 109, V-A utiliza o termo “direitos humanos”, fazendo remissão ao art. 109, § 5º, que, por sua vez, refere-se à “finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte”. Dessa distinção meramente formal pode-se chegar às seguintes conclusões: • Direitos fundamentais e direitos humanos têm o mesmo fundamento material (a dignidade humana); • É possível o reconhecimento de direitos fundamentais, em uma ordem constitucional, que ainda não tenham sido positivados em um documento internacional, assim como um direito positivado em um tratado internacional que não tenha correlação em uma ordem constitucional. Porém, considerando que tanto os tratados internacionais (a exemplo do artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), quanto as constituições modernas (vide CF/88, art. 5º, § 2º) têm cláusulas de abertura ou comunicabilidade, com o intuito de abarcar a maior proteção ao ser humano. Para fins didáticos, não seria equivocado reputar como sinônimos os termos direitos humanos e direitos fundamentais. Essa posição foi adotada pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, na opinião consultiva nº 16: 76. Por outro lado, o México não solicita ao Tribunal que interprete se o objeto principal da Convenção de Viena sobre Relações Consulares é a proteção dos direitos humanos, mas se uma norma desta Convenção diz respeito a esta proteção, ou adquire relevância à luz da jurisprudência consultiva deste Tribunal, que interpretou que um tratado pode dizer respeito à proteção dos direitos humanos, com independência de qual seja seu objeto principal. Portanto, ainda quando são exatas algumas apreciações apresentadas ao Tribunal sobre o objeto principal da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, no sentido de que esta é um tratado destinado a “estabelecer um equilíbrio entre os Estados”, isto não obriga a descartar, de plano, que este Tratado possa dizer respeito à proteção dos direitos fundamentais da pessoa no continente americano (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1999). ATENÇÃO! Não obstante a predileção em tratar os termos direitos humanos e direitos fundamentais como sinônimos, em provas de concurso, principalmente na fase objetiva, é comum a cobrança da distinção formal entre os termos. Portanto, para fins de prova, deve-se considerar o termo direitos humanos para a positivação de direitos em tratados internacionais e o termo direitos fundamentais para a positivação de direitos nas constituições. QUESTÕES 25. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - MPE-SC - Promotor de Justiça Substituto) Os direitos humanos são todos os direitos previstos em legislação nacional ou acordos e tratados internacionais que dizem respeito à proteção da pessoa, ao passo que os direitos fundamentais são aqueles que têm como fundamento a dignidade da pessoa humana, estejam ou não positivados. 21 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 26. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia) Os direitos humanos são os direitos básicos essenciais à vida. 27. (CESPE/CEBRASPE - 2019 - CGE - CE – Auditor) A respeito dos marcos históricos, fundamentos e princípios dos direitos humanos, assinale a opção correta. a) Segundo a doutrina contemporânea, direitos humanos e direitos fundamentais são indistinguíveis; por isso, ambas as terminologias são intercambiáveis no ordenamento jurídico. b) Os direitos humanos estão dispostos em um rol taxativo, que foi internalizado pelo ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1988. c) No Brasil, os direitos políticos são considerados direitos humanos e seu exercício pelos cidadãos se esgota no direito de votar e de ser votado. d) A dignidade da pessoa humana, princípio basilar da Constituição Federal de 1988, é fundamento dos direitos humanos. e) Em razão do princípio da imutabilidade, os direitos humanos reconhecidos na Revolução Francesa permanecem os mesmos ainda na atualidade. 28. (MPE-SC - 2016 - MPE-SC - Promotor de Justiça) Conceitualmente, os direitos humanos são os direitos protegidos pela ordem internacional contra as violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição. Por sua vez, os direitos fundamentais são afetos à proteção interna dos direitos dos cidadãos, os quais encontram-se positivados nos textos constitucionais contemporâneos. 29. (ESAF - 2012 - CGU - Analista) Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Direitos do Homem não possuem o mesmo significado. Assim, a primeira nomenclatura surgida foi a dos Direitos Fundamentais, a qual remonta a época do jusnaturalismo. 30. (Prefeitura de Campinas - SP - 2016 - Prefeitura de Campinas) A diferença entre direitos humanos e direitos de cidadania é que os a) direitos de cidadania são sinônimos dos direitos humanos não havendo, portanto, diferenças entre eles. b) direitos humanos são restritos e os direitos de cidadania são amplos envolvendo todos que convivem num mesmo território. c) direitos humanos são direitos assegurados aos cidadãos quando estão fora de seu país, enquanto os direitos de cidadania são garantidos dentro do território de nacionalidade de cada indivíduo. d) direitos humanos pertencem a todos os sujeitos, são universais e naturais, enquanto os direitos de cidadania são próprios aos naturais de um país. e) direitos humanos estão garantidos na Constituição Federal, enquanto os direitos de cidadania constam das Constituições dos Estados e das Leis Orgânicas dos Municípios. 31. (MPE-SP - 2019 - MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto) Em relação aos direitos humanos, é correto afirmar: a) São aqueles previstos no plano interno dos Estados pelas Cartas Constitucionais. b) São aqueles que ainda não estão expressamente previstos no direito interno ou no direito internacional. c) São menos amplos que os direitos fundamentais quanto à proteção dos direitos individuais. d) São aqueles protegidos pela ordem internacional. e) Podem sofrer limitações em razão de interesse dos Estados. 22 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 32. (FCC - 2019 - AFAP - Analista de Fomento – Advogado) Considere o seguinte excerto da obra doutrinária ao final identificada: “Outra característica associada aos direitos fundamentais diz com o fato de estarem consagrados em preceitos da ordem jurídica. Essa característica serve de traço divisor entre as expressões direitos fundamentais e direitos humanos. A expressão “direitos humanos”, ou direitos do homem, é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam índole filosófica e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. A expressão “direitos humanos”, ainda, e até por conta da sua vocação universalista, supranacional, é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional. Já a locução “direitos fundamentais” é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra.” (MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 13.ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 147) Com base no texto transcrito, a) não há como distinguir doutrinariamente as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, dada a vocação universalista da proteção da pessoa humana, reconhecida nos documentos do direito internacional. b) a expressão “direitos humanos” possui natureza universalista, oriunda de uma concepção filosófica derivada do Direito Natural. c) a expressão “direitos humanos” diz respeito ao direito positivado por cada Estado soberano e, por essa razão, se afasta das concepções jusnaturalistas. d) a expressão “direitos humanos”, dado o caráter nacional da positivação jurídica, não constitui objeto do Direito Internacional Público. e) por se tratar de concepção filosófica jusnaturalista, não limitada ao tempo e ao espaço, os direitos fundamentais não possuem conteúdo jurídico. 6. DUPLA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS André de Tavares Ramos (2020, p. 31) aponta que, em virtude de sua importância, os direitos fundamentais têm uma proteção especial nos ordenamentos dos Estados. Aquilo que os justifica como fundamentais são suas circunstâncias de fundamentalidade, que são, simultaneamente formal e material. A fundamentalidade formal está ligada ao direito constitucional ou internacional positivo, pois relaciona-se com os seguintes elementos: • Do ponto de vista interno, sendo parte integrante de Constituição, os direitos fundamentais são hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais; • Considerando o disposto no art. 60, § 4º da Constituição de 1988, os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, e, como tal, limitam o exercício do poder constituinte derivado; • Ainda em âmbito constitucional brasileiro, o art. 5º, § 1º impõe aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais, de modo que sua oponibilidade independe de complementação infraconstitucional; • Em âmbito internacional, as normas de proteção dos direitos humanos são inseridas como normas de jus cogens (MIRANDA, 2009, p. 123) e, como tal, não podem ser derrogadas pela vontade dos Estados. 23 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 A fundamentalidade material diz respeito ao conteúdo dos direitos, à posição de decisão política fundamental da sociedade, que os eleva ao status de normas estruturantes do Estado. Por isso, é possível haver um direito fundamental em um determinado Estado e não em outro, pois a experiência constitucional de ambos é distinta. Aquilo que é fundamental para um nem sempre será para outro Estado. 7. DIMENSÕES DE ABERTURA André Ramos Tavares (2017, p. 364) afirma que não há um rol fechado (numerus clausus) nas constituições, motivo pelo qual sua proteção é dinâmica, flexível ou móvel. Busca-se evitar o engessamento ou a petrificação dos direitos fundamentais. No âmbito da proteção dos direitos humanos, adota-se, portanto, o princípio da não tipicidade (TAVARES, 2017, p. 365), que pode ser ilustrado pelo art. 5, § 2º da Constituição de 1988: Art. 5º (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Em âmbito internacional, os tratados de direitos humanos também trazem cláusulas de comunicabilidade, possibilitando a melhor proteção possível aos direitos fundamentais, a exemplo do artigo 29 da Convenção Americana dos Direitos Humanos: Artigo 29. Normas de Interpretação Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Além da abertura expressa, André de Ramos Tavares (2017, p. 365) aponta ainda que a abertura dos direitos fundamentais fornece ao legislado e ao juiz no caso concreto a atividade criativa na ampliação e aplicação dos direitos fundamentais. 24 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA QUESTÕES 33. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto) Assinale a alternativa correta: a) A natureza fundamental dos direitos, no sistema constitucional brasileiro, decorre exclusivamente do conteúdo dos direitos, ou seja, da circunstância de consubstanciarem decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade. b) O sistema constitucional brasileiro alberga direitos fundamentais não expressos no texto constitucional, mas que sejam decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal. c) A natureza fundamental dos direitos, no sistema constitucional brasileiro, decorre, exclusivamente, da opção constituinte de elencá-los como tal em um catálogo de direitos fundamentais. d) Outros direitos fundamentais não previstos pelo Constituinte originário podem ser incorporados ao sistema constitucional brasileiro, por meio de tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, os quais, independentemente da forma da incorporação, terão hierarquia normativa equivalente a emenda constitucional. 8. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS Não existe consenso na doutrina quanto às principais características dos direitos humanos. José Eliaci Nogueira Diógenes Júnior (2012) elenca 16 características dos direitos fundamentais: universalidade, indivisibilidade, interdependência, interrelacionaridade, imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, historicidade, vedação ao retrocesso, efetividade, limitabilidade, inviolabilidade, complementaridade, concorrência, aplicabilidade imediata e constitucionalização. Já Robert Alexy (2014, ebook, p. 146) aponta cinco características: universalidade, fundamentalidade, abstração, moralidade e prioritariedade. André de Carvalho Ramos (2016, p. 190) adiciona características formais, como a superioridade normativa no plano internacional, tratando-os como normas de jus cogens. 8.1. Fundamentalidade Para Robert Alexy (2014, ebook, p. 146), os direitos humanos são fundamentais na medida em que não protegem todas as fontes e condições do bem-estar, mas apenas os interesses e necessidades fundamentais. 8.2. Abstração Tratam-se de direitos abstratos, pois sua significação, no caso concreto, pode ocorrer após uma longa disputa, apesar de todos sermos detentores de um direito (ALEXY, 2014, ebook, p. 147). 8.3. Moralidade Os direitos humanos detêm validade apenas moral. Portanto, para o Alexy (2014, ebook, p. 147), a validade dos direitos humanos é sua existência. Assim sendo, a validade dos direitos humanos independe de sua positivação, conquanto essa possa servir para melhor garanti-los institucionalmente. 8.4. Prioritariedade 25 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 Robert Alexy (2014, ebook, p. 147) aponta que os direitos humanos são prioritários, pois, enquanto direitos morais, não podem ter sua força invalidada por normas jurídico-positivas, sendo também um padrão de interpretação das normas positivadas. 8.5. Inalienabilidade Para Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 28) os direitos humanos não podem ser cedidos ou transferidos, onerosa ou gratuitamente por seus titulares, sendo inegociáveis. ATENÇÃO! Há de se distinguir a inalienabilidade da titularidade dos direitos humanos dos eventuais efeitos patrimoniais advindos desses direitos. Exemplo: a autoria da música Twist and Shout sempre será de Phil Medley e Bert Russell, ainda que a sua terceira versão, gravada pelos Beatles, seja a mais famosa. O direito autoral dos compositores, bem como a versão dos Beatles, não se confunde com a possibilidade de comercialização do produto (letra ou música). 8.6. Irrenunciabilidade e imprescritibilidade Ainda que voluntariamente, o sujeito não pode renunciar de seus direitos humanos. A autorização do titular não justifica ou convalida eventual violação ao seu conteúdo (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 28). Ademais, os direitos humanos não serão extintos por seu desuso (ROTHENBURG, 2000). 8.7. Indivisibilidade Cada direito “constitui uma unidade incindível em seu conteúdo elementar, bem como sob o ângulo dos diversos direitos fundamentais reconhecidos” (ROTHENBURG, 2000). 8.8. Interdependência Antônio Augusto Cançado Trindade (1997), explica que todos os direitos humanos são situados em um mesmo nível, sejam eles civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais, tendo em vista sua interdependência. Trata-se, portanto, de uma característica derivada da indivisibilidade de tais direitos. 8.9. Historicidade Norberto Bobbio (2004, p. 13) ensina que o elenco dos direitos humanos se modifica com as alterações das condições históricas, das carências e dos interesses das classes do poder, e, também, dos meios disponíveis para sua realização e das transformações técnicas. Logo, aquilo que era considerado fundamental em uma época ou civilização não é em outra época ou cultura. Para Arthur Kaufmann, a historicidade dos direitos humanos não significa apenas que eles estejam presentes de fato no tempo e na história, mas significa bem mais: que eles têm história e que sua definição se dá ao longo do tempo e da história, configurando, pois, um “fator de ordenação objetiva e não arbitrária para a configuração do Direito” (KAUFMANN, 1998). 8.10. Aplicabilidade imediata Em âmbito interno, não há dúvidas acerca da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais, tendo em vista o disposto no art. 5º, § 1º da Constituição. Ingo Sarlet (2020, p. 626) destaca 26 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 que os direitos sociais também têm aplicabilidade direta, ainda que seu alcance deva ser avaliado em seu contexto próprio e em harmonia com outros direitos sociais. Portanto, ainda que a concretização dos direitos sociais dependa de atividade ulterior, normalmente legislativa, isso não quer dizer que essa concretização discricionária. André de Carvalho Ramos (2016, p. 265), a seu turno, aponta que as normas internacionais devem ser avaliadas conforme a intenção das partes (mens legislatoris), podendo elas serem autoaplicáveis (selfexecuting) e não-autoaplicáveis (not-self executing). Em relação à Convenção Americana de Direitos Humanos, a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), na Opinião Consultiva nº 7/86, estabeleceu que o tratado é autoaplicável. 8.11. Vedação ao retrocesso Aos Estados é vedado o retrocesso na proteção dos direitos humanos. Portanto, a proteção estatal deve ser sempre evolutiva. A essa característica chama-se, ainda, proibição de regresso, não retorno ou efeito cliquet (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 28). André de Carvalho Ramos (2017, p. 290) aponta que o princípio da vedação ao retrocesso decorre do conceito de progressividade, extraído do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Promulgação, bem como o Protocolo de San Salvador: Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Artigo 2º 1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas. Protocolo de San Salvador Artigo 1. Obrigação de Adotar Medidas Os Estados-Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo. 8.12. Relatividade Não existem direitos humanos absolutos. André Ramos Tavares (2017, p. 390) ressalta que as limitações dos direitos humanos se dão porque: • • • • Eles não podem servir de escudo para a prática de atividades ilícitas; Não servem para respaldar irresponsabilidade civil; Não podem anular os demais direitos igualmente consagrados; Não podem anular igual direito das demais pessoas. Essa característica, também denominada de “cedência recíproca” ou “princípio da convivência das liberdades” (TAVARES, 2017, p. 390), será desenvolvida melhor no tópico dos limites dos direitos humanos. 27 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 8.13. Universalidade Das características dos direitos humanos, a que mais gera polêmica é a que está relacionada à sua universalidade. Arthur Kaufmann (1998, p. 13) afirma que o princípio da universalidade, cuja formulação atual tem origem em R. M. Hare, é um princípio formal e sem conteúdo. Trata-se de uma condição transcendental que possibilita uma argumentação racional tratada na fórmula: “todo ser humano, enquanto humano, é portador ou possuidor de direitos humanos”. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, por exemplo, parte de considerações desse tipo: Artigo I. Todas os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. André de Carvalho Ramos (2016, p. 190), discorrendo sobre o tema, ressalta que o desafio do Direito Internacional dos Direitos Humanos é tentar ser universal na diversidade, equalizando decisões nacionais com os conteúdos assegurados pelas normas internacionais. A pergunta que se faz é: considerando os diversos modelos de Estados, seria possível justificar a pretensa universalidade dos direitos humanos ou essa é uma forma de imposição cultural do ocidente às demais partes do globo? Antonio Cassese (2013, p. 60) traz um rol de divergências à pretensa universalidade dos direitos humanos sendo elas de natureza filosófica, culturais e religiosas. Já André de Carvalho Ramos (2016, p. 209), adiciona ainda divergências relacionadas ao argumento da falta de adesão dos Estados, argumentos geopolíticos e ao argumento desenvolvimentista. Como argumentos filosóficos, são de natureza relativista e comunitarista. Quanto aos argumentos relativistas, André de Carvalho Ramos sintetiza suas divergências nos seguintes termos: [...] Na visão de DONOHO os defensores do relativismo adotam três preposições: 1) que é possível empiricamente observar divergências nos julgamentos morais entre as mais diversas sociedades devido às diferenças culturais, políticas e sociais; 2) que tais divergências não possuem sentido ou validade fora de seu contexto social particular; 3) que não há julgamentos morais justificáveis fora de contextos culturais específicos. (RAMOS, 2016, p. 209) Já Leilane Serratine Grubba (2015, p. 38) vê na categoria dos direitos humanos “o resultado dos processos oriundos do marco de relações sociais ocidentais e hegemonicamente impostas pelos desdobramentos do modo de relação baseado no capital”. Joaquin Herrera Flores (2009, p. 108), por sua vez, afirma que os direitos humanos são produtos culturais que instituem condições de implementação de um sentido político forte. Eles não são neutros, pois dependem do contexto em que surgiram e da finalidade pela qual foram produzidos (GRUBBA, 2015, p. 38). André de Carvalho Ramos cita ainda Raimundo Panikkar, o qual argumenta “que o conceito de direitos humanos é fundado na visão antropocêntrica do mundo, desvinculada da visão cosmoteológica que ainda predomina em algumas culturas, o que contraria a sua alegada universalidade” (RAMOS, 2016, p. 216). Antonio Cassese traz um exemplo relacionado à divergência filosófica da universalidade dos direitos humanos. Trata-se da visão jusnaturalista dos direitos humanos. Para ela, os direitos humanos seriam inatos à qualidade da pessoa humana e, por isso, precederiam qualquer estrutura estatal, devendo ser respeitada pelos governos. Logo, um Estado que viole, com suas leis ou ações, um direito humano poderá ser legitimamente demandado por um indivíduo. Por outro lado, países como a China, em que os direitos humanos existem apenas na sociedade e no Estado — e apenas na medida em que estes os reconheçam —, eles não preexistem ao Estado, mas, sim, são 28 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 de acordo com ele. Dessa forma, caberia ao Estado limitá-los quando entender necessário (CASSESE, 2005, p. 62). Outro argumento trazido por André de Carvalho Ramos é o da falta de adesão dos Estados, haja vista que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, quando de sua aprovação na Assembleia Geral da ONU, não contou com votos de oito países (que se abstiveram na votação): Bielorrússia, Tchecoslováquia, Polônia, União Soviética, Ucrânia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul (RAMOS, 2016, p. 217). A essas abstenções soma-se o fato de que diversas potências ainda possuíam colônias e dominavam territórios na Ásia e África. Logo, a declaração seria fruto de uma visão imperialista e eurocêntrica. Um terceiro argumento contrário à universalização seria o geopolítico. O discurso dos direitos humanos serve como elemento de política de relações exteriores em alguns Estados (sobretudo os ocidentais), que não corresponde às ações desses mesmos Estados em sua política interna (RAMOS, 2016, p. 218). Portanto, trata-se de uma “cortina de fumaça” para encobrir interesses políticos e econômicos. Um exemplo disso é a utilização do argumento de violações aos direitos humanos, empregado pelos Estados Unidos, para dar início à II Guerra do Golfo, contrapondo-se às violações causadas pelos agentes desse país na base naval de Guantánamo. Outra versão de uma argumentação geopolítica dos direitos humanos trazida por André de Carvalho Ramos (2016, p. 218) refere-se à incoerência entre a defesa, por alguns Estados, de uma universalização desses direitos no plano externo, mas com uma margem de discricionariedade de sua aplicação no âmbito interno. Isso ocorre, por exemplo, com posições presentes no Sistema Europeu de Direitos Humanos, com a teoria da margem de apreciação nacional. Há, ainda, o argumento cultural. A pretensão de universalidade é contraposta às diferenças culturais, especialmente na relação homem/comunidade, nas culturas ocidental e nas demais culturas (africanas, asiáticas e dos povos tradicionais). André de Carvalho Ramos (2016, p. 219) aponta, por exemplo, que, na maioria das comunidades africanas, os direitos da comunidade precedem os direitos individuais, sendo as decisões tomadas por consenso do grupo. Antonio Cassese vai além, ressaltando que, nas comunidades tribais, “o indivíduo se realiza na comunidade” (CASSESE, 2005, p. 64). Ademais, surge a contraposição entre a propriedade privada e as chamadas propriedades comunais. Relacionado ao tema, Antonio Cassese cita, também como exemplo, o modelo de sociedade budista, concebido com a figura de um leader (o antigo imperador) que, como um pai de família, tem todos os poderes, autoridade e cuidado do pater familias. Assim, a liberdade não seria a garantia de um espaço de ação sem a invasão, mas a afirmação, tanto quanto possível, do agir do indivíduo com a de seu leader, ao qual o indivíduo deve obediência (CASSESE, 2005, p. 63). O autor relata, ainda, distinções análogas advindas de outras culturas e religiões. Em comunidades confucionistas, o núcleo central da sociedade é a família, e, dentro dessa estrutura social, o papel fundamental é desenvolvido pelo chefe de família, devendo os outros membros do grupo respeitá-lo de forma incondicional. Essa visão patriarcal é ampliada ao Estado de modo que o imperador é visto como um chefe de família de deferência absoluta (CASSESE, 2005, p. 64). Ainda em relação às questões religiosas, o autor aponta também os conflitos ideológicos da relação homem/mulher nas culturas ocidentais e nos Estados islâmicos, que adotam a sharia como lei. Outra objeção cultural, além daquela baseada na dicotomia indivíduo-comunidade, relaciona-se a específicos direitos que refletiriam um viés cultural ocidental e muitas vezes apenas de algumas de suas regiões. Lindgren Alves, embaixador brasileiro com ativa participação na Conferência Mundial de Viena, relatou que algumas delegações de Estados afirmaram em plenário e nas suas discussões de trabalho que a Conferência “correspondia a uma tentativa de imposição de valores ocidentais sobre o resto do mundo” (RAMOS, 2016, p. 220). 29 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 André de Carvalho Ramos (2012, p. 99) evidencia, também, argumentos desenvolvimentistas contrários à pretensa universalidade dos direitos humanos. O núcleo dessas teses seria a de que os direitos humanos exigem um estágio de desenvolvimento superior para sua proteção e implementação. Ou seja, busca-se justificar o descumprimento de normas de direitos humanos sob a alegação de falta de recursos econômicos. No Brasil, por exemplo, é correlata a essa argumentação a teoria da reserva do possível, utilizada amplamente pelo Estado para justificar falhas na implementação de direitos econômicos e sociais. As críticas feitas à pretensão universalista dos direitos humanos têm também forte contraargumentos. Quanto às objeções filosóficas, André de Carvalho Ramos (2016, p. 222) aponta que existem conceitos como o de justiça, Direito, legitimidade, dignidade humana ou participação comunitária, que são encontrados em qualquer sociedade. Para o autor, não se deve confundir a origem europeia e antropocêntrica das primeiras cartas relacionadas aos direitos humanos com uma generalização de um pseudocaráter ocidental desses direitos. Ainda sobre o aspecto cultural de relativização da pretensão de universalidade dos direitos humanos, o autor defende que ela só poderia ser aceita como cláusula de salvaguarda àqueles que desejarem exercer os direitos de escolha, mas não como pressuposto de coação para que outros se submetam a comportamentos sob o argumento de força ser uma “prática tradicional” (RAMOS, 2016, p. 223). Em sentido análogo, Antonio Cassese (2005, p. 70) defende, como forma de representação de uma universalidade que se compatibiliza com a sociedade plural moderna, a teoria do “consenso da vítima”, em que um ativista de direitos humanos jamais poderia atuar sem que estivesse em jogo a vida humana ou um dano grave ou irreparável. Portanto, “antes de proteger um indivíduo de uma violação, o ativista dos direitos humanos deveria pelo menos estar de acordo com a vítima, que ela está sofrendo uma violação” (CASSESE, 2005, p. 71). Hipóteses de aplicação dessa teoria seriam, por exemplo, a transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, ou a aquiescência de uma potencial vítima de mutilação genitália em tribos africanas. Em relação aos argumentos geopolíticos, André de Carvalho Ramos ressalta que sua aplicação pode ser feita a qualquer tema do Direito Internacional. Portanto, a crítica não deve cair no direito internacional dos direitos humanos, mas nas características da própria sociedade internacional, pois é ela a produtora, destinatária e aplicadora das normas do direito internacional público (RAMOS, 2016, p. 224). Em relação ao argumento desenvolvimentista, André de Carvalho Ramos destaca que o que é buscado, na verdade, é postergar o gozo dos direitos humanos em função de uma lógica da “razão do Estado” (RAMOS, 2016, p. 225). O exemplo brasileiro pode ser aqui destacado, tendo em vista que, mesmo passando por uma crise econômica, o país está entre os 10 maiores Produtos Interno Brutos (PIBs) mundiais, superando países como Canadá, Austrália, Suécia e Finlândia; e, em contrapartida, ocupa o 84º lugar no ranking de desenvolvimento humano, segundo o relatório do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) de 2020, atrás de países como o Irã (70º), Uruguai (55º) e Turquia (54º). Contudo, considerando as dificuldades de compatibilização entre a pretensão de universalidade e o pluralismo cultural, Antonio Cassese elenca duas tendências que buscam temperar e suavizar as divisões ideológicas e políticas dos Estados: uma de unificação de alguns problemas cruciais; e outra de “regionalização” e “setorização” dos direitos humanos, isto é, “sua especificação em problemas individuais ou em categorias singulares de pessoas” (CASSESE, 2005, p. 71). A primeira tendência busca elencar um núcleo restrito de valores e critérios universalmente aceitos por todos os Estados, como a vedação ao genocídio, a autodeterminação dos povos e a vedação à discriminação racial (CASSESE, 2005, p. 72). Jack Donnelly, por exemplo, defende um “universalismo relativo” por meio de um “consenso sobreposto” baseado nos seguintes critérios: 1) Diferenças importantes em tratados são como justificação de variações até mesmo em um nível conceitual. Embora ainda que haja uma forte justificação teórica para desvios substancial das normas internacionais de direitos humanos, tais argumentos raramente são 30 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA de persuasão empírica no mundo contemporâneo. (Povos indígenas talvez sejam a exceção que comprova a regra). 2) Participantes do consenso sobreposto merecem uma audiência simpática quando estão presentes sérias razões argumentativas que justifiquem desvios limitados das normas internacionais. Desacordo sobre “detalhes” devem ser abordados de forma distinta de desvios sistemáticos ou ataques abrangentes. Se a consequência aos direitos humanos consistir em uma estrutura que abranja os valores da Declaração Universal, nós deveríamos tolerar relativamente os desvios particulares. 3) Argumentos que apontam para que uma concepção particular ou implementação é, por razões culturais ou históricas, profundamente incrustados de um significado extremamente importante, devem ser considerados de forma simpática. Ainda que nós possamos desvalorizar a diversidade, as escolhas autônomas de pessoas livres não podem ser diminuídas, especialmente quando refletem as práticas já estabelecidas ou crenças profundas. 4) Tolerância a divergências diminui no mesmo nível que a coerção cresce. (DONNELLY, 2007, p. 301). Flávia Piovesan, por sua vez, afirma ser necessária a abertura do diálogo entre culturas, para que, com base em um reconhecimento recíproco, seja possível a celebração de uma cultura dos direitos humanos, inspirada em um mínimo ético irredutível, alcançado por meio de um “universalismo de confluência” (PIOVESAN, 2018, p. 250), em que o foco não será mais o choque entre civilizações, mas o diálogo entre elas. A outra tendência descrita por Antonio Cassese é a regionalização e a setorização dos direitos humanos. Com a regionalização, eventuais conceitos passam a ser admitidos e utilizados de forma represada para que, em um segundo momento, possam ser expandidos, contribuindo com a universalidade dos direitos humanos: Foi constatado ao contrário, como a elaboração de tratados e mecanismos de controle regional tenha dado uma boa prova, demonstrando que “regionalização” não significa fragmentação dos direitos humano e criação de compartimentos fechados: ao contrário, pode-se notar uma certa tendência à “recuperação” de conceitos e interpretações, de um âmbito regional ao outro. Em breve, qualquer quadro regional (e sobretudo, não por acaso, o europeu) mostra uma considerável força de expansão, que pode contribuir à marcha para a universalização. (CASSESE, 2005, p.73) A “setorização” dos direitos humanos, por outro lado, refere-se à adoção de tratados internacionais para problemas singulares, como o trabalho escravo, genocídio, vedação à tortura, ou discriminação racial, ou a um grupo específico de indivíduos, como portadores de deficiência, mulheres, apátridas ou refugiados. Nesse caso, a criação de redes normativas específicas acaba por fomentar o caminho de um tratamento universal. Diante dos argumentos expostos, conclui-se, aderindo aos ensinamentos de Antonio Cassese, que a universalidade ainda é uma meta (não muito) distante, mas será alcançável através de um percurso tortuoso e difícil (CASSESE, 2005, p. 74). Esse caminho é percorrido pelos sujeitos do Direito Internacional que, através do diálogo, buscarão um consenso sobre um mínimo de preceitos comuns considerados essenciais à dignidade humana. QUESTÕES 34. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia) Os direitos humanos são classificados como universais porque mudam ao longo do tempo em diferentes países. 35. (FCC - 2021 - DPE-BA – Defensor Público) Com base no Direito Internacional dos Direitos Humanos, os direitos humanos são 31 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 a) regidos pela proibição do retrocesso (“efeito cliquet”) porque é vedado que se diminua ou amesquinhe a proteção que já alcançaram. b) irrenunciáveis porque não se perdem com a passagem do tempo. c) universais porque são atribuídos a todos os seres humanos, com exceção dos apátridas. d) exauríveis, o que significa que o rol de direitos positivados é taxativo, podendo ser ampliado somente por meio de novos tratados internacionais. e) imprescritíveis porque não é possível atribuir-lhes uma dimensão pecuniária para fins comerciais. 36. (UEG - 2013 - PC-GO - Agente de Polícia Civil) Os direitos fundamentais aplicam-se a todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção políticofilosófica. Tal afirmação versa sobre a relação entre Direitos Humanos e Estado, consolidando o Princípio da a) Razoabilidade b) Universalidade c) Imprescritibilidade d) Proporcionalidade 37. (FUNDEP - 2019 - DPE-MG - Defensor Público, adaptada) A liberdade em consentir desautoriza a alegação de ofensa aos Direitos Humanos. Ou seja, estes não limitam a autonomia privada, principalmente em face dos reflexos da igualdade formal das partes. 38. (MPE-PR - 2019 - MPE-PR - Promotor Substituto, adaptada) Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição de retrocesso, também chamada de “efeito cliquet”. 39. (FCC - 2018 - Câmara Legislativa do Distrito Federal - Consultor Legislativo) Uma vez estabelecidos, os Direitos Humanos não podem ser retirados do ordenamento, em razão do princípio da a) inter-relacionaridade. b) indisponibilidade. c) inerência. d) vedação do retrocesso. e) inesgotabilidade. 40. (IADES - 2017 - PC-DF - Perito Criminal) Em relação aos Direitos Humanos, é correto afirmar que a) os aspectos históricos e culturais não influenciam na sua aplicação e conceituação, uma vez que toda e qualquer ofensa aos Direitos Humanos é recebida com igual repúdio e entendimento em qualquer povo, cultura e época. b) os Direitos Humanos são simples leis, sempre internas a uma nação, que visam a assegurar a soberania desse mesmo país e a manutenção de seu povo. c) práticas que ofenderiam a dignidade da pessoa humana, em determinada época e lugar, se aplicadas noutra localidade e em momento distinto, podem ser consideradas completamente normais. d) não possuem qualquer relação com a dignidade da pessoa humana; são institutos paralelos que possuem objetivos distintos. e) são princípios internacionais que determinam, de forma absoluta e taxativa, quais práticas passam a ser consideradas agressões à dignidade da pessoa humana. 41. (CESPE / CEBRASPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Considerando a teoria geral dos direitos humanos, assinale a opção correta. 32 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 a) Consoante a teoria da margem de apreciação, nenhuma norma de direitos humanos pode ser invocada para limitar o exercício de qualquer direito. b) A característica da indivisibilidade dos direitos humanos decorre da constatação de que a condição de pessoa é o único requisito para a sua titularidade de direitos e das necessidades humanas universais. c) A superioridade das normas de direitos humanos caracteriza-se pela aferição de idoneidade, necessidade e equilíbrio da intervenção do Estado em determinado direito fundamental. d) O princípio da proibição do retrocesso social é uma cláusula de defesa do cidadão em face de possíveis arbítrios impostos pelo legislador no sentido de desconstituir as normas de direitos fundamentais. e) Com a inclusão dos direitos sociais no rol dos direitos do homem, antes composto apenas de direitos de liberdade, os direitos do homem passaram a constituir uma categoria homogênea. 42. (IADES - 2019 - PC-DF - Perito Criminal) São características dos Direitos humanos a) universalidade, indivisibilidade, renunciabilidade, historicidade, aplicabilidade imediata e caráter declaratório. b) universalidade, proibição de retrocesso, disponibilidade individual, historicidade, caráter meramente declaratório e imprescritibilidade. c) universalidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade, proibição de retrocesso, aplicabilidade imediata e caráter declaratório. d) universalidade, interdependência, não complementariedade, alienabilidade, renunciabilidade, imprescritibilidade e proibição de retrocesso. e) universalidade, irrenunciabilidade, prescritibilidade, indivisibilidade, proibição de retrocesso, aplicabilidade imediata e caráter declaratório. 43. (CESPE / CEBRASPE - 2015 - PRF - Policial Rodoviário Federal) Os direitos humanos têm eficácia imediata, mas sua aplicabilidade depende de leis que os regulamentem e tornem possível sua exigibilidade. 44. (FUMARC - 2018 - PC-MG - Delegado de Polícia Substituto) A Constituição da República de 1988 cuidou expressamente dos direitos humanos, enumerando-os no Título que trata dos direitos e garantias fundamentais. Existem, entretanto, outros direitos humanos não enumerados no texto, mas cuja proteção a própria Constituição assegura, PORQUE: a) decorrem do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição. b) o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional. c) são criados pelo Poder Judiciário, após o trânsito em julgado das decisões. d) surgem de necessidades que não foram previstas pelo legislador constituinte. 45. a) b) c) (FEPESE - 2017 - PC-SC - Escrivão de Polícia Civil) É correto afirmar sobre direitos humanos: São direitos limitados a determinadas pessoas e grupos sociais. Tratam-se de direitos divisíveis a parcela a sociedade, como forma de autoproteção social. A sua natureza indivisível, inalienável e irrenunciável permite, a qualquer tempo, que o seu beneficiário o renuncie quando violado. d) De alcance geral, devem ser aplicados de forma igual e sem discriminação. e) Somente poderão ser invocados para tutelar direitos quando houver ameaça a minorias étnicas. 46. (ESAF - 2012 - CGU – Analista) “Os direitos humanos podem ser exercidos simultaneamente e encontram limites nos outros direitos igualmente consagrados na Constituição. Assim, pode ocorrer um conflito entre direitos e nesse caso é preciso uma solução coerente que harmonize ambos os direitos.” Esse conceito representa a seguinte característica dos Direitos Humanos: 33 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA a) b) c) d) e) TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 Limitabilidade. Complementaridade. Relatividade. Interrelação. Indisponibilidade. 9. A POLÊMICA SOBRE AS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS Em 1979, o professor Karel Vasak proferiu uma palestra no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, distinguindo os direitos humanos em três gerações, relacionando-os aos ideais da revolução francesa. Antônio Augusto Cançado Trindade, durante uma palestra que proferiu em Brasília, em 25 de maio de 2000, comentou que perguntou pessoalmente a Karel Vasak por que ele teria desenvolvido aquela teoria. A resposta do jurista tcheco foi bastante curiosa: "Ah, eu não tinha tempo de preparar uma exposição, então me ocorreu de fazer alguma reflexão, e eu me lembrei da bandeira francesa" (CANÇADO TRINDADE, 1999). A relação entre as gerações e os ideários revolucionaram se deu da seguinte forma: • 1ª geração: direitos de liberdade. Tratam-se dos direitos civis e políticos; • 2ª geração: direitos de igualdade. São os direitos sociais, econômicos e culturais; • 3ª geração: direitos de fraternidade ou solidariedade. Seriam os direitos transindividuais, difusos e coletivos. Essa separação geracional dos direitos foi difundida por Norberto Bobbio, no livro “A Era dos Direitos”. A principal crítica feita por Antônio Augusto Cançado Trindade (2000) é a de que não houve, por parte de Vazak, qualquer critério jurídico ou histórico que pudesse fundamental essa teoria. Critica-se também o termo gerações, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais tem um caráter de processo cumulativo, complementar, e não de alternância ou de substituição entre gerações. Por esse motivo, há quem prefira o termo dimensões dos direitos fundamentais. Do ponto de vista histórico, essa divisão também se mostra problemática, já que alguns direitos de 2ª geração, no plano internacional, foram positivados, antes ou concomitantemente, a direitos de 1ª geração. Em âmbito nacional, a Constituição brasileira de 1824 já previa direitos de natureza social como garantia dos socorros públicos e o direito à instrução primária gratuita. Contudo, há quem utilize essa classificação apontando apenas o critério histórico constitucional, ainda que algumas constituições, até hoje, não prevejam muitos direitos sociais e econômicos. Há autores que defendem, por esse critério, direitos de até 6ª geração. 9.1. Direitos “de primeira geração” André Ramos Tavares (2017, p. 357) aponta que o primeiro direito fundamental positivado foi o de proteção contra a prisão arbitrária (habeas corpus), promulgado pelo juiz Eduard Coke na fórmula: “Nenhum homem pode ser levado, preso, penhorado ou encarcerado senão pelo devido processo legal e de acordo com a lei deste país” (tradução nossa)1. Interessante destacar que, da fórmula apresentada, é possível extrair também o direito ao devido processo legal. 1 “No man can be taken, arrested, attached, or imprisoned but by due process of law and according to the law of the land”, no original. 34 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 De qualquer forma, os chamados direitos fundamentais de primeira geração têm em comum florescerem no pensamento liberal-burguês. Eles têm natureza eminentemente de defesa do indivíduo contra o Estado, correspondendo, portanto, aos chamados direitos civis e políticos, abarcando: • • • • • Direito à vida; Direito à liberdade; Direito à propriedade; Direito à liberdade de expressão; Direito de participação popular. 9.2. Direitos “de segunda geração” Se os direitos individuais civis e políticos relacionam-se com o Estado Liberal, os chamados direitos sociais, econômicos e culturais são fruto do Estado Social. Com as mazelas do capitalismo recém-surgido, doutrinadores apontaram a desigualdade entre os homens e o aspecto meramente formal da liberdade e da igualdade. São identificáveis, na Constituição de 1988, em seu art. 6º: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015). 9.3. Direitos “de terceira geração” Os direitos fundamentais de fraternidade ou solidariedade têm como diferencial o desprendimento de sua titularidade do homem-indivíduo (SARLET, 2020, p. 325). Eles são destinados, portanto, à proteção de grupos humanos, tendo por característica a sua titularidade transindividual (difusa ou coletiva). Dentre esses direitos, podem ser citados o direito ao meio ambiente e o direito do consumidor. Há quem insira nessa categoria as posições jurídicas decorrentes das novas tecnologias, como os direitos reprodutivos e o direito da identidade genética ou de acesso à internet. Ingo Sarlet (2020, p. 326) aponta que essa inclusão acaba por retirar a característica fundamental da metaindividualidade desses direitos e, por isso, seria inoportuna. 9.4. Direitos de outras gerações? Não bastasse o próprio critério geracional ser bastante criticado, há autores que ampliam o número de gerações, defendendo até direitos de sexta geração. Paulo Bonavides posicionava-se pela existência de direitos de quarta geração, decorrentes da democracia, pluralismo e informação, ancorando-se na ideia de globalização política. Já para Ingo Sarlet (2020, p. 327), a proposta de Bonavides apresenta a vantagem de reconhecer direitos qualitativamente diversos das gerações anteriores, mas que, em sua maior parte, têm natureza de direitos de liberdade: direitos contra a manipulação genética, de informática, de mudança de sexo etc. Contudo, a crítica feita pelo autor é que esse reconhecimento está longe de ser espelhado na positivação interna, principalmente em âmbito constitucional. Há instrumentos esporádicos, como o processo decisório nos Conselhos Tutelares ou a previsão de orçamento participativo, mas que estão longe de se alçar esse status pretendido (SARLET, 2020, p. 328). Paulo Bonavides defende, ainda, o direito à paz como direito de quinta geração. Contudo, esse direito pode ser abarcado como direito de terceira geração (SARLET, 2020, p. 328). 35 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA José Alcebíades de Oliveira e Antônio Wolkmer apontam como critério classificatório da 5ª geração, os direitos vinculados à tecnologia, informação e ciberespaço. Já Zulmar Fachin e Deise Marcelino da Silva defendem o direito à água potável, cada vez mais rara, como um direito fundamental de 6ª geração. Sobre essas classificações, correta a ponderação de Ingo Sarlet (2020, p. 329) que, a rigor, esses direitos podem ser reconduzidos às três primeiras gerações de direitos fundamentais. QUESTÕES 47. (CESPE / CEBRASPE - 2014 - PC-DF - Agente de Polícia) De acordo com a teoria das gerações de direitos, a primeira geração dos direitos humanos refere-se aos direitos civis e políticos; a segunda está relacionada aos direitos econômicos, sociais e culturais; e a terceira tem como referência os direitos à paz, ao desenvolvimento e a um meio ambiente sustentável. 48. (FEPESE - 2019 - SAP-SC - Agente Penitenciário) A teoria das gerações ou dimensões dos direitos humanos expõe perspectivas desses direitos em que se incluem em cada geração ou dimensão determinados direitos e princípios. Conforme essa divisão clássica da doutrina, é correto afirmar: a) os direitos de segunda geração ou dimensão se referem aos direitos civis e políticos, compreendendo os direitos de liberdade, englobando as liberdades clássicas, negativas ou formais. b) os direitos de quinta geração ou dimensão consistem na possibilidade de participação na formação da vontade do Estado, retratando os direitos à democracia e à informação. c) os direitos de quarta geração ou dimensão se caracterizam por condensar os direitos e liberdades civis, políticas, econômicas, sociais e culturais. d) os direitos de terceira geração ou dimensão consubstanciam como titulares a coletividade, consagrando o princípio da solidariedade e incluindo direitos como o da paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente equilibrado. e) os direitos de primeira geração ou dimensão são aqueles relativos aos direitos econômicos, sociais e culturais, em que se acentua o princípio da igualdade. 49. (VUNESP - 2019 - Câmara de Monte Alto - SP - Procurador Jurídico) A doutrina, ao tratar dos Direitos Humanos de primeira geração/dimensão, estabelece que a) são direitos à paz, ao desenvolvimento, e à autodeterminação entre outros. b) são direitos atinentes à solidariedade social. c) representam a modificação do papel do Estado para além de mero fiscal das regras jurídicas. d) são denominados também direitos de defesa, ou de prestações negativas. e) são oriundos da constatação da vinculação do homem ao planeta terra, com recursos finitos. 50. (CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-PR - Juiz Substituto) Considerando-se o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais em gerações, é correto afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado, pela doutrina, direito de a) primeira geração. b) segunda geração. c) terceira geração. d) quarta geração. 51. (FCC - 2018 - DPE-MA - Defensor Público) Podem ser considerados exemplos de direitos humanos de terceira geração o direito a) à imigração e refúgio, à participação na economia globalizada e à segurança. b) ao trabalho, à paz mundial e à indivisibilidade entre os direitos. 36 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 c) à propriedade imaterial, à privacidade e ao pluralismo. d) à bioética, o direito do consumidor e os direitos culturais e) ao meio ambiente, ao desenvolvimento e à autodeterminação dos povos. 52. (CESPE / CEBRASPE - 2018 - DPE-PE - Defensor Público) Os direitos humanos são concebidos como indivisíveis e universais: basta ser pessoa para ser titular de direitos e dotado de dignidade. Por sua vez, o conceito de cidadania representa ponto fulcral na realização da democracia e na titularidade dos direitos humanos. Na evolução dos direitos humanos, observa-se o desenvolvimento de, pelo menos, três dimensões da cidadania, assim como três gerações de direitos humanos, todos interconectados. Acerca desse assunto, assinale a opção correta. a) No Brasil, a garantia das três primeiras gerações de direitos humanos deu-se na seguinte ordem sequencial e sucessiva: direitos civis, direitos políticos e direitos sociais. b) Os direitos civis referem-se à possibilidade de participação do indivíduo no processo eleitoral de sua sociedade. c) A participação do cidadão no governo é característica dos direitos políticos e o seu exercício consiste na capacidade de fazer demonstrações políticas, de organizar partidos, de votar e de ser votado. d) Os direitos sociais garantem a liberdade e independem da participação do Estado para sua consecução. e) Incorporado ao direito ao desenvolvimento e aos bens comuns da humanidade, o direito ao ambiente sadio integra a segunda geração de direitos humanos. 10. EFICÁCIA EXTERNA OU HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (DRITTWIRKUNG) Em sua gênese, os direitos fundamentais tinham como destinatário o Estado (eficácia vertical). Buscava-se a limitação das arbitrariedades do Estado-Leviatã (TAVARES, 2017, p. 386) através da dotação de uma esfera de atuação aos indivíduos. Na Alemanha, Hans Carl Nipperdey, em 1954, foi o primeiro a defender a eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais (Drittwirkung) — que vinculariam imediatamente os agentes particulares, independentemente de intermediação legislativa (tese da eficácia horizontal direta) (TAVARES, 2017, p. 386). Segundo Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 124), a primeira crítica feita a essa posição refere-se à previsão expressa do art. 1º, III da Lei Fundamental de Bonn de que os direitos fundamentais vinculavam os poderes estatais. André Ramos Tavares (2017, p. 386), por sua vez, aponta também como uma das principais críticas a essa teoria a pretensa violação da autonomia da vontade, base das relações privadas. Em 1956, Günter Dürig passou a defender a teoria da eficácia horizontal indireta dos direitos fundamentais (TAVARES, 2017, p. 387). Segundo ela, os direitos fundamentais não poderiam ser aplicados diretamente, tendo em vista não serem direitos subjetivos. Logo, para a aplicação das normas de direitos fundamentais frente particulares, seria necessária a intermediação do legislador. A Suprema Corte alemã, no julgamento do caso Lüth, em 1958, adotou o entendimento de que os direitos fundamentais não poderiam atingir diretamente as relações entre os particulares (tese da ineficácia horizontal). Porém, em julgados posteriores, como no caso Wallraff, a Corte acaba por reconhecer efeitos jurídico-subjetivos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (MENDES, 2012, p. 128): Tal como enfatizado no “caso Blikfüer”, se o juiz não reconhece, no caso concreto, a influência dos direitos fundamentais sobre a relação privadas, então ele não apenas lesa o direito constitucional objetivo, como também afronta direito fundamental considerado como pretensão em face do Estado, ao qual, enquanto órgão estatal, está obrigado a observar. 37 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 Assim, ainda que não se possa cogitar de vinculação direta do cidadão aos direitos fundamentais, podem esses direitos legitimar limitações à autonomia privada, seja no plano da legislação, seja no plano da interpretação. (MENDES, 2012, p. 128). Nos Estados Unidos, a adoção da tese do State Action Doctrine afastou a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, como regra. Posteriormente, com o surgimento da public function theory, passou-se a admitir a vinculação direta apenas nas hipóteses em que os particulares estejam atuando em situação similares frente ao Estado, como no fornecimento de energia ou transportes públicos. Segundo ensina André de Ramos Tavares (2017, p. 388), o principal fundamento seria de que a Bill of Rights teria como destinatário apenas o Estado. No Brasil, o STF adota a eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, em função da redação do art. 5º, § 1ª da Constituição, sendo o precedente mais famoso o RE 201.819-8: Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (...) O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (RE 201.819, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 11-10-2005, 2ª T, DJ de 27-10-2006). André de Carvalho Ramos (2016, p. 293) aponta que, em âmbito internacional, há duas modalidades de eficácia horizontal advindas de tratados. A primeira é a previsão expressa, com a vinculação dos particulares aos termos do ato normativo. O artigo II da Convenção internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial é um exemplo dessa modalidade: Convenção internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial Artigo II 1. Os Estados Partes condenam a discriminação racial e comprometem-se a adotar, por todos os meios apropriados e sem tardar uma política de eliminação da discriminação racial em todas as suas formas e de promoção de entendimento entre todas as raças e para esse fim: (...) b) Cada Estado Parte compromete-se a não encorajar, defender ou apoiar a discriminação racial praticada por uma pessoa ou uma organização qualquer; (...) d) Cada Estado Parte deverá, por todos os meios apropriados, inclusive se as circunstâncias o exigirem, as medidas legislativas, proibir e por fim, a discriminação racial praticadas por pessoa, por grupo ou das organizações; A outra forma de aplicabilidade horizontal ocorre quando os Estados se comprometem à garantia dos direitos humanos. André de Carvalho Ramos (2016, p. 294) explica que a obrigação dos Estados de impedirem que particulares violem direitos humanos de outros está inserida nessa garantia. O Brasil, por exemplo, foi condenado no caso Ximenes Lopes pela deficiência da prestação de serviços de saúde por instituição privada conveniada ao Sistema Único de Saúde (SUS). A Corte IDH decidiu que o 38 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA Estado deve ser responsabilizado pela deficiência dos serviços de saúde, independentemente de ser a entidade pública ou privada (§§ 89 e 90)2 por elas estarem prestando um serviço público. André de Carvalho Ramos (2016, p. 297) aponta a existência, ainda, de eficácia diagonal dos direitos humanos, ocorrida em situações de vulnerabilidade entre particulares, como nas relações de consumo ou trabalhistas. QUESTÕES 53. (FAPEMS - 2017 - PC-MS - Delegado de Polícia) Sobre a eficácia dos direitos fundamentais, analise as afirmativas a seguir. I- A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para proteger os particulares contra o arbítrio do Estado, de modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os poderes estatais. II- A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na constitucionalização do direito privado a sua gênese. III- A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em que se configuram desigualdades fáticas. Está correto o que se afirma em: a) b) c) d) e) III, apenas. I e III, apenas. II e III, apenas. I e II, apenas. I, II e III. 54. (IF-BA - 2019 - IF Baiano - Administrador) Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil, assinale a alternativa correta. a) As normas definidoras dos direitos e garantais fundamentais têm aplicação condicionada às leis ordinárias e complementares elaboradas pelo Legislativo. b) Os direitos e garantias expressos na Constituição são taxativos, não podendo o legislador inovar no ordenamento jurídico. c) O Brasil não se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, haja vista que representa violação à sua soberania. d) São direitos sociais somente a educação, a saúde, a alimentação e o transporte. e) É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão se dará nos casos de improbidade administrativa, entre outras hipóteses constitucionais. 55. (CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-SC - Juiz Substituto) A respeito da eficácia mediata dos direitos fundamentais, assinale a opção correta segundo a doutrina e a jurisprudência do STF. a) A eficácia mediata dos direitos fundamentais independe da atuação do Estado. b) De acordo com o STF, as normas de direitos fundamentais que instituem procedimentos têm eficácia mediata. c) Nas relações privadas, a eficácia dos direitos fundamentais é necessariamente mediata. d) A eficácia mediata desobriga o juiz de observar o efeito irradiante dos direitos fundamentais no caso concreto. e) A eficácia mediata dos direitos fundamentais dirige-se, primeiramente, ao legislador. 2 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Ximenes Lopes versus Brasil: Sentença de 4 de julho de 2006 (Mérito, Reparações e Custas). Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf. Acesso em: 25 maio 2021. 39 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 56. (MPF - 2011 - PGR - Procurador da República) "Eficácia Horizontal", no âmbito da Proteção Internacional De Direitos Humanos, a) tem o mesmo significado de "Drittwirkung". b) se aplica à tortura como grave violação de direitos humanos no marco da Convenção da ONU contra a Tortura de 1984. c) não se aplica ao trabalho escravo no marco da Convenção sobre a Escravatura de 1926. d) só se aplica à garantia de direitos humanos no âmbito do espaço público. 57. (CESPE / CEBRASPE - 2018 - TJ-CE - Juiz Substituto) De acordo com a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, assinale a opção correta. a) Síndico de condomínio não está obrigado a oportunizar o direito de defesa a morador para o qual aplicará multa por comportamento antissocial. b) As relações especiais de sujeição a que estão vinculados os militares justificam a restrição da possibilidade de crítica pública veiculada por associação de praças do exército. c) A exclusão de sócio de associação privada sem fins lucrativos independe do contraditório e da ampla defesa, desde que haja previsão estatutária. d) O efeito horizontal indireto obriga o Poder Judiciário a observar a normatividade dos direitos fundamentais ao decidir conflitos interindividuais. e) A eficácia horizontal imediata impõe a igualdade de tratamento dos direitos fundamentais entre particulares, tal como ocorre nas relações entre indivíduos e o Estado. 58. (TRF - 3ª REGIÃO - 2018 - Juiz Federal Substituto) Em 1999, Damião Ximenes Lopes, pessoa com deficiência mental, foi internado na Casa de Repouso Guararapes, na cidade de Sobral (CE), pelo Sistema Único de Saúde (SUS), em perfeito estado físico. Poucos dias depois, sua mãe o encontrou agonizante, sangrando, com hematomas, sujo e com as mãos amarradas para trás, vindo a falecer nesse mesmo dia, sem qualquer assistência médica no momento de sua morte. Com a demora nos processos cível e criminal na Justiça daquele Estado na apuração de responsabilidades, a família, alegando violação do direito à vida, à integridade psíquica (dos familiares, pela ausência de punição aos autores do homicídio) e ao devido processo legal em prazo razoável, peticionou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que veio a processar o Estado brasileiro perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Com relação a esse caso, é CORRETO afirmar que: a) Em face do caráter subsidiário da jurisdição internacional, foi acolhida exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recursos internos, oposta pelo Estado brasileiro, tendo sido determinada pela Corte IDH a suspensão do feito até o exaurimento dos mecanismos internos de reparação. b) A forma federativa do Estado brasileiro justificou a condenação do Estado do Ceará em litisconsórcio passivo com a União. c) Foi aplicada pela Corte IDH a doutrina da eficácia horizontal da proteção internacional dos direitos humanos (“Drittwirkung”), responsabilizando o Estado brasileiro. d) Petição dos familiares da vítima endereçada à Corte IDH, após o trâmite regular em que se afastou as preliminares do Brasil de ausência de esgotamento dos recursos internos e denunciação à lide ao Ceará, foi acolhida com condenação da União. 11. A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK Georg Jellinek, no século XIX, desenvolve a teoria dos quatro status, relacionando a posição do indivíduo perante o Estado: 40 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA • Status passivo (ou subjectionis): o indivíduo está em posição de subordinação frente ao Estado; • Status ativo: o indivíduo encontra-se com a competência de influir na formação de vontade do Estado através de seus direitos políticos; • Status negativo: o indivíduo detém um espaço de liberdade em que pode agir independentemente da ingerência estatal; • Status positivo: o indivíduo tem o direito de exigir do Estado uma atuação positiva, isto é, prestacional. Exemplo: direitos à educação ou à saúde. QUESTÕES 59. (FUNCAB - 2014 - SEPLAG-MG – Direito) Consoante a teoria dos status dos direitos fundamentais, de autoria de Jellinek, o direito à saúde, tal como previsto na Constituição Federal, é considerado fundamental de status: a) ativo. b) negativo. c) passivo. d) positivo. 60. (Quadrix - 2019 - CONRERP 2ª Região - Agente de Fiscalização) Na concepção tradicional da teoria dos quatro status de Georg Jellinek, os direitos fundamentais não podem ser considerados como direitos de defesa. 61. (FJG - RIO - 2014 - Câmara Municipal do Rio de Janeiro - Analista Legislativo) Conforme a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, no final do Século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status, segundo a qual: a) os direitos fundamentais também se aplicam às relações privadas, configurando o que a doutrina convencionou chamar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. b) o status civilitais, supremo em relação aos demais status, autoriza que o indivíduo desfrute de um espaço de liberdade com relação a ingerência dos Poderes Públicos. c) em uma situação ideal, sob o “véu da ignorância”, poderia o indivíduo atuar em relação ao Estado, por abstenção, atuação, implementação imediata de direitos fundamentais e observância dos direitos humanos. d) o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado por 4 status: status passivo, ativo, negativo ou positivo. 62. (TRT 23R (MT) - 2011 - TRT - 23ª REGIÃO (MT) - Juiz do Trabalho) O grande publicista alemão Georg Jellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der subjetktiv öffentlichen), formulou concepção original, muito citada pela doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos fundamentais, segundo a qual o indivíduo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações jurídicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. Assinale qual das alternativas abaixo contém um item que não corresponde a um dos quatro status da teoria de Jellinek: a) status passivo (status subjectionis). b) status negativus. c) status civitatis. d) status socialis. e) status activus. 41 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 12. DEVERES FUNDAMENTAIS Para André Ramos Tavares, ao contrário da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que apresenta um aspecto estático, a ideia de deveres fundamentais é uma vertente dinâmica, em que se exige a atuação positiva dos particulares para a implementação de orientações constitucionais. Na Constituição de 1988, podem ser citados como exemplos de direitos fundamentais: Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 13. LIMITES DOS DIREITOS HUMANOS A discussão acerca dos limites dos direitos humanos/fundamentais é desenvolvida tanto pela doutrina constitucionalista quanto pela internacionalista. Ingo Sarlet (2020, p. 394) aponta que o cerne do debate se encontra na discussão de matriz germânica relacionada aos seguintes temas: • Âmbito de proteção dos direitosꓼ • Limites dos direitos fundamentaisꓼ • Limites dos limites dos direitos fundamentais. 13.1. Âmbito de proteção Segundo os ensinamentos de Ingo Sarlet (2020, p. 394), o âmbito de proteção de um direito fundamental refere-se aos pressupostos fáticos instituídos pela norma jurídica, ou seja, ao bem jurídico protegido. Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 34) explica que, quanto ao âmbito de proteção de um direito individual, é necessário identificar não apenas o objeto protegido (o que é?) como também o tipo de agressão que se busca repelir (contra o que?). Assim, distinguir-se o âmbito de proteção da proteção efetiva ou definitiva: Na dimensão dos direitos de defesa, âmbito de proteção dos direitos individuais e restrições a esses direitos são conceitos correlatos. Quanto mais amplo for o âmbito de proteção de um direito fundamental, tanto mais se afigura possível qualificar qualquer ato do Estado como restrição. Ao revés, quanto mais restrito for o âmbito de proteção, menor possibilidade existe para a configuração de um conflito entre Estado e o indivíduo. (MENDES, 2012, p. 35) A fixação do âmbito de proteção do direito fundamental se dá nos seguintes termos: 1. identificação do bem jurídico protegidoꓼ 2. aferição de possíveis restrições expressasꓼ 3. verificação de reservas legais de índole restritiva (MENDES, 2012, p. 35). 42 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 Tem-se como exemplo o direito de propriedade, previsto no art. 5º da Constituição: Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Em uma primeira análise, é possível identificar que a propriedade privada tem como limites o cumprimento da função social, podendo ser objeto de uso pelo Poder Público, nos casos de iminente perigo público. Porém, como bem destaca Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 35), a identificação do âmbito de proteção acaba, muitas vezes, exigindo uma interpretação sistemática e abrangente de outros dispositivos constitucionais. No caso em voga, para a análise do âmbito de proteção da propriedade na Constituição de 1988, é necessária a análise dos artigos 182, § 2º, 186, 190, 191, 222 (empresas jornalísticas, de radiodifusão sonora e de sons e imagens) e 243. Em âmbito internacional, a lógica é mantida, como observado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos: ARTIGO 21. Direito à Propriedade Privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3. Tanto a usura como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem devem ser reprimidas pela lei. 13.2. Restringibilidade dos direitos Além da identificação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais/humanos, outro ponto que ganha relevo diz respeito à sua possibilidade de restrição. Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 40) cita Friedrich Kein, para quem não há possibilidade lógica de existir restrições a um direito individual, mas apenas a delimitação deste. Essa ideia remete à chamada teoria interna (Innentheorie), em que um direito fundamental existe desde sempre com seu conteúdo pré-definido (SARLET, 2020, p. 395). Daí a ideia de restrição é substituída pela de limite ou, melhor dizendo, delimitação. Não se discute mais amplitude da restrição, mas, sim, o próprio conteúdo do direito (MENDES, 2012, p. 41). Portanto, eventual restrição a um direito pré-definido seria, por natureza, ilegítima. Robert Alexy (2015, p. 277) ensina que, para a teoria externa (Aussentheorie), há uma distinção entre o direito fundamental e a restrição em si: (...) Se a relação entre direito e restrição for definida dessa forma, então, há, em primeiro lugar, o direito em si, não restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma restrição, o direito restringido (ALEXY, 2015, p. 277). Portanto, o direito, prima facie é considerado ilimitado, sendo a restrição externa ao seu âmbito de proteção. A restrição, segundo a teoria externa, não tem uma relação necessária ao direito, as surge a partir de uma existência de conciliação de direitos individuais ou interesses coletivos contrapostos (ALEXY, 2015, p. 277). Ingo Sarlet (2020, p. 396) ressalta que a adoção da teoria externa não afasta a possibilidade de direitos sem restrições, mas, sim, a ideia que essa restrição surgirá da necessidade de compatibilização de bens jurídicos. Essa teoria, segundo explica o autor, oferece a vantagem, em termos jurídico-dogmáticos, de 43 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 dinamicidade na aplicação de direitos fundamentais, mas, por outro lado, exige uma transparência metodológica no processo de compatibilização de interesses divergentes. Aqui interessa não apenas o resultado, mas, também, o caminho percorrido. Os limites aos direitos fundamentais podem resultar de ações ou omissões dos poderes públicos ou de particulares que reduzam o acesso ao bem jurídico protegido (aspecto subjetivo) ou diminuam os deveres estatais de sua promoção (aspecto objetivo) (SARLET, 2020, p. 398). Os direitos fundamentais podem ser restringidos de um ponto de vista formal, de forma direta ou indireta. De forma direta, quando a restrição decorre de disposição expressa da Constituição ou tratado. Já de forma indireta, por meio da chamada reserva de lei, que poderá ser simples ou qualificada (quando o próprio dispositivo condiciona a atuação do legislador). Os limites formais acabam por se confundir com a delimitação do âmbito de proteção do direito. Para além dos limites formais, é possível que a restrições substanciais dos direitos fundamentais que ocorrem pela colisão de bens jurídicos também protegidos: Em outras palavras, direitos fundamentais formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de reserva) podem ser restringidos caso isso se releve imprescindível para a garantia de outros direitos constitucionais, de tal sorte que há mesmo quem tenha chegado a sustentar a existência de uma verdadeira “reserva geral imanente de ponderação”. (SARLET, 2020, p. 400). Nesse contexto, ganha importância o estudo de outro tipo de limites, denominados limites dos limites dos direitos fundamentais. 13.3. Limites dos limites dos direitos fundamentais e a garantia de seu núcleo essencial A ideia subjacente ao núcleo essencial dos direitos fundamentais é de que existem conteúdos invioláveis desses direitos que se reconduzem a posições indisponíveis às intervenções estatais e dos particulares (SARLET, 2010, p. 402). Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 58) ressalta que, apesar de a ideia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais não ser unívoco na doutrina e na jurisprudência, há dois modelos básicos que buscam delimitar seu conteúdo: • Teoria absoluta (absolute Theorie): o núcleo essencial dos direitos fundamentais seria a unidade substancial autônoma, que independe de qualquer situação concreta, inclusive da atividade legislativa (MENDES, 2012, p. 58); • Teoria relativa (relative Theorie): o núcleo essencial do direito será definido de forma casuística, considerando-se o objetivo perseguido pela norma de caráter restritiva (MENDES, 2012, p. 59). A aferição do núcleo essencial, em ambas as teorias, será feita por meio do processo de ponderação de proporcionalidade, ainda que em momentos distintos: Na primeira hipótese [teoria absoluta], o respeito ao núcleo intangível dos direitos fundamentais poderia desempenhar o papel de um “filtro” (muitas vezes subsidiário) ao exame de proporcionalidadeꓼ na segunda [teoria relativa], estaria muito provavelmente fadado a ser absorvido por este exame. (SARLET, 2020, p. 411) Não obstante a Constituição de 1988 não ter expressamente previsto a garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais, o STF, em diversas oportunidades, a utilizou: A Lei 11.482/2007, que resultou da conversão da MP 340, de 2006, alterou os valores das indenizações devidas por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares. (...) Com efeito, dizer que a ação estatal deva 44 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 caminhar no sentido da ampliação dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima efetividade possível, por certo, não significa afirmar que seja terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na legislação infraconstitucional, desde que, é claro, não se desfigure o núcleo essencial do direito tutelado, como seria o caso, se fôssemos adotar a tese de que os valores devidos a título de seguro DPVAT são imodificáveis ou irredutíveis. (...) [ARE 704.520, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-10-2014, P, DJE de 212-2014, Tema 771.] 13.4. Princípio da proporcionalidade A doutrina e a jurisprudência brasileira tendem a conceber os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como sinônimos, ainda que os referidos princípios tenham matrizes distintas. O princípio da razoabilidade é uma construção anglo-saxã. Luís Roberto Barroso (2020, p. 248) remonta sua origem à cláusula law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215. Modernamente, sua construção decorre das 5ª e 14ª Emendas à constituição americana. O princípio da razoabilidade decorre do princípio do devido processo legal. Em sua primeira fase, o devido processo legal tinha um caráter meramente formal ou processual (procedural due process), pois buscava garantir os aspectos formais, procedimentais dos processos. Já em sua segunda fase, o devido processo legal passou a ter um alcance substantivo ou material (substantitive due process), em que o poder judiciário desempenha controle de mérito sobre o exercício legislativo, em defesa dos direitos fundamentais (BARROSO, 2020, p. 249). O controle de constitucionalidade passa a analisar a compatibilidade entre os fins almejados e os meios empregados pelo legislador. Por intermédio da cláusula do devido processo legal, o judiciário norteamericano passou a proceder ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das leis e atos normativos. Assim sendo, a razoabilidade surge nos Estados Unidos como parâmetro para o controle de constitucionalidade (judicial review) (BARROSO, 2013, p. 249), em que se pressupõe equilíbrio entre os fins e os meios. O princípio ou postulado da proporcionalidade, por sua vez, surgiu na Alemanha no âmbito do Direito Administrativo, servindo como limitação à discricionariedade administrativa (BARROSO, 2013, p. 249). Após a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, a ideia de proporcionalidade passa a ter fundamento constitucional, derivado do Estado Democrático de Direito (SARLET, 2020, p. 403). Luís Roberto Barroso (2020, p. 250) explica que o princípio da reserva legal passou a ser concebido como princípio da reserva de lei proporcional. Assim como a noção de razoabilidade norte-americana, o princípio da proporcionalidade está ligado à relação entre meios e fins. Quanto às restrições aos direitos fundamentais, o exame da proporcionalidade dos atos estatais é feito por meio de três máximas ou subprincípios, desenvolvidas na jurisprudência alemã: • Máxima da adequação: também denominado de pertinência, utilidade ou idoneidade. Significa que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; • Máxima da necessidade: por alguns, denominada exigibilidade. A adoção da medida que possa restringir direitos só é legitimada se indispensável para o caso concreto e não puder ser substituída por outra menos gravosa; • Máxima da proporcionalidade em sentido estrito: é a medida necessária e adequada. Deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. As vantagens da adoção da medida devem superar as desvantagens. Fala-se em máxima efetividade e mínima restrição. 45 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 É importante destacar que o resultado do exame de proporcionalidade dos atos estatais pode chegar não apenas ao excesso, mas também à proteção insuficiente. Trata-se do que André de Carvalho Ramos (2016, p. 244) chama de dimensão positiva do princípio da proporcionalidade (em contraposição à dimensão negativa relacionada à proibição do excesso), quando se afere se o Estado cumpriu um dever de proteção. Nesse caso, Ingo Sarlet (2020, p. 407) aponta que as máximas devem ser analisadas da seguinte maneira: • Máxima da adequação ou da idoneidade: é necessário aferir se a medida adotada para a tutela do direito é apta para a proteção eficaz do bem jurídico protegidoꓼ • Máxima da necessidade ou exigibilidade: busca-se averiguar se há meio mais eficaz de proteção do bem jurídico protegido, sem que ele intervenha de forma mais gravosa a bens fundamentais de terceiros ou interesses da coletividade. • Máxima da proporcionalidade em sentido estrito: é necessário investigar se o impacto dos riscos remanescentes após as medidas adotadas pode ser tolerado, em face da necessidade de preservação de outros direitos pessoais ou coletivos. Nas palavras de André de Carvalho Ramos (2016, p. 244), trata-se da “ponderação entre os bens alcançados pela proteção pretendida a um direito e os custos impostos a outros direitos, que serão comprimidos pela proteção ofertada”. Em âmbito interno, o Supremo Tribunal Federal já utilizou o princípio da proporcionalidade em sua dimensão positiva quando aferiu a constitucionalidade do delito de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, por exemplo: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente (HC 104.410, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012). Em âmbito internacional, o princípio da proporcionalidade é utilizado em suas duas dimensões. Há vasta jurisprudência na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), por exemplo, que aponta a inconvencionalidade das leis de anistias por retirar a proteção efetiva das normas previstas na Convenção. O Brasil, inclusive, já foi condenado tanto no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) quanto no caso Herzog sob os mesmos fundamentos. 13.5. Limites à implementação dos direitos sociais: embate entre as teorias do mínimo existencial e do princípio da reserva do possível 46 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA Normalmente as discussões entre o princípio da reserva do possível e a teoria do mínimo existencial ficam restritas a alguns manuais de Direito Constitucional, especificamente na implementação dos direitos sociais. Porém, considerando o exposto — que as restrições aos direitos fundamentais são diferentes dos direitos em si — mostra-se relevante tecer algumas palavras sobre o tema. Gilmar Ferreira Mendes (2020, p. 697) destaca que a Corte Constitucional alemã, em famoso julgado Numerus clausus de vagas nas Universidades (Numerus-clausus-Urteil), decidiu que, em razão da escassez de recursos, é possível que os poderes públicos possam fazer escolhas alocativas na execução de políticas públicas. Portanto, o princípio da reserva do possível tem ligação à dimensão economicamente relevante dos direitos, em especial os de natureza social em razão da preponderância de sua dimensão prestacional. Ingo Sarlet (2020, p. 652) ressalta que a reserva do possível abarca questões de aspectos fáticos e jurídicos: • Do ponto de vista fático: a escassez de recursos vincula-se ao problema da falta efetiva (em maior ou menor medida) de recursos econômicos, humanos e técnicos; • Do ponto de vista jurídico: a reserva do possível está ligada à separação e à independência dos poderes. Compete ao Poder Legislativo alocar os recursos no orçamento e, ao Poder Executivo, gerir os gastos públicos, definindo as prioridades de governo. A jurisprudência pátria, na implementação de direitos sociais, acaba por adotar uma “reserva de ponderação” na implementação dos direitos sociais. Porém, a reserva do possível não é um obstáculo intransponível para a efetivação dos direitos fundamentais sociais em razão principalmente da teoria do mínimo existencial. O juiz e professor Otto Bachof defendia que todos os direitos fundamentais devem ser interpretados à luz do Estado de bem-estar social. Parte-se da premissa que a dignidade humana impõe não apenas a liberdade como também um nível mínimo de segurança social (SARLET, 2020, p. 665). Para Ricardo Lobo Torres (1990, p. 70), o mínimo existencial tem status negativo contra a intervenção estatal e positivo, demandando prestações dos poderes públicos: O fundamento do direito ao mínimo existencial, por conseguinte está nas condições para o exercício da liberdade, que, por seu turno, se expressam no princípio da igualdade, na proclamação do respeito à dignidade humana, na cláusula do Estado Social de Direito e em inúmeras outras classificações constitucionais ligadas aos direitos sociais (TORRES, 1990, p. 70). Com base na ideia de mínimo existencial, compete ao Estado efetivar direitos prestacionais previstos na Constituição e, também, nos tratados internacionais. Ademais, em caso de omissão do Estado na concretização de seu mister, com base na teoria, abre-se a possibilidade de o titular do direito buscar judicialmente sua efetivação. A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) (...) (ARE 745.745 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014) QUESTÕES 63. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - PC-AL - Delegado de Polícia) Toda pessoa tem deveres para com a sua família, a sua comunidade e a humanidade, sendo que o direito individual é limitado pelo direito dos demais, pela segurança de todos e pelas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática. 47 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 64. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - DPE-DF - Defensor Público) Toda pessoa tem direito à liberdade de expressão, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha, não podendo o exercício desse direito estar sujeito a qualquer tipo de restrição ou limites por parte dos Estados subscritores do pacto em apreço. 65. (FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) É considerado pela doutrina como (sub)princípio derivado do princípio da proporcionalidade: a) Boa-fé objetiva. b) Proibição de retrocesso social. c) Estado de direito. d) Segurança jurídica. e) Proibição de proteção insuficiente. 66. (FCC - 2011 - TCE-PR - Analista de Controle – Jurídica) Em matéria de colisão de direitos fundamentais, a aplicação do princípio da proporcionalidade pressupõe, entre outros elementos, que a restrição ao exercício de um direito fundamental somente ocorra se não houver outro meio menos gravoso e igualmente eficiente para a solução da colisão. O elemento do princípio da proporcionalidade ao qual o texto se refere é o da a) necessidade. b) adequação. c) eficácia. d) proporcionalidade em sentido estrito. e) vedação do retrocesso. 67. (PGE-MS - 2014 - PGE-MS - Procurador do Estado) Seguindo a esteira inaugurada pela Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) em 1971, setores da doutrina constitucional brasileira têm desenvolvido esforços teóricos em torno do princípio da proporcionalidade como elemento de aferição da (in)constitucionalidade de leis que estabelecem limitações ao exercício de direitos fundamentais no campo da denominada reserva legal. Quanto a esse princípio da proporcionalidade é correto afirmar que: a) ele se restringe à perquirição em torno da importância dos fundamentos justificadores da plena adequação (Geeignetheit) da intervenção estatal na hipótese concreta; b) ele envolve três planos, o da adequação (Geeignetheit) das limitações legais no exercício do direito fundamental, o da necessidade (Notwendigkeit) relacionado a intensidade dos meios interventivos e, por fim, o da realização da ponderação em sentido estrito e específico (rigorosa ponderação e do possível entre o sentido da intervenção e os objetivos perseguidos pelo legislador); c) ele abarca dois planos, o da importância dos fundamentos que a justificam (adequação/Geeignetheit) e, por fim, se realiza a ponderação em sentido estrito e específico (rigorosa ponderação e do possível entre o sentido da intervenção e os objetivos perseguidos pelo legislador); d) ele se circunscreve a uma ponderação em sentido estrito e específico (a da relevância dos elementos justificadores dessa intervenção); e) ele somente envolve o problema da demonstração argumentativa da importância dos fundamentos que justificam a necessidade (Erfordelichkeit) da intervenção legislativa. 68. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto) Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa incorreta: 48 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 a) Apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, como técnica de aplicação do princípio da proporcionalidade, reconduz à criação, pelo intérprete, de uma “hierarquia móvel” entre princípios em colisão. b) A técnica da ponderação de interesses não pode dissolver esquemas de competências constitucionalmente definidos. c) Na aplicação da técnica de ponderação de interesses, a medida restritiva não será desproporcional se, ausente peso suficiente dos motivos que justificaram a restrição, esta não afetar o núcleo essencial do direito fundamental ou bem constitucionalmente protegido, em rota de colisão. d) O princípio da proporcionalidade funciona como limite à proteção insuficiente pelo Estado de direitos e bens constitucionalmente protegidos. 69. (MPF - 2015 - PGR - Procurador da República) Dentre os enunciados abaixo, estão corretos: I - O exercício dos direitos fundamentais pode ser facultativo, sujeito, inclusive, a negociação ou mesmo prazo fatal; II - A proibição de retrocesso é uma proteção contra efeitos retroativos e tem expressa previsão constitucional na proibição de ofensa ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido; III - Salvo em relação as reservas legais, para que a diminuição na proteção de um direito fundamental seja permitida, é preciso que haja justificativa também de estatura fundamental, que se preserve o núcleo do direito envolvido e que se observe o princípio da proporcionalidade; IV - Pela teoria interna, o conflito entre direitos fundamentais é meramente aparente, na medida em que e superado pela determinação do verdadeiro conteúdo dos direitos envolvidos. a) b) c) d) I, II e IV I, III e IV I e III I e IV 70. (ESAF - 2015 - ESAF - Analista de Planejamento e Orçamento) Sobre o conteúdo do "direito ao mínimo existencial" e sua relação com os "direitos fundamentais sociais", podemos fazer as seguintes afirmações, com exceção de: a) em sede de direitos sociais, a Constituição federal fixa diretrizes básicas de políticas públicas, como, por exemplo, a fixação de percentual mínimo de recursos a serem aplicados na manutenção de desenvolvimento do ensino. b) diante de uma norma constitucional que estabelece recursos mínimos para a saúde e uma decisão discricionária de alocação de recursos orçamentários para a habitação, aliado à realidade fática que reclama ações urgentes no âmbito da saúde pública, é muito provável que seja dada prioridade à saúde, sacrificando a habitação naquele momento. c) alguns direitos sociais, a exemplo da moradia, não foram contemplados com parâmetros constitucionais para a aferição do mínimo existencial. Este tem sido o critério adotado pelo STF para identificar omissões indevidas e artifícios utilizados para invocar a cláusula da reserva do possível. d) a teoria do mínimo existencial tem a função de atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público, em casos de diminuição da prestação dos serviços sociais básicos que garantem a sua existência digna. e) a definição de parâmetros constitucionais para determinar o que seja o valor mínimo existencial permite um controle efetivo das ações e omissões governamentais por parte do Ministério Público e associações legitimadas. Todavia, tal controle será exercido apenas em relação à execução, e não à formulação de políticas públicas. 71. (FCC - 2014 - TCE-PI - Assessor Jurídico) A teoria da reserva do possível a) significa a inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. 49 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 b) gira em torno da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando caracterizada hipótese de omissão governamental. c) considera que as políticas públicas são reservadas discricionariamente à análise e intervenção do Poder Judiciário, que as limitará ou ampliará, de acordo com o caso concreto. d) é sinônima, em significado e extensão, à teoria do mínimo existencial, examinado à luz da violação dos direitos fundamentais sociais, culturais e econômicos, como o direito à saúde e à educação básica. e) defende a integridade e a intangibilidade dos direitos fundamentais, independentemente das possibilidades financeiras e orçamentárias do Estado. 72. (CESPE / CEBRASPE - 2015 - DPE-RN - Defensor Público Substituto) Acerca da distinção entre princípios e regras, do princípio da proibição do retrocesso social, da reserva do possível e da eficácia dos direitos fundamentais, assinale a opção correta. a) De acordo com entendimento do STF, não é cabível à administração pública invocar o argumento da reserva do possível frente à imposição de obrigação de fazer consistente na promoção de medidas em estabelecimentos prisionais para assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral. b) Os direitos fundamentais são também oponíveis às relações privadas, em razão de sua eficácia vertical. c) As colisões entre regras devem ser solucionadas mediante a atribuição de pesos, indicando-se qual regra tem prevalência em face da outra, em determinadas condições. d) Tanto regras quanto princípios são normas, contudo, tão somente as regras podem ser formuladas por meio das expressões deontológicas básicas do dever, da permissão e da proibição. e) O princípio da proibição do retrocesso social constitui mecanismo de controle para coibir ou corrigir medidas restritivas ou supressivas de direitos fundamentais, tais como as liberdades constitucionais. 73. (QUADRIX - 2019 - CRN) Também a efetivação do mínimo existencial está sujeita à reserva do possível como justificativa apta a eximir o Estado de responsabilidade. 74. (FUNIVERSA - 2014 - SEAP-DF - Auditor de Controle Interno) Segundo Dieter Grimm, ex-juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão, as Constituições só conseguem cumprir suas missões se forem atos normativos hierarquicamente superiores aos demais. Nesse sentido, é particularmente relevante — senão indispensável —, que se adote um catálogo de direitos fundamentais por meio do texto constitucional. No que se refere à teoria geral dos direitos fundamentais e à sua tutela jurídica, assinale a alternativa correta. a) Segundo Marcelo Neves, os direitos fundamentais podem ser princípios ou regras. Quando forem princípios constitucionais, sempre ligar-se-ão à democracia, enquanto as regras vinculam-se forçosamente ao despotismo. b) Para Robert Alexy, a proteção do núcleo essencial do direito fundamental confunde-se com a máxima da proporcionalidade, já que o autor alemão defende a teoria relativa do núcleo essencial. c) Pessoa jurídica não possui legitimidade ativa para impetrar habeas data. d) Para os defensores da teoria externa dos direitos fundamentais, toda limitação ao âmbito de proteção do direito fundamental importa automaticamente na sua violação, porque toda limitação de um direito é, ao mesmo tempo, interferência na parte integrante da determinação do seu conteúdo definitivo. e) Qualquer pessoa é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. 50 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 75. (FCC - 2010 - TCE-RO – Procurador) Em demandas judiciais brasileiras, a reserva do possível é alegada pela Administração Pública como uma limitação para a efetivação de direitos fundamentais de ordem social. Este conceito, todavia, é interpretado, na atual jurisprudência do STF com o seguinte sentido: a) A efetivação de direitos sociais está condicionada ao rol de direitos fundamentais de natureza prestacional que uma determinada Constituição positiva em dado momento histórico; assim, pretensões sociais que não estão previstas no texto constitucional não podem ser judicialmente cobradas do Estado. b) Normas constitucionais que preveem direitos sociais dependem de complementação legislativa para produzir efeitos e, pelo fato de o Poder Judiciário não estar legitimado a obrigar o Poder Legislativo a elaborar a norma, resta à Administração Pública implementar políticas sociais no limite da disponibilidade normativa já positivada. c) Em Estados que adotam o federalismo, como é o caso do Brasil, as políticas públicas na área social dependem de ações promovidas pela União em conjunto com as demais unidades federadas; assim, se não houver a participação de um determinado Estado- Membro ou Município na execução da política pública, a demanda por direitos sociais não será plenamente atendida. d) Apesar de muitos direitos sociais estarem positivados na Constituição, a falta de recursos orçamentários para a prestação de políticas públicas nesta área é uma barreira intransponível que impede a efetivação das normas constitucionais. e) A falta de recursos orçamentários para a execução de direitos sociais previstos no texto constitucional é um óbice, mas não pode ser um limite que nulifique o atendimento dessa demanda, já que as normas constitucionais consubstanciam direitos exigíveis e não simplesmente promessas dependentes do alvedrio do administrador. 76. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça) Sobre os direitos sociais, analise as proposições abaixo e, ao final, assinale a alternativa correta: I - Para Robert Alexy, os direitos fundamentais sociais são direitos subjetivos prima facie, razão por que se sujeitam a um processo de ponderação à luz do princípio da proporcionalidade, que precede o reconhecimento desses direitos como direitos definitivos. Nesse sentido, o fato de os direitos sociais constituírem direitos prima facie não afasta seu caráter vinculante e não os torna enunciados meramente programáticos, cabendo ao Poder Judiciário o controle de suficiência do dever prima facie. II - Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, os direitos sociais caracterizam-se por uma decisiva dimensão econômica, razão por que são passíveis de satisfação segundo conjunturas econômicas, de acordo com as disponibilidades do momento, a partir de escolhas que competem, primariamente, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Entretanto, admite a Suprema Corte a intervenção do Poder Judiciário diante da inércia estatal injustificada, especialmente quando a conduta governamental negativa puder resultar na nulificação ou até mesmo na aniquilação de direitos constitucionais impregnados de essencial fundamentalidade. III - Segundo se sustenta em doutrina, um conceito constitucionalmente adequado de reserva do possível compreende aquilo que o indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade e deve levar em conta a disponibilidade fática e jurídica dos recursos para a efetivação dos direitos sociais bem como a proporcionalidade da prestação, quanto à sua exigibilidade e razoabilidade, o que impede intervenções excessivas na esfera dos direitos fundamentais sociais, como também proíbe ações insuficientes para assegurar a efetividade desses direitos. IV - A tese do mínimo existencial, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser extraída da teoria dos princípios, conforme proposta por Robert Alexy. a) b) c) d) somente as proposições I e II estão corretas; somente as proposições I, II e IV estão corretas; somente as proposições I, II e III estão corretas; todas as proposições estão corretas. 51 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1 77. (Prefeitura de Rondonópolis - MT - 2019 Procurador Jurídico) Leia o texto abaixo. “É nessa perspectiva que (o que se registra para espancar qualquer dúvida a respeito) comungamos do entendimento de que todos os direitos fundamentais possuem um núcleo essencial, núcleo este que, por outro lado, não se confunde com seu conteúdo em dignidade da pessoa humana (ou, no caso dos direitos sociais, com o mínimo existencial), embora em maior ou menor medida, a depender do direito em causa, um conteúdo em dignidade humana e/ou uma conexão com o mínimo existencial se faça presente, do que não apenas podem, como devem ser extraídas consequências para a proteção e promoção dos direitos fundamentais.” (SARLET, I. W. Constitucionalismo transformador, inclusão e direitos sociais. Salvador: Editora JusPodivm, 2019.) A partir do texto, em termos de dogmática jurídico-constitucional de um direito ao mínimo existencial, é correto afirmar: a) Na orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal, os direitos sociais são considerados sempre na perspectiva coletiva, cabendo ao poder público priorizar as políticas públicas, elaboradas de maneira técnica e impessoal, que visem assegurar o mínimo existencial. b) Embora não seja possível estabelecer, de modo taxativo, um rol dos elementos nucleares do mínimo existencial, há um conjunto de conquistas sedimentadas que serve de roteiro a guiar o intérprete da norma e, de modo geral, os órgãos vinculados à concretização dessa garantia. c) O núcleo essencial dos direitos e o mínimo existencial se confundem em toda a sua extensão, daí porque o mínimo existencial funciona como parâmetro para identificar quais direitos sociais são essencialmente fundamentais. d) No direito constitucional brasileiro, diferentemente do que ocorre na maioria dos sistemas jurídicos ocidentais, há previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial. 52 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA 2 A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 53 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Do ponto de vista histórico, a proteção dos direitos humanos teve seu início nos Estados-nações para, em um segundo momento, ser alçado à proteção internacional. Se é possível falar na proteção constitucional, a partir da implementação da Bill of Rights à Constituição Americana (através das 10 primeiras emendas à Constituição de 1787, aprovadas pelo Congresso em 1789 e ratificadas pelos Estados em 1791), em âmbito internacional, os precedentes da proteção internacional dos direitos humanos são datados de meados do Século XIX, com os primeiros documentos que formaram a base do Direito Humanitário (a Declaração de Paris de 1856 sobre a guerra marítima; a Convenção de Genebra de 1864 sobre a proteção dos feridos; a Declaração de São Petersburgo, de 1868, a favor da interdição de algumas armas; e a Declaração de Bruxelas, de 1874, para a distinção entre combatentes e não combatentes). Além do Direito Humanitário — que se constitui como verdadeiro direito a ser aplicado na hipótese de guerra, gerando limites à liberdade dos Estados (PIOVESAN, p. 204) —, a Liga das Nações buscou reforçar a proteção do ser humano, com os sistemas de mandatos, das minorias e dos trabalhadores, com a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Vale dizer, o advento da Organização internacional do trabalho, da Liga das Nações e do Direito Humanitário registra o fim de uma época em que o Direito Internacional era, salvo raras exceções, confiando a regular relações entre Estados, no âmbito estritamente governamental. Por meio desses institutos, não mais se visava proteger arranjos e concessões recíprocas entre os Estados; visava-se, sim, o alcance de obrigações internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, que, por sua natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Essas obrigações internacionais voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados (PIOVESAN, 2018, p. 208). O Direito Internacional dos Direitos Humanos moderno, por sua vez, é um fenômeno do pós-guerra, decorrente das atrocidades cometidas pelos Estados, em especial pela Alemanha-Nazista, durante a Segunda Guerra Mundial (GUERRA, 2020, p. 111). Como bem destaca Antonio Cassese (2013, p. 85), após a Segunda Guerra Mundial, os esforços da proteção internacional da dignidade humana multiplicaram-se; no plano internacional, indivíduos não são considerados apenas como membros pertencentes de um grupo ou minoria, mas, sim, como objeto de proteção enquanto indivíduos. Buscou-se o desenvolvimento de sistemas de proteção internacional dos direitos humanos através de novas organizações internacionais, das quais se destacam a Organização das Nações Unidas, em âmbito global, e as organizações de âmbito regional, como a Organização dos Estados Americanos, a União Africana (que anteriormente se chamava Organização da Unidade Africana) e a União Europeia, que estudaremos a seguir. 2. O SISTEMA GLOBAL OU ONUSIANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 2.1. História Antonio Cassese (2004, p. 87) explica que, durante a Conferência de São Francisco, os Estados estavam divididos em três grupos quanto à forma de tratamento dos direitos humanos no âmbito da ONU: • O primeiro grupo era formado pelos Estados latino-americanos (Brasil, Colômbia, Chile, México, Equador, República Dominicana e Uruguai) e países como Nova Zelândia, Austrália e Índia: tinha como proposta emendas à Carta da ONU para que constasse expressamente uma obrigação internacional dos Estados em respeitar os Direitos Humanos; 54 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 • O segundo grupo, com a maioria das potências ocidentais, liderado pelos Estados Unidos: se opunha à ampliação do artigo 56 da Carta, buscando, ainda, inserir uma cláusula de tutela da soberania Estatal para afastar interferências por parte da ONU; • O terceiro grupo, composto por países socialistas, liderados pela União Soviética: compartilhava com o segundo grupo a ideia de uma abordagem restritiva, mas buscou inserir, na Carta, artigos referentes ao direito de autodeterminação dos povos (pretensões contrárias aos países ocidentais que ainda mantinham colônias). Ao final, as soluções encontradas foram as seguintes: 1. Não foram aprovadas obrigações específicas de ação separada para a promoção ou garantia dos direitos humanos: Artigo 56. Para a realização dos propósitos enumerados no Artigo 55, todos os Membros da Organização se comprometem a agir em cooperação com esta, em conjunto ou separadamente. 2. A autodeterminação dos povos foi declarada expressamente na Carta da ONU, mas apenas como um princípio para guiar a ONU, sem uma versão reduzida do autogoverno (CASSESE, 2004, p. 88): Artigo 1. Os propósitos das Nações unidas são: (...) 2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; Artigo 55. Com o fim de criar condições de estabilidade e bem estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: (...) 3. Limitação dos poderes da Assembleia Geral no campo dos direitos humanos, com a cláusula do domínio reservado (CASSESE, 2004, p. 88): Artigo 2. 7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capítulo VII. 4. As normas de direitos humanos da Carta da ONU foram consideradas meio para conseguir a segurança e a paz internacionais. Durante a Conferência de São Francisco, o então presidente dos Estados Unidos, Harry S. Truman, em pronunciamento à Assembleia Geral da ONU, prometeu a construção de uma carta de direitos, tendo o órgão aprovado a criação do Terceiro Comitê relacionado a Assuntos Sociais, Humanos e Culturais, posteriormente transformado no Conselho Econômico e Social (Economic and Social Council – ECOSOC) (TEREZO, 2014, p. 27). Em 1947, o ECOSOC instituiu a Comissão de Direitos Humanos (CDH), dando-lhe a incumbência de elaborar o instrumento internacional relacionado aos Direitos Humanos. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 28) explica que a CDH tinha três etapas de atividades: 1ª. A preparação da Declaração Universal dos Direitos Humanos; 2ª. A elaboração de documentos juridicamente vinculantes aos Estados com a temática dos direitos humanos; 55 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 3ª. A formulação de mecanismos de judicialidade e exigibilidade dos direitos previstos nos tratados internacionais, com acesso direto dos indivíduos. 2.2. A Declaração Universal dos Direitos Humanos O primeiro esboço da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) foi apresentado em setembro de 1948, por Eleonor Roosevelt, que propôs o texto à Assembleia Geral da ONU, após 81 encontros e 168 emendas. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 29) destaca que até mesmo o nome da declaração gerou debate, pois, inicialmente, seria denominada Declaração Universal dos Direitos do Homem, tal qual o texto da revolução francesa. A questão de gênero foi levantada por Eleonor Roosevelt, para substituir o termo homem por humano, em razão da igualdade entre homens e mulheres. Em 10 de dezembro de 1948, a DUDH foi adotada pela Assembleia Geral da ONU, ainda que mediante a abstenção de Estados como União Soviética, Ucrânia, Tchecoslováquia, Polônia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul. Antonio Cassese (2004, p. 94) explica que, em razão das realidades políticas e econômicas díspares entre os Estados-membros da ONU, a DUDH teve a função de achar o mínimo denominador comum entre as diversas formas de relação entre Estados e indivíduos, para esboçar o que o autor chama de direitos humanos fundamentais. Uma característica que favoreceu a criação do documento é a de que, do ponto de vista formal, a DUDH é uma resolução da Assembleia Geral da ONU, e, em seu nascedouro, era considerada uma recomendação aos Estados-membros das Nações Unidas. ATENÇÃO! Se, no momento de sua criação, a compreensão era a de que a DUDH não era vinculante aos Estados, atualmente essa não é uma posição pacífica. Sidney Guerra (2020, p. 122) explica que há quatro correntes sobre o tema: 1ª. Tratando-se de uma decisão da Assembleia Geral da ONU, ela não geraria obrigações perante o Direito Internacional; 2ª. Ela é vista como um elemento probante de costumes internacionais, que, por sua vez, são vinculantes aos Estados; 3ª. Suas normas foram, com o tempo, ascendendo ao status de costume internacional e, por isso, vinculantes; 4ª. Trata-se de um instrumento pré-jurídico não dotado de força jurídica. Importante destacar ainda que há quem entenda, como Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 71), que as normas da DUDH são normas de jus cogens (normas cogentes e inderrogáveis pelos Estados), ainda que tenham sido formuladas em uma resolução da Assembleia Geral da ONU. Portanto, doutrinariamente, a maioria dos autores (como Valerio Oliveira Mazzuoli, Flávia Piovesan, André de Carvalho Ramos e Sidney Guerra) reconhecem um caráter vinculante à DUDH. Por fim, para fins de concurso, há de se distinguir a assertiva sobre a forma como a DUDH foi produzida (fonte formal) de sua vinculação propriamente dita. Entre as bancas de concurso, o CESPE/CEBRASPE já considerou errada a alternativa que dizia que a DUDH não criava obrigações aos Estados, mas, em concurso posterior, considerou errada a alternativa que dizia que a Corte Internacional de Justiça reconhecia o caráter vinculante à declaração, como costume internacional. Recomenda-se marcar como corretas as alternativas que dizem: sua criação se deu através de resolução; a DUDH não é um tratado; a declaração não tinha caráter vinculante, apesar de atualmente ter; não há, por parte da Corte Internacional de Justiça já se manifestou sobre o caráter vinculante da declaração, mas não como uma norma de jus cogens. 56 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Já em relação ao seu conteúdo, prevaleceu a visão ocidental, dando maior espaço aos direitos civis e políticos do que aos direitos sociais, econômicos e culturais. Ademais, não há na DUDH menção a direitos dos povos, às desigualdades econômicas entre os Estados. Não há dúvidas acerca da importância da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que teve por maior mérito “formular um conceito unitário e universalmente reconhecido de valores que deverão ser defendidos por todos os Estados em seus ordenamentos internos” (CASSESE, 2004, p. 95). Nesse sentido, Sidney Guerra (2020, p. 118) ensina que a DUDH consolida a ideia de uma ética universal, proclamando a indivisibilidade dos direitos humanos, combinando valores de liberdade e igualdade, como direitos civis e políticos, previstos nos artigos 3 a 21, e direitos econômicos, sociais e culturais, nos artigos 22 a 28. A DUDH trouxe, ainda, ideias e princípios que influenciaram não apenas as constituições vindouras como também os demais instrumentos internacionais sobre a matéria. Por isso, é possível afirmar que a DUDH deu início à fase legislativa (GUERRA, 2020, p. 114) ou à era da legislação internacional (TEREZO, 2014, p. 30). A Declaração Universal dos Direitos Humanos, junto com os Pactos Internacionais sobre Direito Civil e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais de Culturais, formam a chamada Carta Internacional de Direitos Humanos (International Bill of Rights) (RAMOS, 2019, p. 162). A Declaração é dividida em três partes: a primeira parte refere-se a disposições relativas aos fundamentos filosóficos; a segunda, a princípios gerais; e a terceira, a direitos em espécie (GUERRA, 2020, p. 122). ATENÇÃO! Para fins de provas de concurso, recomenda-se a leitura da DUDH em razão da cobrança literal de seus dispositivos. Uma forma comum de cobrança são eventuais direitos não previstos no documento, como proteção do genoma humano, transporte gratuito ou meio ambiente. QUESTÕES 78. (INSTITUTO AOCP - 2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 surge no pós-guerra como reação aos horrores vivenciados pelo mundo com as experiências nazi-fascistas. Dentre as seguintes alternativas, assinale a que NÃO representa uma garantia prevista nesse importante instrumento. a) Direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar. b) Direito à prestação jurisdicional efetiva para defesa contra atos que violem direitos fundamentais. c) Direito de acesso à Corte Interamericana de Direitos Humanos em duplo grau de jurisdição no caso de ações propostas diretamente no Supremo Tribunal Federal. d) Direito de procurar e de gozar asilo em outros países. e) Direito de contrair matrimônio e fundar uma família. 79. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PRF - Policial Rodoviário Federal) A Declaração Universal dos Direitos Humanos, um dos primeiros instrumentos normativos gerais de direitos humanos adotados por uma organização internacional, destacou-se pelo fato de comportar a ideia de dignidade da pessoa humana como ponto de convergência da ética universal e do fundamento valorativo do sistema protetivo global dos direitos humanos. 80. (Quadrix - 2021 - CRP - MA - 22ª Região - Técnico) Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional de harmonia com a organização e os recursos de cada país. 57 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 81. (Quadrix - 2021 - CRP - MA - 22ª Região - Técnico) Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; esse direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou a convicção, sozinho ou em comum, tanto em público quanto em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos. 82. (Quadrix - 2021 - CRP - MA - 22ª Região - Técnico) Às pessoas não é dado o direito de abandonar o país em que se encontrem, mas lhes é garantido o direito de regressar a seu país de origem. 83. (Quadrix - 2021 - CRP - MA - 22ª Região - Técnico) Toda pessoa acusada de um ato delituoso presumese inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público, sendo dispensável que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. 84. (Quadrix - 2021 - CRP - MA - 22ª Região - Técnico) Salvo em tempos de guerra, ninguém será submetido à tortura nem a penas ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. 85. (FCC - 2021 - DPE-RR - Defensor Público) A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu preâmbulo, de forma expressa, a) conclama todos os povos e nações a pactuar, por tratados e convenções, compromissos de observância da Declaração. b) propõe, para evitar que se repitam, o repúdio público e a sanção aos atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade. c) proclama a Declaração como ideal comum a ser conquistado pelos diferentes povos em suas lutas históricas presentes e futuras. d) considera legítima a rebelião contra a tirania e a opressão, desde que dentro dos limites apontados na própria Declaração. e) destaca ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações e que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei. 86. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia) A Declaração Universal dos Direitos Humanos não cria os direitos humanos, apenas os proclama. 87. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia) A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, foi o primeiro documento normativo de alcance global a respeito desse assunto. 88. (IBADE - 2021 - IAPEN - AC - Auxiliar Administrativo) Conforme a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Resolução nº 217ª (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948, assinale a alternativa CORRETA. a) Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado (Art. 9º) b) Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se culpado até que se prove o contrário (Art. 11º §1) c) Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade, exceto por conflitos civis (Art. 17º §2) d) Todos deverão fazer parte de uma associação (Art. 20º §2) 58 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 e) Todos têm direito a salário diferente por trabalho igual, devido a condições peculiares do indivíduo (Art. 23º §2) 89. (CESPE / CEBRASPE - 2010 - DPU - Defensor Público Federal) A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, apesar de ter natureza de resolução, não apresenta instrumentos ou órgãos próprios destinados a tornar compulsória sua aplicação. 90. (CESPE / CEBRASPE - 2010 - DPU - Defensor Público Federal) Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. 91. (CESPE / CEBRASPE - 2009 - DPE-PI - Defensor Público) A UDHR foi redigida à luz das atrocidades cometidas durante a 2.ª Guerra Mundial. Nesse documento, marco da proteção internacional dos direitos humanos, foi afirmado que a) o meio ambiente é um direito das presentes e futuras gerações. b) o Fundo Monetário Internacional não deve conceder empréstimos para países que usem mão de obra infantil. c) liberdade, igualdade e fraternidade são os três princípios axiológicos fundamentais em matéria de direitos humanos. d) sanções econômicas deverão ser aplicadas pela ONU às nações que não adotarem as recomendações da UDHR. e) deverá ocorrer intervenção humanitária pela ONU caso as nações não adotem as recomendações da UDHR. 92. (FUMARC - 2011 - PC-MG - Delegado de Polícia) A Declaração Universal dos Direitos Humanos pode ser caracterizada, primeiramente por sua amplitude, compreendendo um conjunto de direitos e faculdades, sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Em segundo lugar, pela universalidade, aplicável a todas as pessoas de todos os países, raças, religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide. Assinale abaixo a assertiva que é CONTRÁRIA ao enunciado acima: a) Como uma plataforma comum de ação, a Declaração foi adotada em 10 de dezembro de 1948, pela aprovação de 48 Estados, com 8 abstenções. b) Objetiva delinear uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade da pessoa humana, para orientar o desenvolvimento de uma raça humana superior. c) Introduz a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar o catálogo dos direitos civis e políticos, com o dos direitos econômicos, sociais e culturais. d) Teve imediatamente, após a sua adoção, grande repercussão moral ao despertar nos povos a consciência de que o conjunto da comunidade humana se interessava pelo seu destino. 93. (FCC - 2010 - SJCDH-BA - Agente Penitenciário) São princípios fundamentais proclamados no artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948: a) a igualdade entre homens e mulheres e a liberdade de pensamento e religião. b) a presunção de inocência e a inviolabilidade da vida privada. c) o amplo acesso à educação e ao trabalho. d) a liberdade de ir e vir e o direito de buscar asilo em outros países. e) a liberdade, a igualdade e a fraternidade. 59 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 94. (FCC - 2018 - DPE-AP - Defensor Público) Integram a denominada Carta Internacional dos Direitos Humanos − International Bill of Rights: I. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. II. Carta da Organização das Nações Unidas − ONU. III. Declaração Universal de Direitos Humanos. IV. Convenção Americana de Direitos Humanos. Está correto o que se afirma em a) b) c) d) e) II e IV, apenas. I e II, apenas. I e III, apenas. III e IV, apenas. I, II, III e IV. 95. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - AGU - Advogado da União) De acordo com a Corte Internacional de Justiça, as disposições da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de caráter costumeiro, estabelecem obrigações erga omnes. 96. (FMZ - AP - 2010 - SEAD-AP - Agente Penitenciário) A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, estabelece uma série de direitos a toda a pessoa. Dentre eles, é possível citar os seguintes, EXCETO a) toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele. b) toda pessoa tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado. c) toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. d) toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. e) toda pessoa, que puder por ela pagar, tem direito à instrução nos diferentes níveis. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito. 97. (UPENET/IAUPE - 2010 - SERES-PE - Agente Penitenciário) Na história dos Direitos Humanos, o momento mais importante ocorreu após a 2ª guerra mundial, quando os países se uniram, buscando restabelecer a paz mundial. Assim, no dia 10 de dezembro de 1948, durante reunião da Assembleia Geral das Nações Unidas, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, dentre outros tópicos, consagrou, EXCETO: a) a liberdade de pensamento, consciência e religião. b) o direito à alimentação e habitação. c) o direito ao trabalho e à educação. d) o direito a fazer parte de um governo. e) o direito ao transporte gratuito e à previdência social. 98. (CESPE / CEBRASPE - 2010 - MPE-RO - Promotor de Justiça) Considerada documento basilar para a proteção internacional dos direitos humanos, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, a) possui valor meramente declaratório; portanto, não gera obrigações aos Estados. b) gera obrigações somente para Estados soberanos que a ratificaram e promulgaram para fins de incorporação ao direito interno. 60 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) foi promulgada no Brasil logo após a sua assinatura. d) é ato de organização internacional, de modo que prescinde de incorporação ao direito interno, como se exige para tratados ordinários de direitos humanos. e) constitui relevante tratado internacional do período posterior à Segunda Guerra. 99. (FMZ - AP - 2010 - SEAD-AP - Agente Penitenciário) Com base na Declaração Universal dos Direitos Humanos é CORRETO afirmar que a) tal Declaração constitui um ideal comum a ser atingido por todos os povos e nações ocidentais. b) muito embora todas as pessoas nasçam livres e iguais em dignidade e direitos, nem todas são dotadas de razão e consciência. c) toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. d) a proteção aos direitos assegurados através da Declaração não impede que a pessoa sofra interferências na sua vida privada ou em seu lar, sempre que tais interferências se mostrarem adequadas para resguardar os interesses do Estado. e) toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos na Declaração, salvo aquelas pessoas que ostentem condição especial, tal como os portadores de deficiência. 100. (CESPE / CEBRASPE - 2008 - MPE-RO - Promotor de Justiça) Após as conseqüências devastadoras da Segunda Guerra Mundial, os países resolveram criar uma organização multi e supranacional para regular as relações entre os povos. Nesse marco, surgiu, em 1945, a Carta das Nações, cujos fundamentos visavam, essencialmente, à manutenção da paz internacional, que incluía a proteção da integridade territorial dos Estados frente à agressão e à intervenção externa; ao fomento entre as nações de relações de amizade, levando em conta os princípios de igualdade, soberania e livre determinação dos povos; e à realização de cooperação internacional para solução de problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural e humanitário, incluindo o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, sem fazer distinção por motivos de raça, sexo, idioma ou religião. A Carta das Nações deu origem à ONU, que, posteriormente, criou uma carta de direitos - a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) - adotada e proclamada pela Resolução 217-A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Acerca dos direitos fundamentais previstos no documento mencionado no texto acima, assinale a opção incorreta. a) A DUDH surgiu para atender ao clamor de toda a humanidade e buscou realçar alguns princípios básicos fundamentais para a compreensão da dignidade humana, entre eles, a liberdade e a igualdade. b) A DUDH protege o genoma humano como unidade fundamental de todos os membros da espécie humana e também reconhece como inerentes sua dignidade e sua diversidade. Em um sentido simbólico, a DUDH reconhece o genoma como a herança da humanidade. c) A DUDH afirma que o desrespeito aos direitos humanos é causa da barbárie. d) A DUDH assegura o direito de resistência. e) A DUDH correlaciona o estabelecimento de uma compreensão comum dos direitos humanos com o seu pleno cumprimento. 101. (CESPE / CEBRASPE - 2011 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal) A Declaração Universal dos Direitos Humanos a) não trata de direitos econômicos. b) trata dos direitos de liberdade e igualdade. c) trata o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos. d) não faz referência a direitos políticos. 61 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 e) não faz referência a direitos culturais e à bioética. 102. (PC-MG - 2008 - PC-MG - Delegado de Polícia) Analise as seguintes afirmativas acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e assinale com V as verdadeiras e com F as falsas. ( ) É, tecnicamente, uma recomendação que a Assembleia Geral das Nações Unidas faz aos seus membros (Carta das Nações Unidas, art. 10). ( ) Mostra os abusos praticados pelas potências ocidentais após o encerramento das hostilidades, pois foi redigida sob o impacto das atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial. ( ) Enuncia os valores fundamentais da liberdade, da igualdade e da fraternidade, mas é omissa quanto à proibição do tráfico de escravos e da escravidão. ( ) Representa a culminância de um processo ético que levou ao reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano e de sua dignidade de pessoa. Assinale a alternativa que apresenta a sequência de letras CORRETA. a) b) c) d) (V) (F) (V) (F) (F) (V) (F) (V) (V) (F) (F) (V) (F) (V) (V) (F) 2.3. Os Pactos de Direitos Humanos de 1966 Ultrapassada a primeira etapa de atividade, coube à Comissão de Direitos Humanos a incumbência de elaborar um texto com vinculação normativa aos Estados. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 33) destaca que a ideia inicial era a produção de um único texto, com mecanismos de controle e monitoramento idênticos. Contudo, não obstante a solicitação inicial da Assembleia Geral da ONU, a então presidente da CDH, Eleonor Roosevelt, justificou a necessidade de cisão dos instrumentos em quatro pontos (TEREZO, 2014, p. 34): 1º. As medidas de implementação dos direitos sociais deveriam ser adotadas de forma progressiva, ante as diferentes realidades entre os Estados; 2º. Enquanto direitos individuais civis e políticos necessitariam apenas de seu reconhecimento em textos normativos, os direitos econômicos, sociais e culturais demandariam esforços da população e de seus governantes para a implementação; 3º. Em razão da natureza distinta dos direitos, o sistema de monitoramento deveria ser diverso, sendo possível ao CDH analisar denúncias contra direitos civis e políticos, mas não em relação aos direitos sociais, por sua implementação progressiva; e 4º. A redação dos dispositivos era distinta, havendo maior detalhamento em relação aos direitos civis e políticos do que aos direitos econômicos, sociais e culturais. Após a justificativa, o Terceiro Comitê da Assembleia da ONU concordou com a cisão dos textos, mas determinou que as duas versões fossem apresentadas simultaneamente para a aprovação e assinatura dos Estados-membros. Os sistemas de monitoramento dos tratados foram as principais causas da demora para a consolidação dos textos definitivos submetidos à Assembleia Geral da ONU. Em 16 de dezembro de 1966, os tratados internacionais foram aprovados, por unanimidade, sem abstenções dos membros da ONU. Não obstante a divisão dos direitos em tratados distintos, são necessárias algumas considerações: 62 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 • Não há hierarquia entre os direitos individuais, civis e políticos, em relação aos direitos sociais, econômicos e culturais; • Ambos os pactos têm natureza formal de tratados, sendo vinculantes aos Estados que os ratificarem; • Os Estados-partes, ao ratificarem os tratados, comprometem-se a criar legislação para o seu cumprimento (princípio do efeito útil dos tratados). Em relação ao conteúdo dos pactos, Sidney Guerra faz as seguintes ponderações: Fato curioso é que o pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos prevê uma série de direitos para o indivíduo, ao passo que o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, sociais e Culturais consagra um rol de deveres para os Estado, ou seja, a ideia apresentada de liberdades negativas (direitos de primeira geração) e de liberdades positivas (direitos de segunda geração) é observada da leitura dos referidos documentos internacionais, fazendo com que os primeiros sejam considerados autoaplicáveis e os segundos, programáticos (GUERRA, 2020, p. 126). 2.3.1. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) O Pacto é dividido em seis partes: 1ª. Relacionada à disposição livre pelos povos de suas riquezas, recursos naturais e à sua autodeterminação; 2ª. O dever dos Estados de respeitar e garantir os direitos previstos no tratado aos indivíduos que estão em seu território, sem qualquer tipo de discriminação. 3ª. Os direitos previstos no tratado propriamente ditos (dos artigos 6 a 27). 4ª. Determina a constituição do Comitê de Direitos Humanos, que terá a incumbência de receber relatórios sobre as medidas adotadas pelos Estados para tornar os direitos civis e políticos efetivos, bem como as comunicações interestatais; 5ª. Dispõe sobre a interpretação das cláusulas do tratado, impedindo que os direitos humanos sejam invocados em prejuízo da autodeterminação dos povos e de seu desenvolvimento (RAMOS, 2019, p. 168); e 6ª. Apresenta a forma de assinatura e ratificação, bem como a data da entrada em vigor (3 meses após a 35ª ratificação) e possibilidade de emendas. Antonio Cassese (2004, p. 95) destaca também que, por não haver à época unanimidade sobre o assunto, em nenhum dos Pactos de 1966 consta disposição sobre o direito de propriedade, que está previsto apenas na DUDH. Flávia Piovesan (2018, p. 257), por sua vez, explica que, em relação à DUDH, o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos detalha melhor algumas normas, como no caso dos artigos 10 e 11 da declaração, em comparação aos artigos 14 e 15 do Pacto, bem como aumenta o elenco dos direitos, trazendo os seguintes: Direitos presentes na DUDH e no PIDCP Direito Direito à vida Vedação à tortura, penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes Vedação à escravidão Direito à personalidade jurídica Direito à liberdade de locomoção Direito à liberdade de circulação DUDH (Artigo) 3 5 4 6 13 13 PIDCP (Artigo) 6 7 8 16 9 12 63 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Direito à segurança pessoal Vedação à prisão ou detenção arbitrária Direito a um julgamento justo e imparcial Igualdade formal (perante a lei) Direito à vida privada Direitos ao matrimônio e constituição de família Presunção de inocência Princípio da anterioridade penal Liberdades de pensamento, consciência e religião Liberdade de opinião e expressão Liberdade de reunião pacífica Liberdade de associação Liberdade de voto Direito à elegibilidade Direito à nacionalidade Direito à propriedade Direito ao asilo político Direito do preso de ser tratado com dignidade Vedação de prisão civil por descumprimento contratual Vedação da expulsão injustificada dos estrangeiros Direito da criança a um nome e à nacionalidade Proteção dos direitos das minorias à identidade cultural, religiosa e linguística Proibição à propaganda de guerra Direito à autodeterminação dos povos 3 9 10 7 12 16 11 11 18 19 20 20 21 21 15 17 14 - 9 9 14 26 17 23 14 15 18 19 21 22 25 25 10 11 13 24 27 20 1 O Pacto tem previsão expressa (artigo 4) permitindo a suspensão de alguns direitos, desde que condicionada aos limites impostos por decretação de estado de emergência e não decorram de discriminação de nenhum tipo. Contudo, o mesmo dispositivo prevê, como insuscetíveis de suspensão, os direitos previstos nos artigos 6 (direito à vida), 7 (vedação da tortura, penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes) 8 (vedação à escravidão e servidão), 11 (vedação de prisão civil por descumprimento contratual), 15 (princípio da anterioridade penal), 16 (direito da personalidade jurídica) e 18 (liberdades de pensamento, consciência e religião): ARTIGO 4 1. Quando situações excepcionais ameacem a existência da nação e sejam proclamadas oficialmente, os Estados Partes do presente Pacto podem adotar, na estrita medida exigida pela situação, medidas que suspendam as obrigações decorrentes do presente Pacto, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e não acarretem discriminação alguma apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza qualquer suspensão dos artigos 6, 7, 8 (parágrafos 1 e 2) 11, 15, 16, e 18. 3. Os Estados Partes do presente Pacto que fizerem uso do direito de suspensão devem comunicar imediatamente aos outros Estados Partes do presente Pacto, por intermédio do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, as disposições que tenham suspendido, bem como os motivos de tal suspensão. Os Estados partes deverão fazer uma nova comunicação, igualmente por intermédio do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, na data em que terminar tal suspensão. Direitos insuscetíveis de suspensão no PIDCP Direito Direito à vida Vedação da tortura, penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes Vedação à escravidão e à servidão Artigo 6 7 8 64 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Vedação de prisão civil por descumprimento contratual Princípio da anterioridade penal Direito da personalidade jurídica Liberdades de pensamento, consciência e religião 11 15 16 18 Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 81) ressalta que os Pactos de 1966 criaram mecanismos de monitoramento dos direitos humanos no seio da ONU, por meio dos relatórios temáticos, em que cada Estado reporta à ONU as medidas que tomou internamente para a implementação dos direitos humanos, e das comunicações interestatais, em que os Estados-partes podem alegar que outro violou os direitos humanos objeto do tratado. Além dos Pactos, o Primeiro Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, também de 1966, traz o mecanismo das petições individuais, possibilitando aos indivíduos reportarem à ONU sobre violação de direitos humanos em um Estado. Relatórios temáticos Comunicações interestatais Peticionamento individual Os Estados informam suas ações à ONU Um Estado-membro acusa outro de violações de direitos humanos Os indivíduos reportam à ONU violações perpetradas pelos Estados Por fim, o Segundo Protocolo Facultativo, adotado em 1989, estabeleceu que os Estados partes devem adotar medidas para abolir a pena de morte. Apesar de aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n.º 311/2009, o tratado ainda não foi ratificado pelo Presidente da República, não sendo vigente no país. O artigo 2 do Protocolo prevê como ressalva admitida a possibilidade de aplicação da pena de morte em virtude de condenação por infração penal de natureza militar, cometida em tempo de guerra, não gerando qualquer incompatibilidade com o art. 5º, XLVII, a da Constituição de 1988: ARTIGO 2º 1. Não é admitida qualquer reserva ao presente Protocolo, exceto a reserva formulada no momento da ratificação ou adesão que preveja a aplicação da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em tempo de guerra. 2. O Estado que formular tal reserva transmitirá ao Secretário-Geral das Nações Unidas, no momento da ratificação ou adesão, as disposições pertinentes da respectiva legislação nacional aplicável em tempo de guerra. 3. O Estado Parte que haja formulado tal reserva notificará o Secretário-Geral das Nações Unidas da declaração e do fim do estado de guerra no seu território. ATENÇÃO! A forma de cobrança recorrente sobre o pacto diz respeito à literalidade de seus dispositivos substantivos. É possível que seja arguida a possibilidade de suspensão ou a natureza de suas normas. QUESTÕES 103. (CESPE / CEBRASPE - 2019 - DPE-DF - Defensor Público) A clássica divisão entre direitos individuais e políticos e direitos sociais e econômicos é útil para se compreender o fenômeno da pobreza e, com base nisso, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos 65 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Econômicos, Sociais e Culturais recomendam aos países com baixo desenvolvimento econômico que priorizem direitos sociais em vez de liberdades individuais. 104. (CESPE / CEBRASPE - 2014 - MPE-AC - Promotor de Justiça) No que se refere ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, assinale a opção correta. a) O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotados pela ONU, têm natureza jurídica de tratados internacionais, assim incorporados pelo Brasil. b) A Corte Europeia de Direitos Humanos, que compõe o quadro institucional da União Europeia, vincula apenas os países- membros desta. c) O Brasil reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos desde que ela foi instituída, tendo apoiado os processos que deram origem ao sistema interamericano de direitos humanos d) A Declaração Universal dos Direitos Humanos tem estatuto de tratado internacional e marca o início da chamada fase de universalização dos direitos do homem. e) O Tribunal Penal Internacional, importante instrumento de afirmação internacional dos direitos humanos, foi criado na década de sessenta do século passado. 105. (FCC - 2010 - DPE-SP - Defensor Público) Foi aprovada pelo plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e de internação de adolescentes, para viabilizar o voto de presos provisórios e de jovens em medida socioeducativa de internação, no pleito a se realizar no segundo semestre de 2010. A respeito do tema e tendo em conta o teor dos tratados de Direito Internacional dos Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, é correto afirmar: a) O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos prevê que os direitos políticos dos condenados criminalmente poderão ser restringidos, desde que de maneira fundada. b) O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais proíbe a discriminação de pessoas quanto ao direito ao voto, aí incluídos os condenados criminalmente. c) A Convenção dos Direitos da Criança prevê que os direitos políticos de menores de dezoito anos poderão ser limitados em razão de condenação em processo criminal. d) A Declaração Universal dos Direitos Humanos garante o direito a toda pessoa de tomar parte no governo de seu país por intermédio de representantes eleitos. e) A Convenção Americana de Direitos Humanos não dispõe expressamente sobre o tema do voto de quem tenha sofrido condenação em processo criminal. 106. (FCC - 2012 - DPE-SP - Defensor Público) Dos direitos abaixo, qual é passível de suspensão, na forma do artigo 4º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos? a) Não ser arbitrariamente privado de sua vida. b) Não ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. c) Não ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios. d) Não ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual. e) Não ser obrigado a adotar uma religião ou crença que não de sua livre escolha. 107. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - DPE-RO - Defensor Público) O Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos a) garante o direito de casar e fundar família, mas nada dispõe sobre o consentimento dos nubentes. b) garante às minorias o direito de professar e praticar sua própria religião e o de usar sua própria língua, desde que o exercício desses direitos não represente sério risco de fragmentação da vida cultural do Estado-parte. 66 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) prevê que nenhuma garantia nele estabelecida poderá ser suspensa pelos Estados-partes. d) veda qualquer forma de restrição à liberdade de expressão. e) admite diversas restrições ao direito de reunião. 108. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - DPE-AC - Defensor Público) O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos a) veda a escravidão e os trabalhos forçados ou obrigatórios, sem qualquer ressalva. b) estabelece o ne bis in idem e a presunção de inocência, sem, contudo, referenciar o duplo grau de jurisdição. c) impõe a designação de defensor de ofício para assistir o acusado sempre que o interesse da justiça o exigir. d) permite que os Estados-membros proíbam, arbitrariamente, a entrada de qualquer pessoa, ainda que natural do país, em seu território. e) dispõe expressamente sobre a proibição da tortura. 109. (VUNESP - 2013 - PC-SP - Escrivão de Polícia Civil) Com relação à pena de morte, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispõe que a) obriga todos os Estados que ainda a apliquem a tomarem medidas para a sua abolição. b) não deverá ser imposta em casos de crime cometido por menores de 18 anos, nem aplicada a mulheres em estado de gravidez. c) é vedada sua imposição a pessoas maiores de 60 anos e a pessoas portadoras de deficiências físicas. d) pode ser adotada livremente, desde que devidamente aprovada pelo respectivo Parlamento. e) é totalmente vedada a sua adoção, ficando os Estados que ainda a adotem obrigados a suspendê-la de imediato. 110. (VUNESP - 2013 - PC-SP - Escrivão de Polícia Civil) Assinale a alternativa que contempla a afirmativa que está em consonância com o disposto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. a) Ninguém poderá ser privado do direito de entrar em seu próprio país, exceto se estiver sendo formalmente acusado de terrorismo. b) Não haverá penas restritivas de direitos. c) Toda pessoa que for presa e possuir diploma de curso superior terá direito a cela especial e separada dos demais presos. d) Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente não poderá dela beneficiar-se. e) Ninguém poderá ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios. 111. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - DPE-ES - Defensor Público) Nos termos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a autodeterminação dos povos esgota-se na possibilidade de estabelecer livremente o seu estatuto político. 112. (VUNESP - 2014 - PC-SP - Escrivão de Polícia Civil) Prevê o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que ninguém poderá ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios, mesmo em casos de emergência ou de calamidade que ameacem o bem-estar da comunidade. a) não sendo o serviço militar considerado trabalho forçado ou obrigatório, podendo os países prever a isenção por motivo de consciência. 67 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 b) restando proibido aos Estados-Partes legislar para que determinados crimes sejam punidos com prisão e trabalhos forçados. c) devendo ser previstos como crimes pelos Estados-Partes a servidão, a escravidão e o tráfico de escravos d) não podendo qualquer trabalho ou serviço ser considerado como parte das obrigações cívicas normais. 113. (VUNESP - 2014 - PC-SP - Escrivão de Polícia Civil) O direito de reunião pacífica é reconhecido pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que: a) não poderá ser restringido por lei, ainda que em função de proteção à saúde ou à moral públicas. b) permite que a lei preveja as restrições necessárias, em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem pública. c) condiciona o exercício desse direito à comunicação prévia e à autorização da autoridade competente. d) não impedirá que se submeta a restrições legais o exercício desse direito por membros das forças armadas e da polícia. e) poderá ser restringido, no entanto, em períodos de legalidade extraordinária ou de guerra externa. 114. (VUNESP - 2016 - TJM-SP - Juiz de Direito Substituto) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, a) garante o direito do homem e da mulher de contrair casamento e constituir família, porém, a fim de evitar confrontos de caráter cultural com alguns dos Estados-membros não tratou da dissolução dessa união. b) prevê que a pena de morte não deverá ser imposta sob nenhuma hipótese, salvo em situação de guerra. c) garante o direito de autodeterminação dos povos, exprimindo, assim, uma tomada de consciência universal sobre a urgência de se superar o colonialismo e o imperialismo. d) reconhece, sem restrições, o direito de reunião pacífica. e) já apresenta uma preocupação com os imigrantes clandestinos, estabelecendo que estes também têm o direito de circular livremente no território de um Estado. 115. (FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) Segundo o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, qualquer pessoa acusada de infração penal goza de presunção de inocência até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida, tendo direito, pelo menos, às seguintes garantias: I. Ser prontamente informada, numa língua que ela compreenda, de modo detalhado, acerca da natureza e dos motivos da acusação apresentada contra ela. II. Ser julgada em no máximo um ano. III. Fazer-se assistir de um intérprete, se não compreender ou não falar a língua utilizada no tribunal. IV. Comunicar com um advogado da sua escolha e dispor do tempo, no mínimo dez dias, para a preparação da defesa. É correto o que se afirma APENAS em a) b) c) d) e) I e III. I e II. II e III. III e IV. II e IV. 116. (FUNCAB - 2016 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) Assinale a alternativa correta em relação ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. a) Dispõe que qualquer condenado à morte terá o direito de pedir indulto ou comutação da pena. 68 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 b) Reconhece o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. c) Proíbe a pena de morte em qualquer hipótese para menores de 21 anos e para as mulheres grávidas. d) Estabelece que o ensino superior deve ser tornado acessível a todos em plena igualdade, em função das capacidades de cada um, por todos os meios apropriados e nomeadamente pela instauração progressiva da educação gratuita. e) Reconhece expressamente o direito de todas as pessoas à segurança social, incluindo os seguros sociais. 117. (FCC - 2017 - DPE-PR - Defensor Público) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos somente considera justificável que os Estados-partes signatários restrinjam o direito de reunião pacífica caso I. haja interesse da segurança nacional. II. haja interesse da segurança ou ordem públicas. III. seja necessário para proteção da saúde ou a moral públicas. IV. haja falta de autorização da autoridade competente. V. seja necessário para proteção dos direitos e liberdades das demais pessoas. Está correto o que se afirma APENAS em a) II, III e IV. b) I, II, III e V. c) II e V. d) I, II e IV. e) I e III. 118. (FCC - 2017 - DPE-SC - Defensor Público Substituto) Os Direitos Civis e Políticos foram reconhecidos no sistema global de direitos humanos pelo Pacto Internacional pelos Direitos Civis e Políticos. O Brasil é signatário deste pacto a) sendo somente as comunicações interestaduais aplicadas em nosso pais. b) que tem o direito de reunião pacífica consagrado e tornou-se um direito humano sem restrições. c) cujo primeiro protocolo facultativo tratou da abolição da pena de morte, protocolo este assinado pelo Estado Brasileiro, com a ressalva prevista em nosso texto constitucional. d) que entrou em vigor somente em 1976, após 35 ratificações. e) que, de maneira inovadora, já previu na sua origem o sistema de peticionamento individual ao Comitê. 119. (MPF - 2011 - PGR - Procurador da República) O Direito à Autodeterminação dos Povos a) é mera retórica política, uma vez que o direito internacional só reconhece a autodeterminação dos povos como princípio (art. 1°, para. 2°, da Carta da ONU) e não como direito; b) se aplica indistintamente a povos sob jugo colonial e aos povos indígenas; c) consolidou-se, como direito, a partir da Resolução n.º 2625, de 1970, da Assembleia-Geral da ONU; d) integra os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais, por força dos Pactos Internacionais respectivos, de 1966· 120. (FCC - 2009 - DPE-PA - Defensor Público) O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece a aplicação a) imediata de direitos civis e políticos, contemplando os mecanismos de relatórios e comunicações interestatais e, mediante Protocolo Facultativo, a sistemática de petições individuais. b) progressiva de direitos civis e políticos, contem- plando os mecanismos de relatórios e, mediante Protocolo Facultativo, a sistemática de petições individuais e comunicações interestatais. 69 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) progressiva de direitos civis e políticos, contemplando apenas o mecanismo de relatórios. d) imediata de direitos civis e políticos, contemplando os mecanismos de relatórios, comunicações interestatais, petições individuais e investigações in loco. e) imediata de direitos civis e políticos, contemplando apenas o mecanismo de relatórios. 2.3.2. Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) André de Carvalho Ramos (2019, p. 170) considera o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) como um marco por, não obstante a resistência de vários Estados e de parte da doutrina, ter conseguido dar destaque aos direitos econômicos, sociais e culturais. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 44), por sua vez, exorta a importância do Pacto ao demonstrar que a implementação dos direitos humanos é tão importante quanto seu reconhecimento, cabendo aos Estados agir para diminuir as desigualdades sociais e aumentar o bem-estar social. O PIDESC entrou em vigor no Brasil em 1992, após a ratificação pelo Decreto nº 591/1992. O tratado é dividido em cinco partes: 1ª. Dispõe sobre a autodeterminação dos povos, garantindo-lhes a liberdade de determinação de seu estatuto político e a obrigação de respeito pelos adotados por outros Estados; 2ª. Diz respeito ao compromisso dos Estados em dar efetividade aos direitos econômicos, sociais e culturais, realizando-os de forma progressiva. Isso quer dizer que os direitos sociais, econômicos e culturais são obrigatórios, tendo uma implementação progressiva, vedando-se o retrocesso social (RAMOS, 2019, p. 171); 3ª. É o elenco dos direitos econômicos, sociais e culturais (artigos 6 a 15) e as medidas de garantia para torná-los efetivos; 4ª. Estabelece a obrigatoriedade aos Estados em apresentarem relatórios sobre as medidas adotadas quanto à realização progressiva dos direitos; 5ª. Estabelece a forma de assinatura, ratificação, adesão, entrada em vigor, procedimento de emendas e aplicação do tratado. Flávia Piovesan (2018, p. 270) destaca que, enquanto o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos estabelece direitos aos indivíduos, o Pacto sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais estabelece deveres aos Estados. PIDCP PIDESC Normas autoaplicáveis Normas de aplicação progressiva Redigido para outorgar direitos aos indivíduos Redigido impondo deveres aos Estados Para a autora, em decorrência da implementação progressiva dos direitos, prevista no pacto, compete ao Estado, além da vedação do retrocesso social, provar que tomou todas as medidas necessárias para a implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais, com os recursos disponíveis. 70 A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA Direitos presentes na DUDH e no PIDESC Direito Direito à segurança social Direitos ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego Direito a uma remuneração justa e satisfatória Direito de organização sindical Direitos ao repouso e ao lazer Direito a um padrão mínimo de vida Direito à educação Direito à participação livre da vida cultural da comunidade Direito à previdência social Direitos de proteção e assistência à família Direito à saúde física e mental Direito à gratuidade do ensino primário DUDH (Artigo) 22 23 PIDESC (Artigo) 8º 6º 23 23 24 25 26 27 - 7º 8º 7º 11 13 15 9º 10 12 14 No PIDESC, o mecanismo de implementação inicial é o de relatórios a serem apresentados pelos Estados demostrando as medidas adotadas para a realização progressiva dos direitos previstos no Pacto. O relatório será encaminhado ao Secretário-Geral da ONU, que remeterá cópias ao Conselho Econômico e Social (ECOSOC). Nos relatórios devem constar os fatores e dificuldades para a implementação dos direitos previstos no Pacto. CUIDADO! Não há previsão no PIDESC de comunicações interestatais. O Pacto também não criou um comitê específico para a monitoração de seu cumprimento, tal qual o Comitê de Direitos Humanos, em relação ao PIDCP. Para André de Carvalho Ramos (2019, p. 174), essa omissão já deixava clara a vontade dos Estados em não exigir a mesma força vinculante dos direitos civis e políticos para os direitos sociais, econômicos e culturais. Em 1985, no entanto, o Conselho Econômico e Social da ONU decidiu transformar um grupo de trabalho sobre o cumprimento do Pacto em um Comitê de Direitos Sociais Econômicos e Culturais, posteriormente inserido no Protocolo Facultativo. No ano de 2008 foi adotado o Protocolo Facultativo ao Pacto sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, introduzindo a sistemática de petições individuais, de medidas de urgência, de comunicações interestatais e investigações in loco, em situação de graves violações a direitos econômicos, sociais e culturais por um Estado-parte. O protocolo entrou em vigor em 2013, porém o Brasil ainda não o ratificou. ATENÇÃO! Mais uma vez, reforça-se que a principal forma de cobrança do pacto é a literalidade de seus dispositivos. QUESTÕES 121. (FCC - 2021 - DPE-GO - Defensor Público) Leia o trecho da música a seguir: Atentou contra a existência Num humilde barracão Joana de tal, por causa de um tal João Depois de medicada Retirou-se pro seu lar 71 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Aí a notícia carece de exatidão O lar não mais existe Ninguém volta ao que acabou Joana é mais uma mulata triste que errou Errou na dose Errou no amor Joana errou de João Ninguém notou Ninguém morou na dor que era o seu mal A dor da gente não sai no jornal (Notícia de Jornal. Chico Buarque) Considerando as violações aos direitos humanos de Joana, o direito à saúde física e mental está previsto expressamente a) b) c) d) e) na Convenção Americana de Direitos Humanos. no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. na Declaração Universal dos Direitos Humanos. no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. 122. (NC-UFPR - 2021 - PC-PR - Delegado de Polícia) Sobre as garantias processuais dos direitos humanos, interpretação e aplicação dos tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos, é correto afirmar: a) Situações excepcionais que ameacem a existência da nação e sejam proclamadas oficialmente autorizam a suspensão dos arts. 6º, 7º e 8º (parágrafos 1º e 2º) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966). b) Nenhuma pessoa declarada culpada por um delito terá direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei. c) A garantia de ser julgado por um delito está prevista no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966). d) Qualquer pessoa poderá ser presa ou encarcerada arbitrariamente. e) O direito à vida é inerente à pessoa humana, devendo esse direito ser protegido pela lei, e ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida. 123. (FCC - 2006 - DPE-SP - Defensor Público) Comparando-se a natureza da obrigação estatal de tornar efetivos os direitos humanos e liberdades fundamentais, nos termos do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, é correto afirmar: a) O conceito de realização progressiva dos direitos civis e políticos constitui o reconhecimento de que a efetividade plena de tais direitos não será possível de ser alcançada em curto prazo. b) Os direitos econômicos, sociais e culturais refletem uma aspiração política da sociedade, não decorrendo deles direito subjetivo exigível judicialmente. c) A efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre de sua previsão legal e não gera para o Estado a obrigação de promovê-los. d) O conceito de realização imediata dos direitos civis e políticos decorre de sua origem jusnatural, inexistindo obrigação estatal decorrente. e) O conceito de realização progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais não deve ser interpretado como supressor do caráter obrigatório de promoção daqueles direitos. 72 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 124. (FCC - 2016 - DPE-ES - Defensor Público) O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais entrou em vigor no ano de 1976 e é considerado um relevante instrumento dos direitos humanos, especialmente por a) que a previdência social, apesar de não prevista no pacto, está no protocolo facultativo. b) ser um relevante documento, mas omitiu-se quanto ao direito de greve, não tratando deste relevante direito social. c) ser um importante documento, mas não goza de nenhum tipo de mecanismo de monitoramento. d) ser reconhecido como um documento que venceu a resistência de vários Estados e mesmo a doutrina que viam os direitos sociais em sentido amplo como sendo meras recomendações ou exortações. e) que as medidas cautelares estão previstas no próprio texto original do pacto. 125. (TRT 3R - 2013 - TRT - 3ª Região (MG) - Juiz do Trabalho) Sobre os direitos assegurados pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta: I - Toda pessoa tem direito de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção. II - Toda pessoa tem direito de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem condições de trabalho seguras e higiênicas. III - Toda pessoa tem direito de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem o descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feriados. IV - Toda pessoa tem direito a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida. a) b) c) d) e) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas. Somente as afirmativas I e II estão corretas. Somente as afirmativas II, III e IV estão corretas. Todas as afirmativas estão corretas. Somente as afirmativas II e IV estão corretas. 126. (CS-UFG - 2014 - DPE-GO - Defensor Público) O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução 2.200-A (XXI) da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 1969, e ratificado pelo Brasil, dispõe que os Estados-parte se comprometem a: a) adotar medidas de proteção e assistência às crianças e aos adolescentes, sem distinção por motivo de filiação ou outra condição, estabelecendo o limite de idade sob o qual fica proibido o seu emprego assalariado. b) reconhecer o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental, estabelecendo no pacto um percentual mínimo da renda do país destinado a assegurar este direito. c) reconhecer que nenhuma das suas disposições poderá ser interpretada em detrimento do direito inerente a todos os povos de desfrutar e utilizar plena e livremente suas riquezas e seus recursos naturais. d) atentar para o direito de desfrutar o progresso científico e suas aplicações e prover meios para a aquisição material e humana para aqueles considerados de menor poder econômico e) reconhecer o direito à educação e. com o objetivo de assegurar o pleno exercício desse direito, garantir a educação superior obrigatória e acessível gratuitamente a todos. 73 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 127. (FCC - 2018 - Câmara Legislativa do Distrito Federal - Consultor Legislativo) Segundo previsão expressa no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os Estados-Partes reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno exercício do direito à educação, a) a educação primária, incluindo creches e pré-escolas, deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos. b) a educação secundária deve ser voltada primordialmente à preparação profissional e técnica que habilite o estudante ao ingresso qualificado no mercado de trabalho. c) dever-se-á promover campanhas que sensibilizem a população sobre a importância da escolarização formal e punam os pais que deixem de encaminhar os filhos para o ensino obrigatório. d) a educação de nível superior deverá tornar-se acessível a todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito. e) serão criados mecanismos que favoreçam a participação direta da comunidade escolar, no mínimo, na definição do conteúdo curricular, jornada e calendário letivos e formação do corpo docente. 128. (FUNDEP - 2019 - DPE-MG - Defensor Público) Com relação ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, é incorreto afirmar: a) Reconhece o direito de associação sindical com o objetivo de promoção dos interesses econômicos, bem como o direito de greve, salvo eventuais restrições desses direitos aos membros da Polícia, Forças Armadas e Administração Pública. b) Determina que ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação. c) Reconhece a liberdade dos pais de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com as próprias convicções. d) Faz menção à reforma dos regimes agrários, de maneira que seja assegurada a exploração eficaz dos recursos naturais, como corolário ao reconhecimento do direito de toda pessoa de estar protegida contra a fome. 129. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - DPE-ES - Defensor Público) O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais relaciona o direito ao trabalho ao gozo das liberdades políticas fundamentais. 130. (MPF - 2015 - PGR - Procurador da República, adaptada) Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais prevê que todos os povos podem dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuízo das obrigações decorrentes da cooperação econômica internacional, baseada no princípio do proveito mútuo, e do Direito Internacional. Em caso algum, poderá um povo ser privado de seus próprios meios de subsistência. 131. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - DPE-AC - Defensor Público) O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais a) impõe a todos os Estados-partes a gratuidade da educação primária e secundária, mas não da educação universitária. b) reconhece implicitamente o direito à proteção contra a fome. c) estabelece prazo mínimo de seis meses de licença-maternidade para as mães trabalhadoras. d) ainda não foi ratificado pelo Brasil. 74 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 e) contém disposições que concernem ao direito do trabalho. 132. (IBFC - 2020 - SAEB-BA – Soldado) O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é caracterizado por veicular normas ditas programáticas, cuja implementação haveria de ser progressiva, eis que preconizavam posturas dispendiosas aos Estados-partes. Sobre os direitos e compromissos previstos no referido Pacto, assinale a alternativa incorreta. a) A escolha da escola pelos pais, independentemente das indicações das autoridades públicas é um direito b) Determina o compromisso de todo Estado-parte elaborar um plano de ação para implementação progressiva da educação primária obrigatória e gratuita para todos c) O direito à escolha do trabalho é limitado a depender das necessidades momentâneas de determinados profissionais d) A greve é reconhecida como um direito e) A previdência social é reconhecida como um direito 133. (FGV - 2019 - DPE-RJ - Técnico Superior Jurídico) O Art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais afirma: “Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”. A ideia de realização progressiva dos direitos sociais contém na sua base, no que se refere à responsabilidade do Estado pelos direitos humanos, o princípio: a) do devido processo legal; b) da presunção de inocência; c) da reserva do possível; d) da irretroatividade das leis; e) da vedação ao retrocesso. 134. (FCC - 2018 - DPE-AM - Defensor Público) A respeito do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos − PIDCP, é correto afirmar: a) Possui como mecanismo de monitoramento os relatórios elaborados pelos Estados-Partes sobre as medidas adotadas para tornar efetivos os direitos civis e políticos submetidos ao Conselho Econômico e Social. b) O Protocolo Facultativo ao PIDCP institui mecanismo de análise de petições de particulares que se considerem vítimas diretamente ao Comitê de Direitos Humanos por violações de direitos civis e políticos. c) O Segundo Protocolo Facultativo ao PIDCP com vistas à Abolição da Pena de Morte foi ratificado pelo Estado brasileiro sem ter este estabelecido qualquer reserva ao mesmo. d) O Estado brasileiro, até o presente momento, não ratificou o Protocolo Facultativo ao PIDCP para instituir o mecanismo de petição individual das vítimas. e) O Protocolo Facultativo ao PIDCP também estabelece expressamente, além do sistema de petições, procedimento de investigação, procedimento interestatal e medidas provisionais ou cautelares. 3. OS SISTEMAS REGIONAIS INTERAMERICANOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS 3.1. Breve histórico 75 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Em relação ao pan-amenicanismo bolivariano, o presidente americano James Moroe organizou a Primeira Conferência Internacional Americana, com a participação de 18 Estados, em Washington, de outubro de 1889 a 1890. Desde então, os Estados americanos passaram a se reunir em sessões, com intervalos variáveis, denominadas Conferências Interamericanas. Além desses encontros, havia também reuniões de Ministros das Relações Exteriores e reuniões especiais. Em 1948, na 9ª Conferência Interamericana, realizada em Bogotá, foram aprovadas a Carta da OEA (também chamada de Carta de Bogotá) e a Declaração Americana de Direitos Humanos. Posteriormente, a Carta da OEA foi reformada em quatro oportunidades: • • • • Em 1967, com o Protocolo de Buenos Aires; Em 1985, no Protocolo de Cartagena das Índias; Em 1992, pelo Protocolo de Washington; e Em 1993, com o Protocolo de Manágua. Como bem destaca Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 591), apenas o texto original de 1948 foi ratificado por todos os membros da organização, de modo que há a aplicação de textos diferentes entre os Estados-membros da OEA. 3.2. A Carta da OEA (Carta de Bogotá) A Carta da OEA não consagra expressamente a promoção ou proteção dos direitos humanos como objetivo do organismo. Ademais, não há menção expressa do termo proteção ou promoção dos direitos humanos na Carta. Há, porém, remissões ao termo direitos fundamentais da pessoa humana no preâmbulo, no artigo 3, l, e no artigo 17 do tratado: Preâmbulo (...) Certos de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhança não pode ser outro senão o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade individual e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem; Artigo 3. Os Estados americanos reafirmam os seguintes princípios: (...) l) Os Estados americanos proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distinção de raça, nacionalidade, credo ou sexo; Artigo 17. Cada Estado tem o direito de desenvolver, livre e espontaneamente, a sua vida cultural, política e econômica. No seu livre desenvolvimento, o Estado respeitará os direitos da pessoa humana e os princípios da moral universal. A Carta de Bogotá é dividida em quatro partes (TEREZO, 2014, p. 138): 1ª. Refere-se aos objetivos, natureza e princípios norteadores da OEA; 2ª. Diz respeito às obrigações dos Estados-membros entre si e com seus nacionais; 3ª. Trata da estrutura da organização; 4ª. São as disposições finais, relativas à vigência, ratificação e relação com a ONU. A Carta da OEA faz alusão a direitos sociais no artigo 45 e seguintes, prevendo os direitos a educação, previdência social, direitos trabalhistas, culturais, ciência e tecnologia: Artigo 45. Os Estados membros, convencidos de que o Homem somente pode alcançar a plena realização de suas aspirações dentro de uma ordem social justa, acompanhada de 76 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 desenvolvimento econômico e de verdadeira paz, convêm em envidar os seus maiores esforços na aplicação dos seguintes princípios e mecanismos: a) Todos os seres humanos, sem distinção de raça, sexo, nacionalidade, credo ou condição social, têm direito ao bem-estar material e a seu desenvolvimento espiritual em condições de liberdade, dignidade, igualdade de oportunidades e segurança econômica; b) O trabalho é um direito e um dever social; confere dignidade a quem o realiza e deve ser exercido em condições que, compreendendo um regime de salários justos, assegurem a vida, a saúde e um nível econômico digno ao trabalhador e sua família, tanto durante os anos de atividade como na velhice, ou quando qualquer circunstância o prive da possibilidade de trabalhar; c) Os empregadores e os trabalhadores, tanto rurais como urbanos, têm o direito de se associarem livremente para a defesa e promoção de seus interesses, inclusive o direito de negociação coletiva e o de greve por parte dos trabalhadores, o reconhecimento da personalidade jurídica das associações e a proteção de sua liberdade e independência, tudo de acordo com a respectiva legislação; d) Sistemas e processos justos e eficientes de consulta e colaboração entre os setores da produção, levada em conta a proteção dos interesses de toda a sociedade; e) O funcionamento dos sistemas de administração pública, bancário e de crédito, de empresa, e de distribuição e vendas, de forma que, em harmonia com o setor privado, atendam às necessidades e interesses da comunidade; f) A incorporação e crescente participação dos setores marginais da população, tanto das zonas rurais como dos centros urbanos, na vida econômica, social, cívica, cultural e política da nação, a fim de conseguir a plena integração da comunidade nacional, o aceleramento do processo de mobilidade social e a consolidação do regime democrático. O estímulo a todo esforço de promoção e cooperação populares que tenha por fim o desenvolvimento e o progresso da comunidade; g) O reconhecimento da importância da contribuição das organizações tais como os sindicatos, as cooperativas e as associações culturais, profissionais, de negócios, vicinais e comunais para a vida da sociedade e para o processo de desenvolvimento; h) Desenvolvimento de uma política eficiente de previdência social; e i) Disposições adequadas a fim de que todas as pessoas tenham a devida assistência legal para fazer valer seus direitos. Artigo 46. Os Estados membros reconhecem que, para facilitar o processo de integração regional latino-americana, é necessário harmonizar a legislação social dos países em desenvolvimento, especialmente no setor trabalhista e no da previdência social, a fim de que os direitos dos trabalhadores sejam igualmente protegidos, e convêm em envidar os maiores esforços com o objetivo de alcançar essa finalidade. Artigo 47. Os Estados membros darão primordial importância, dentro dos seus planos de desenvolvimento, ao estímulo da educação, da ciência, da tecnologia e da cultura, orientadas no sentido do melhoramento integral da pessoa humana e como fundamento da democracia, da justiça social e do progresso. Artigo 48. Os Estados membros cooperarão entre si, a fim de atender às suas necessidades no tocante à educação, promover a pesquisa científica e impulsionar o progresso tecnológico para seu desenvolvimento integral. Considerar-se-ão individual e solidariamente comprometidos a preservar e enriquecer o patrimônio cultural dos povos americanos. Artigo 49. Os Estados membros empreenderão os maiores esforços para assegurar, de acordo com suas normas constitucionais, o exercício efetivo do direito à educação, observados os seguintes princípios: a) O ensino primário, obrigatório para a população em idade escolar, será estendido também a todas as outras pessoas a quem possa aproveitar. Quando ministrado pelo Estado, será gratuito; b) O ensino médio deverá ser estendido progressivamente, com critério de promoção social, à maior parte possível da população. Será diversificado de maneira que, sem prejuízo 77 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 da formação geral dos educandos, atenda às necessidades do desenvolvimento de cada país; e c) A educação de grau superior será acessível a todos, desde que, a fim de manter seu alto nível, se cumpram as normas regulamentares ou acadêmicas respectivas. Artigo 50. Os Estados membros dispensarão especial atenção à erradicação do analfabetismo, fortalecerão os sistemas de educação de adultos e de habilitação para o trabalho, assegurarão a toda a população o gozo dos bens da cultura e promoverão o emprego de todos os meios de divulgação para o cumprimento de tais propósitos. Artigo 51. Os Estados membros promoverão a ciência e a tecnologia por meio de atividades de ensino, pesquisa e desenvolvimento tecnológico e de programas de difusão e divulgação, estimularão as atividades no campo da tecnologia, com o propósito de adequá-la às necessidades do seu desenvolvimento integral; concertarão de maneira eficaz sua cooperação nessas matérias; e ampliarão substancialmente o intercâmbio de conhecimentos, de acordo com os objetivos e leis nacionais e os tratados vigentes. Artigo 52. Os Estados membros, dentro do respeito devido à personalidade de cada um deles, convêm em promover o intercâmbio cultural como meio eficaz para consolidar a compreensão interamericana e reconhecem que os programas de integração regional devem ser fortalecidos mediante estreita vinculação nos setores da educação, da ciência e da cultura. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 139) explica que, no momento da elaboração da Carta, houve discussão se os princípios seriam vinculantes ou não aos Estados. Em função dessa discussão, entendeu-se por bem separar os princípios (constantes do Capítulo II) dos deveres dos Estados (previstos no Capítulo IV), destacando-se a igualdade entre os Estados, a autodeterminação, a proibição de interferência e a proibição de reconhecimento como elemento de existência de um Estado. Em 1967, a Carta teve sua primeira alteração, o Protocolo de Buenos Aires (que entrou em vigor em 1970), alterando a estrutura da organização: • A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) passou a ser órgão autônomo no âmbito da OEA e não organismo especializado; • Atribuiu-se status a Secretaria Geral, como o órgão da mais alta hierarquia, ampliando o mandato e proibindo a eleição de novo Secretário Geral da mesma nacionalidade do antecessor; • Foram extintas as Conferências Internacionais dos Estados Americanos; • O Conselho da OEA passa a ser o Conselho Permanente; • A Comissão Jurídica Internacional foi ampliada. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 141) ressalta que, em relação aos Direitos Humanos, o Protocolo de Buenos Aires absorveu os direitos previstos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem pela Carta, reconhecendo que tais dispositivos gozam de valor normativo. O protocolo traz ainda ampliação dos direitos econômicos, incluindo dispositivo referente ao apoio tecnológico e científico. A segunda alteração foi feita em 1985, pelo Protocolo de Cartagena das Índias, vigente em 1988. Pelo tratado, o Conselho Permanente e a Secretaria Geral passaram a ter atribuições semelhantes às da Secretaria Geral da ONU (TEREZO, 2014, p. 142). O terceiro Protocolo foi o de Washington, aprovado em 1992 e vigente em 1997. O tratado trouxe a chamada cláusula democrática, que permite a suspensão de um Estado-membro na hipótese de ruptura democrática. O último Protocolo — o de Manágua, aprovado em 1948, entrando em vigência em 1993 — alterou a estrutura da Organização, criando o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral e extinguindo 78 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 o Conselho Interamericano Econômico e Social e o Conselho Interamericano para Educação, Ciência e Cultura. 3.3. Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 141) explica que a proposta de redigir uma carta de direitos em âmbito americano surge em 1936, na Conferência Interamericana de Consolidação da Paz, realizada em Buenos Aires, voltando à pauta dos países em 1938, na VII Conferência Internacional dos Estados Americanos, em Lima e em 1945, em Chapultepec. A redação final foi concluída em 1945, mas apenas na IX Conferência Internacional Americana — a qual se reuniu em Bogotá (Colômbia), em 2 de maio de 1948, com a participação de 21 Estados — que se adotou a Carta da Organização dos Estados Americanos, o Tratado Americano sobre Soluções Pacíficas (Pacto de Bogotá) e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Nessa mesma conferência, tentouse a adoção do Acordo Econômico de Bogotá (que buscava promover a cooperação econômica entre os Estados americanos), que nunca entrou em vigor. IMPORTANTE! A Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (DADDH) não é baseada na Declaração Universal de Direitos Humanos (de 10 de dezembro de 1948). Afinal, ela foi assinada cerca oito meses antes da DUDH. O Comitê Jurídico Interamericano recomendou que o texto fosse assinado como um tratado, porém, após a resistência dos Estados, o documento foi aprovado como uma Resolução, gerando a discussão sobre seu caráter vinculante. A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) pôs fim à celeuma em sua Opinião Consultiva n.º 10, quando entendeu que a DADDH não é um tratado stricto sensu (porque é uma resolução), mas é fonte de obrigações aos Estados-membros da OEA, pelos seguintes motivos: • O Artigo 29 da CADH prevê expressamente a Declaração como fonte de interpretação de seus direitos: Artigo 29. Normas de interpretação Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: (...) d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. • Os direitos previstos na Declaração foram inseridos no sistema da OEA tanto na Carta da OEA quanto no Protocolo de Cartagena: 39. A Carta da Organização faz referência aos direitos essenciais do homem em seu Preâmbulo (parágrafo terceiro) e em seus arts. 3.j), 16, 43, 47, 51, 112 e 150; Preâmbulo (parágrafo quarto), arts. 3.k), 16, 44, 48, 52, 111 e 150 da Carta reformada pelo Protocolo de Cartagena de Índias), porém não os enumera nem os define. Tem sido os Estados Membros da Organização os que, por meio dos diversos órgãos da mesma, têm enunciado precisamente os direitos humanos de que se fala na Carta e aos que se refere a Declaração (CORTE IDH, 1989). • Cabe à CIDH o dever de velar pelos direitos humanos no sistema regional. Esses direitos são os enunciados definidos pela Declaração Americana, conforme o Artigo 1 do Estatuto da Comissão, com redação dada pela Resolução 447 da Assembleia Geral da OEA: Artigo 1 79 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 1. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão da Organização dos Estados Americanos criado para promover a observância e a defesa dos direitos humanos e para servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria. 2. Para os fins deste Estatuto, entende-se por direitos humanos: a. os direitos definidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos com relação aos Estados Partes da mesma; b. os direitos consagrados na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, com relação aos demais Estados membros. • A Assembleia Geral da OEA já reconheceu a DADDH reiteradamente como fonte de obrigações dos Estados-membros (Ex.: Resoluções 314/77, 370/78 e 371/78). As principais contribuições da Declaração Americana são: • Tratar os direitos humanos como inerentes à pessoa humana; • Ter uma concepção integrada dos direitos humanos, abarcando direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais; • Ser a base normativa dos Estados que não fazem parte da Convenção Americana dos Direitos Humanos; • Correlacionar direitos e deveres. Sobre os deveres, a Declaração consagra que os indivíduos devem proceder fraternamente uns para com os outros. IMPORTANTE! A DADDH não tem muita incidência em concursos públicos. Algumas bancas de concurso, inclusive confundem a declaração com a Convenção Americana de Direitos Humanos. O mais importante, para fins de prova, é saber o que ela faz. QUESTÕES 135. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - STM - Juiz-Auditor Substituto, adaptada) À elaboração da DUDH seguiram-se a da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e a da Convenção Europeia de Direitos Humanos. 136. (FCC - 2012 - DPE-PR - Defensor Público, adaptada) A Comissão Interamericana examina casos e petições relacionadas com Estados membros da Organização dos Estados Americanos que não são parte na CADH, utilizando como fundamento, nessa análise, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. 137. (FCC - 2015 - DPE-SP - Defensor Público, adaptada) Durante a ditadura civil-militar, a maior parte das denúncias à Comissão Interamericana foi realizada por indivíduos ou grupo de indivíduos e fundamentada na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. 138. (ADM&TEC - 2020 - Prefeitura de Delmiro Gouveia, adaptada) Segundo o texto, a Lei Maria da Penha está em conformidade com a Constituição Federal (artigo 226, § 8º) e com os tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro (Convenção de Belém do Pará, Pacto de San José da Costa Rica, Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher). 80 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 139. (Aroeira - 2014 - PC-TO - Agente de Polícia) No sistema Interamericano de Direitos Humanos, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1948 e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1969 são importantes instrumentos regionais de proteção e promoção desses direitos. 3.4. Convenção Americana de Direitos Humanos A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi celebrada em San José, capital da Costa Rica, em 1969, e internalizada pelo Brasil pelo Decreto n.º 678/1992. A entrada em vigor do tratado ocorreu em 18 de julho de 1978. Em 1965, a Resolução XXIV, da II Conferência Extraordinária Interamericana decidiu pela preparação do documento, sendo o projeto elaborado pela Comissão Interamericana de Juristas, em 1967. Apenas 23 dos 35 Estados-membros da OEA ratificaram a CADH. Eram 25, mas Trinidad e Tobago (em 1998) e a Venezuela (em 2012) denunciaram o tratado. A CADH, em seu preâmbulo, faz referência à DUDH, à DADDH, à Carta da OEA e a instrumentos internacionais e regionais. IMPORTANTE! É possível afirmar que a CADH é baseada nos Pactos de Direitos Humanos de 1966 e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950. O tratado traz também disposição genérica sobre direitos sociais, econômicos e culturais: Artigo 26. Desenvolvimento progressivo Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. Posteriormente, como será visto a seguir, foi aprovado o Protocolo de San Salvador sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, mas o artigo 26 continua sendo o principal fundamento jurídico do sistema interamericano para a justiciabilidade desses direitos, em razão da restrição do Protocolo adicional. Assim como o PIDCP, a CADH traz cláusula expressa sobre a possibilidade de suspensão de direitos humanos, bem como quais desses direitos não poderão ser suspensos: Artigo 27. Suspensão de garantias 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado Parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados seguintes artigos: 3 (Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica); 4 (Direito à vida); 5 (Direito à integridade pessoal); 6 (Proibição da escravidão e servidão); 9 (Princípio da legalidade e da retroatividade); 12 (Liberdade de consciência e de religião); 17 (Proteção da família); 18 (Direito ao nome); 19 (Direitos da criança); 20 (Direito à nacionalidade) e 23 (Direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos. 3. Todo Estado Parte que fizer uso do direito de suspensão deverá informar imediatamente os outros Estados Partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário-Geral da 81 A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA Organização dos Estados Americanos, das disposições cuja aplicação haja suspendido, dos motivos determinantes da suspensão e da data em que haja dado por terminada tal suspensão. Outra característica importante da CADH é não se restringir a um rol de direitos aos indivíduos, trazendo também os deveres das pessoas com a família, comunidade e toda a humanidade: Artigo 32. Correlação entre deveres e direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática. Destaca-se também que a CADH traz uma cláusula de abertura na intepretação dos direitos nela previstos, bem como a positivação de que o rol de seus direitos não é taxativo, possibilitando o reconhecimento de outros que não estejam previstos no tratado: Artigo 29. Normas de interpretação Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Artigo 31. Reconhecimento de outros direitos Poderão ser incluídos no regime de proteção desta Convenção outros direitos e liberdades que forem reconhecidos de acordo com os processos estabelecidos nos artigos 76 e 77. A título de curiosidade, é possível fazermos uma breve comparação entre os tratados, destacando ainda as alterações da Convenção Europeia de Direitos do Homem após a reforma de 1998: Direitos Civis e Políticos Direito de reconhecimento da pessoa perante a lei Direito ao nome Direitos da criança Direito à nacionalidade Direito à igualdade Pena de morte Direitos sociais, econômicos e culturais Mecanismo de judicialidade Peticionamento individual Comunicações interestatais Procedimento de proteção CADH CEDH 1950 CEDH após 1998 Sim Não Não Sim Sim Sim Sim Proíbe se o Estado já tiver abolido Não Não Não Não Proíbe se o Estado já tiver abolido Só direito à educação Não Não Não Não Abolida após o protocolo 6 de 1983 Só direito à educação Base facultativa Base mandatória Bifásico Base mandatória Base mandatória Unifásico Sim Base mandatória Base facultativa Bifásico Ademais, em relação à CADH, é necessário fazer um comparativo de seus termos com a legislação brasileira. 82 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 3.4.1. O início da proteção à vida O primeiro ponto a ser destacado diz respeito à teoria adotada quanto ao início da vida. A doutrina divide-se entre as teorias Natalista e Concepcionista, sobre o momento do início da proteção. O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 2º, aponta que o início da personalidade começa com o nascimento com vida, não obstante a existência de salvaguardas aos direitos do nascituro, desde sua proteção: Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O STF, no julgamento da ADI 3.510, declarou a constitucionalidade da Lei n.º 11.105/2005, entendendo que pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida. A CADH, em seu artigo 4, adota expressamente a teoria concepcionista, prevendo que o direito à vida deve ser protegido desde a concepção: Artigo 4. Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. Porém, ao interpretar o dispositivo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Artavia Murillo e outros (fecundação in vitro) vs. Costa Rica, de 2012, decidiu que somente no segundo estágio do desenvolvimento embrionário (nidação ou implantação) é que se permite entender que houve a concepção. ATENÇÃO! Para fins de concurso é correto afirmar, portanto, que a CADH adota a teoria concepcionista. Porém, é necessário ficar atento que, para a Corte IDH, a “concepção” não ocorre com a fecundação do óvulo, mas, sim, com a nidação. Daí é necessária a interpretação das assertivas, pois nem sempre as bancas estarão cientes dessa posição do tribunal internacional, preferindo uma cobrança textual da convenção. 3.4.2. A prisão civil do depositário infiel Talvez o dispositivo mais conhecido da CADH seja o artigo 7, que prevê a prisão civil apenas na hipótese do inadimplemento de obrigação alimentar: Artigo 7. Direito à liberdade pessoal 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. A disposição convencional é mais restritiva que o art. 5º, LXVII da Constituição, que permite a prisão do depositário infiel: Art. 5º (...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Foi a discussão da compatibilidade entre os dispositivos que gerou a construção do Supremo Tribunal Federal sobre o status supralegal da CADH, por não ter sido ratificada nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição. No julgamento do RE 349.703, a Corte consolidou o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC nº 45/04 são de status normativo supralegal, isto é, abaixo da Constituição, mas superiores às demais normas do ordenamento (adotou-se, então, uma teoria monista nacionalista moderada). Posteriormente foi editada a súmula vinculante nº 25, de seguinte redação: 83 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 3.4.3. A audiência de custódia e sua compatibilidade com a CADH Outro ponto a ser destacado refere-se à audiência de custódia. O artigo 7.5 da CADH dispõe que uma pessoa detida ou retida deve ser conduzida à presença de um juiz: ARTIGO 7 Direito à Liberdade Pessoal (...) 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, á presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. A legislação brasileira previa tal garantia apenas em duas situações: na hipótese da prática de crimes eleitorais e em caso de apreensão de adolescentes. Código Eleitoral Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. (...) § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. Estatuto da Criança e do Adolescente Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária. Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Em fevereiro de 2015, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo — por meio do ProvimentoConjunto 03/2015 (em âmbito estadual) —, e posteriormente o Conselho Nacional de Justiça — por meio da Resolução nº 213/15 (com âmbito nacional) — passaram a determinar a apresentação do preso em flagrante, no prazo de 24 horas, à autoridade competente: Art. 1º. Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5240 e da ADPF/MC 347, decidiu serem constitucionais os atos infralegais, considerando o disposto na CADH: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 84 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país. (ADI 5240, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 0102-2016) (...) AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (ADPF 347 MC, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016) Posteriormente, a Lei n.º 13.964/2019 incorporou a obrigação no Código de Processo Penal, dispondo que: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) No âmbito da jurisprudência da Corte IDH, o prazo de apresentação do preso deve ser fixado pela legislação interna (PIOVESAN, 2019, ebook, p. 93), porém, já considerou serem inconvencionais a apresentação do preso após 5 (cinco) dias (Caso Cabrera García e Montiel Flores vs. México) e de 38 (trinta e oito) horas (Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs. Venezuela). 85 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Nos casos citados, há de se destacar suas peculiaridades. No primeiro precedente, a prisão ocorreu em uma zona com alta presença militar, o que gerara riscos ao detido; já no segundo, um dos acusados era menor de idade (PIOVESAN, 2019, ebook, p. 94). No caso Amrheim e outros vs. Costa Rica, no entanto, a Corte IDH não considerou inconvencional o prazo de 36 horas, previsto na legislação interna, para a apresentação do preso (não obstante ter considerado a manutenção da prisão da prisão preventiva por 13 meses, até a prolação da sentença condenatória, contrária os dispositivos da CADH). 3.4.4. O duplo grau de jurisdição Outro ponto de análise diz respeito à garantia do duplo grau de jurisdição. O artigo 8.2, h, da CADH dispõe: Artigo 8. Garantias judiciais (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. A interpretação do dispositivo é a de que todos os condenados têm direito à revisão da decisão condenatória com cognição ampla, isto é, com alcance das questões de fato e de direito que culminaram na resolução do mérito. A Corte IDH, concretizando a garantia convencional, no caso Norín Catrimán e outros vs. Chile, decidiu que os recursos devem ser ordinários, acessíveis, eficazes e permitir a revisão integral da decisão recorrida: 270. Em particular, considerando que a Convenção Americana deve ser interpretada levando em consideração seu objetivo e finalidade, que é a eficaz proteção dos direitos humanos, a Corte determinou que um recurso deve ser ordinário, acessível e eficaz; deve permitir um exame ou revisão integral da sentença recorrida; deve estar ao alcance de toda pessoa condenada; e deve respeitar as garantias processuais mínimas: a) Recurso ordinário: o direito de interpor um recurso contra a sentença deve ser garantido antes que a sentença adquira a qualidade de coisa julgada, pois busca proteger o direito de defesa, evitando que se firme uma decisão adotada em um procedimento viciado, contendo erros que trarão prejuízo indevido aos interesses de uma pessoa. b) Recurso acessível: sua apresentação não deve requerer maiores complexidades que tornem ilusório este direito. As formalidades requeridas para sua admissão devem ser mínimas e não devem constituir um obstáculo para que o recurso cumpra com sua finalidade de examinar e resolver as reclamações sustentadas pelo recorrente. c) Recurso eficaz: não basta a existência formal do recurso, este deve permitir que se obtenham resultados ou respostas, conforme a finalidade para a qual foi concebido. Independentemente do regime ou sistema recursal que adotem os Estados Partes e da denominação que deem ao meio de impugnação da sentença condenatória, deve constituir um meio adequado para a correção de uma condenação equivocada. Este requisito está intimamente vinculado com o seguinte: d) Recurso que permita uma análise ou revisão integral da sentença recorrida: deve assegurar a possibilidade de um exame integral da decisão recorrida. Portanto, deve permitir que se analisem as questões fáticas, probatórias e jurídicas em que se baseia a sentença impugnada, posto que na atividade jurisdicional existe uma interdependência entre as determinações fáticas e a aplicação do direito, de forma tal que uma determinação equivocada dos fatos implica em uma incorreta ou indevida aplicação do direito. Consequentemente, as causais de procedência do recurso devem possibilitar um controle amplo dos aspectos impugnados da sentença condenatória. Deste modo, poder-se-á obter a dupla conformidade judicial, pois a revisão integral da sentença condenatória permite confirmar o fundamento e concede maior credibilidade ao ato jurisdicional do Estado, ao mesmo tempo que oferece maior segurança e tutela aos direitos do condenado. 86 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 e) Recurso ao alcance de toda pessoa condenada: o direito a recorrer da sentença não poderia ser efetivo se não garantisse a todo aquele que é condenado, já que a condenação é a manifestação do exercício do poder punitivo do Estado. Deve ser garantido, inclusive, para quem é condenado mediante sentença que revoga uma decisão absolutória. f) Recurso que respeite as garantias processuais mínimas: os regimes recursais devem respeitar as garantias processuais mínimas que, segundo o artigo 8 da Convenção, são pertinentes e necessárias para resolver as reclamações expostas pelo recorrente, sem que isso implique na necessidade de realizar um novo juízo oral. (CORTE IDH, 2014, p. 189) Da leitura da decisão, fica claro o afastamento da interpretação da Corte com a jurisprudência do STF relacionado ao alcance da garantia processual em relação aos processos de competência penal originária: ACÓRDÃO QUE, EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, CONDENOU O RECORRENTE COM BASE NA PROVA DOS AUTOS. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Questão insuscetível de ser apreciada ante a impossibilidade de reexaminarse em sede extraordinária a matéria de fato, ainda que em processo criminal de competência originária do Tribunal de Justiça, não sendo o duplo grau de jurisdição uma garantia constitucional (RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Agravo regimental desprovido. (AI 248761 AgR, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 11/04/2000, DJ 23-06-2000 PP-00010 EMENT VOL-01996-02 PP-00240) Nos casos Barreto Leiva vs. Venezuela e Liakat Ali Alibux vs. Suriname, a Corte IDH deparou-se com processos em que os acusados foram julgados originariamente pelas cortes constitucionais. Segundo o tribunal internacional, não obstante os Estados terem margem de apreciação para definir os requisitos recursais, isso não pode infringir a essência do direito de apresentação de recursos por parte dos indivíduos (CORTE IDH, 2009, p. 19). Ademais, para a Corte IDH, a competência de tribunal superior para o julgamento de processo penal não é, em si, inconvencional, porém ao acusado deve ser dada a oportunidade de recurso, ainda que no mesmo órgão, como ao plenário da corte: 102. A Corte constata que, como Ministro de Estado, o senhor Alibux foi submetido a uma jurisdição diferente da ordinária para seu julgamento penal, devido ao alto cargo público que ele exercia. Nesse sentido, com base no artigo 140 da Constituição, o processo penal pela prática de delito de fraude no exercício de suas funções foi iniciado pelo ProcuradorGeral depois de ter sido acusado pela Assembleia Geral, para que a Alta Corte o julgasse. O Tribunal considera que o estabelecimento da Alta Corte de Justiça, como juiz natural competente para efeitos do julgamento do senhor Alibux é compatível, a princípio, com a Convenção Americana. 103. Não obstante, a Corte verifica que não havia nenhum recurso perante o órgão máximo de justiça que julgou o senhor Alibux que poderia ter sido interposto, a fim de garantir o direito a recorrer da sentença condenatória, contrariamente ao disposto no artigo 8.2.h) da Convenção Americana. Nesse sentido, a Corte considera que embora tenha sido a Alta Corte de Justiça que julgou e condenou o senhor Alibux, o nível do tribunal que julga não pode garantir que a decisão em instância única será proferida sem erros ou vícios. Em razão disso, mesmo quando o processo penal em instância única estiver a cargo de uma jurisdição diferente da ordinária, o Estado deveria ter garantido que o senhor Alibux pudesse contar com a possibilidade de recurso em sentença adversa, com base na natureza da garantia mínima do devido processo que tal direito ostenta. A ausência de um recurso significou que a condenação proferida em seu desfavor fosse definitiva e, por conseguinte, o senhor Alibux cumpriu uma pena privativa de liberdade. (...) 105. Portanto, o artigo 8.2.h) da Convenção Americana estabelece o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. O senhor Liakat Alibux foi julgado pelo órgão máximo de justiça do Suriname, e não existia um tribunal ou juiz superior que pudesse fazer uma revisão integral da sentença condenatória. Assim, em circunstâncias como essa, a Corte interpreta que, não existindo um tribunal de maior hierarquia, a superioridade que revisa a sentença condenatória se entende cumprida quando o plenário, uma turma ou 87 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 câmara, dentro do mesmo órgão colegiado superior, mas de composição diferente da que conheceu da causa originalmente, resolve o recurso interposto com a faculdade de revogar ou modificar a sentença condenatória proferida, se considerar pertinente. Nesse sentido, a Corte assinalou que pode ser estabelecido, “[...], por exemplo, [...] que o julgamento em primeira instância estará a cargo do presidente ou de uma turma do órgão colegiado superior, e o conhecimento da impugnação corresponderá ao plenário do referido órgão, com a exclusão daqueles que já se pronunciaram a respeito do caso”. Ademais, a Corte verifica que esta tem sido a prática de alguns Estados da região (par. 98 supra). Sem prejuízo disso, o Tribunal estima que o Estado pode se organizar da maneira que considere pertinente com o propósito de garantir o direito a recorrer da sentença dos altos funcionários públicos. Essa construção jurisprudencial da Corte IDH tem íntima ligação com o Brasil, em razão do julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão), cujo julgamento ocorreu no Plenário do STF, sem a oportunidade de recurso a outro órgão, considerando que os embargos infringentes foram julgados, também, pelo plenário da corte. Posteriormente, com a Emenda Regimental n.º 49/2014, o STF restringiu a competência originária do pleno para o julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, do Presidente do Senado Federal, do Presidente da Câmara dos Deputados, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, minorando, na prática, a divergência de entendimentos, tendo em vista que a maioria dos processos em trâmite na Corte referem-se aos membros do Congresso Nacional. Contudo, com a Emenda Regimental nº 57/2020, foi restaurada a redação originária do regimento interno, retornando ao Plenário o julgamento de todas as autoridades com prerrogativa de foro. Em suma: em relação ao duplo grau de jurisdição, o Supremo Tribunal Federal continua a adotar uma posição divergente em relação à jurisprudência da Corte IDH, gerando o risco de responsabilização internacional do Brasil por violação ao artigo 8.2, h, da CADH. 3.4.5. Presunção de inocência e execução provisória da pena frente a CADH No que diz respeito à presunção de inocência, o artigo 8.2 da CADH dispõe o seguinte: Artigo 8. Garantias judiciais (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. A ideia básica do dispositivo é a de que a pessoa não pode ser “condenada informalmente” (PIOVESAN, 2019, ebook, p. 127), de modo a ser tratada como condenada antes da formação da culpa. Na jurisprudência da Corte IDH é possível citar o caso Cantoral Venavides vs. Peru, em que os indivíduos foram expostos nos meios de comunicação como terroristas antes da comprovação de sua culpa. No Brasil, a discussão ganha relevo em relação ao dispositivo constitucional do art. 5º que prevê: Art. 5º (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Não há, na jurisprudência da Corte IDH, um marco para a determinação da culpa (PIOVESAN, 2019, ebook, p. 130), porém o dispositivo constitucional é de clareza ímpar (até o trânsito em julgado) e, considerando o princípio pro persona, deve-se compreender que a proteção nacional, por ser mais ampla, deve ser a adotada, ainda que o tribunal internacional eventualmente fixe um marco diverso mais restritivo. Em âmbito interno, ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, o Supremo Tribunal Federal impediu, de regra, a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória: 88 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória. (ADC 54, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020) 3.4.6. Discussão sobre a convencionalidade do delito de desacato Ainda em relação à contraposição da CADH à legislação nacional, é relevante destacar a questão do delito de desacato. O artigo 13 da Convenção dispõe o seguinte: Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. No ano de 2000, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos aprovou, em seu 108º período de sessões ordinárias, a Declaração de princípios sobre liberdade de expressão, dispondo que: 11. Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. Na jurisprudência da Corte IDH, é possível encontrar o caso Palamara Iribarne vs. Chile em que, no curso do julgamento de processos penais, o senhor Palamara Iribarne foi processado pelo crime de desacato, por manifestar-se sobre a condução da persecução penal. Nesse caso, a Corte IDH entendeu que o delito de desacato teria restringido de forma desproporcional o direito de liberdade de expressão do autor, contrariando a garantia da CADH: 88. A Corte entende que no presente caso, através da aplicação do crime de desacato, a persecução penal foi utilizada de uma forma desproporcional e desnecessária em uma sociedade democrática, pela qual ao senhor Palamara Iribarne foi privado do exercício de seu direito de liberdade de pensamento e de expressão, em relação às opiniões e críticas que tinha a respeito de assuntos que o afetavam diretamente e tinham relação direta com a forma que as autoridades da justiça militar cumpriram suas funções nos processos que ele estava sendo submetido. A Corte considera que a legislação sobre desacato aplicada ao senhor Palamara Iribarne estabelecia sanções desproporcionais por realizar críticas sobre o funcionamento das instituições estatais e seus membros, suprimindo o debate essencial para o funcionamento de um sistema verdadeiramente democrático e restringindo desnecessariamente o direito da liberdade de pensamento e expressão. (tradução nossa) (CORTE IDH, 2005, p. 61). Para maior compreensão do julgado, é necessário comparar os delitos de desacato no Brasil e o vigente à época dos fatos: 89 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 CÓDIGO PENAL CHILENO (CONSIDERADO PELA DECISÃO DA CORTE IDH) CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Art. 263. O que de fato ou por palavra injuriar gravemente o Presidente da República, ou a alguma das casas legislativas ou suas comissões, seja em atos públicos em que os representam, seja no desempenho de suas atribuições particulares, ou aos tribunais superiores de justiça, será castigado com reclusão menor em seus graus médios (541 dias a 3 anos de prisão) ou máximo (3 a 5 anos de prisão) e multa de onze vezes o salário mínimo. Quando as injúrias forem leves, as penas serão reclusão menor em seu grau mínimo (60 a 540 dias de prisão) e multa de seis salários-mínimos, ou simplesmente esta última Desacato Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Art. 264. Cometem desacato contra a autoridade: 1. Os que perturbam gravemente a ordem das sessões das casas legislativas e os que injuriam ou ameaçam nos mesmos atos algum deputado ou senador. 2. Os que perturbam gravemente a ordem das audiências dos tribunais de justiça e os que injuriam ou ameaçam no mesmo ato a um membro dos tribunais. 3. Os que injuriam ou ameaçam: Primeiro: a um senador ou deputado pelas opiniões manifestadas no Congresso. Segundo: a um membro de um tribunal de justiça pelas decisões que houver dado. Terceiro: aos ministros de estado ou outra autoridade no exercício de seus cargos. Quarto: a um superior seu no desempenho de suas funções. Em todos esses casos a provocação a uma briga, ainda que seja privada ou escondida, será considerada ameaça grave para todos os efeitos deste artigo. Na análise comparativa abstrata entre os dispositivos legais, afere-se uma disparidade entre as penas em ambos os ordenamentos. Porém, no caso concreto, o sr. Palamara Iribarne foi condenado à pena de 61 dias de prisão e suspensão do cargo. No Brasil, a primeira vez que o delito foi considerado inconvencional foi na ação penal n.º 006737064.2012.8.24.0023, em sentença proferida pelo MM. Juiz Alexandre Morais da Rosa. O Superior Tribunal de Justiça, em um primeiro momento, chegou a declarar a inconvencionalidade do delito de desacato no julgamento do REsp 1.640.084 (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 15/12/2016); porém, no julgamento do HC 379.269/MS (Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 24/05/2017), a 3ª Seção pacificou o entendimento acerca da higidez do delito. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 496, entendeu que o crime de desacato é constitucional e convencional: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CRIME DE DESACATO. ART. 331 DO CP. CONFORMIDADE COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 90 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 1. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se questiona a conformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como a recepção pela Constituição de 1988, do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato. 2. De acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expressão não é um direito absoluto e, em casos de grave abuso, faz-se legítima a utilização do direito penal para a proteção de outros interesses e direitos relevantes. 3. A diversidade de regime jurídico – inclusive penal – existente entre agentes públicos e particulares é uma via de mão dupla: as consequências previstas para as condutas típicas são diversas não somente quando os agentes públicos são autores dos delitos, mas, de igual modo, quando deles são vítimas. 4. A criminalização do desacato não configura tratamento privilegiado ao agente estatal, mas proteção da função pública por ele exercida. 5. Dado que os agentes públicos em geral estão mais expostos ao escrutínio e à crítica dos cidadãos, deles se exige maior tolerância à reprovação e à insatisfação, limitando-se o crime de desacato a casos graves e evidentes de menosprezo à função pública. 6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. Fixação da seguinte tese: “Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato”. (ADPF 496, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 23-092020 PUBLIC 24-09-2020). ATENÇÃO! Mais uma vez recorda-se que, além das peculiaridades mencionadas expressamente, é de suma importância a leitura do tratado, considerando a tendência textualista da maioria das bancas de concurso. QUESTÕES 140. (VUNESP - 2021 - TJ-GO - Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção) No que concerne ao tema “Direito à Liberdade Pessoal”, do Pacto de São José (art. 7), é correto afirmar que a) a liberdade concedida judicialmente a pessoas detidas não pode ser condicionada a qualquer garantia (5). b) apenas em casos excepcionais pode haver privação de liberdade por lei que não tenha sido previamente promulgada (2). c) ninguém pode ser submetido à detenção ou ao encarceramento antes de comunicação à autoridade judicial (3). d) toda pessoa detida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou de outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais (5). 141. (VUNESP - 2021 - TJ-GO - Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento) No que concerne ao tema “Garantias Judiciais” do Pacto de São José (artigo 8), é correto afirmar que a) o acusado tem direito de recurso da sentença para juiz ou tribunal superior (2.h). b) aos que necessitem, é garantido o direito a intérprete ou tradutor, mas não se garante sua gratuidade (2.a). c) é garantido ao acusado o direito de não se defender e, ao mesmo tempo, de renunciar a defensor público providenciado pelo Estado (2.e). d) a sentença condenatória não se pode fundar, unicamente, na confissão (3). 142. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia, adaptada) À luz da Convenção Americana dos Direitos Humanos, a apologia ao ódio religioso que constitua incitação à hostilidade deve ser vedada por lei. 91 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 143. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia, adaptada) À luz da Convenção Americana dos Direitos Humanos, a sujeição do réu à medida restritiva representa exceção à proibição da limitação de sua liberdade de conservar sua religião. 144. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia, adaptada) À luz da Convenção Americana dos Direitos Humanos, todos os cidadãos devem possuir o direito de participar da direção dos assuntos públicos. 145. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia, adaptada) À luz da Convenção Americana dos Direitos Humanos, o Estado que abolir a pena de morte não poderá restabelecê-la. 146. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia, adaptada) À luz da Convenção Americana dos Direitos Humanos, a pena de reclusão tem por principal finalidade a proteção da sociedade. 147. (FCC - 2021 - DPE-RR - Defensor Público) A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê expressamente que, quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade nela protegidos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinará, se couber, entre outras medidas, a) o reconhecimento público, pelo Estado, de sua culpa pelas violações ao direito. b) o pagamento de indenização justa à parte lesada. c) a anulação da regra ou da decisão que resultou na lesão do direito. d) a persecução penal da autoridade responsável pela violação de direito. e) a expropriação da decisão interna lesiva para instância federal ou internacional. 148. (INSTITUTO AOCP - 2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) Principalmente a partir da segunda metade do Século XX, as relações internacionais entre os países geraram inúmeros tratados protetivos e afirmativos dos Direitos Humanos. Referido sistema estabelece um perene diálogo entre os tratados e entre os tratados e os ordenamentos jurídicos internos dos países signatários. Acerca da interpretação e da aplicação dos tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos pelo Supremo Tribunal Federal, assinale a alternativa correta. a) O entendimento do Supremo Tribunal Federal em controle de convencionalidade sobre a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica – 1969) é de que, tendo em vista a soberania do Estado brasileiro, nada impede que um brasileiro seja processado e julgado pelos mesmos fatos pelos quais fora condenado em ação penal já transitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado. b) O Supremo Tribunal Federal julgou incompatível com a Constituição da República e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos o tipo penal do desacato, previsto no art. 331 do Código Penal brasileiro. c) Seguindo entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é constitucional a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista, posto tratar-se de medida que assegura a credibilidade e a liberdade de expressão e pensamento. d) Nos termos do decidido liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 347, por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. e) Segundo o Supremo Tribunal Federal, não há obrigatoriedade do Estado brasileiro em adotar medidas para garantir o pleno exercício do direito de propriedade de comunidades formadas por descendentes de escravos fugitivos sobre as terras tradicionais com as quais mantêm relações territoriais. 92 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 149. (NCE-UFRJ - 2005 - PC-DF - Delegado de Polícia) Segundo o Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678/1.992), é INCORRETO afirmar que: a) ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas; b) toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo, não podendo sua liberdade ser condicionada a garantias; c) toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais; nos Estados- Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido; o recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa; d) toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa; e) toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 150. (FCC - 2006 - DPE-SP - Defensor Público) No que diz respeito à interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA, 1969), a partir de suas regras, é possível afirmar que a) as normas da Convenção podem excluir outros direitos ou garantias inerentes ao ser humano, nela não expressamente previstos. b) as leis dos Estados-partes podem limitar o gozo ou o exercício de direito ou liberdade previstos na Convenção. c) as normas da Convenção podem excluir ou limitar o efeito que possam produzir outros atos internacionais da mesma natureza. d) as normas da Convenção não se aplicam a Estado organizado sob a forma federativa, no que diz respeito a violações decorrentes de ato de governo local. e) as leis dos Estados-partes podem ampliar o gozo ou o exercício de qualquer direito ou liberdade previstos na Convenção, para além do que ela prevê. 151. (CESPE / CEBRASPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) À luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José), julgue os seguintes itens. I Admite-se a pena de morte em relação aos delitos políticos e aos delitos conexos com delitos políticos, devendo o Estado signatário fazer tal opção expressamente, quando da ratificação da Convenção. II O direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento do nascimento, que se dá com o início do trabalho de parto. III As penas privativas de liberdade têm por finalidade essencial a retribuição do mal causado. IV Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, essa disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. V Ninguém deve ser detido por dívidas. Esse princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. 93 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) II e IV. d) III e V. e) IV e V. 152. (VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público) Quanto aos direitos civis contidos na Convenção Americana de Direitos Humanos, esta estabelece que a) nos países em que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de o delito ter sido cometido. b) ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório, exceto em decorrência de crime considerado hediondo pela legislação do país que adotar punição específica para essa modalidade de crime, não podendo, porém, a respectiva pena ultrapassar 30 anos de reclusão. c) ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio, porém, não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar ou do depositário infiel. d) todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza, não podendo o Estado restringir ou suprimir o exercício do direito de associação aos membros das forças armadas e da polícia. 153. (VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público) O Pacto de San José da Costa Rica garante direitos políticos e oportunidades de participação política ao cidadão. Segundo esse instrumento jurídico, o exercício de tais direitos e oportunidades poderá ser regulado pela lei, exceto por motivo de a) instrução. b) residência. c) idioma. d) capacidade intelectual. 154. (FCC - 2009 - DPE-MT - Defensor Público) Em face do que dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos quanto ao direito de defesa da pessoa acusada da prática de um delito, a) é direito do acusado, sempre que o interesse da justiça assim o exija, ter um defensor designado ex officio, que atuará gratuitamente. b) o Estado deve dispor de um órgão de assistência jurídica encarregado da defesa dos acusados que demonstrarem insuficiência de recursos. c) a defesa pode ser realizada pessoalmente pelo acusado, caso o Estado não disponha de meios para lhe proporcionar um defensor. d) a defesa pode ser realizada pessoalmente pelo acusado, caso seja ele tecnicamente habilitado e renuncie ao defensor indicado pelo Estado. e) é obrigatória a existência de defesa técnica, fornecida pelo Estado, caso o acusado não indique advogado de sua confiança e nem se defenda por si mesmo. 155. (CESPE / CEBRASPE - 2009 - DPE-PI - Defensor Público) A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) a) reproduziu a maior parte das declarações de direitos constantes do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. b) foi adotada sem ressalvas pelo Brasil desde o seu início. c) proíbe o restabelecimento da pena capital nos países que a tenham abolido. d) não tratou do direito ao nome. 94 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 e) indica a possibilidade de asilo no caso do cometimento de crimes comuns não vinculados à atividade política. 156. (CESPE / CEBRASPE - 2009 - PC-RN - Delegado de Polícia) De acordo com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinale a opção incorreta. a) Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e submetem-se a tratamento adequado à sua condição de pessoas não-condenadas. b) Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou de outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. A sua liberdade pode ser condicionada a garantias que asseverem o seu comparecimento em juízo. c) A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita tão-somente às limitações prescritas pela lei, e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou as liberdades das demais pessoas. d) Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou sua resposta, nas condições estabelecidas pela lei. e) Constituem trabalhos forçados os trabalhos ou os serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa para cumprimento de sentença. 157. (FUMARC - 2011 - PC-MG - Escrivão de Polícia Civil) Para a proteção dos direitos humanos, o instrumento de maior importância no sistema interamericano é a Convenção Americana de Direitos Humanos, também denomina- da Pacto de San José da Costa Rica. Leia as assertivas abaixo: I. Foi esse Pacto assinado em San José, na Costa Rica, em 1969, mas somente entrou em vigor somente em 1988, com a promulgação da chamada Constituição Cidadã no Brasil. II. Apenas Estados-membros da Organização dos Estados Americanos têm o direito de aderir à Convenção Americana, que até março de 2010 contava com 25 Estados-partes. III. Os Estados-partes da Convenção têm deveres negativos que consistem em não violar os direitos, as medidas necessárias para assegurar o pleno exercício dos direitos humanos internacionais são da competência da ONU. Marque a opção CORRETA: a) b) c) d) Somente a assertiva I é incorreta. As assertivas I, II e III estão corretas. As assertivas I, II e III estão incorretas. Somente a assertiva II está correta. 158. (FCC - 2015 - DPE-SP - Defensor Público) Sobre a compatibilidade do crime de desacato, tipificado no artigo 331 do Código Penal brasileiro, com os tratados internacionais de direitos humanos, é correto afirmar: a) A Comissão Interamericana já entendeu que as leis que punem a manifestação ofensiva dirigida a funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato", atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. b) Por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, após condenação em Turma Recursal do Juizado Especial Criminal, o Defensor Público pode interpor Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal em razão de precedente (RE 466.343) que consagrou a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos. 95 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece que o delito de desacato viola o direito à liberdade de expressão e recomenda aos Estados sua exclusão das legislações internas. d) A Defensoria Pública do Estado de São Paulo solicitou parecer consultivo à Corte Interamericana acerca da compatibilidade entre o dispositivo normativo e a Convenção Americana de Direitos Humanos. e) A Defensoria Pública do Estado de São Paulo solicitou parecer consultivo à Comissão Interamericana acerca da compatibilidade entre o dispositivo normativo e a Convenção Americana de Direitos Humanos. 159. (FUNCAB - 2016 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) Sobre as garantias penais e processuais previstas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, é correto afirmar que: a) a duração razoável do processo, no que concerne à pessoa privada de sua liberdade, não encontra referência explícita na Convenção, ao contrário da necessária e imediata apresentação da pessoa a um juiz, expressamente mencionada. b) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), analisando o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, entendeu que a incriminação do desacato não é compatível com o texto da Convenção. c) determina a Convenção que todo processo penal deve ser público, sendo vedada qualquer espécie de sigilo, a fim de que a sociedade possa fiscalizar a correta aplicação das garantias processuais. d) o Pacto de São José da Costa Rica estabelece a presunção de inocência enquanto não provada legalmente a culpa da pessoa, repudiando expressamente a execução da pena após sentença condenatória em segunda instância. e) a teoria concepcionista, que, em linhas gerais estabelece a proteção à vida desde o momento da concepção, encontra respaldo no art. 4. da Convenção e determina de forma inquestionável o momento em que surge a vida intrauterina e, consequentemente, a interpretação sobre a abrangência do abortamento criminoso. 160. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - DPE-RR - Defensor Público) De acordo com a Convenção Americana dos Direitos Humanos, a) é possível a expulsão coletiva de estrangeiros. b) a proteção legal do direito à vida inicia-se, em geral, a partir do momento do nascimento. c) é reconhecida a existência de deveres da pessoa para com a família, a comunidade e a humanidade. d) nos países onde a pena de morte tenha sido abolida, essa forma de punição só poderá ser restabelecida para os crimes mais graves. e) é inadmissível a limitação dos direitos estabelecidos na convenção. 161. (MPM - 2005 - MPM - Promotor de Justiça Militar) Com relação ao sistema internacional de promoção e proteção aos direitos humanos, assinale a afirmação correta: a) Segundo o princípio da norma mais favorável, podemos dizer que, em matéria de direitos humanos, sendo o bem jurídico tutelado por dois instrumentos, um de âmbito global e outro de âmbito regional, sempre prevalecerá o instrumento de âmbito global por ser este de aplicação mais ampla. b) A necessidade de se criar órgãos internacionais de proteção aos direitos da pessoa humana está em que as garantias internas nem sempre são suficientes. No caso brasileiro, os instrumentos internacionais pactuados sempre prevalecerão sobre os direitos constitucionalizados, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. c) Usualmente a doutrina denomina “direitos fundamentais” os direitos humanos constantes das declarações e convenções internacionais e “direitos humanos” aqueles positivados a nível interno. d) Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de “San José da Costa Rica”- podemos encontrar, dentre as garantias judiciais, o direito de toda pessoa ser ouvida dentro de um prazo razoável. 96 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 162. (IBFC - 2020 - SAEB-BA – Soldado) A Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado em 22 de novembro de 1969 e ratificado pelo Brasil em setembro de 1992. Ela busca consolidar entre os países americanos um regime de liberdade pessoal e justiça pessoal, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde a pessoa resida ou tenha nascido. Assim, quanto ao seu âmbito de proteção, analise as afirmativas abaixo e dê valores Verdadeiro (V) ou Falso (F). ( ) Não existe nenhuma relação entre o Pacto de San Jose da Costa Rica e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. ( ) Sobre os deveres das pessoas, determina que toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. ( ) Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. ( ) Algumas disposições do Pacto de San José da Costa Rica podem excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo. Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta de cima para baixo. a) b) c) d) e) V, V, V, V V, V, F, F V, F, F, V F, F, V, V F, V, V, F 163. (CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-PA - Juiz de Direito Substituto) Conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e a posição do STF sobre as teorias natalista e da personalidade condicional, o direito à vida deve ser respeitado desde o momento da(o) a) concepção. b) fecundação do óvulo. c) formação do embrião. d) nascimento. e) nascimento com vida. 164. (FUNDEP (Gestão de Concursos) - 2019 - DPE-MG - Defensor Público) Sobre a prisão civil, analise as seguintes afirmativas e a relação proposta entre elas. I. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel. UMA VEZ QUE II. O artigo 5°, LXVII, da Constituição Federal de 1988, no que diz respeito à prisão civil por dívida do depositário infiel, foi revogado pela ratificação do Pacto de São José da Costa Rica. A respeito dessas afirmativas e da relação entre elas, é correto afirmar que a) b) c) d) a afirmativa I é verdadeira, e a II é falsa. as afirmativas I e II são verdadeiras, mas a II não é a justificativa da I. as afirmativas I e II são verdadeiras, e a II é a justificativa da I. a afirmativa I é falsa, e a II é verdadeira. 97 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 3.5. Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) Após a elaboração do Pacto das Nações Unidas de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e em decorrência da vagueza do art. 26 da CADH, que dispunha sobre direitos sociais, a CIDH solicitou a complementação do marco teórico de tais direitos. Em 1982, Assembleia Geral da OEA manifestou-se e determinou a redação de um Protocolo Adicional. Após controvérsia entre diversos temas — como direito a greve e sistema de monitoramento —, em 1988, durante o XVIII Período Ordinário de Sessões, a Assembleia Geral aprovou o chamado Protocolo de San Salvador, que entrou em vigor apenas em 1999. O protocolo, antes de enumerar os direitos, traz cláusulas gerais aos Estados signatários. Dentre elas, destaca-se o dever de efetividade progressiva dos direitos, mediante a aplicação máxima dos recursos disponíveis, tal qual o Pacto Internacional sobre Direitos Sociais Econômicos e Culturais. Artigo 1. Obrigação de adotar medidas Os Estados Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo. Artigo 2. Obrigação de adotar disposições de direito interno Se o exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem se a adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições deste Protocolo, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos esses direitos. Mesmo que o Estado tenha uma legislação compatível com o tratado, ele poderá ser responsabilizado internacionalmente quando não adota medidas de satisfação integral para os direitos protegidos no texto. Ademais, os direitos previstos no tratado não admitem restrições, apesar de admitirem limitações temporais para observar o bem-estar geral na sociedade, mas sem contrariar o propósito e razões dos mesmos: Artigo 4. Não-admissão de restrições Não se poderá restringir ou limitar qualquer dos direitos reconhecidos ou vigentes num Estado em virtude de sua legislação interna ou de convenções internacionais, sob pretexto de que este Protocolo não os reconhece ou os reconhece em menor grau. Artigo 5. Alcance das restrições e limitações Os Estados Partes só poderão estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo mediante leis promulgadas com o objetivo de preservar o bem-estar geral dentro de uma sociedade democrática, na medida em que não contrariem o propósito e razão dos mesmos. O sistema de monitoramento admite, de forma restritiva, a competência da Corte IDH, porém não se trata de uma competência ampla, ficando restrita aos direitos sindicais e à educação: Artigo 19. Meios de proteção 6. Caso os direitos estabelecidos na alínea a do artigo 8 (direitos sindicais), e no artigo 13 (direito à educação), forem violados por ação imputável diretamente a um Estado Parte deste Protocolo, essa situação poderia dar lugar, mediante participação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, quando cabível, da Corte Interamericana de Direitos 98 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Humanos, à aplicação do sistema de petições individuais regulado pelos artigos 44 a 51 e 61 a 69 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. IMPORTANTE! Não obstante a justiciabilidade internacional do Protocolo de San Salvador ser restrita aos direitos sindicais e à educação, a Corte Interamericana de Direitos Humanos acaba por conhecer ações relacionadas ao tema em função da dicção geral do artigo 26 da CADH. QUESTÕES 165. (FCC - 2021 - DPE-SC - Defensor Público) Se determinado direito for violado por ação imputável diretamente a um Estado-Parte do Protocolo de San Salvador, essa situação pode dar lugar à aplicação do sistema de petições individuais da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mediante participação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, quando cabível, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, conforme previsão expressa do Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais. Trata-se do Direito à a) alimentação. b) educação. c) previdência social. d) saúde. e) greve. 166. (FCC - 2021 - DPE-GO - Defensor Público) Determinado Município de médio porte possuía diversas escolas de ensino fundamental distribuídas em sua região periférica. O novo prefeito resolveu diminuir os gastos e reduziu as turmas implantadas em cada escola. Para isso, realizou um levantamento de turmas que contavam com menor número de alunos e determinou que os estudantes fossem automaticamente transferidos para escolas da região central da cidade que possuíam turmas maiores. Não houve, em paralelo, disponibilização de transporte ou de qualquer outro meio de locomoção entre a casa dos estudantes e a nova escola, ou mesmo entre a antiga escola e a nova unidade de ensino. A Defensoria Pública realizou diversas reuniões para solução extrajudicial das violações de direitos humanos, sem sucesso. Ajuizou, então, ação civil pública, a qual foi julgada improcedente. Após os recursos cabíveis, a decisão transitou em julgado no mês passado, confirmando a decisão em primeiro grau. Para obrigar o poder público a garantir o direito à educação desses estudantes, o membro da Defensoria Pública deverá a) enviar relatório pormenorizado ao Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, por violação de direitos humanos. b) apresentar relato do caso como petição individual ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, por violação ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. c) representar ao Procurador-Geral da República solicitando a instauração do incidente de deslocamento de competência da demanda, por violação de tratados internacionais. d) encaminhar relato do caso à Relatoria Especial para o Direito à Educação do Conselho de Direitos Humanos da ONU, por violação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. e) elaborar relato do caso e denunciar o Brasil diretamente à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, por violação do Protocolo de San Salvador. 167. (FCC - 2021 - DPE-BA – Defensor Público) O “Protocolo de San Salvador” (Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais) a) não foi ratificado pelo Brasil em virtude da ausência de depósito do instrumento de aprovação congressual por meio de decreto-legislativo. 99 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 b) assegura o direito à alimentação, com nutrição adequada, que garanta a possibilidade de gozar do mais alto nível de desenvolvimento físico, emocional e intelectual. c) admite a restrição ou limitação, pelos Estados Partes, dos direitos reconhecidos em menor grau de proteção pelo Protocolo em relação à legislação interna, objetivando-se conferir coerência e integridade ao sistema jurídico de proteção. d) prevê o acesso à Comissão de Direitos Humanos por meio de petições individuais em caso de violações ao direito à educação e aos direitos sindicais, dentre os quais o direito de greve. e) assegura os direitos de reunião e liberdade de associação, ao trabalho, à sindicalização, à previdência social, à saúde, à educação e à cultura, sem previsão do direito à constituição e proteção da família. 168. (VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público) No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais veio a ser concretizada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 1988, por meio do seguinte instrumento jurídico: a) Convenção de Cartagena. b) Protocolo de San Salvador. c) Pacto de San José da Costa Rica. d) Declaração de Lima. 169. (FCC - 2009 - DPE-MT - Defensor Público) Tendo em vista o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, NÃO constitui direito nele reconhecido: a) À educação primária gratuita. b) À reserva de percentual de cargos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. c) À licença-maternidade, antes e depois do parto. d) A uma remuneração equitativa e igual por trabalho igual. e) À total imunização contra as principais doenças infecciosas. 170. (FCC - 2009 - DPE-PA - Defensor Público) O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais preveem que estes direitos têm aplicação a) imediata, devendo ser implementados pelos Estados-partes no prazo de cinco anos a contar da ratificação dos aludidos tratados. b) imediata, devendo ser implementados pelos Estados-partes no prazo de dois anos a contar da ratificação dos aludidos tratados. c) progressiva, estando condicionados à prévia implementação dos direitos civis e políticos, vedado o retrocesso social. d) imediata, devendo os Estados dispor do máximo dos recursos disponíveis para a sua realização, permitido o retrocesso social com base na reserva do possível. e) progressiva, devendo os Estados dispor do máximo dos recursos disponíveis para a sua realização, vedado o retrocesso social. 171. (FCC - 2009 - DPE-SP - Defensor Público) No Protocolo de San Salvador está reconhecido o direito de petição ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos nos casos de violação a) do direito ao trabalho. b) dos direitos econômicos, sociais e culturais. c) dos direitos à saúde e à educação. d) dos direitos à saúde e à moradia digna. 100 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 e) dos direitos à livre associação sindical e à educação. 172. (FEPESE - 2013 - SJC-SC - Agente de Segurança Socioeducativo) A proteção, preservação e o melhoramento do meio ambiente estão previstos no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também denominado a) Rio+20. b) Protocolo de Cruz Alta. c) Protocolo de Assunção. d) Protocolo de San Salvador. e) Declaração de San José da Costa Rica. 173. (FUMARC - 2014 - PC-MG - Investigador de Polícia) O Brasil tem revelado, nos últimos anos, crescente alinhamento à arquitetura de proteção internacional dos direitos humanos. Diante desse posicionamento que anuncia uma esperança emancipatória do sujeito de direitos, sob o prisma jurídico-político, em face da proteção dos direitos humanos, é CORRETO afirmar que a) o Brasil, mesmo depois de condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Escher e outros versus Brasil, que envolveu a interceptação e o monitoramento ilegal de linhas telefônicas, não autorizou o cumprimento da sentença por entender que essa medida depende de decisão do Supremo Tribunal Federal. b) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, editado no âmbito do sistema global de proteção dos direitos humanos, tem a ele o Segundo Protocolo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado em 15 de dezembro de 1989, que estabelece que cada Estado-parte deverá adotar todas as medidas necessárias para abolir a pena de morte em sua jurisdição. O citado Protocolo ainda não foi ratificado pelo Brasil. c) o Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) foi ratificado pelo Brasil. d) o Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos, no âmbito do sistema global de proteção aos direitos humanos, que trata do mecanismo das petições individuais, está pendente de apreciação no Congresso Nacional. 174. (FCC - 2019 - DPE-SP - Defensor Público) Uma comunidade vulnerável sofreu despejo forçado pelo Poder Público, sem alternativa habitacional ou qualquer contrapartida, mesmo se tratando de ocupação consolidada ao longo de décadas. Considerando os marcos de competência e os standards internacionais de direitos humanos aplicáveis após o esgotamento das instâncias nacionais, pela Defensoria Pública, mediante procedimento contencioso, é cabível o a) encaminhamento de Relatório Sombra ao Comitê sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU. b) acionamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, objetivando a declaração de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos. c) acionamento do Comitê sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, objetivando a declaração de violação do Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. d) acionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, objetivando a declaração de violação do Protocolo de San Salvador. e) acionamento da Comissão de Direitos Humanos da ONU, objetivando a declaração de violação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. 175. (MPF - 2015 - PGR - Procurador da República) Assinale a alternativa incorreta: a) O Protocolo facultativo a Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os direitos das pessoas com deficiência prevê que seu Comitê considerará inadmissível a comunicação de vítima sobre 101 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 violação de direitos previstos na Convenção quando a comunicação for anônima ou quando a mesma matéria já tenha sido examinada pelo Comitê ou tenha sido ou estiver sendo examinada sob outro procedimento de investigação ou resolução internacional, entre outros motivos de inadmissibilidade. b) A Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe que os Estados partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura. c) De acordo com o Protocolo de San Salvador, caso os direitos sindicais, o direito de greve e o direito a educação fundamental forem violados por ação imputável a Estado Parte do Protocolo, e possível a utilização do mecanismo de petições individuais a Comissão Interamericana de Direitos Humanos previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. d) O Comitê pela eliminação de toda forma de discriminação contra a mulher já apreciou petição individual contra o Brasil, tendo recomendado ao Estado que, além de indenizar a família da vítima, também assegure o direito das mulheres a maternidade segura e o acesso a assistência médica emergencial adequada. 4. O SISTEMA EUROPEU DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais foi assinada em 4 de novembro de 1950, entrando em vigor em 3 de setembro de 1953. Trata-se, portanto, do primeiro texto de proteção regional de direitos humanos e o primeiro texto que introduziu o acesso do indivíduo a uma instância internacional de proteção dos direitos humanos, em face de seu próprio Estado (MIRANDA, 2012, p. 329). Jorge Miranda (2012, 329) explica que a CEDH é fruto de um contexto de pós-guerra, que ilustra a experiência acumulada dos sistemas constitucionais de democracias pluralistas, bem como se mostra como uma reação aos regimes totalitários do início do Século XX. No mesmo sentido, Flávia Piovesan (2015, p. 113) destaca que o sistema europeu de proteção dos direitos humanos tem o contexto de ruptura e reconstrução dos direitos humanos através da integração e cooperação dos Estados europeus. O tratado, adotado no seio do Conselho da Europa, inicialmente fora ratificado por 8 Estados (Dinamarca, Alemanha, Islândia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Suécia e Reino Unido), atualmente conta com 47 Estados-partes. IMPORTANTE! Em 2016, o Reino Unido votou pela sua saída da União Europeia (BREXIT). Contudo, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, incorporada pelo direito inglês por meio do Human Rights Act de 1998, não foi adotada no âmbito da União Europeia, mas do Conselho da Europa. Portanto, a saída da União Europeia não importou em imediata saída da CEDH. Ademais, como destaca Frederick Cowell (2021), o tratado comercial entre União Europeia e Reino Unido, na prática, impede a saída do Estado da Convenção, não obstante a possibilidade de a legislação interna restringir o cumprimento das decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos, à exemplo do que fizeram Rússia, Polônia e Hungria. Enfim, para fins de concurso, é possível afirmar que até 2021, pelo menos, o Reino Unido ainda está vinculado à CEDH. Além da CEDH, coexiste, no âmbito da União Europeia, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 7 de dezembro de 2000 e vigente desde 1º de dezembro de 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa. A coexistência desses textos normativos, em conjunto da proteção nacional dos direitos humanos, configura o que o professor René Urueña (2014, p. 13) denomina proteção multinível dos direitos humanos de 3 níveis e Valerio de Oliveria Mazzuoli (2020, ebook, p. 108) classifica como sistema europeu internormativo de direitos humanos. 102 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Jorge Miranda (2012, p. 330) ressalta que os direitos previstos na Convenção são relativamente modestos, pois havia a necessidade de se aprofundar a proteção desse rol, considerando o mais importante que outros. No mesmo sentido, Flávia Piovesan (2015, p. 117) destaca que a inspiração liberal e individualista pautou a escolha dos direitos, pois expressava os valores dominantes e consensuais da Europa ocidental. A ideia era a de que os direitos civis e políticos seriam essenciais para a vida democrática, enquanto direitos sociais, econômicos e culturais, são “mais problemáticos”, devendo ter tratamento específico a ser conferido posteriormente. De fato, a ampla proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais, só ocorreu em âmbito regional europeu com a Carta Social Europeia, que entrou em vigor em 26 de fevereiro de 1965, sofrendo uma revisão em 1996. O direito à educação, foi inserido por meio do Protocolo Adicional à CEDH, de 1952, com vigência em 18 de maio de 1954, sob o título de direito à instrução: Artigo 2º (Direito à instrução) A ninguém pode ser negado o direito à instrução. O Estado, no exercício das funções que tem de assumir no campo da educação e do ensino, respeitará o direito dos pais a assegurar aquela educação e ensino consoante as suas convicções religiosas e filosóficas. Até 2021 a CEDH tem 16 protocolos adicionais dos seguintes temas3: 3 PROTOCOLO Nº DATA DE VIGÊNCIA 1 18/5/1954 2 21/9/1970 3 4 21/9/1970 2/5/1968 5 20/12/1971 6 7 1/3/1985 1/11/1988 8 9 1/1/1990 1/10/1994 10 * 11 1/11/1998 12 13 14 1/4/2005 1/7/2003 1/6/2010 15 1/8/2021 16 1/8/2018 TEMA Instituiu direitos à propriedade; à educação; e eleições livres através do voto secreto. Instituiu a atribuição de requisição de parecer consultivo à Corte, elaborado pelo Comitê de Ministros. Altera normas procedimentais do sistema de peticionamento Institui a proibição de prisão civil por dívidas (contratuais), liberdade de circulação, direito de escolha da residência, proibição de expulsão de nacionais e proibição coletiva de estrangeiros Dispõe sobre as eleições dos juízes da Corte e sobre procedimentos da audiência. Institui a abolição da pena de morte em tempos de paz. Institui garantias processuais no caso de expulsão de estrangeiros, e os direitos de duplo grau de jurisdição em matéria penal, indenização por erro judiciário, vedação do bis in idem e a igualdade entre os cônjuges. Altera o funcionamento da Comissão Europeia dos Direitos do Homem Prevê a possibilidade de recurso aos indivíduos à Corte EDH após a manifestação da Comissão Europeia de Direitos Humanos Dispunha sobre o procedimento de supervisão da Convenção, mas perdeu sua vigência após a entrada em vigor do protocolo 11 Extingue o procedimento bifásico de peticionamento, instituindo o “novo tribunal” com acesso direito dos indivíduos. Proíbe todas as formas de discriminação. Institui a abolição da pena de morte em todas as circunstâncias Altera a duração dos mandatos dos juízes, define novo critério de admissibilidade de casos e cria novas formações judiciais para casos menos complexos Versa sobre o princípio da subsidiariedade e sobre a chamada margem de apreciação nacional. Dispõe ainda sobre a redução de prazo para recorrer à CEDH, de seis para quatro meses. Permite a solicitação de pareceres consultivos à CEDH pelas mais altas instâncias dos Estados-membros (Tribunais Superiores). Fonte: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_Instrument_POR.pdf 103 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Em seu design originário da CEDH previa dois órgãos: a Comissão Europeia dos Direitos do Homem, com a função de investigação, conciliação, recebimento e exame de petições e queixas de particulares, previstas nos artigos 20 e seguintes do tratado; e a Corte Europeia dos Direitos do Homem, com funções, inicialmente, exclusivamente jurisdicionais, que, após o Protocolo adicional n.º 2, passa a ter também funções consultivas. Os particulares não tinham acesso direto à Corte até o Protocolo Adicional nº 11, que suprimiu a Comissão e reestruturo o tribunal. O Protocolo Adicional n.º 14 fez nova reestruturação do tribunal internacional e do procedimento de peticionamento. Outra inovação do Protocolo nº 14, foi a alteração do artigo 59 da CEDH, permitindo que a União Europeia possa aderir ao tratado. Portanto, a CEDH não tem como membros apenas os Estados. Destaca-se ainda que, além da CEDH o Conselho da Europa adota centenas4 de outros tratados de proteção dos direitos humanos, como a Convenção Europeia para a Prevenção da Tortura e de Tratamentos Desumanos e Degradantes de 1987, a Convenção Europeia para a Proteção de Minorias Nacionais, de 1995, e a Convenção Europeia contra o tráfico de órgãos humanos, de 2015. Para além das disposições materiais sobre os direitos previstos no tratado, Flávia Piovesan (2015, p. 118) destaca que a Corte Europeia de Direitos Humanos desenvolveu a chamada interpretação evolutiva dos tratados de proteção dos direitos humanos, considerando não o contexto do momento em que a CEDH foi elaborada, mas a realidade contemporânea à sua aplicação. Trata-se, portanto, da ideia da convenção como um “instrumento vivo” (living instrument) e não uma norma estática no tempo e espaço5. Outro ponto marcante do sistema europeu é a ideia de margem de discricionariedade ou margem de apreciação nacional na proteção dos direitos humanos. André de Carvalho Ramos (2019, p. 188) explica que a teoria da margem de apreciação nacional foi desenvolvida pela Corte Europeia de Direitos Humanos para permitir que Estados possam ter “formas distintas” de proteção de um determinado direito, considerando seus valores nacionais. O autor traz as expressões “interpretação nacional dos direitos humanos internacionais” e “internacionalização ambígua ou imperfeita dos direitos humanos” para resumir a lógica da teoria. São exemplos práticos da utilização (implícita ou explícita) da teoria a permitir a Alemanha proibir o ensino domiciliar (Caso Konrad v. Alemanha), a França expulsar uma estrangeira por se negar a tirar a burca a um oficial consular homem (Caso El Morsli v. França) ou o Reino Unido apreender e destruir obras consideradas de caráter obsceno e inapropriado (Caso Handyside v. Reino Unido). O grande risco da teoria da margem de apreciação nacional é o tratamento distinto de um problema relacionado às violações de direitos humanos. A aplicação desmedida da teoria pode gerar um non liquet e, com isso, enfraquecer, ao invés de fortalecer, a proteção dos direitos humanos. Uma coisa é, por exemplo, a escolha entre a votação pelo sistema proporcional ou pelo sistema de colégios eleitorais entre dois países ou a permissão ou não de candidaturas avulsas (desvinculadas de partidos políticos). Outra coisa, totalmente diferente, é permitir que em um país uma pessoa possa, para exercitar seu direito de liberdade religiosa, utilizar uma burca e, no outro, ser impedida de fazê-lo, sem que esteja configurada uma violação a esse direito. Por fim, a Corte IDH aplica esporadicamente a teoria da margem de apreciação nacional, como o fez no caso na Opinião Consultiva n.º 4, quando respondendo consulta da Costa Rica, apontou que compete aos Estados escolher os critérios de naturalização de estrangeiros, desde que respeitadas as normas do Direito Internacional, ou na discricionariedade dos Estados permitirem candidaturas independentes (Caso Castañeda Gutman vs. México) 4 5 Lista completa dos tratados pode ser encontrada no site: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list. Sobre o tema vide: https://echr.coe.int/Documents/Convention_Instrument_ENG.pdf. 104 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 QUESTÕES 176. (FUNDEP - 2019 - DPE-MG - Defensor Público) De acordo com a Teoria da Margem de Apreciação, a) os conceitos e termos inseridos nos tratados de Direitos Humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo Direito Interno. b) deve-se assegurar às disposições convencionais seus efeitos próprios, evitando-se que sejam consideradas meramente programáticas. c) em certos casos polêmicos, deve-se aceitar a posição nacional sobre o tema, evitando impor soluções interpretativas às comunidades nacionais. d) os tratados internacionais de Direitos Humanos estão sujeitos à interpretação de termos de conteúdo indeterminado, que pode variar de acordo com o contexto de cada época. 177. (FCC - 2014 - DPE-PB - Defensor Público, adaptada) A teoria da margem da apreciação é baseada na subsidiariedade da jurisdição internacional e ponderada pelo princípio da proporcionalidade, sendo esse instrumento de interpretação adotado frequentemente pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. 178. (MPF - 2017 - PGR - Procurador da República, adaptada) O princípio da não tipicidade dos direitos humanos é incompatível com a interpretação evolutiva dos direitos em tratados de direitos humanos. 179. (MPF - 2017 - PGR - Procurador da República) Dentre os enunciados abaixo, somente estão corretos: I - A Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Opinião Consultiva n. 07, decidiu que cabe aos Estados a decisão sobre a autoaplicabilidade das normas internacionais de direitos humanos. II - No sistema regional europeu de direitos humanos, a demanda individual pode ser considerada inadmissível se o prejuízo causado à vítima pela violação de direitos humanos for considerado insignificante. III - O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos possibilita a adoção de medidas de restrição e suspensão de quaisquer direitos em situações excepcionais que ameacem a existência do Estado democrático. IV- O sistema regional europeu de direitos humanos adotou a chamada satisfação justa ou equitativa para exigir dos Estados infratores a reparação completa e integral de todo tipo de violação de direitos humanos apontado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. a) apenas II b) I e IV c) I e II d) II, III e IV 180. (TRF - 3ª REGIÃO - 2018 - Juiz Federal Substituto) “Sob a inspiração do ideal liberal-individualista, esse ORGANISMO INTERNACIONAL tem salvaguardado o valor da liberdade e sua projeção na esfera privada e familiar, afirmando o direito de todo e qualquer indivíduo de desenvolver sua personalidade. Com base no princípio da proporcionalidade, tem invalidado interferências estatais abusivas. Ao proteger de forma indireta os direitos sociais, tem entendido que o direito à vida privada requer não apenas obrigações negativas do Estado, mas ainda prestações positivas, condenando a omissão estatal quando afronta o direito à vida privada – por exemplo degradação ambiental causada por empresa. Referida INSTITUIÇÃO é movida pelo respeito à vida privada e pelo ideal liberal-individualista como princípios basilares (cf. Flavia Piovesan, “Direitos Humanos e Justiça Internacional”, 7. ed., p. 212, ADAPTADA). Assinale a INSTITUIÇÃO a que o texto acima se refere: a) Comissão Interamericana de Direitos Humanos. b) Corte Europeia de Direitos Humanos. c) Tribunal Penal Internacional. 105 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 d) Corte Interamericana de Direitos Humanos. 181. (MPF - 2015 - PGR - Procurador da República) De acordo com a evolução organizacional do regime internacional de proteção dos direitos humanos, o sistema europeu de direitos humanos passou a prever, a partir do Protocolo n. 14, a possibilidade de adesão da União Europeia como parte da Convenção Europeia de Direitos Humanos. 182. (CESPE - 2012 - DPE-RO - Defensor Público) No que se refere ao sistema europeu de direitos humanos, assinale a opção correta. a) O Protocolo n.º 13, de 2002, admite a pena de morte apenas em tempo de guerra. b) O Protocolo n.º 4, de 1963, admite a expulsão coletiva de estrangeiros, desde que observados os trâmites fixados pela legislação do Estado-parte. c) No Protocolo n.º 7, de 1984, prevê-se, no caso de condenação por infrações menores assim definidas nas leis do Estado-parte e no caso de condenação aplicada pela mais alta corte do Estado-parte, exceção ao direito a duplo grau de jurisdição em matéria penal. d) Além das manifestações dos Estados-partes, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pode admitir apenas petições de organizações não governamentais e de coletividades ou grupos minoritários. e) A Convenção Europeia dos Direitos do Homem veda qualquer restrição, no território por ela abrangido, à atividade política dos estrangeiros. 183. (CESPE - 2011 - TRF - 3ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) Assinale a opção correta relativamente aos mecanismos de implementação dos direitos humanos no plano internacional. a) A Corte Europeia de Direitos Humanos julga exclusivamente demandas de indivíduos contra Estados. b) Na atualidade, existem apenas duas cortes regionais em funcionamento: a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos. c) A comissão Europeia de Direitos Humanos é um órgão de conciliação e mediação do sistema europeu de proteção. d) A Corte Europeia de Direitos Humanos dispõe de competência consultiva. e) Decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos são passíveis de recurso à Corte Internacional de Justiça. 5. O SISTEMA AFRICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS Como destaca Flávia Piovesan (2015, p. 231), o sistema regional africano revela singularidade e complexidade, tendo em vista a luta de seus povos pela descolonização e pelo reconhecimento de sua autodeterminação. Ademais, o continente tem ainda que lidar com o desafio de enfrentar graves violações aos direitos humanos. André de Carvalho Ramos (2019, p. 287) explica que a temática de proteção dos direitos humanos é recorrente no continente africano, desde o final da 1ª Guerra Mundial, quando fora realizado o Primeiro Congresso Pan-Africano, de 1919. No congresso houve a abolição do trabalho forçado, dos castigos corporais e o reconhecimento dos direitos de idioma e cultura local. Posteriormente, novos direitos passam a ser reconhecidos, em compasso com a luta dos povos africanos para sua descolonização. Em 1958, foi realizada, em Gana, a Conferência dos Povos Africanos, reunindo líderes de todo continente, onde adotou-se resolução que vinculava a independência ao respeito dos direitos humanos. Pouco depois, em 1963, em Addis Abeba, na Etiópia, 32 Estados africanos assinaram a Carta da Organização da Unidade Africana, que tinha como um de seus objetivos, a promoção da cooperação internacional e a observação da Carta da ONU e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. 106 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Em 1981, sob os auspícios da Organização da Unidade Africana, foi elaborada a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, também conhecida como Carta de Banjul, Gâmbia. O tratado entrou em vigor em 21 de outubro de 1986. A Carta Africana foi inspirada nos Pactos de 1966, das Declarações de Direitos Humanos (universal e americana) e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sem, contudo, perder de vista as peculiaridades regionais do continente. Nesse sentido, Flávia Piovesan (2015, p. 233) ressalta que, já no preâmbulo da Carta, há quatro distinções do tratado em relação aos demais instrumentos regionais de proteção aos direitos humanos: 1ª. A carta confere importância ímpar às tradições históricas e aos valores da civilização africana, apontando que esses dois aspectos devem inspirar e caracterizar suas reflexões sobre a concepção dos direitos humanos e dos povos; 2ª. A importância dos direitos dos povos. Portanto, ao contrário da CEDH ou da CADH, a Carta africana adota uma perspectiva coletivista dos direitos humanos, e não individualista. Em outros termos, enquanto a ênfase da CADH e da CEDH é a menção de um catálogo de direitos individuais, a Carta Africana contempla direitos próprios dos povos a serem respeitados em conjunto com os direitos individuais. 3ª. O preâmbulo da Carta reconhece a indissociabilidade entre os direitos civis e políticos com os direitos econômicos, sociais e culturais. Assim sendo, o corpo do tratado também prevê direitos sociais, econômicos e culturais. 4ª. A carta refere-se, já em seu preâmbulo, à necessidade de cumprimento dos deveres de cada um, para com a família, a comunidade e a comunidade internacional, não se limitando a dispor um catálogo de direitos. André de Carvalho Ramos (2019, p. 287) aponta ainda que a Carta Africana é inovadora ao prever direitos difusos como o meio ambiente, em seu corpo. A Carta é composta por três partes, sendo a primeira o elenco dos direitos protegidos, a segunda estabelecendo as regras sobre a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e a terceira relacionada às disposições gerais de emenda, vigência e ratificação. A Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, por sua vez, é o único órgão criado pela CADHP, composta por 11 membros que gozam da mais alta consideração, integridade e imparcialidade, com conhecimentos sobre matérias dos direitos humanos e dos povos. Ela tem sede em Banjul na Gâmbia e não pode ter mais de um membro com a mesma nacionalidade. O órgão tem competência para a promoção e proteção dos direitos humanos e dos povos. A Comissão Africana tem competência consultiva e interpretativa da Carta Africana. Em relação à proteção dos direitos humanos ela pode analisar petições individuais das vítimas dos direitos humanos e demandas interestatais. A Comissão Africana ainda tem a incumbência de analisar relatórios estatais bienais, sobre a situação dos direitos protegidos pela Carta. André de Carvalho Ramos (2019, p. 290) ressalta que a Comissão tem sérios problemas de financiamento e, com isso, estrutura. Ademais, o autor aponta que o mecanismo quase judicial da Carta tem pouca força vinculante. Em 9 de Junho de 1998, foi aprovado o Protocolo da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, relativo à Criação de um Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos, em Burkina Faso. O tratado entrou em vigor em 2004, após o depósito de ratificação do 15º Estado. A Corte Africana tem sede em Arusha, na Tanzânia. Até 2021, 31 dos 55 membros da União Africana ratificaram o protocolo 6. 6 Para maiores informações, acesso o site: https://www.african-court.org/wpafc/informacoes-basicas/?lang=pt-pt. 107 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 A Corte Africana é formada por 11 membros, juristas de elevada reputação moral e com competência reconhecida em matéria de direitos humanos. Eles devem ser provenientes de Estados africanos, não podendo haver dois juízes de mesma nacionalidade. A Corte tem competência contenciosa e consultiva. Em relação à competência consultiva, segundo o artigo 4º do Protocolo, poderão pedir opiniões para a corte os Estados da União Africana, a própria União Africana, seus órgãos, ou qualquer organização africana reconhecida pela União Africana. Já em relação à sua competência consultiva, a Corte pode apreciar casos submetidos pela Comissão Africana, por Estados ou por organização intergovernamental africana. O artigo 5º do Protocolo prevê a possibilidade de recebimento de casos por indivíduos e organizações não governamentais diretamente à Corte. Contudo, apenas 8 dos 32 depositaram a declaração de aceite do acesso direito dos indivíduos e ONGs ao tribunal. André de Carvalho Ramos (2019, p. 293) ressalta a dificuldade do indivíduo e de as ONGs acessarem a Corte é potencializada pela faculdade do tribunal em aceitar ou não a demanda. Quanto à competência em relação à matéria, a Corte Africana tem competência expressa para analisar os direitos sociais em sentido amplo. Há de se destacar ainda que a União Africana, em 2006, decidiu fundir o Tribunal de Justiça da União Africana com a Corte Africana de Direitos Humanos e dos povos, formando a Corte Africana de Justiça e Direitos Humanos. O protocolo de criação foi elaborado em 2008, sendo necessárias 15 ratificações para entrar em vigor. Até 2021, 15 dos 55 Estados assinaram o protocolo, sendo que ainda não houve nenhuma ratificação, segundo os dados da União Africana7. CADH CEDH CADHP Sim Não Sim Sim Sim Sim Sim Sim Proíbe se o Estado já tiver abolido Não Sim Não Sim Sim Não Não Não Não Não Não Abolida após o protocolo 6 de 1983 Só direito à educação Não Peticionamento individual Base mandatória Base mandatória Comunicações interestatais Base facultativa Base mandatória Procedimento de proteção Bifásico Unifásico DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS Direito de reconhecimento da pessoa perante a lei Direito ao nome Direitos da criança Direito à nacionalidade Direito à igualdade Proteção à família Pena de morte Direitos sociais, econômicos e culturais Direitos difusos e coletivos Sim Não proíbe Sim Sim MECANISMO DE JUDICIALIDADE Base mandatória Base mandatória Unifásico ou Bifásico QUESTÕES 184. (FCC - 2021 - DPE-GO - Defensor Público) A Carta Africana de Direitos Humanos é o documento regional de proteção de direitos humanos que equivale, no sistema interamericano, à Convenção Vide a lista no site: https://au.int/sites/default/files/treaties/36398-slPROTOCOL%20ON%20AMENDMENTS%20TO%20THE%20PROTOCOL%20ON%20THE%20STATUTE%20OF%20THE%20AFRICAN%20C OURT%20OF%20JUSTICE%20AND%20HUMAN%20RIGHTS.pdf. 7 108 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA a) b) c) d) e) A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Americana de Direitos Humanos. Um direito expressamente protegido na Carta Africana que encontra correspondência no Pacto de San José é o direito à saúde física e mental. ao trabalho. à livre disposição das suas riquezas. à proteção à família. ao meio ambiente equilibrado. 185. (VUNESP - 2014 - TJ-PA - Juiz de Direito Substituto) O sistema africano de Direitos Humanos surgiu por meio da: a) Carta Africana de Direitos Humanos – Carta de Moçambique (1969). b) Convenção da África do Sul (1959). c) Carta de Banjul (1981). d) Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948). e) Protocolo da Carta Africana – Etiópia (1949). 186. (CESPE - 2009 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal) Assinale a opção correspondente à convenção que conta com um tribunal internacional para fiscalizar o cumprimento de suas disposições. a) Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais b) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos c) Convenção Asiática sobre Direitos Humanos d) Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados e) Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos 6. PROCESSO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 6.1. Conceito O processo internacional de direitos humanos é conceituado por André de Carvalho Ramos (2019, p. 26) como o conjunto de mecanismos internacionais de análise da situação de direitos humanos em um Estado e sua eventual responsabilização em caso de violação a tais direitos. 6.2. Classificação dos mecanismos de apuração A classificação dos mecanismos pode se dar: • • Quanto à origem: ▪ Unilateral: o próprio Estado busca constatar a violação de outro e exige a reparação. Nesse caso, o Estado é juiz e parte na lide. A crítica a esse tipo de mecanismo é a falta de imparcialidade (RAMOS, 2019, p. 33). ▪ Coletivo: um órgão independente e imparcial é criado para a apuração da violação e fixação de eventual reparação. Quanto à natureza: ▪ Político: trata-se de uma constatação que surge de uma violação discricionária de um Estado ou Organismo Internacional. ▪ Judicial: a violação dos direitos humanos é feita a partir de um procedimento que assegura a ampla defesa e o contraditório, dotado de julgadores imparciais dotados de jurisdição. 109 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 ▪ • • • • Quase judicial: a violação dos direitos humanos é feita a partir de um procedimento que assegura a ampla defesa e o contraditório, dotado de julgadores imparciais, mas sem competência jurisdicional. Quanto às finalidades: ▪ Recomendações: tem por resultado a emissão de recomendações. O caráter das decisões não é vinculante, ainda que dotado de eficácia persuasiva (RAMOS, 2019, p. 34). ▪ Deliberativo: as decisões dos órgãos têm caráter vinculante. Quanto à sujeição passiva: ▪ Estado: admite-se como legitimado passivo apenas o Estado, ainda que indivíduos que não fazem parte dele sejam os responsáveis pelas violações; ▪ Indivíduo: admite como legitimado passivo o indivíduo e não o Estado (Exs. TPI e responsabilização unilateral). Quanto à legitimidade ativa: ▪ Comunicações interestatais; ▪ Peticionamento individual. Quanto ao âmbito geográfico de atuação: ▪ Global: também chamado de universal ou onusiano; ▪ Regional: que são os âmbitos africano, europeu e americano. 6.3. Justiciabilidade Segundo Cristina Figueiredo Terezo, a justiciabilidade “é caracterizada pela existência de mecanismos ou de outras formas de procedimentos que tenham competência internacional para analisar violações de direitos, considerando sua natureza, identificando o descumprimento de obrigações internacionais e determinando as medidas de reparações” (TEREZO, 2014, p. 253). A justiciabilidade é feita a partir de mecanismos de exigibilidade ou de judicialidade. Os mecanismos de judicialidade referem-se a sistemas judiciais ou quase-judiciais, enquanto os mecanismos de exigibilidade, os de outra natureza: • • Mecanismos de judicialidade: Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 253) define os meios de judicialidade dos Direitos Humanos mediante um sistema de natureza judicial ou quase-judicial: ▪ Sistema global: Comitês temáticos com competência para apreciar comunicações interestatais e petições individuais; ▪ Sistema interamericano: CIDH e a Corte IDH. Mecanismos de exigibilidade: são medidas ou remédios de busca de proteção e promoção dos direitos humanos que não sejam de natureza judicial (TEREZO, 2014, p. 253): ▪ Em âmbito internacional: → Convencionais: normatizados pelos tratados: o Sistema Interamericano: Relatórios periódicos; Opiniões consultivas; Relatórios gerais por países; Relatórios anuais. o Sistema Global: Relatórios periódicos, por exemplo. → Extraconvencionais: não previstos em tratados, mas em normatizados pelo Estatuto e Regulamento dos órgãos ou criados por atos internos: o Sistema interamericano: Relatórios especiais da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Grupos de Trabalho. o Sistema Global: Procedimento 1503; Relatorias especiais; Grupos de trabalhos; Representantes especiais; Revisão periódica universal. 110 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 6.4. Os Sistemas Interamericanos de Direitos Humanos Ian Brownlie (1997, p. 599) destaca que a proteção dos direitos humanos no âmbito regional americano é dotada de um sistema complexo, pois consiste na verdade em dois mecanismos sobrepostos com pontos de partida diplomáticos diversos. O primeiro integra a OEA e utiliza como fontes os preceitos de sua carta de criação e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também denominado de sistema geral (GUERRA, 2019, p. 208). O segundo tem como fonte principal a Convenção Americana de Direitos Humanos. Os “sistemas” de proteção regionais interamericanos não se excluem. Contudo, o sistema da CADH tem aplicabilidade mais restrita, haja vista que o tratado é aplicável a apenas 23 dos 35 Estados signatários da OEA, considerando as saídas de Trinidad e Tobago (em 1998) e a Venezuela (em 2012). 6.4.1 Órgãos dos sistemas 6.4.1.1. Comissão Interamericana de Direito Humanos Trata-se de órgão criado, em 1959, pela Resolução VIII na V Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores. Apenas em 1965, por meio da Resolução XXII da II Conferência Interamericana do Rio de Janeiro, a CIDH passou a ter competência para receber petições ou comunicações de direitos humanos. O órgão tem sede em Washington e é composto por sete membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos (CADH, art. 34). A eleição dos membros é feita para um mandato de quatro anos, com possibilidade de uma reeleição (CADH, art. 37). O mandato é incompatível com o exercício de atividades que possam afetar a independência e imparcialidade do membro, bem como com a dignidade ou prestígio de seu cargo na Comissão (CADH, art. 71). A CIDH é um órgão principal da OEA, mas autônomo (RCIDH, art. 1.1). Seus membros atuam com independência e imparcialidade, não representando o Estado de origem. Contudo, eles não poderão participar da discussão, investigação, deliberação ou decisão de assunto submetido à comissão de Estado de sua nacionalidade (RCIDH, art. 17.2). A Comissão tem funções de promoção e averiguação do respeito e da garantia dos direitos humanos (Carta da OEA, art. 106). Para tanto, participa em mecanismos de judiciabilidade e exigibilidade, seja pela Carta da OEA, seja pelo Sistema da CADH. No sistema geral, quando do mecanismo de peticionamento, as decisões da CIDH são recomendações. Também pela Carta, são previstos mecanismos de exigibilidade. Já pelo sistema da CADH, a Comissão tem papel de destaque por recepcionar as petições individuais na primeira fase do mecanismo, bem como a função de ombudsman durante o julgamento do caso na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Cristina Terezo (2014, p. 204) explica que a diferença de funções nos processos conduzidos pela CIDH no âmbito dos dois subsistemas é que a CADH autoriza o órgão a realizar a solução amistosa da controvérsia (CADH, art. 48.1, f), solicitar medidas provisórias (RCIDH, art. 76) e enviar um relatório de mérito à Corte IDH (CADH, art. 50). A CIDH se reúne em quatros reuniões regulares por ano, com duração de três semanas, e uma ou duas sessões curtas especiais (RCIDH, art. 14). 6.4.1.2 Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) A Corte IDH não é órgão da OEA, mas, sim, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Tem sede em San José, na Costa Rica. Ela é composta por sete juízes (CADH, art. 52), escolhidos pelos Estados-partes 111 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 da Convenção a partir de uma lista de candidatos propostos pelos próprios Estados, em sessão da Assembleia Geral da OEA (CADH, art. 53). Além dos sete juízes, é possível a designação de um juiz ad hoc, caso o estado-réu não possua um juiz de sua nacionalidade em exercício na Corte (CADH, art. 55). Ressalta-se, contudo que, em 2009, ao emitir a Opinião Consultiva nº 20, a Corte IDH interpretou o artigo 55 da CADH de forma restritiva, impedindo a participação de um juiz da mesma nacionalidade de um dos litigantes da causa, bem como limitando o julgamento por um juiz ad hoc apenas nos casos de demandas iniciadas pela CIDH em peticionamento individual. O mandato dos juízes é de seis anos, permitida uma reeleição (CADH, art. 54). Antônio Augusto Cançado Trindade e Roberto Figueredo Caldas foram os brasileiros a integrarem a Corte como juízes permanentes, tendo o último deixado o cargo em maio de 2018. A Corte IDH se reúne por quatro reuniões regulares por ano, com duração de duas a três semanas (RCorte IDH, art. 11), sendo possível reunir-se em sessões extraordinárias (RCorte IDH, art. 12). 6.4.2. Sistema de peticionamento individual perante a CIDH O peticionamento individual para CIDH têm previsão nos artigos 46, CADH, e 28 do RCIDH. A denúncia poderá ser feita individualmente (pela vítima, seu familiar ou alguém em seu nome) ou por entidade nãogovernamental que tenha sede em Estado-membro da OEA (CADH, art. 44). A denúncia direta é, em regra geral, menos formal, pois não há necessidade de se constituir advogado para a análise do caso pela CIDH (TEREZO, 2014, p. 214). Sendo possível, ainda, a manutenção do sigilo do denunciante (RCIDH, art. 28, 2). O denunciante deverá informar e-mail, e, quando for o caso, número de telefone e endereço para correspondência (RCIDH, art. 28, 3). Após a qualificação, o denunciante deverá apresentar um relato do fato ou situação que justificou o peticionamento, especificando o local e a data das pretensas violações (RCIDH, art. 28, 4); se possível, nome(s) da(s) vítima(s) e da autoridade pública que tenha tomado ciência da situação denunciada (RCIDH, art. 28, 5); indicação do Estado considerado responsável pela violação; e indicação do direito consagrado na CADH ou outro tratado de direitos humanos (não sendo necessária a referência expressa do artigo) (RCIDH, art. 28, 6). CUIDADO! Nos termos do artigo 24 do RCIDH, é possível que a Comissão inicie, motu próprio, um caso contra um determinado Estado. Na prática, essa possibilidade não é exercida pela Comissão (RAMOS, 2019, p. 236). Para o peticionamento, é importante a demonstração de que os recursos da jurisdição interna do Estado violador tenham sido esgotados (CADH, art. 46.1, a). Essa regra só não é aplicável quando (CADH, art. 46, 2): • não existir na legislação interna forma de proteção do direito eventualmente violado; • não tenha sido permitido ao prejudicado o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou ele tenha sido impedido de esgotá-los; • em caso de demora injustificada na decisão desses recursos. Tal característica ocorre em razão do princípio da subsidiariedade. Por ele, reconhece-se o dever primário do Estado em prevenir ou constatar e reparar violações de direitos humanos sob sua jurisdição (RAMOS, 2019, p. 74). Apenas quando o Estado não se desincumbe de seus deveres, pode ser invocada a proteção internacional. Por isso, afirma-se que os sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos 112 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 são coadjuvantes (TEREZO, 2014, p. 215) ou complementares (MAZZUOLI, 2013, p. 93) e não uma quarta instância. Nesse sentido a conclusão da Corte IDH, no julgamento do Caso Rodríguez Vera e outros (Desaparecidos do Palácio da Justiça) vs. Colômbia: Este Tribunal ressalta que a jurisdição internacional tem caráter coadjuvante e complementar e não desempenha funções de tribunal de “quarta instância”. Adicionalmente, recorda que, a diferença de um tribunal penal, para estabelecer que se houve uma violação aos direitos contemplados na Convenção, não é necessário que se prove a responsabilidade do Estado além de toda dúvida razoável ou que se identifique individualmente os agentes os quais se atribuem os fatos violado. [...] A Corte deve aplicar uma valoração da prova que tenha em conta a gravidade e a atribuição de responsabilidade internacional a um Estado e que, sem prejuízo disso, seja capaz de criar a convicção de verdade dos fatos alegados. (tradução nossa) (CORTE IDH, 2010). André de Carvalho Ramos (2019, p. 235) ressalta que o esgotamento dos recursos internos no SIDH, apesar do princípio da subsidiariedade, vem sendo interpretado de forma restritiva, de modo a privilegiar o acesso do indivíduo às instâncias internacionais. Portanto, cabe ao denunciante comprovar as providências que tomou para o esgotamento dos recursos internos ou a ocorrência de uma das hipóteses excepcionais (RCIDH, art. 31). Caso ele alegue a impossibilidade de comprovar esse requisito, e não ser possível essa aferição de plano pela CIDH, caberá ao Estado a demonstração de que os recursos internos não foram esgotados (RCIDH, art. 31, 3). É possível que o Estado faça a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recursos internos perante a Corte IDH. Porém, tal exceção só poderá ser utilizada perante a Corte quando a matéria tiver sido alegada no procedimento da Comissão. Sobre o tema André de Carvalho Ramos explica que: (...) não pode o Estado inovar e alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do princípio do estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium). (RAMOS, 2019, p. 236) A denúncia deve ser apresentada em um prazo de seis meses da data da notificação da decisão definitiva, em que o eventual prejudicado tenha seus direitos violados (CADH, art. 46, 1, b). O caso denunciado não poderá ainda, ter sido submetido a outra instância internacional como o Tribunal Penal Internacional ou Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (CADH, art. 46, 1, c). É possível, no entanto, o recebimento de petição quando o procedimento instaurado perante outro órgão internacional for apenas de exame de situação geral de direitos humanos no Estado infrator (RAMOS, 2019, p. 237). Admite-se ainda a desistência da petição em outro sistema para (re)apreciação posterior do caso pela CIDH. Recebida a petição, a CIDH notificará o Estado que terá o prazo de três meses para resposta. Em caso de urgência, a Comissão poderá determinar ao Estado que se manifeste no mesmo prazo sobre a admissibilidade e o mérito da causa. Tendo as partes se manifestado, a Comissão manifestar-se-á sobre a admissibilidade da petição e, caso positivo, instaurará um caso. Excepcionalmente, a Comissão poderá abrir um caso e postergar a análise das condições de admissibilidade (CADH, art. 48). A Corte IDH não tem competência para reapreciar as decisões de inadmissibilidade da petição individual. Por esse motivo, André Carvalho Ramos (2019, p. 238) critica a disparidade de armas entre vítima e Estado, que poderá ver reapreciadas decisões de admissibilidade como preliminar de julgamento perante a Corte. Recebida a petição, abre-se um prazo sucessivo de quatro meses para as partes se manifestarem sobre o mérito (RCIDH, art. 37). É possível a prorrogação do prazo por período não superior a seis meses do 113 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 primeiro pedido de prorrogação. Em caso de urgência, a Comissão poderá solicitar o envio das observações em prazo menor. Antes de se manifestar sobre o mérito, a CIDH instará as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma solução amistosa (RCIDH, art. 37.4). É possível a visita in loco de membros da Comissão para aferir informações dadas pelas partes (RICIDH, art. 39). A comissão poderá também delegar o recebimento de prova testemunhal a um ou mais de seus membros. Não possível a solução amistosa, a CIDH deliberará sobre o mérito, por meio do primeiro relatório, também chamado informe preliminar, relatório preliminar ou Relatório 50 (CADH, art. 50). Trata-se de um relatório confidencial (restrito às partes). Da decisão sobre o mérito não caberá recurso, ainda que ela não tenha sido unânime. Por isso, André Carvalho Ramos (2019, p. 240) aponta que a Comissão tem o dominus litis absoluto da ação de responsabilidade internacional do Estado no Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), tendo em vista que não há outro colegitimado para provocar a Corte IDH após decisão favorável no âmbito da Comissão. Constatada a violação, é dado prazo para o Estado tido como violador cumprir as recomendações do relatório. Se o Estado não cumprir as recomendações em até três meses após a remessa, o caso pode ser submetido à Corte, na hipótese de que ele tenha reconhecido sua jurisdição obrigatória e se a Comissão entender conveniente para a proteção dos direitos humanos no caso concreto. É possível, ainda, a prorrogação do prazo. Nessa hipótese, não pode o beneficiado alegar a decadência do direito da Comissão em propor a ação. Após o relatório, a Comissão informará o peticionário sobre a possibilidade de submissão do caso à Corte (RICIDH, art. 44). Caso tenha interesse, o peticionário deverá fornecer as seguintes informações: • a posição da vítima ou de seus familiares, se forem diferentes do peticionário; • as bases em que se fundamenta a consideração de que o caso deve ser submetido à Corte; e • as pretensões em matéria de reparação e custas. É possível que a Comissão não submeta um caso à Corte IDH, ainda que tenha reconhecido a violação do direito humano posto em litígio e o peticionário tenha se manifestado favoravelmente. Para tanto, é necessária decisão fundamentada aceita pela maioria de seus membros (RICIDH, art. 45). Não tendo o Estado litigante ratificado a CIDH ou apresentado o caso à Corte IDH pela Comissão, o órgão emite um segundo relatório, que é público, o qual também possui recomendações ao Estado violador e prazo para adoção de medidas de reparação. Questiona-se a existência de caráter vinculante no segundo relatório. Para André Carvalho Ramos (2019, p. 244), o fundamento da obrigatoriedade encontra-se no princípio da boa-fé. Essa foi a posição da Corte IDH nos julgamentos dos Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (§ 186), Baena Ricardo e outros vs. Panamá (§ 192) e Loayza Tamayo vs. Peru (§§ 80 e 81). O art. 25 do RICIDH prevê a possiblidade da Comissão expedir medidas cautelares, por iniciativa própria ou a pedido da parte, em função de uma situação de gravidade e urgência, que apresente risco de dano irreparável às pessoas, ao objeto de uma demanda ou a um caso pendente em qualquer órgão do Sistema Interamericano (RICIDH, art. 25, 1). As medidas cautelares têm a finalidade de proteger pessoas ou grupo de pessoas que deverão ser identificados ou identificáveis por localização geográfica, pertencimento ou vínculo a grupo, povo, comunidade ou organização (RICIDH, art. 25, 3). Os pedidos de medidas cautelares deverão trazer: 114 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 • a identificação ou informações que permitam identificar as pessoas a serem beneficiadas; • a descrição detalhada dos fatos que fundamentam o pedido e todas as demais informações disponíveis; e • a descrição das medidas de proteção solicitadas (RICIDH, art. 25, 4). As condições para a expedição das medidas, segundo o regimento interno da Comissão são: Art. 25 (...) 2. Nas tomadas de decisão a que se refere o parágrafo 1, a Comissão considerará que: a. “gravidade da situação” significa o sério impacto que uma ação ou omissão pode ter sobre um direito protegido ou sobre o efeito eventual de uma decisão pendente em um caso ou petição nos órgãos do Sistema Interamericano; b. a “urgência da situação” é determinada pelas informações que indicam que o risco ou a ameaça são iminentes e podem materializar‐se, requerendo dessa maneira ação preventiva ou tutelar; e c. “dano irreparável” significa os efeitos sobre direitos que, por sua natureza, não são suscetíveis de reparação, restauração ou indenização adequada. Ocorre que, considerando sua natureza regimental e não convencional, alguns Estados, em especial o Brasil, tendem a não cumprir as medidas cautelares da CIDH. Em 2011, por exemplo, a Comissão adotou medida cautelar contra o Brasil, determinando a suspensão do licenciamento e construção da Usina de Belo Monte, na bacia do Rio Xingu. O governo brasileiro, sob o argumento de ausência de força vinculante das medidas cautelares, continuou a construção da usina, dando andamento ao processo apenas em 2015, sem pedir junto à Corte IDH qualquer medida provisória. ATENÇÃO! Para fins de provas objetivas em concursos públicos, deve-se entender como errada afirmativa de que as medidas cautelares têm caráter vinculante. 6.4.3. Procedimento na Corte Interamericana de Direitos Humanos Somente Estados-partes e a CIDH podem processar Estados perante a Corte IDH (CADH, art. 61, 1). Portanto, os indivíduos dependem de um dos legitimados para que seus casos cheguem ao tribunal, sendo a legitimidade passiva sempre de um Estado que tenha ratificado a CADH e reconhecido a competência da Corte. O papel da Comissão na fase judicial seria a de custos legis ou ombusdman (TEREZO, 2104, p. 239). CUIDADO! Apesar de os Estados poderem apresentar petições diretamente à Corte, todos os casos contenciosos do Tribunal foram apresentados pela CIDH. André de Carvalho Ramos (2019 p. 254) afirma que os Estados não apresentam petições diretas com receito de um “efeito bumerangue” ao processar outros Estados por violações de direitos humanos. Ainda que a CIDH tenha papel de fiscalização, é através de sua iniciativa que se determinam os limites objetivos e subjetivos do processo, não podendo ser agregados fatos novos ou novas vítimas (ou seja, não cabe a figura do litisconsórcio ativo posterior). Desde 2009, o papel da vítima foi profundamente alterado no sistema de peticionamento. As vítimas e seus representantes são intimados a apresentar a petição inicial do processo no prazo de dois meses (RCorte IDH, art. 36), podendo, inclusive, requerer, diretamente à Corte, medida provisória no curso do processo (a Comissão, nesse caso, já deve ter se provocado a Corte). A petição deverá conter (RICIDH, art. 33): 115 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 • os pedidos (incluídos os referentes às reparações e custas); • as partes no caso, a exposição dos fatos, as resoluções de abertura do procedimento e de admissibilidade da denúncia pela Comissão; • as provas oferecidas, com a indicação dos fatos sobre os quais as mesmas versarão; • a individualização das testemunhas e peritos e o objeto de suas declarações; • os fundamentos do direito e as conclusões pertinentes; • o nome e o endereço do denunciante original, bem como o nome e o endereço das supostas vítimas, seus familiares ou seus representantes devidamente acreditados, caso seja possível (se estas informações não estiverem assinaladas na demanda, a Comissão será a representante processual daquelas como garantidora do interesse público sob a Convenção Americana, de modo a evitar a falta de sua defesa); • os nomes dos Agentes ou dos Delegados. O Estado será notificado a apresentar defesa no prazo de quatro meses (RCorte IDH, art. 38). No mesmo prazo, deverá indicar as provas que pretende produzir e as exceções preliminares. Ao opor as exceções, o Estado deve expor os fatos, fundamentos jurídicos e conclusões e meios de provas que as embasam (RCorte IDH, art. 37). O procedimento é essencialmente oral (TEREZO, 2014, p. 241), com determinação de audiências para a coleta dos depoimentos das vítimas, testemunhas e peritos. Há possibilidade da prestação de declarações ante um agente dotado de fé pública (affidavit) (RCorte IDH, art. 47). Nesse caso, é possível que as partes formulem por escrito as perguntas. Há, ainda, previsão de utilização de recursos eletrônicos audiovisuais para a prática dos atos (RCorte IDH, art. 43). Cabe ao presidente da Corte moderar o interrogatório e decidir sobre a pertinência das perguntas formuladas, podendo dispensar de respondê-las a pessoa a quem se dirijam (RCorte IDH, art. 41). A Corte pode determinar a produção ex officio da prova (RCorte IDH, art. 45), podendo encarregar um ou vários de seus membros para a realização de qualquer medida de instrução, inclusive audiências. O ônus financeiro da produção da prova é da parte que a requerer, nos termos do art. 46 do Regulamento da Corte IDH. IMPORTANTE! O Estado não poderá processar as testemunhas ou peritos, nem os submeter, ou a seus familiares, a represálias por conta das declarações ou laudos apresentados à Corte. A fase se encerra com a apresentação de alegações finais escritas pelas partes e pela Comissão, caso entenda necessário. O processo pode ter fim pela solução amistosa, desistência da vítima, reconhecimento do pedido pelo Estado ou sentença de mérito. Nas três primeiras, não há automatismo na eventual extinção do processo, podendo a Corte poderá prosseguir com o processo (RCorte IDH, art. 55). As deliberações da Corte são feitas em sessão secreta (RCorte IDH, art. 14.2). É elaborada uma minuta, sendo possível que os juízes façam votos em separado (CADH, art. 66.2 c/c RCorte IDH, art. 14.4). As sentenças da Corte IDH são definitivas e inapeláveis. Em caso de divergência sobre o sentido ou alcance, é cabível a interposição de recurso ou pedido de interpretação da sentença, em um prazo de 90 dias (CADH, art. 67). O artigo 63 da CADH prevê a possibilidade de adoção de medidas provisórias, por parte da Corte IDH, em caso de extrema gravidade e urgência, para evitar danos irreparáveis às pessoas: Artigo 63 116 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 1. Quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada. 2. Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poderá tomar as medidas provisórias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda não estiverem submetidos ao seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão. A Corte pode agir ex officio ou por provocação da vítima ou da Comissão. Diante de sua natureza convencional, cabe ao Estado cumprir a medida provisória e informar periodicamente à Corte o modo de seu cumprimento. A Corte incluirá, em seu relatório anual à Assembleia Geral, a relação de medidas provisórias que tenha ordenado durante o período do relatório, bem como as medidas que não foram executadas, formulando recomendações que considere pertinente. 6.4.4. O exercício da competência consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos Para André de Carvalho Ramos (2019, p. 270), ao lado da jurisdição contenciosa, cabe à “jurisdição” consultiva das Cortes Internacionais interpretar as normas jurídicas internacionais, fixando seu alcance e conteúdo. Nos termos do artigo 64 da CADH, qualquer Estado-parte da OEA ou órgão da organização poderá instar a Corte sobre a intepretação da Convenção. Em sua Opinião Consultiva nº 2/82, a Corte IDH decidiu que a CIDH tem pertinência universal para requerer uma opinião consultiva. Já os demais órgãos da OEA têm pertinência especial, estando restritos à sua temática. Os Estados-partes poderão, ainda, requerer um parecer consultivo acerca da compatibilidade de sua legislação em face da CADH. Flavia Piovesan (2020, p. 369) aponta que a interpretação da Corte IDH não é estática, mas, sim, dinâmica e evolutiva, considerando o contexto temporal da interpretação, o que permite a expansão dos direitos. André de Carvalho Ramos (2019, p. 274) destaca que, nos chamados pareceres interpretativos, a Corte realiza um controle de interpretação abstrato das normas internacionais aos operadores do Direito internos. Já nos pareceres de compatibilidade normativa, a Corte faz um controle de convencionalidade internacional em abstrato. A Corte IDH apontou que em sua competência opinativa: • • • • Não há partes, pois não há lide propriamente dita; Não há sanção prevista; É possível a aplicação futura da interpretação escolhida pela Corte em sua jurisdição contenciosa; Não deve ser acessada para “antecipar” o julgamento de casos pendentes na CIDH (Op. C 12/91). Além de emitir pareceres sobre as normas da CADH, a Corte IDH tem a competência para opinar sobre quaisquer outros tratados de direitos humanos aplicáveis aos Estados americanos. Trata-se do único tribunal internacional com tal competência. Segundo a própria Corte, em sua Opinião Consultiva n.º 1/82, o tratado objeto do parecer não necessita ser concluído por Estados americanos, mas ser concernente à proteção dos direitos humanos nesses Estados. 117 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 A restrição aqui é material. O tratado deve ter por objeto a proteção de direitos humanos. Quanto à vinculação das opiniões consultivas, há de se destacar que, não obstante elas não serem formalmente vinculantes (OC n.º 1/82), a adequação dos Estados aos seus termos tem o condão de evitar sua responsabilização internacional posterior. QUESTÕES 187. (MPM - 2021 - MPM - Promotor de Justiça) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem as seguintes funções e atribuições, exceto: a) Estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América. b) Preparar os estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções. c) Solicitar aos governos dos Estados membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos. d) Apresentar relatórios trienais à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos. 188. (FCC - 2021 - DPE-BA - Defensor Público) Acerca do funcionamento do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, é correto: a) Caso a Comissão Interamericana de Direitos Humanos julgue a demanda inadmissível ou infundada, a vítima ou representante pode recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo-lhe nomeado(a) um(a) Defensor(a) Público(a) Interamericano para representá-la, caso não possua representação jurídica. b) A Corte Interamericana de Direitos Humanos exerce jurisdição consultiva sobre a interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos, podendo para tanto ser provocada pelos Estadosmembros da OEA, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pelas vítimas ou representantes. c) Somente a vítima pode acionar a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sendo, por conseguinte, vedada apresentação de caso com base em alegação de violação de direitos humanos de terceiros não representados. d) São condições de admissibilidade previstas no Pacto de San José para peticionamento à Comissão Interamericana de Direitos Humanos o esgotamento dos recursos locais; a ausência do decurso do prazo de seis meses para o protocolo, contados do esgotamento dos recursos internos, e a ausência de litispendência internacional e de coisa julgada internacional. e) A Corte Interamericana de Direitos Humanos pode adotar medidas provisórias ou cautelares para evitar danos irreparáveis às pessoas apenas naqueles casos em que for provocada pelas vítimas ou representantes. 189. (DPE-RJ - 2021 - DPE-RJ - Residência Jurídica) “A Corte Interamericana de Direitos Humanos (...) é órgão jurisdicional do sistema interamericano que resolve sobre os casos de violação de direitos humanos perpetrados pelos Estados-partes da OEA e que tenham ratificado a Convenção Americana. Sua sede é na cidade de San José, Costa Rica. Trata-se de um tribunal supranacional interamericano, capaz de condenar os Estados-partes na Convenção Americana por violação de direitos humanos, desde que estes tenham aceitado a competência contenciosa do tribunal”. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 149). Considerando o texto acima e as regras contidas na Convenção Americana de Direitos Humanos, quem ou quais órgãos podem submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos? a) Somente os Estados e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos podem submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. b) Somente a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pode submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. 118 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) A Defensoria Pública, o Ministério Público, os Estados e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos podem submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. d) Qualquer pessoa natural pode submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. e) A Defensoria Pública, o Ministério Público e as Cortes Constitucionais de cada Estado, além da Comissão Interamericana de Direitos Humanos podem submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. 190. (UFMT - 2016 - DPE-MT - Defensor Público) Sobre jurisdição e responsabilidade internacional, no que se refere à proteção dos Direitos Humanos, assinale a afirmativa correta. a) Os Estados que aderiram à Convenção Americana de Direitos Humanos submetem-se a sua jurisdição, excluindo-se, assim, aquela prevista na Carta da Organização dos Estados Americanos, quando da violação de direitos humanos. b) Hoje, para que um Estado possa aderir à Organização dos Estados Americanos, deve ser membro da Convenção Americana de Direitos Humanos. c) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi criada pela Convenção Americana de Direitos Humanos, com a função exclusiva de receber denúncias de violação a direitos humanos nos Estadosmembros da Convenção. d) A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê um sistema de responsabilização por violação aos direitos nela reconhecidos; os Estados que a ela aderirem, seguindo o procedimento de adoção de tratado internacional, externa e internamente, exercem jurisdição subsidiária no que se refere à proteção desses direitos. e) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos exerce dupla função na proteção de direitos humanos: uma no âmbito da própria Organização dos Estados Americanos e outra dentro do sistema da Convenção Americana de Direitos Humanos. 191. (CESPE / CEBRASPE - 2015 - AGU - Advogado da União) Sem prejuízo do direito de os Estadospartes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos submeterem-se voluntariamente à Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória constante do Pacto de San José da Costa Rica, o referido tribunal internacional tem a faculdade, inerente às suas atribuições, de determinar o alcance de sua própria competência — compétence de la compétence. 192. (FAPEMS - 2017 - PC-MS - Delegado de Polícia) Na seara dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se a Convenção Americana de Direitos Humanos. Também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, tal Convenção foi adotada em 22 de novembro de 1969, durante a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. Sobre ela, é correto afirmar que a) em seu bojo, dentre os direitos protegidos, destaca a proteção à família, embora se omita sobre o direito da criança. b) no âmbito regional trata-se do documento mais importante do sistema interamericano, excluindo a subordinação ao sistema global de proteção dos direitos humanos. c) estabelece como competentes para conhecerem os assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-Partes a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. d) embora assinada em 1969, foi ratificada pelo Brasil apenas em 1988, possivelmente em razão da resistência do regime militar em acolher os compromissos nela estipulados. e) reitera princípios consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e no Estatuto de Roma. 119 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 193. (VUNESP - 2015 - MPE-SP - Analista de Promotoria) A Corte Interamericana de Direitos Humanos é uma instituição judicial autônoma cujo objetivo é aplicar e interpretar a Convenção Americana, exercendo, dentre outras, a função contenciosa, na qual se encontra a resolução de casos contenciosos e o mecanismo de supervisão de sentenças. Para que um caso possa ser submetido à decisão da Corte, é necessário que ele seja apresentado a) por um dos Estados-Parte ou pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. b) pelo próprio interessado ou por uma entidade internacional de direitos humanos devidamente reconhecida como tal pela Corte. c) por um Estado-Nação, integrante ou não do Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos. d) pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos ou por entidade de direitos humanos sediada no país onde o caso ocorreu. e) por um dos Estados-Parte, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ou pelo interessado ou seus sucessores. 194. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal) Com relação ao Comitê de Direitos Humanos (CDH) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, assinale a opção correta. a) Em casos excepcionais, admite-se que haja no CDH dois nacionais de um mesmo Estado. b) As comunicações interestatais podem ser processadas pelo CDH independentemente de qualquer aceitação prévia pelo Estado-parte. c) É de seis anos o mandato dos membros do CDH. d) Após a apresentação do primeiro relatório pelo Estado-parte, o CDH pode solicitar novos relatórios a qualquer tempo. e) Os membros do CDH são eleitos para representar os Estados de que são nacionais. 195. (MPF - 2012 - PGR - Procurador da República) O Sistema de Relatórios Periódicos como instrumento de monitoramento de tratados internacionais de Direitos Humanos a) é inócuo porque estados podem escrever o que querem e distorcer a verdade; b) tem que ser articulado com outras faculdades do órgão de monitoramento que lhe permitam conferir a correção das informações prestadas pelo estado-parte; c) exclui, de um modo geral, a participação de outros atores como vítimas ou sociedade civil, nesse mecanismo de monitoramento; d) se destina apenas a instrumentalizar a atuação do órgão de monitoramento na elaboração dos comentários gerais sobre a interpretação do tratado. 196. (VUNESP - 2008 - MPE-SP - Promotor de Justiça) Considerando que o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, assinale a alternativa correta. a) O Brasil está sujeito à jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, porque se trata de cláusula obrigatória da Convenção. b) A competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos está limitada à emissão de sentença declaratória por violações da Convenção. c) A cláusula da Convenção relativa à jurisdição obrigatória da Corte é facultativa e o Brasil a ela não aderiu até hoje. d) O Brasil sujeitou-se voluntariamente à jurisdição da Corte e pode ser condenado à obrigação de fazer cessar as violações à Convenção e indenizar as vítimas. e) A Constituição Federal não permite a sujeição do Brasil à jurisdição de Tribunais Internacionais. 120 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 197. (VUNESP - 2014 - TJ-RJ - Juiz Substituto) Assinale a alternativa correta a respeito da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). a) Para a Comissão Interamericana aceitar uma petição na qual se alegue violação de um direito, é necessário que o Estado-parte se manifeste oficialmente, afirmando que não conseguiu solucionar a questão. b) A convenção proibiu a prisão civil por dívidas, mesmo aquelas relativas ao depositário infiel e em razão de inadimplemento de obrigação alimentar. c) A decisão da Corte Interamericana caracteriza-se por ser definitiva e inapelável, cabendo ao Estadoparte seu imediato cumprimento. d) A Convenção proibiu a pena de morte para todo e qualquer tipo de crime e determinou a sua abolição por todos os Estados-partes que a adotem. 198. (CESPE / CEBRASPE - 2004 - DPU - Defensor Público Federal) A competência da CIDH alcança, por um lado, todos os Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos direitos e garantias nesta consagrados e, por outro lado, alcança todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, em relação aos direitos consagrados na Declaração Americana de 1948. 199. (VUNESP - 2014 - PC-SP - Investigador de Polícia) Segundo expressamente estabelecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos, apresentar petições que contenham denúncias ou queixas de violação da Convenção por um Estado-parte perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é da competência de: a) juízes criminais legalmente responsáveis para remeter o caso à Comissão b) membros da Defensoria Pública, do Ministério público, das Procuradorias Estaduais e Federais, além de representantes governamentais investidos na função de polícia judiciária. c) qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização. d) representantes do Ministério de Relações Exteriores de cada país interessado no esclarecimento da respectiva violação da Convenção. e) membros do Ministério Público legalmente investidos no respectivo cargo público de qualquer Estadomembro da Organização. 200. (FCC - 2018 - IAPEN-AP - Agente Penitenciário) A Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece que “são competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados partes nesta Convenção”: a) a Organização dos Estados Americanos e o Protetorado Regional de Direitos Humanos. b) todas as cortes supremas dos Estados partes quando acionadas pela Procuradoria Americana de Direitos Humanos. c) o Tribunal Penal Internacional e o Comitê Americano de Direitos Humanos. d) o Alto Comissariado Latino-Americano e a Corte Federal de Direitos Humanos. e) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 201. (VUNESP - 2014 - DPE-MS - Defensor Público) Nos termos do art. 67 da Convenção Americana de Direitos Humanos, “A sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos será definitiva e inapelável. Em caso de divergência sobre o sentido ou alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde que o pedido seja apresentado dentro de a) noventa dias a partir da data da notificação da sentença”. b) sessenta dias a partir da data da notificação das partes”. 121 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) trinta dias a partir da data da notificação das partes”. d) dez dias a partir da data da notificação da sentença”. 202. (FUMARC - 2013 - PC-MG - Perito Criminal) De acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, para que uma petição ou comunicação seja admitida pela Comissão, será necessário que, EXCETO: a) a matéria da petição não esteja pendente de outro processo de solução internacional. b) seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva. c) o país violador haja ratificado ou aderido à Convenção, mesmo que ainda não tenha se manifestado expressamente sobre a competência da Comissão, tendo em vista que o modelo previsto garante a “prevalência dos direitos humanos”. d) a petição seja apresentada por pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros da Organização, devendo conter o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou das pessoas, ou do representante legal da entidade que submeter a petição ou comunicação. 203. (VUNESP - 2013 - MPE-ES - Promotor de Justiça) Em relação ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), assinale a alternativa correta. a) Constitui atribuição da Comissão Interamericana de Direitos Humanos conhecer dos casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e proferir sentença que será definitiva e inapelável. b) A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui competência privativa para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados Partes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. c) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de onze membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos d) A Corte Interamericana de Direitos Humanos, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. e) No Estado brasileiro, compete privativamente ao Ministério Público Federal ou Estadual apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação da Convenção sobre Direitos Humanos por um Estado Parte. 204. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - DPE-DF - Defensor Público) Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA tem competência para ingressar com petições que contenham denúncias ou queixas de violação da Convenção sobre Direitos Humanos perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 205. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - PC-AL - Escrivão de Polícia) É assegurado a qualquer pessoa apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação da CADH por um Estado-parte. 206. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - PC-AL - Escrivão de Polícia) Somente os Estados-partes e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos têm o direito de submeter um caso à decisão da Corte Internacional de Direitos Humanos. 122 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 207. (FCC - 2012 - DPE-PR - Defensor Público) Diferentemente do Direito Internacional Público clássico, os conceitos e categorias jurídicas do Direito Internacional dos Direitos Humanos formaram-se e cristalizaram-se no plano das relações intraestatais, ou seja, das relações entre os Estados e os seres humanos sob suas respectivas jurisdições. Essa especificidade conduz à necessidade de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos tenha regras e princípios próprios de interpretação. Sobre essa temática, é INCORRETO afirmar: a) Em função do art. 68 da Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH, que estabelece a exequibilidade da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no plano interno do Estado, na parte relativa a eventual indenização compensatória, caso o Estado levante óbices jurídicos para viabilizar a execução da referida sentença em conformidade com o processo interno vigente, estará incorrendo em violação adicional da CADH (art. 2º), por não adotar providências no sentido de adequar o seu direito interno às obrigações internacionalmente as- sumidas. b) Ao dispor que os Estados-Parte “comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos” (art. 2º) os direitos e liberdades reconhecidos na Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH, o texto convencional está obrigando não somente o Poder Legislativo, mas também os poderes Executivo e Judiciário do Estado-Parte. c) Para a Corte Interamericana, as obrigações contraídas em virtude da Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH somente podem ser suspensas nas hipóteses de seu artigo 27, ou seja, em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, ficando desse modo inacessíveis todas as garantias judiciais para a proteção de direitos somente nesse contexto especialíssimo. d) Como a regra do esgotamento dos recursos internos não é aplicada com flexibilidade no Direito Internacional Geral, a jurisprudência das cortes internacionais de direitos humanos desenvolveu vários entendimentos que mitigam ou estabelecem pré-requisitos para a plena incidência da referida regra, como, por exemplo, fazendo recair o ônus da prova da existência de um recurso “acessível e suficiente” sobre o Estado demandado, ou estabelecendo que o Estado requerido estaria obrigado a levantar a objeção no primeiro momento em que fosse chamado perante a Comissão Interamericana, sob pena de ficar impedido de invocar o não- esgotamento no julgamento perante a Corte Interamericana (estoppel). e) Havendo duas ou mais possibilidades de interpretação concomitante de dispositivos correspondentes ou equivalentes de distintos tratados de direitos humanos, aplica-se o critério da primazia da norma mais favorável às supostas vítimas, favorecendo a complementaridade dos mecanismos de proteção dos direitos humanos em níveis global e regional. 6.4.5. Controle de convencionalidade 6.4.5.1 Introdução O termo controle de convencionalidade surgiu na França, na década de 1970, quando o Conselho Constitucional firmou sua incompetência para analisar a compatibilidade das leis internas com tratados ratificados pelo Estado francês, por não se tratar de um controle de constitucionalidade (MAZZUOLI, 2013, p. 88). A expressão foi utilizada pela primeira vez pela Corte IDH no julgamento do caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, em 2003, relatado pelo juiz Sérgio Garcia Ramírez. No julgamento do caso Tibi vs. Ecuador, no ano seguinte, a Corte IDH avançou na construção da teoria, apontando o papel das cortes nacionais e do próprio tribunal e sua realização. Foi na sentença do caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, de 2006, que a Corte desenvolveu suas linhas mestras. 123 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 O conceito convencional da doutrina pátria sobre o controle de convencionalidade seria o da análise de compatibilidade entre normas internas (ou nacionais) com os tratados de direitos humanos (MAZZUOLI, 2013, p. 25). Porém, não obstante sua difusão, a definição apresentada está aquém da teoria do controle de convencionalidade desenvolvida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e pela doutrina internacionalista sobre o tema. Essa conceituação esconde feições positivistas e formalistas, que, na prática, diminuem o alcance real do instituto. Ela é positivista porque parte do pressuposto de que apenas tratados internacionais são fontes formais do Direito Internacional (deixando de lado o papel dos costumes e da jurisprudência internacionais como integrantes do chamado "bloco" ou "parâmetro" de convencionalidade). Formalista, por solucionar as antinomias normativas por um critério de validade formal hierárquico (CONCI, 2014); isto é, por considerar apenas o status hierárquico normativo entre as convenções de direitos humanos e as normas nacionais, deixando de lado o conteúdo das referidas normas. Por isso, parafraseando Jorge Miranda (2013, p. 9), em explicação da noção de constitucionalidade, é possível afirmar que a convencionalidade designa um conceito relacional. Uma relação entre uma coisa (as normas internacionais de proteção dos direitos humanos) e outra coisa (um comportamento), que está ou não conforme, que cabe ou não no seu sentido, que tem neles ou não sua base. Trata-se de uma relação normativa e valorativa, que pode abarcar comportamentos comissivos e omissivos. Assim, apesar de instintivamente pensar-se que o controle de convencionalidade é feito por meio da aferição de compatibilidade de normas, tal raciocínio está parcialmente correto. A questão analisada pode implicar na responsabilização do Estado por uma situação inconvencional gerada pela ausência de uma norma interna de proteção dos direitos humanos ou ante a constatação de que uma norma existente protege insuficientemente um direito. Portanto, um conceito abrangente de controle de convencionalidade seria o de análise de compatibilidade de uma conduta (comissiva ou omissiva) interna com as normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH). Destaca-se ainda que, apesar de o termo "controle de convencionalidade" ser utilizado predominantemente no Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), ele corresponde a uma mera designação. É um nome dado à análise de compatibilidade de atos com as normas internacionais de proteção dos direitos humanos. Sua prática não se restringe ao SIDH ou à Corte IDH. Uma nomenclatura diversa, ou mesmo a ausência de uma designação específica a essa técnica em outro sistema, não significa que eles não façam o que aqui se chama controle de convencionalidade. 6.4.5.2. Competência para a realização do controle Nos países que integram o SIDH, o controle de convencionalidade pode ser feito em dois níveis, internacional e nacional, não havendo um plano supranacional, como ocorre em países europeus que integram a União Europeia (URUEÑA, 2017, p. 13). No plano internacional, a ideia de controle de convencionalidade confunde-se com a de justiciabilidade. Dessa forma, pode-se entender que coexistem dois sistemas de proteção específica de direitos humanos, classificados por seu âmbito geográfico: o global e o regional. Ainda concernente ao nível externo, é possível que normas de direitos humanos sejam utilizadas como paradigma de controle de condutas por mecanismos que não detenham competência exclusiva relacionada aos direitos humanos. No caso A. S. Diallo (Guiné vs. R. D. Congo), a Corte Internacional de Justiça (CIJ), declarou a responsabilização internacional de um Estado utilizando como paradigma as disposições de tratados de direitos humanos (o Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos de 1981). 124 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 O controle de convencionalidade, em âmbito internacional, pode ser feito por órgãos de natureza política, judicial e quase-judicial. No âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), o controle de natureza política é exercido pela Assembleia Geral da organização, que, nos termos dos artigos 53 e 54, é órgão detentor de competência para decidir as ações e políticas da Organização, assim como propor sanções coletivas pelo descumprimento dos preceitos da OEA. André de Carvalho Ramos (2019, p. 204) destaca esse poder da Assembleia Geral da OEA, como a Resolução n.º 1/91, que suspendeu as relações econômicas, financeiras e comerciais dos países membros da OEA com o Haiti, em função do golpe militar contra o Presidente Jean Bertrand Aristide, em 29 de setembro de 1991. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com natureza quase-judicial, tem a competência de recebimento de peticionamento individual tanto pelo sistema da CADH quanto da Carta da OEA. Como já aludido, quando a CIDH não admite a remessa de um caso à Corte IDH, ela faz um controle de convencionalidade definitivo, pois não há possibilidade de recurso ao tribunal. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, é o órgão jurisdicional do sistema. Já em âmbito interno ou nacional, o controle de convencionalidade deve ser feito por todas as autoridades do Estado, conforme destacado pela Corte IDH no julgamento do Caso Cabrera García e Montiel Flores vs. México: Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudência que é consciente de que as autoridades internas estão sujeitas ao império da lei e, por isso, estão obrigadas a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado é parte de um tratado internacional como a Convenção Americana, todos seus órgãos, incluídos seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a velá-lo por que os efeitos das disposições da Convenção não se veem diminuídas pela aplicação de normas contrárias ao seu objeto e fim. (CORTE IDH, 2010). 6.4.5.3. Momento de realização do controle de convencionalidade O controle convencionalidade (por ação) é eminentemente repressivo, tendo em vista que, em regra, ele é realizado após a perfectibilização do ato. No plano internacional, há divergência doutrinária quanto à possibilidade do controle preventivo. Para Valerio de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 106), a Corte, em sua competência consultiva, não controla a convencionalidade de uma norma ou ato administrativo interno de um Estado, mas, sim, "afere a convencionalidade". A distinção entre controle e aferição seria a de que o primeiro traz efeitos jurídicos vinculantes e a segunda, não. No âmbito interno, o resultado de um controle prévio de constitucionalidade ou convencionalidade realizado pelo Legislativo seria a não aprovação da proposta legislativa. Isso não ocorreria nos casos de manifestação da Corte IDH em sua competência consultiva, pois os pareceres não teriam força vinculante perante os Estados-partes. Não obstante tais ponderações, há de se distinguir a técnica de avaliação de compatibilidade, com seus efeitos. Uma proposta de lei aprovada pelas duas casas do Congresso Nacional pode ser vetada pelo Presidente da República, sob a justificativa de padecer de um vício de inconvencionalidade ou inconstitucionalidade. O fato de a segunda análise ter o resultado de impedir que a proposta de lei seja promulgada não retira o fato dessa mesma proposta ter tramitado pelas duas casas, sendo analisada pelas respectivas comissões e plenários. O controle não está vinculado ao seu resultado. Não é porque as CCJs concluíram que uma proposta legislativa é constitucional (ou convencional) que o seu controle de constitucionalidade ou convencionalidade não tenha sido feito. Afinal, fazendo um paralelismo com o controle judicial repressivo, a existência da Ação Direita de Constitucionalidade tem por fim atestar a constitucionalidade de uma norma já promulgada. Em outras palavras, trata-se de uma ação que busca 125 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 reforçar todo o trâmite de uma lei e todos os controles de constitucionalidade feitos no decorrer de sua tramitação. O Artigo 64 da CADH dispõe sobre a competência voluntária da Corte IDH: Artigo 64 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires. 2. A Corte, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais. Da leitura do dispositivo verifica-se a possibilidade de três tipos de consultas à Corte: as que se referem à interpretação da CADH; as que se referem à interpretação de outros tratados de proteção dos direitos humanos nos Estados americanos; e as que tratam sobre a compatibilidade de uma lei interna do Estado-parte "autor" da consulta com os tratados de direitos humanos. A consulta baseada no Artigo 64.2 nada mais é do que um controle de convencionalidade posterior. O resultado da consulta pode atestar a incompatibilidade de uma norma já em vigor em relação à CADH ou outro tratado de proteção dos direitos humanos. Na Opinião Consultiva n.º 5/85, por exemplo, a Corte IDH considerou que a Lei n.º 4.420 da Costa Rica violava a Convenção, ao exigir diploma universitário de jornalistas e filiação ao Conselho Profissional da categoria. Por outro lado, nada impede que uma consulta feita com base no Artigo 64.1 oportunize à Corte IDH realizar um controle prévio de convencionalidade. A Opinião Consultiva nº 3/83 da Corte IDH é um exemplo disso. A CIDH consultou a Corte sobre a possibilidade de os Estados instaurarem a pena de morte a delitos que a reprimenda não era prevista no momento da entrada em vigor da CADH. A Corte entendeu que os Artigo 4.2 e 4.3 da Convenção Americana fixam um limite definitivo à imposição da pena de morte, através de um processo progressivo e irreversível destinado a ser cumprido por todos os países que ainda não a tenham abolido. Portanto, apesar de não ter sido suprimida, a pena de morte não pode ser expandida, sendo, ainda, proibido seu reestabelecimento. Também não seria possível a um Estado formular uma reserva ao dispositivo. Afinal, se o direito à vida, previsto no Artigo 4 da Convenção, não pode ser suspenso em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estadoparte, por força do Artigo 27.2 da CADH, eventual reserva que venha a incluir o dispositivo seria incompatível com o objeto e finalidade do tratado, o que é vedado pelo artigo 75 da Convenção. Apesar de a Corte IDH ter se manifestado na Opinião Consultiva nº 1/82 que "os pareceres não têm o mesmo efeito vinculante que se reconhece para suas sentenças em matéria contenciosa", o resultado da Opinião Consultiva nº 14/94 foi que a promulgação de uma lei manifestamente contrária às obrigações de um Estado-parte na Convenção constitui uma violação desta e, caso a lei violadora afete direitos de indivíduos determinados é possível a responsabilização internacional do Estado em questão. Ademais, se a aplicação da lei constituir um fato tipificado como crime internacional, seria possível a responsabilização não apenas do Estado como também de seus agentes. Aqui são necessárias algumas ponderações. O teor da consulta na OP 1/82 referia-se à amplitude dos tratados internacionais de direitos humanos que poderiam ser interpretados pela Corte, conforme a segunda parte do Artigo 64.1 da CADH. Já o pano de fundo da OP 14/94 refere-se à lei promulgada pelo Peru instituindo a pena de morte, mesmo após a Corte IDH já ter se manifestado sobre a impossibilidade dos Estados-parte da Convenção de fazê-lo, quando do parecer da OC 3/83. Portanto, no primeiro caso, é compreensível a análise da Corte, pois o objeto de interpretação não se resume à CADH ou a um tratado regional de proteção aos direitos humanos. Já no segundo caso, a situação 126 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 é distinta. No seio da OC 3/83, a Corte IDH fixou o alcance e conteúdo do Artigo 4 da CADH (RAMOS, 2019, p. 256). Ao fazê-lo, cabe aos Estados-parte da Convenção, adotar as medidas legislativas ou de outra natureza para efetivar o direito, nos termos do Artigo 2º da Convenção e reafirmado na OC 14/94. Outra não foi então a conclusão da Corte IDH na OP 21/14: (...) a partir da norma convencional interpretada através da emissão de uma opinião consultiva, todos os órgãos dos Estados Membros da OEA, incluindo os que não são parte da Convenção mas que são obrigados a respeitar os direitos humanos em virtude da Carta da OEA (artigo 3.1) e a Carta Democrática Interamericana (artigos 3, 7, 8 e 9) contam com uma fonte que, de acordo com sua própria natureza, contribui também e especialmente de maneira preventiva, a garantir o eficaz respeito e garantia dos direitos humanos e, em particular, constitui m guia a ser utilizado para resolver as questões sobre infância no contexto da migração e assim evitar eventuais vulnerações de direitos humanos.(tradução nossa) (CORTE IDH, 2014). Em relação ao controle de convencionalidade judicial repressivo, é possível distinguir os modelos difuso e concentrado de controle. Sabe-se que a posição dominante na doutrina brasileira é a de que o controle de constitucionalidade no sistema nacional é misto, pois coexistiriam tanto o sistema incidental (americano) quanto o abstrato (austríaco). Como já citado, na discussão do desacato, o controle de convencionalidade que começa de forma incidental na primeira instância do TJSC, acaba por ser feito também de forma abstrata no julgamento da ADPF 496 pelo Supremo Tribunal Federal. 6.4.5.4. Parâmetro ou bloco de convencionalidade O denominado bloco ou parâmetro de convencionalidade é constituído por todas as normas de direito internacional dos direitos humanos que servem como paradigma para a análise de compatibilidade da conduta interna. No sistema interamericano, o bloco de convencionalidade é o corpus juris em matéria de direitos humanos que fundamenta as decisões de seus órgãos de proteção (MAC-GREGOR, 2014, p. 583). Ele não se restringe às normas atinentes à CADH e seus protocolos facultativos (CADH, Artigo 77), pois inclui todas as fontes formais primárias do DIDH. O Artigo 64.1 da Convenção prevê a possibilidade de a Corte IDH ser consultada para interpretar outros tratados de direitos humanos aplicáveis a um Estado Parte. Na opinião consultiva n.º 1/82, a Corte concluiu que pode decidir sobre toda disposição concernente à proteção dos direitos humanos de qualquer tratado internacional aplicável nos Estados americanos — seja ele bilateral ou multilateral — independentemente de seu objeto principal ou de qual possa ser ratificado por outros Estados que não façam parte do sistema americano. Em sua competência contenciosa, a Corte IDH vale-se das disposições do Artigo 29 da CADH, 31 e 32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e, principalmente, dos princípios pro homine e do efeito útil, para alargar seu parâmetro de avaliação para as normas previstas nos demais tratados de direitos humanos. Pelo princípio pro homine ou pro persona (extraído do Artigo 29, b, da CADH), as normas internacionais devem ser interpretadas de modo a outorgar aos indivíduos uma proteção máxima (BURGORGUE-LARSEN, 2014, p.4), privilegiando-se uma interpretação extensiva naquilo que os favoreça e restritiva quando lhes excluírem, restringirem, condicionarem ou excetuarem direitos. Já pelo princípio do efeito útil, os juízes devem velar pelo effet utile dos tratados internacionais para que não sejam diminuídos ou anulados pela aplicação de normas ou práticas internas contrárias ao objeto e ao fim do instrumento convencional ou do standard internacional de proteção aos direitos humanos (MAC- 127 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 GREGOR , 2017, p. 36). Sobre o tema, a Corte IDH decidiu, no caso dos Irmãos Gómez Paquiyauri vs. Perú, o seguinte: 91. O dever geral do Estado de adequar seu direito interno às disposições da Convenção Americana para garantir os direitos nela consagrados inclui a promulgação de normas e o desenvolvimento de práticas conducente à observância efetiva dos direitos e liberdades consagrados na mesma, assim como a adoção de medida para suprimir as normas e práticas de qualquer natureza que violarem as garantias previstas na Convenção. Esse dever geral do Estado Parte implica que as medidas de direito interno sejam de ser efetivas (princípio do effet utile), para o qual o Estado deve adaptar sua atuação à normativa de proteção da Convenção (tradução nossa) (CORTE IDH, 2004). A Corte IDH compreende que todas suas manifestações também compõem o bloco de convencionalidade. Desde 2006, o tribunal manifesta-se sobre a inclusão das decisões tomadas no seio de sua competência contenciosa, tem-se como exemplo o Caso López Mendoza vs. Venezuela: 226. (...) Os juízes e órgãos vinculados à administração da justiça em todos os níveis têm a obrigação de exercer ex officio um "controle de convencionalidade" entre as normas internas e a Convenção Americana, no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, os juízes e órgãos vinculados à administração da justiça devem ter em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez. 227. Assim, por exemplo, tribunais das mais altas hierarquias da região, tal como a Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica, o Tribunal Constitucional da Bolívia, a Suprema Corte de Justiça da República Dominicana, o Tribunal Constitucional do Peru, a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina e a Corte Constitucional da Colômbia, se referiram e aplicaram o controle de convencionalidade levando em consideração interpretações efetuadas pela Corte Interamericana. 228. Concluindo, independentemente das reformas legais que o Estado deve dotar (supra parágrafo 225), com base no controle de convencionalidade, é necessário que as interpretações judiciais e administrativas e as garantias judiciais sejam aplicadas, adequando-se aos princípios estabelecidos na jurisprudência deste Tribunal que foram reiterados no presente caso". (tradução nossa) (CORTE IDH, 2011). Ademais, na opinião consultiva n.º 21/14, a Corte IDH manifestou-se expressamente sobre a inclusão das manifestações tomadas em sede de sua competência consultiva, como integrantes do bloco de convencionalidade, como já citado. Outro ponto a ser destacado diz respeito à vinculação dos tribunais internos à jurisprudência dos tribunais internacionais, que versa sobre direitos humanos. Três possibilidades são imagináveis: a existência de jurisprudência internacional (regional ou global) mais favorável que a interna ao direito posto em julgamento; a existência de jurisprudência mais favorável, em âmbito interno, do que a jurisprudência internacional (do âmbito regional e global); e a existência de precedentes de um tribunal internacional, mais favoráveis que de outro tribunal internacional e do que a jurisprudência interna. Nas três hipóteses, a solução será sempre a mesma. Através do princípio pro homine, o juiz nacional, no momento do controle de convencionalidade, deve privilegiar a interpretação mais favorável ao direito posto em julgamento. No caso dos juízes brasileiros, aplica-se o Artigo 29.b e d da CADH, cumulado com o art. 5º, § 2º da Constituição. Trata-se do mesmo raciocínio de Antônio Augusto Cançado Trindade, no contexto do debate entre o monismo e o dualismo: No presente domínio da proteção, não mais há pretensão de primazia do direito internacional ou do direito interno, como ocorria na polêmica clássica superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefício dos seres protegidos. É a solução expressamente 128 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevância por suas implicações práticas (CANÇADO TRINDADE, 2007, p. 435). Não obstante a saída doutrinária, na prática, a jurisprudência nacional é outra. Isso porque os tribunais pátrios sequer consideram as decisões internacionais e, com isso, passam a fazer interpretações próprias das normas internacionais. O resultado é a dissonância entre as decisões internas e internacionais sobre temas análogos, como os já citados no estudo da CADH. QUESTÕES 208. (DPE-RJ - 2021 - DPE-RJ - Residência Jurídica) A respeito do controle de convencionalidade, assinale a alternativa correta, considerando o ordenamento jurídico interno e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. a) Só pode ser realizado em âmbito interno pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista o caráter supralegal do parâmetro de controle. b) Em âmbito interno, é um poder-dever não só dos membros do Poder Judiciário, mas de toda e qualquer autoridade pública. c) Trata-se de poder-dever exclusivo das cortes e tribunais internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos; d) Em âmbito interno, é uma faculdade dos membros do Poder Judiciário. e) Só pode ser realizado em âmbito interno pelo Supremo Tribunal de Federal, por ser o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro. 209. (MPT - 2020 - MPT - Procurador do Trabalho) Analise as seguintes assertivas: I – O controle de convencionalidade consiste no exame da compatibilidade entre a norma nacional e as normas internacionais, sobretudo as convenções internacionais. II - Os agentes estatais estão adstritos ao dever de proteção dos direitos humanos, inclusive os previstos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Portanto, cabe ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, diante de norma contrária a tais direitos, cada um com as respectivas atribuições, proceder ao controle de convencionalidade de tais normas. É possível afirmar que a própria Constituição de 1988 fundamenta tal dever, ao prever que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. III – Conforme se pode extrair da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, o dever de garantir os direitos humanos previstos em normas internacionais alcança até mesmo a atuação legislativa, uma vez que os Estados-Partes devem adotar as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos os direitos e liberdades reconhecidos na referida Convenção. Assinale a alternativa CORRETA: a) b) c) d) Apenas a assertiva I está incorreta. Apenas a assertiva II está incorreta. Apenas a assertiva III está incorreta. Todas as assertivas estão corretas. 210. (FCC - 2019 - DPE-SP - Defensor Público) O controle de convencionalidade deve a) levar em conta a jurisprudência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que decorrente de casos nos quais o Estado tenha sido parte. b) ser realizado ex officio como função e tarefa de qualquer autoridade pública, no marco de suas competências, e não apenas por juízes ou tribunais, que sejam competentes, independentes, imparciais e estabelecidos anteriormente por lei. 129 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 c) ter como objeto de confronto a normativa infraconstitucional dos Estados, ficando a compatibilidade das normas constitucionais para solução pelo controle de constitucionalidade. d) implicar na supressão das normas confrontadas, constatada incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos. e) ser realizado em nível internacional independentemente de que o Estado tenha a oportunidade de, internamente, declarar a violação e reparar o dano por seus próprios meios. 211. (FCC - 2018 - DPE-AM - Analista) No âmbito da proteção dos direitos humanos, entende-se por controle de convencionalidade a) o trabalho de adequação da normativa internacional anterior ao conteúdo de novos tratados internacionais pactuados sobre o mesmo tema. b) o trabalho de compatibilização ou controle de validade das normas do ordenamento jurídico interno de um Estado tendo como parâmetro os tratados de direitos humanos ratificados por este Estado que estejam em vigor. c) a avaliação periódica, promovida por comissões especiais das Nações Unidas, do grau de incorporação das convenções internacionais de direitos humanos no âmbito interno de cada Estado signatário. d) a tarefa de filtragem, à luz das Convenções Internacionais, da legislação, jurisprudência e doutrina vigentes em determinado Estado sobre temas sensíveis de direitos humanos. e) toda e qualquer iniciativa, judicial ou legislativa, que tenha como escopo o cumprimento de um "preceito fundamental" previsto em tratados de direitos humanos formalmente constitucionais. 212. (FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) O controle de convencionalidade na sua vertente nacional quando comparado com a vertente internacional apresenta inúmeras diferenças, destacando-se: a) Para que o controle de convencionalidade seja exercido, no âmbito interno, é necessário o prévio esgotamento das vias ordinárias e a matéria precisa ser objeto de prequestionamento. b) Na vertente internacional o parâmetro de controle é a norma internacional e pouco importa a hierarquia da lei local, podendo, inclusive, ser oriunda do poder constituinte originário. c) No que diz respeito ao aspecto nacional apenas o Supremo Tribunal Federal tem competência para exercê-lo e, por isso, é uma forma de se apresentar o controle concentrado de constitucionalidade. d) Na vertente internacional o parâmetro de controle é a norma internacional, porém, é impossível exercer tal controle no que diz respeito às normas oriundas do poder constituinte originário. e) Em que pese ser objeto de estudo, o controle de convencionalidade se resume à aplicação doutrinária. 213. (FCC - 2018 - DPE-AM - Defensor Público) A decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos que inaugurou a doutrina acerca do “controle de convencionalidade” no âmbito da sua jurisdição foi adotada no caso a) López Álvarez vs. Honduras. b) Gómez Palomino vs. Peru. c) Goiburú e outros vs. Paraguai. d) Velásquez Rodriguez vs. Honduras. e) Almonacid Arellano e outros vs. Chile. 214. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - PC-AL - Delegado de Polícia) De acordo com a CF, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão status de norma constitucional. Tais tratados podem fundamentar tanto o controle de constitucionalidade quanto o controle de convencionalidade. 130 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 215. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça) "Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé " (art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados). Essa norma estampa um importante princípio do direito internacional público atual, que é a obrigação de respeitar os tratados, além de constituir um dos fundamentos do chamado controle de convencionalidade. Informar a alternativa incorreta: a) É possível afirmar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em razão dos valores fundamentais e existenciais desses mesmos direitos, atribui a si a obrigação primária, inicial ou imediata de compatibilização das normas internas com os instrumentos internacionais de direitos humanos dos quais o Estado é parte. b) A Corte Interamericana de Direitos Humanos não toma apenas os tratados de direitos humanos como paradigmas do controle de convencionalidade, mas também a sua própria jurisprudência. c) Para além do controle jurisdicional de convencionalidade, são possíveis, no atual modelo brasileiro, os controles legislativo e executivo dessa mesma convencionalidade. d) A Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que é paradigma de controle de convencionalidade das normas domésticas, no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, todo o corpo jurídico internacional de proteção, o que inclui o sistema global de direitos humanos. 7. DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 7.1. O status formal dos tratados internacionais de direitos humanos O constituinte ao redigir a Constituição de 1988 diferencia os termos “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, utilizando a forma de sua positivação como critério distintivo. O art. 1º, III, da Constituição traz a dignidade humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, enquanto o art. 4º, II, dispõe que a prevalência dos direitos humanos é um princípio das relações internacionais a serem seguidos pelo Brasil. No mesmo sentido, o Título II e o art. 5º, § 1º dispõem sobre os direitos (e garantias) fundamentais, enquanto o art. 5º, § 3º, prevê o temo “tratados internacionais de direitos humanos”, assim como o art. 109-V e o art. 109, § 3º, quando da previsão da competência da Justiça Federal para julgar ações referentes “ao cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte” (dispositivos inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/04). A proteção dos direitos humanos na Constituição de 1988 é potencializada pelo seu art. 5º, § 2º, que traz a cláusula de abertura entre instrumentos internos e internacionais, remetendo a aplicabilidade da norma mais protetiva (princípio pro persona ou pro homine). Antes da promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/04, havia um grande debate doutrinário acerca do status formal dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Parte da doutrina, como Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan defendiam que, em razão do art. 5º, § 2º, da Constituição, os tratados internacionais deveriam ser considerados materialmente constitucionais. Já doutrinadores, normalmente de origem constitucionalista, defendiam que os tratados internacionais de direitos humanos não eram distintos dos demais tratados e daí deveriam ser considerados com status de lei (ordinária ou complementar a depender do autor). A importância prática da distinção refere-se à possibilidade do controle de constitucionalidade das normas e dos próprios tratados internacionais. Afinal, caso fossem considerados de status constitucionais, os tratados passariam a ser parâmetro de controle de constitucionalidade. A corrente majoritária constitucionalista por adotar o critério formal como relevante ao controle de constitucionalidade, entendia que os tratados internacionais não poderiam ser parâmetro de controle. O caso paradigmático sobre o tema 131 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 era a prisão civil do depositário infiel. Afinal, a Constituição expressamente prevê a possibilidade da prisão, enquanto a CADH a veda. O Poder Constituinte derivado, em razão dos problemas de cunho prático, entendeu por bem inserir o art. 5º, § 3º na Constituição, prevendo que os tratados internacionais aprovados por maioria de três quintos das casas do Congresso Nacional, em votação bicameral, teriam força equivalente às emendas constitucionais. A nova previsão constitucional não deixou dúvidas que os tratados de direitos humanos ratificados após sua vigência teriam status formal constitucional. Com isso podem ser parâmetro de controle de constitucionalidade tanto em âmbito incidental quanto abstrato de constitucionalidade. Porém, novos questionamentos surgiram a respeito dos tratados anteriores a emenda. O debate acerca dos tratados internalizados antes da EC n.º 45/04 ganhou fôlego e os autores que defendiam o status constitucional acabaram por receber um novo argumento, relacionado à teoria da recepção. Afinal, além de os tratados de direitos humanos deterem normas de “natureza constitucional”, pois, assim como os direitos fundamentais, ambos são provenientes do princípio da dignidade humana, agora, era possível defender que tais instrumentos teriam sido recepcionados como emendas constitucionais após a EC nº 45/04. Isso porque, pela teoria da recepção, a análise de compatibilidade entre normas (anterior e após a alteração constitucional) é feita do ponto de vista material e não formal. Um exemplo claro é o Código Tributário Nacional. O art. 146, III, prevê que compete à Lei Complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário. Mesmo sendo uma Lei Ordinária (Lei n.º 5.172/66) o CTN foi recepcionado pela Constituição de 1988 como uma Lei Complementar, logo, sua alteração só é possível por meio de uma lei complementar. Para parte da doutrina, a mesma lógica deveria ser aplicada em relação aos tratados internacionais de direitos humanos. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 349.703, pacificou as discussões firmando os seguintes entendimentos: 1. Tratados internacionais de direitos humanos ratificados nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição, têm status constitucional; 2. Tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da EC nº 45/04 não foram recepcionados como normas constitucionais. Eles têm status formal supralegal. Eles não podem ser parâmetro de controle de constitucionalidade, mas são hierarquicamente superiores à legislação ordinária. Logo, eles são dotados de eficácia paralisante, isto é, eles impedem a vigência da legislação ordinária com disposições contrárias às suas normas. 3. Tratados internacionais de direitos humanos ratificados após a EC nº 45/04, sem o procedimento do art. 5º, § 3º da Constituição, também têm status formal supralegal. Portanto, é correto afirmar que formalmente os tratados internacionais de direitos humanos, ratificados nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição integram o chamado bloco de constitucionalidade, servindo como parâmetro para o controle de constitucionalidade abstrato (por meio de Ação Direita de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade etc.) e incidental (quando todos os juízes e tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de um ato). 7.2. Procedimento de ratificação dos tratados internacionais de direitos humanos No Brasil, a ratificação é ato privativo do presidente da República, nos termos dos arts. 84, VII e VIII, da CF/88: Art. 84 (...) 132 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; A ratificação é ato discricionário do chefe do Poder Executivo, que, em tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, está condicionado à autorização prévia do Congresso Nacional: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; É possível concluir, portanto, que, em regra, a ratificação no sistema brasileiro é um ato complexo, pois necessita da manifestação de dois órgãos distintos para sua perfectibilização. A autorização da ratificação ocorre mediante decreto-legislativo, enquanto a ratificação se dá por decreto do presidente da República. É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgálos mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (ADI 1480 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL02031-02 PP-00213) . O procedimento de ratificação, com a necessidade do Executivo após a promulgação do decreto legislativo não está expresso na Constituição, configurando-se, portanto, verdadeira norma costumeira interna, em outros termos um costume constitucional. Esse tema se mostra atual em relação à Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância. Em 18 de fevereiro de 2021, o Congresso Nacional, utilizando o procedimento do art. 5º, § 3º, da Constituição, aprovou o tratado por quórum superior a três quintos dos membros de cada uma de suas Casas, em dois turnos de votação, publicando o Decreto-legislativo nº 1/21. No dia 12 de maio de 2021 o Presidente da República, por meio de notícia da Agência Brasil, divulgou a assinatura do decreto executivo de ratificação do tratado. Porém, em buscas no Diário Oficial da União, e no website do Planalto, não é possível encontrar a publicação do referido decreto de ratificação do tratado. A situação se torna mais pitoresca pelo fato de que há no website da OEA uma “carta de ratificação” do Presidente da República, datada de 12 de maio de 2021, de seguinte redação: Faço saber, aos que esta Carta de Ratificação virem que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo nº 1, de 18 de fevereiro de 2021, o texto da Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de 133 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 Intolerância, adotada na Guatemala, por ocasião da 43ª Sessão Ordinária da Assembleia Geral da Organização dos Estado Americanos, em 5 de julho de 2013. Apesar do teor da “Carta de Ratificação”, o costume constitucional da ratificação do tratado internacional não foi respeitado em âmbito interno. Tanto que em 20 de outubro de 2021, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão emitiu nota pública8 conclamando ao Presidente a perfectibilização do ato de ratificação. Hoje, considerando os fatos, não há dúvidas quanto à possibilidade de responsabilização internacional da República Federativa do Brasil, decorrente de eventual descumprimento de normas relacionadas ao tratado. Afinal, já houve a notícia da ratificação. Por outro lado, em âmbito interno, a discussão passa a ser mais profunda, pois os requisitos formais não foram ainda atendidos. Logo, enquanto não for perfectibilizada a ratificação do tratado, a Convenção não pode servir como parâmetro de controle de constitucionalidade, não paralisará eventuais atos normativos contrários aos seus termos e não poderá servir como base para a implementação de eventual direito nela previsto. ATENÇÃO! Essa temática é extremamente nova. Em concursos públicos o cuidado será na fase em que ela for cobrada. Em questões objetivas aconselha-se a manutenção da observância do procedimento formal da ratificação de tratados, com a necessidade dos decretos legislativo e executivo para a perfectibilização do ato. Em fases discursivas, aconselha-se a explicar o teor da “carta de ratificação” mantendo, no entanto, a posição doutrinária e jurisprudencial sobre a ratificação como ato complexo. QUESTÕES 216. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - DEPEN - Cargo 8 - Agente Federal de Execução Penal) Desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, os tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja signatário equivalem às emendas constitucionais. 217. (IADES - 2021 - Instituto Rio Branco - Diplomata) A Emenda Constitucional n° 45/2004 estabelece que os tratados e as convenções internacionais a respeito de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por maioria simples dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais. 218. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PRF - Policial Rodoviário Federal) A Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência possui status supraconstitucional no ordenamento pátrio, sendo um exemplo de instrumento normativo internacional de caráter inclusivo adotado pelo Brasil para promover a acessibilidade e a autodeterminação de pessoas com deficiência. 219. (COTEC - 2016 - Prefeitura de Bonito de Minas - MG – Advogado) Artigo 5º, § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (BRASIL, 1988). A partir do enunciado, pode-se afirmar: a) Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto de San José da Costa Rica, ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando equiparados à Lei Complementar. 8 Vide: http://www.mpf.mp.br/pfdc/manifestacoes-pfdc/notas-publicas/nota-publica-6-2021-pfdc-mpf 134 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 b) A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel, reafirmado o status constitucional do referido Pacto. c) O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior seja posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287, do CC, de 1916, e com o DL 911/1969, bem como em relação ao art. 652 do Novo CC (Lei 10.406/2002). d) No Brasil, duas são a convenções internacionais que ingressaram no ordenamento jurídico nos termos do artigo 5º, § 3º da CRFB/88, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial. 220. (FURB - 2019 - Prefeitura de Porto Belo - SC - Procurador Municipal) A relação entre tratados internacionais e a ordem jurídica nacional ficou determinada pela Constituição Federal no art. 5°, §§2° e 3°, cuja interpretação promovida pelo STF resultou num plexo normativo diverso daquele anterior ao da vigência da Emenda Constitucional n° 45/2004. Assim sendo, assinale a alternativa correta: a) Os tratados e convenções internacionais sujeitam-se ao processo legislativo especial próprio das emendas à Constituição, em que cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, aprovarão sua internalização com status de norma constitucional. b) Os direitos previstos em tratado internacional têm, no ordenamento jurídico brasileiro, hierarquia constitucional. c) Os tratados internacionais têm, no ordenamento jurídico brasileiro, hierarquia supralegal, conforme entendimento do STF. d) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos somente podem ser internalizados no Brasil por meio de lei infraconstitucional. e) A supralegalidade consiste nas normas de tratados internacionais sobre direitos humanos internalizadas por meio de Decreto legislativo e Decreto presidencial, respectivamente. 221. (FCC - 2005 - TCE-MA – Procurador) A Constituição federal estabelece que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada de acordo com procedimento estabelecido pela própria Constituição. Na hipótese de a República Federativa do Brasil vir a ser parte de tratado internacional celebrado no ano corrente, no bojo do qual se vede a instituição de pena de morte, sem exceções, a) a norma decorrente do tratado revogará a norma constitucional, em decorrência do princípio segundo o qual, havendo duas normas de mesmo grau hierárquico, a posterior revoga a anterior. b) o tratado internacional será equivalente a uma emenda constitucional, se aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. c) o tratado internacional não terá o condão de alterar o conteúdo da norma constitucional, na medida em que esta é mais favorável à liberdade do que aquela contida no tratado. d) a norma constitucional terá sua eficácia suspensa pelo advento do tratado internacional, que, por determinação da própria Constituição, tem aplicabilidade imediata, por conter norma definidora de um direito fundamental. e) somente terá validade a norma decorrente do tratado internacional no âmbito da jurisdição de Tribunal Penal Internacional cuja criação o Estado brasileiro tenha manifestado adesão. 135 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 7.3. O incidente de deslocamento de competência O incidente de deslocamento de competência é um instrumento inserido na Constituição pela Emenda Constitucional n.º 45/04, prevendo que, em casos de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República poderá pedir ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a alteração da competência de inquérito ou processo, para julgamento perante a Justiça Federal. Na década de 90, diversas chacinas praticadas por agentes dos Estados no Brasil como o massacre da Candelária (Rio de Janeiro, 1993), a chacina da Casa de Detenção (São Paulo, 1992) e o conflito de Eldorado dos Carajás (Pará, 1996) tiveram repercussão internacional, sendo determinantes para a alteração da Constituição (FREITAS, 2013, p. 1463). Buscou-se a alteração do julgamento para que a União pudesse participar de demandas com potencial para a responsabilização internacional da República Federativa do Brasil. A também chamada “federalização dos crimes contra os direitos humanos” (PIOVESAN, 2013, p. 396) foi inicialmente prevista no Programa Nacional de Direitos Humanos, de 1996, do qual decorreu a proposta de emenda constitucional nº 368-A. Com a promulgação da EC nº 45/04, foi incluído o § 5º no art. 109, de seguinte redação: Art. 109 (...) § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) A legitimidade ativa para a propositura do IDC é, por disposição literal do § 5º do artigo 109 da Constituição, exclusiva do Procurador-Geral da República. No julgamento dos IDCS 4 e 11, o STJ, por meio de decisões monocráticas proferidas pelos Ministros Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, ratificou a legitimidade exclusiva do PGR, negando seguimento a pedidos formulados por advogado. O IDC é possível em procedimentos em fase pré-processual ou processual. Contudo, não há consenso na doutrina sobre a abrangência do termo “grave violação dos direitos humanos”. Parcela da doutrina trata o instituto como instrumento de “federalização dos crimes contra os direitos humanos”. Por isso, Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 633), Eugênio Pacelli de Oliveira (2010, p. 269) e Flavia Piovesan (2005) compreendem-no restrito a processos e investigações criminais. De outro lado, Fredie Didier (2015, p. 257) André de Carvalho Ramos (2016, p. 566) e Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 191) não fazem tal distinção, admitindo a possibilidade de deslocamentos de processos e procedimentos investigatórios cíveis (como inquéritos civis públicos). O Superior Tribunal de Justiça, até o momento, julgou casos referentes a investigações criminais, e há precedentes que adotam a posição restritiva do termo, incluindo apenas crimes graves, como homicídios e tortura: Nesse ponto, muito se discutiu acerca da necessidade de norma legal definindo expressamente quais seriam os crimes praticados com grave violação aos direitos humanos. (...) As conclusões foram no sentido de que seria da Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes de tortura; os homicídios dolosos qualificados praticados por agente funcional de quaisquer dos entes federados; os cometidos contra as comunidades indígenas ou seus integrantes; os homicídios dolosos quando motivados por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política ou idade ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; e os crimes de uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança e adolescente em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais (IDC 1/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2005, DJ 10/10/2005, p. 217) 136 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 3. A expressão grave violação a direitos humanos coaduna-se com o cenário da prática dos crimes de tortura e homicídio, ainda mais quando levados a efeito por agentes estatais da segurança pública. (IDC 3/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 02/02/2015) O STJ considera como requisitos para o provimento do pedido: • • • a existência de grave violação aos direitos humanos; o risco de responsabilização internacional do Estado brasileiro decorrente de obrigações contraídas em tratados internacionais; e a incapacidade das autoridades locais de oferecer respostas efetivas ao problema. O risco de responsabilização internacional do Brasil é aferido com base nos principais tratados internacionais, de âmbito regional ou global, ratificados pelo país. Por fim, o requisito que, na prática, gera maior restrição é a demonstração da incapacidade das autoridades locais para a apuração dos fatos, que pode ser ilustrada da seguinte passagem: 6. O incidente de deslocamento de competência não pode ter o caráter de prima ratio, de primeira providência a ser tomada em relação a um fato (por mais grave que seja). Deve ser utilizado em situações excepcionalíssimas, em que efetivamente demonstrada a sua necessidade e a sua imprescindibilidade, ante provas que revelem descaso, desinteresse, ausência de vontade política, falta de condições pessoais e/ou materiais das instituições ou de uma ou outra delas - responsáveis por investigar, processar e punir os responsáveis pela grave violação a direito humano, em levar a cabo a responsabilização dos envolvidos na conduta criminosa, até para não se esvaziar a competência da Justiça Estadual e inviabilizar o funcionamento da Justiça Federal. (IDC 5/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 01/09/2014) Na prática, dificilmente um IDC é julgado procedente. Em pesquisa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é possível aferir a parcial procedência do IDC 3 e a procedência do IDC 5. Nos demais processos, o tribunal negou seguimento ou julgou no mérito sua improcedência. A título exemplificativo, podem ser citados o IDC 21 relacionado ao caso da Favela Nova Brasília, no Rio de Janeiro e o IDC 24 do caso Marielle Franco, ambos julgados improcedentes ante a não comprovação da incapacidade das autoridades locais de oferecer respostas efetivas ao problema. QUESTÕES 222. (CESPE - 2020 - MPE-CE - Promotor de Justiça) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, a fim de se assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratado internacional, o incidente de deslocamento de competência para a justiça federal poderá ser suscitado ao a) STF pelo procurador-geral da República ou pelo advogado-geral da União. b) STJ pelo procurador-geral da República ou pelo advogado-geral da União. c) STJ pelo procurador-geral da República. d) STF pelo procurador-geral da República. e) STF pelo procurador-geral da República, pelo advogado-geral da União ou pelo presidente do Senado Federal. 223. (TRF - 3ª REGIÃO - 2018 - TRF - 3ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) “(...) a União, na qualidade de ente federado com personalidade jurídica na esfera internacional, quem tem o poder de contrair obrigações jurídicas internacionais em matéria de direitos humanos, mediante ratificação de tratados. Consequentemente, a sistemática de monitoramento e fiscalização de tais obrigações recai na pessoa jurídica da União. Deste modo, por coerência, há de caber à União a responsabilidade para apurar, processar e julgar 137 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 casos de violação de direitos humanos (...)” (extraído do Boletim dos Procuradores da República nº 14, junho 1999). Sob esse enfoque, a reforma constitucional de 2004 trouxe importante contribuição e pode-se julgar CORRETO que: a) De acordo com a jurisprudência do STJ, a ocorrência de grave violação a direitos humanos ocasiona ipso jure o acolhimento do Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) para a Justiça Federal, suscitado pelo Procurador Geral da República. b) A primeira federalização de grave violação de direitos humanos deu-se no caso do homicídio do defensor de direitos humanos Manoel Mattos. c) A introdução do IDC pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, foi relevante por criar o único instrumento que possibilita à União cumprir, no plano interno, suas obrigações internacionais de defesa dos direitos humanos. d) No caso Dorothy Stang, o incidente foi acolhido pelo STJ por somar-se à grave violação dos direitos humanos, decorrente do assassinato da religiosa, a inércia das autoridades estaduais em processar e punir os autores do crime. 224. (FCC - 2018 - DPE-AM - Defensor Público) Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, a) o Superior Tribunal de Justiça concedeu a primeira federalização de grave violação de direitos humanos no caso do defensor de direitos humanos Manoel Mattos, assassinado após ter denunciado a atuação de grupos de extermínio nos Estados de Pernambuco e Paraíba. b) o Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal somente poderá ser suscitado ante a existência prévia de processo judicial em trâmite perante a Justiça Estadual. c) o primeiro Incidente de Deslocamento de Competência suscitado perante o STJ refere-se ao caso envolvendo o homicídio de Dorothy Stang, religiosa norte-americana naturalizada brasileira, ocorrido no Estado do Pará, tendo o mesmo sido julgado improcedente na ocasião sob o argumento da inconstitucionalidade do instituto. d) segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento da competência para a Justiça Federal deverá ser deferido ante a verificação de situação de grave violação aos direitos humanos, dispensando-se a demonstração concreta da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. e) cabe ao Procurador-Geral da República e ao Ministro da Justiça, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. 225. (CESPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Para que ocorra o Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal, é obrigatória a demonstração inequívoca da total incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas às ocorrências de grave violação aos direitos humanos. 226. (FCC - 2014 - DPE-RS - Defensor Público) Na disciplina constitucional brasileira sobre o Incidente de Deslocamento de Competência, também conhecido como Incidente de “federalização dos crimes contra os direitos humanos”, há previsão expressa de que a) apenas o Procurador-Geral da República é legitimado para a propositura do incidente. 138 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2 b) somente é admitido o incidente durante o curso do inquérito policial. c) o incidente pode ser proposto em toda e qualquer hipótese de violação de direitos humanos. d) a competência para o julgamento do incidente é do Supremo Tribunal Federal. e) no julgamento do incidente não deve ser considerado o risco de responsabilização internacional do estado brasileiro. 139 GABARITO • PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA GABARITO 1. E 2. C 3. E 4. C 5. C 6. D 7. E 8. B 9. A 10. A 11. B 12. E 13. A 14. C 15. C 16. C 17. C 18. C 19. A 20. B 21. E 22. B 23. C 24. E 25. E 26. C 27. D 28. C 29. E 30. D 31. D 32. B 33. B 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. E B B E C D C D C E A D C C D D C E C E E E A D C D E D D C E E A 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. B C D E B A E B E D B C C C C E E E E C C A C C C B E C E E E C D 100. 101. 102. 103. 104. 105. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 132. B B C E A A C E E B E E A B C A A B D D A B E E D D C D B C C E C 133. 134. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 141. 142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. 164. 165. E B E C C E E D A C E C C E B D B E E A D E C E D A B C D E A A B 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. E B B B E E D C B C D E E A B C C D D C E D D A E C C A D B D C E 199. 200. 201. 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208. 209. 210. 211. 212. 213. 214. 215. 216. 217. 218. 219. 220. 221. 222. 223. 224. 225. 226. C E A C D C C C C B D B B B E C A E E E C E B C B A C A 140 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS • REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. 1. ed., ebook., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. ____________. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores. Ltda, 2015. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 9. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BROWNLIE, Ian. Princípios de Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. BURGORGUE-LARSEN, Laurence. El contexto, las técnicas y las consecuencias de la interpretación de la Convención Americana de los Derechos Humanos. in: Estudios Constitucionales, Año 12, nº 1, 2014. CANÇADO TRINDADE, Antônio A. La interdependencia de todos los derechos humanos. Obstáculos y desafíos en la implementación de los derechos humanos. 1996. Disponível em: http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/DocumentosHtml/Interdepe.htm?Comunidad=205&Tipo=113 7&U RL=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDocumentosHtml%2FInterdepe.htm&Barra=1&DocID=5787. Acesso em: 7 jun. 2021. ________. Cançado Trindade Questiona a Tese de "Gerações de Direitos Humanos" de Norberto Bobbio. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm. Acesso em: 8 jun. 2021. ________. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. vol. 1, 1ª ed. Porto Alegre: 1998, Sergio Antônio Fabris Editor. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 7ª ed. Coimbra: 2003. CASSESE, Antonio. Diritto internazionale. 2ª. ed. Milano: Il Mulino, 2013. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. CONCI, Luiz Guilherme Ancaro. O controle de convencionalidade como parte de um constitucionalismo transacional fundado na pessoa humana. in: Revista de Processo: RePro, v. 39, n. 323, jun. 2014. COWELL Frederick. The Brexit deal locks the UK into continued Strasbourg Human Rights court membership. Encontrado em: https://blogs.lse.ac.uk/brexit/2021/01/17/the-brexit-deal-locks-the-uk-intocontinued-strasbourg-human-rights-court-membership/. Acesso em 13. dez. 2021. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. O direito à informação sobre a assistência consular no marco das garantias do devido processo legal. Opinião Consultiva nº 16/99 de 1º de outubro de 1999. ________. "Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 de 24.9.1982. ________. Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 de 8.9.1983. ________. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13.11.1985. ________. Compatibilidad de un proyecto de ley con el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91 de 6.12. 1991. 141 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS • ________. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 .12.1994. ________.Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. (Mérito, Reparações e Custas). Sentença de 25.11. 2003. ________. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. (Mérito, Reparações e Custas). Sentença de 8.7.2004. ________. Caso Tibi vs. Ecuador. (Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas). Sentença de 7.9. 2004. ________. Caso Almonacid Arellano y outros vs. Chile (Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas) Sentença de 6.9.2006. ________.Caso Gelman vs. Uruguay (Fondo y Reparaciones) Sentença de 24.02.2011. ________. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Excepción Preliminar, Mérito, Reparações e Custas). Sentença de 26.11.2010. ________. Caso López Mendoza vs. Venezuela. (Mérito, Reparações e Custas) Sentença de 1.9.2011. ________. Caso Rodríguez Vera e outros (Desaparecidos do Palácio da Justiça) Vs. Colômbia. Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 14 de noviembre de 2014. ________. Caso Liakat Ali Alibuxvs. Suriname. (Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas). Sentença de 30.01.2014 ________. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19.8.2014. ________. Caso Castañeda Gutman vs. México. (Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas). Sentença DE 06.08.2008. ________. Proposta de modificação da Constituição Pol´tiica da Costa Rica relacionada com a naturalização. Opinião Consultiva OC-04/84 de 19.01.1984. CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Handyside v. Reino Unido. Sentença de 08 de setembro de 1976. Disponível em: <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-165143>. ________. Caso Konrad v. Alemanha. Sentença de 11 de setembro de 2006. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-76925%22]}> < ________. Caso El Morsli v. França. Sentença de 4 de março de 2009. Disponível em: <https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=002-2109> DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm , 2015. DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Aspectos gerais das características dos direitos fundamentais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1174 9>. DONNELLY, Jack. The Relative Universality of Human Rights. in: Human Rights Quarterly, vol. 29, nº 2, 2007. FILHO, Manuel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 40. ed., São Paulo: Saraiva, 2015. 142 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS • FLORES, Joaquín Herrera. A reinvenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009 GRUBBA, Leilane Serratine. Os direitos humanos como produtos culturais: culturalismo ocidental. in: Arquivo Jurídico – ISSN 2317-918X – Teresina-PI – v. 2 – n. 2. GUERRA, Sidney Curso de Direitos Humanos. 6. Ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. epub. Lisboa: Edição 70, 2007. KAUFMANN, Arthur La universalidad de los derechos humanos: un ensayo de fundamentación in: Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, nº. 38, 1998. LAFER, Celso. A soberania e os Direitos Humanos. in: Lua Nova: Revista de Cultura e Política. Nº 35, 1995. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Niterói, Rj: Impetus, 2011. LUÑO, Antônio Enrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Costitución. 9. ed. Madri: Tecnicos, 2005. MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad: El nuevo paradigma para el juez mexicano. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27769.pdf. Acessado em: 9 jan. 2017. ________. El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional. Disponível em: <https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2873/9.pdf>. Acesso em 11 jan. 2017. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos, ebook, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2020. ________. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional (Série EDB). 4. ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2012. ________; e BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. vol. 2. 14. ed. rev. e aum. São Paulo: Renovar, 2002. MIRANDA, Jorge, Curso de direito internacional público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. _________________. Curso de direito internacional Público. 5 ed. rev. e atual. Parede: Princípia, 2012. ________. Manual de direito constitucional - Tomo VI. 4ª ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra Editora, 2013. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 13 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 18. ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva Educação, 2018. ________. Direitos Humanos e Justiça Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 6. ed. rev. ampl., e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. 143 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS • ________; FACHIN, Melina Girardi e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2019. ______. Federalização dos crimes contra os direitos humanos. in: Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 54, ps. 169 – 183, São Paulo: 2005. RAMÍREZ, Sergio García. El control judicial interno de convencionalidad. in: Rev. IUS vol.5 nº28 Puebla jul./dic. 2011. p. 213. Acesso em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27771.pdf. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ________. Processo internacional de direitos humanos. 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. ________. Curso de Direitos Humanos. 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2016. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas características. in: Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 30/2000 | p. 146 - 158 | Jan-Mar/2000. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. ________; MITIDIERO, Daniel; e MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito constitucional. 9. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. TEREZO, Cristina Figueiredo. Sistema interamericano de direitos humanos: pela defesa dos direitos econômicos, sociais e culturais. Curitiba: Appris, 2014. URUENA, René. Proteção multinível dos direitos humanos na América Latina? In: GALINDO, George Rodrigo Bandeira; URUEÑA, René; PÉREZ, Aida Torres. Proteção Multinível dos Direitos Humanos, 2014. ________. Luchas Locales, Cortes Internacionales: Una Exploración De La Protección Multinivel De Los Derechos Humanos En América Latina. In: Revista Derecho del Estado, n. 30, 2013. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2307762. Acesso em: 3 de setembro de 2017. 144