INDICE

INTRODUCCIN02

CAPTULO I

ANTECEDENTES Y DOCTRINA DE PRECEDENTE VINCULANTE

1.1 ANTECEDENTES .13

A) EN LE DERECHO COMPARADO ...13
1.2. EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PER ..13
1.3 PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS JURIDICOS....13
1.4 CONDICIONES DEL PRECEDENTE VINCULANTE..13
1.4 DOCTRINA SOBRE PRECEDENTE VINCULANTE ..14

CAPTULO II

2.1. CUESTION NORMATIVA DEL PRECEDENTE VINCULANTE..20

2.2. CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS PRECEDENTES

VINCULANTES.40

2.3. COMPONENTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE44

CAPTULO III

3.1. PRECEDENTE VINCULANTE CASO PRCTICO ......46

CONCLUSIONES....44
BIBLIOGRAFA.45

ANEXO
 INTRODUCCION

Desde que el Cdigo Procesal Constitucional entro en vigencia en el ao 2004,

han sido numerosos y cada vez ms recurrentes los estudios dedicados al
tratamiento del Precedente Constitucional Vinculante. Su reconocimiento en el
Artculo VII del Ttulo Preliminar del citado cuerpo normativo ha permitido
enjuiciamientos de todo tipo, situacin por dems super potenciada, en tanto
existen contabilizados un nmero bastante considerable de precedentes
creados por nuestro Tribunal Constitucional as como compilaciones y
comentarios respecto de su contenido y eventuales incidencias.

Paradjicamente sin embargo y pese a poder apreciarse una realidad como la

descrita, creemos que el tema del precedente constitucional sigue siendo an
embrionario ya que su puesta en prctica o, ms en concreto, su aplicacin,
dista mucho de haber esclarecido diversos aspectos sobre su naturaleza y
especiales caractersticas. Ha habido ocasiones en las que dicho instituto ha
sido utilizado en su real dimensin o envergadura, dando la impresin que la
figura ha sido correctamente asimilada, pero tambin han existido otras, en las
que lejos de ello, pareciera que del mismo se conoce muy poco, lo que ha
trado consigo interpretaciones equivocadas y no pocos excesos. La polmica
no solo doctrinal, sino incluso, institucional.

El objeto del presente trabajo es replantearse algunos lugares comunes en

torno del precedente constitucional, tomando como base lo que del mismo se
dice a nivel de nuestro derecho positivo, as como los aspectos que ante el
silencio o la omisin legislativa, se han ido perfilando por va de la
jurisprudencia. Como algunos de tales tpicos no han sido desarrollados
suficientemente o lo que se ha dicho de los mismos, sin dejar de ser
interesante, no nos ha convencido del todo, es que nos hemos decidido
redactar estas breves lneas a fin de ofrecer nuestra propia versin en torno del
tema.
 CAPITULO I

1.1.- ANTECEDENTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE

1.1.1) EN EL DERECHO COMPARADO. El antecedente del precedente

vinculante es la Jurisprudencia, cuyo sentido antiguo del trmino es el
equivalente de Ciencia del derecho; en Roma por ejemplo: los Jurisconsultos
eran llamados Jurisprudentes, mientras que en el sentido tcnico moderno, a la
Jurisprudencia debe entendrsele como el Derecho Objetivo que se desprende
de los fallos pronunciados por los tribunales. La confrontacin de las reglas
jurdicas con los casos concretos determinan que los tribunales mediante la
interpretacin precisen el sentido de una ley, buscando una armona lgica; del
mismo modo se procede cuando existiendo casos en que ni la ley, ni la
costumbre solucionan, se recurre a los principios generales del derecho y a la
analoga, etc; siendo los tribunales quienes mediante la Jurisprudencia van
aportando a la elaboracin del derecho un importante concurso. Es necesario
mencionar la importancia asignada a la Jurisprudencia como fuente de derecho
en el Sistema Anglo americano, (Commom Law), en el cual la Sentencia
emitida por las Cortes Superiores, constituye un precedente que para casos
futuros obliga al mismo tribunal o a tribunales inferiores (juge made Law). El
derecho ingls es en esencia un derecho judicial, donde el Juez no se le
considera interprete de la ley, sino quien declara la costumbre. El common law
ingls se basa en un criterio uniforme y colegiado; lo que, genera una unidad
cultural cuyo efecto inmediato es reducir las diferencias de criterios jurdicos.
En este Sistema una de las principales fuentes es la jurisprudencia (Case law)
en el que la autoridad deriva a la regla de la observancia del precedente judicial
(Stare Decisis), el mismo que solo puede operar previa publicidad a travs de
los law reports. Si observamos la aplicacin del precedente judicial ingls,
veremos que es vinculante (Binding Precedent) cuando los tribunales
superiores le confieren tal calidad, siendo creador adems de derecho;
pudiendo apartarse el Juez del precedente vinculante la cual es una innovacin
que debe fundamentarse evidenciando diferencias entre los casos,
actualizando de esta manera el sistema legal ingls. En el Common Law
norteamericano, por su parte los motivos que generan la dacin de
precedentes vinculantes ante la magistratura, son:

Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan

distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica
o frente a un caso determinado.

Necesidad de llenar un vaco legislativo o una laguna de las leyes. Se trata

de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretacin
constitucional.

Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que

anula uno anterior (la conocida prctica del overruling). En el Derecho
Continental, el desarrollo y evolucin de la Jurisprudencia si bien inicialmente
fue estimado menos importante; sin embargo en Francia, la Corte de Casacin
es quien ha venido adecuando la aplicacin de la legislacin que data de
principios del siglo XIX; as tambin en lo que respecta al campo administrativo
con el Consejo de Estado de Francia; se evidenciaba la presencia
constitucional jurisprudencial, siendo un ejemplo de ello, la Jurisprudencia del
Consejo Constitucional Francs, ejerciendo una enorme influencia sobre el
ordenamiento jurdico; es as como el Derecho Constitucional ha pasado a ser
el derecho que define las bases fundamentales del orden jurdico y las
relaciones entre el estado y los individuos. Cabe sealar que en Alemania, otro
pas de la tradicin romano germnica, los fallos judiciales emitidos por los
rganos competentes son de alto valor cientfico y prctico y si bien la
Constitucin de Weimar inclua derechos personales fundamentales, sin
embargo constituan concesiones legislativas de la voluntad del Estado de
acuerdo con la teora positivista jurdica dominante y no seguridades y
garantas de un orden de valores de carcter pre estatal, lo que significa que es
independiente del arbitrio del Estado.. En Suiza, el Tribunal Federal, no solo
reglamento de acuerdo con la experiencias de las causas presentadas los
lmites y las consecuencias de las jurisdicciones legales; por ejemplo el
derecho a la igualdad contemplado en el art. 4 de la Constitucin Federal,
sino que mediante la dacin de los fallos judiciales elabor, una teora y
reglamentacin sobre lo arbitrario en materia Administrativa, judicial y sobre la
denegacin de justicia. El Cdigo Civil Suizo ha proclamado en el art. 1 el
valor de la jurisprudencia recomendando al Juez inspirarse en las soluciones
que ha consagrado. Le reconoce an un papel o una costumbre, el Juez
resuelva segn las reglas que l establecera si tuviera que hacer acto de
legislador En conclusin en el devenir del derecho romano germnico o
Continental, encontramos que el precedente como tal, lo constituyen fallos que
resuelven problemas de alcance ms general, fijando una nocin de aplicacin
a otras causas semejantes, siendo estos los denominados fallos de principio y
que forman jurisprudencia, lo que ha surgido debido al cambio en el concepto
de Constitucin, asumiendo la recepcin del concepto norteamericano,
generando una nueva estructura entre Constitucin y ley, lo que produce la
judicializacin del ordenamiento mediante el Tribunal Constitucional.
Atendiendo, adems, que en el mbito de la investigacin relativa a la
formacin jurisprudencial del Derecho, la Justicia Constitucional se sita en una
posicin peculiar, en tanto que los Tribunales Constitucionales no suelen ser
rganos integrados al Poder Judicial, gozando sus decisiones de una eficacia
muy superior a la justicia ordinaria, afianzando el rol de la Constitucin como
Norma Suprema; asimismo las decisiones del Tribunal no solo se reduce a
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, sino de una o varias
interpretaciones, que conforman la doctrina del Tribunal que se incorpora al
fallo, siendo vinculante para los tribunales ordinarios.

1.2) EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERU:

Encontramos en el desarrollo del derecho procesal constitucional, regulaciones

en nuestra legislacin que contemplaban de alguna manera la importancia de
la Jurisprudencia en nuestro medio: El artculo 9 de la Ley 23506, de Amparo y
Hbeas Corpus, que deca: que las resoluciones judiciales emitidas en los
procesos de amparo y hbeas corpus constituan jurisprudencia obligatoria
cuando de ellos pudiesen desprenderse principios de alcance general,
pudiendo apartarse los jueces de la aplicacin de las mismas, fundamentando
las razones de hecho y derecho. El artculo 22 de La Ley Orgnica del Poder
Judicial prescribe que todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema
dictan principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, significando
una obligacin relativa en tanto los magistrados pueden apartarse si motivan
adecuadamente sus resoluciones. As tambin es de verse en cuanto a la
aplicacin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que regula
los plenos Jurisdiccionales, los cuales en la prctica no tienen fuerza
vinculante. Por su parte, en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, que
contempla la denominada doctrina Jurisprudencial, la cual se constituye cuando
se trata de una decisin adoptada por la mayora absoluta de los vocales
supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema. vincula a los rganos
jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. El artculo
154 del Cdigo tributario de 1993 sealaba Las resoluciones del Tribunal
Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de
normas tributarias, constituiran precedentes de observancia obligatoria para
los rganos de la administracin tributaria, mientas dicha interpretacin no sea
modificada por el mismo tribunal, por va reglamentaria o por Ley La Ley del
Proceso Contencioso Administrativo ( 27584) en su artculo 34, contempla que
constituye doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa las
decisiones de la Sala Constitucional y social de la Corte Suprema. Permitiendo
esta norma que los jueces justifiquen las razones por las que dicho criterio no
resultaba aplicable al caso sometido a su fuero. Resulta relevante mencionar
la legislacin en la que si se consigna expresamente el trmino precedente,
como en el artculo VI del Ttulo Preliminar de lay 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, que establece: Los actos administrativos que
interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
constituirn precedentes administrativos de observancia obligatoria para la
entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada Asimismo, en el
artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado mediante el
artculo 2 del Decreto Legislativo N 959, en su inciso 1, dice : Las
Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de los dispuesto
en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial constituyen precedente
vinculante cuando as lo expresen las mismas, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva
apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
derecho que sustenta la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente. Siendo menester acotar, que la redaccin del artculo sealado
en el acpite anterior es similar a la que regula el precedente vinculante
constitucional, en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, que dice: Las Sentencias del tribunal Constitucional que
adquieren la autoridad de cosa Juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
Sin embargo, la obligatoriedad de que los jueces interpreten conforme a las
decisiones del Tribunal Constitucional, se colige de la Primera Disposicin
General de la Ley N 26435, norma anterior al Cdigo Procesal Constitucional,
y que expresaba: Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda
norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

1.3) DEFINICION DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS

JURIDICOS.

En el Sistema del Commom Law, se puede definir al precedente como Una

decisin de un Tribunal o de un Juez, tomada despus de un razonamiento
sobre una cuestin de derecho planteada en un caso, y necesaria para el
establecimiento del mismo, es una autoridad o precedente obligatorio, para el
mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango en subsiguientes casos en
que se plantee otra vez la misma cuestin, pudiendo entenderse que se parte
desde el caso concreto hacia el derecho objetivo.

En cuanto al Derecho Continental , el precedente es visto desde el derecho

objetivo al caso concreto, se hace referencia a una regla jurdica, es decir a una
norma que va interpretacin o integracin del ordenamiento dispositivo, crea el
Juez para el caso planteado y que puede servir para resolver un caso futuro
anlogo, correspondiendo dicha funcin a los rganos jurisdiccionales. Es as,
que cuando se asigna al precedente el carcter constitucional, se considera
que es aquel que surge de las disposiciones constitucionales, de disposiciones
infra constitucionales o que versan sobre la validez o invalidez de actos u
omisiones pero desde la Constitucin; solo puede, por ello considerarse
precedente constitucional, aquel surgido de la aplicacin de las disposiciones
constitucionales; y que crea la jurisdiccin de la norma.

1.4) CONDICIONES DEL USO DEL PRECEDENTE EN EL PERU.

En el Per, el Tribunal Constitucional, cumple dos funciones: resolviendo

conflictos, es decir casos concretos, y es un Tribunal de precedentes, es decir
tiene entre sus funciones establecer, a travs de su jurisprudencia, la Poltica
Jurisdiccional para la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder
Judicial y del Propio Tribunal Constitucional en casos futuros; lo que se
encuentra regulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. En ese sentido, a partir de lo sealado en el acpite anterior se
puede establecer; que los precedentes, constituyen:

1.- Una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y la coherencia de la

Jurisprudencia.

2.- Expresan el poder normativo del Tribunal Constitucional, mediante el marco

jurdico compuesto por la Constitucin, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional, Las Sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el efecto
normativo El Tribunal ha conceptualizado al Precedente vinculante
constitucional, en las Resoluciones, emitidas en el Expediente: N 3741-2004-
AA/TC, del 14 de Noviembre del 2005, foja 36 y en el Expediente: N 0024-
2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, primera consideracin previa; cuya
definicin es la siguiente: aquella regla jurdica expuesta en una caso
particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como
regla general; y que por ende deviene en parmetro normativo para la
resolucin de futuros proceso de naturaleza homloga. El precedente
constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. La
regla externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte
en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes pblicos Asimismo, el Tribunal Constitucional ha
considerado que el precedente busca: 1.- Dar predictibilidad a la Justicia
Constitucional, es decir esta regla nace a fin de lograr la seguridad jurdica y
que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad ante casos
idnticos; y

2.- La defensa de los derechos fundamentales, al dar coherencia a la

Jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional. Pedro Grandez Castro,
remarca la idea de dos concepciones del precedente, la formal y material,
distinguiendo una de otra:

La concepcin formal del precedente: interesa, en cualquier caso, que la regla

sea identificada por el Juez que debe aplicar el precedente, sin que a ste le
interese la forma en que ha sido formulada tal regla. No requiere de reglas o
condiciones, el Tribunal tiene su competencia para fijar el precedente, siendo la
nica condicin que se resuelva sobre el fondo. (Art. 6 del Cdigo Procesal
Constitucional).

La concepcin material del precedente: para la cual el precedente es una

tcnica, que est sujeta a determinados lmites, existiendo la vinculacin entre
la regla precedente y el caso resuelto, el Tribunal tiene la potestad de extraer la
regla y hacerla conocer, debiendo tener una argumentacin que ha servido
para la decisin del caso, diferenciando el Obiter y la ratio decidendi.

1.5) DOCTRINAS SOBRE PRECEDENTE VINCULANTE

La doctrina del Stare Decisis ( Precedente vinculante)

Para Aguil (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare decisis o
tambin llamada del precedente puede definirse as:

Una decisin de un tribunal o de un juez, tomada despus de un razonamiento

sobre una cuestin de derecho planteada en un caso, y necesaria para el
establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el
mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en
subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestin

Para Eduardo Garca Maynez el precedente vinculante es "el conjunto

de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales".

El civilista espaol Luis Dez-Picazo la define como "un complejo de

afirmaciones y de decisiones pronunciadas en sus sentencias por los rganos
del Estado y contenidos en ellas".

Otro gran civilista espaol, , entiende que la jurisprudencia es "la doctrina Jos
Castn Tobeas sentada por los tribunales, cualquiera que sea su clase y
categora, al decidir las cuestiones sometidas a ellos"

Hans Kelsen se refera a la posibilidad de los tribunales para crear normas

generales: "Un tribunal sostuvo Kelsen , en especial un tribunal de ltima
instancia, puede estar facultado no slo para producir con sus sentencias
normas obligatorias individuales, vlidas para el caso presente, son tambin
normas generales. As pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado
precedente. Es decir, cuando la solucin judicial de un caso concreto se
convierte en obligatoria para la resolucin de casos iguales

Rodrguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la evolucin

histrica del derecho ingls durante el siglo XIX, se impuso el positivismo
jurdico jurisprudencial, que defenda la tesis de la creacin del common law a
travs de las decisiones de los jueces, por lo que fallar en contra de tales
criterios supona violar flagrantemente el derecho.

Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y la afirmacin del

principio stare diecisis et non quieta movere5, consideraba

que los jueces tenan una absoluta vinculacin a los precedentes judiciales
que haban alcanzado calidad de reglas uniformes en el pasado, por lo que ya
no deban participar en su modificacin, sino tal slo en su observancia, La
derogacin del Derecho vigente deba ser exclusiva competencia del
Parlamento.

Como lo seala Rodrguez Santander (2007: 51) la aplicacin de esta doctrina

en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los Estados Unidos de
Amrica ha sido jerarquizada pero flexible. El Supremo Tribunal vincula con sus
decisiones a los dems instancias interpretando la Constitucin del estado,
pero se muestra receptiva a los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar
una regla desfasada.

Para Nstor Pedro Sagues, la explicacin contempornea de cmo funciona

esta doctrina en los Estados Unidos de Amrica es la siguiente:

Este sistema del rgimen anglosajn del common law puede traducirse como
respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos. Sin tticamente se le
conoce como sistema del precedente. Tal doctrina constituye el basamento
histrico de la actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema
norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial. Parte del

supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver una litis concreta,
y adems repercitir en los casos futuros que atiendan problemas anlogos. En
definitiva "proveer a la sociedad de reglas jurdicas.

a) Fundamentos. Para abonar esa argumentacin, se esgrimen cuatro razones:

igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrn el mismo trato por
los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qu atenerse en el futuro),
economa (si le aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganar
en tiempo y energa para resolverlos) y respeto (al acierto y sabidura de los
jueces anteriores). Se trata, fundamentalmente, de una solucin pragmtica.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor vinculante,

ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la aplicacin del stare
decisis, el autor que citamos explica que es ms arte que ciencia. En tal
sentido, cabe mencionar primero la que llama jurisprudencia persuasiva, no
necesariamente vinculante, que es la proveniente de tribunales de otras
jurisdicciones o de un nivel igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene
divergencias (jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de regla
mayoritaria o minoritaria). La jurisprudencia imperativa, que s es vinculante,
es la que emana de un tribunal superior al que conoce el caso, o a la de ste
mismo.

Pero dentro de las sentencias de este ltimo tipo, cabe a su turno diferenciar el
holding, o ratio decidendi (esta ltima expresin es usual en Inglaterra, que es
lo necesariamente sostenido por un tribunal para dirimir el litigio, del obiter, u
obiter dictum, que es lo indispensable en ese fin. Normalmente el obiter
dictum no es jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces
especial respeto, en funcin de localidad jurdica del juez que lo expuso.

La distincin entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo John

Marshall dieciocho aos despus de Marbyry vs. Madison, en Cohens vs.
Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no siempre es sencillo
deslindar ntidamente, en el cuerpo de una sentencia, esas dos partes. Y
siempre es posible una interpretacin manipulativa del texto en cuestin.

Por lo dems, cabe diferenciar un stare decisis vertical (doctrina sentada por
un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare decisis horizontal o
vinculacin de un tribunal con sus propios precedentes, fundado esto en los
principios de autocongruencia y consistencia.

c) Vas de evasin. En el mundo jurdico norteamericano, un rechazo frontal a

la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy prcticamente impensable.
Histricamente, no obstante, ha tenido algunas veces sus cuestionamientos

lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o restringir el

radio de cobertura de un precedente, por ejemplo considerando que los hechos
del caso nmero dos son muy distintos a los del caso nmero uno; o que la
doctrina sentada en el caso nmero uno es francamente arcaica, por
modificacin del contexto de vida; o incluso que dara, aplicada al caso nmero
dos, una solucin decididamente injusta. Otro medio de evasin (por parte del
tribunal nmero dos) es achicar el espacio del holding del caso nmero uno,
ampliando en cambio el de su dictum, que cabe recordarlo- no es imperativo,
sino persuasivo.

En el fondo, existen aqu dos doctrinas del precedente: la minimalista, cuando

postula que dicho precedente sea establecido en forma concreta y
profundamente condicionado por los hechos (material fctico) del caso, y la
maximalista, que intenta que el precedente establezca reglas generales y
abstractas comprensivas de una serie amplia de situaciones. Naturalmente, la
posicin minimalista permite a un tribunal moderar bastante el rigor del
precedente, mientras que la maximalista lo acenta. Sin embargo, an esta
ltima autoriza a practicar distinciones (Schauer), por ejemplo ante supuestos
de extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la obediencia del
precedente. Tal confrontacin existe incluso en el seno de la Corte Suprema
Federal.
 CAPITULO II

2.1) CUESTIONES NORMATIVAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE

2.1.1 ) Cuestiones Normativas Nacionales.

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un

caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la
resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.

De lo afirmado hasta ahora, podemos concluir que los efectos que muestra
esta institucin son tan iguales a los efectos de una ley; y, por qu no
comenzar a sentar nuestra posicin en lo referente a los efectos que tienen,
que sin lugar a duda tambin son idnticos, como lo sealamos en lo
concerniente al tema de vinculacin, y que se difiere, si lo vemos a nivel de
sistemas, slo por pertenecer a la tradicin del common law como a las
del civil law.

La diferencia objetiva, si lo queremos expresar de alguna manera, es que

elcommon law se adhiere al precedente mientras que el civil law a las leyes,
pero si nos enfocamos en el contenido nos daremos cuenta que una ley tiene
como caractersticas: la generalidad, obligatoriedad, permanencia, abstracta e
impersonal y obviamente nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia
por dejar de cumplirla. El precedente tiene en su condicin los mismos efectos
al ser aplicada con la nica diferencia que nace de un caso particular donde se
forma la regla y que en el desarrollo del criterio se generaliza, donde deviene
en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza
homloga

La base normativa peruana, para mantener en el ceno de la legislacin el

precedente, encuentra su fundamento en el Art. VII del Ttulo Preliminar:
Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente.

La prioridad del legislador al pretender establecer este orden mayor en cuanto

a las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional es brindar la codiciada
seguridad jurdica, que no es ms que la estabilidad de continuidad en toma de
decisiones donde se le da un plus a los precedentes, referido a la observancia
obligatoria, con lo cual estaramos hablando dentro de las clases de
precedentes que hemos someramente indicado, el de precedentes vinculantes,
con lo cual es el propio Tribunal el que indicar cundo una resolucin tiene
ese carcter, y no ser de otro modo que indicarlo en forma expresa y precisa.
Con ello se pretende dotar al sistema de predictibilidad, coherencia y
seguridad jurdica.

El legislador se preocupa por adherir de funcin principal la seguridad jurdica y

no hace mayor referencia a los puntos macros que desarrolla la Argumentacin
Jurdica, donde va mucho ms al fondo, al buscar y plantea asegurar con esta
institucin la no arbitrariedad, de tal manera que podamos mantener un sistema
no slo legal sino tambin legtimo, conforme a las garantas que, hoy, tenemos
en el sistema.

As, el Tribunal Constitucional debe invocar expresamente el art. VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional como tambin indicar
expresamente en qu parte de sus Fundamentos es precedente vinculante,
con lo cual los jueces estarn efectivamente vinculados y no slo no solamente
orientados a estos precedentes de tal forma que nos aproximamos al principio
de stare decisis, que no es otra cosa que la mejor forma de evidenciar la
estabilidad argumentativa a aplicar a una naturaleza de casos, y tambin es
la obligatoriedad vertical de hacerlo por parte de los operadores judiciales que
se encuentran en la pirmide jerrquica.

En el Per, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la

calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, reza el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. A partir de
ello, el Tribunal Constitucional ha ejercido dicha facultad de manera constante
habiendo publicado a la fecha 45 precedentes, (con la salvedad que puedan
ser ms o menos segn se mire) que versan sobre diferentes temas: Derecho
Penal, Procesal Penal, Ejecucin Penal, Laboral, Previsional, Administrativo,
Parlamentario, Procesal Civil, Arbitraje y Derechos Fundamentales.

Sin perjuicio de que podamos estar de acuerdo o no con el sentido de los

precedentes adoptados por el Tribunal Constitucional , es evidente que
estamos ante una institucin importante.

2.2) CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS PRECEDENTES

VINCULANTES

La cuestin que cabe plantear ahora es la de determinar cules son las

consecuencias que acarrea la inobservancia de un precedente vinculante
declarado como tal por el tribunal Constitucional; es decir, la de no aplicar el
criterio hermenutico contenido en un precedente en un caso sustancial
semejante a aquel para el cual fue formulado inicialmente. La respuesta puede
construirse en torno a dos bases. La primera de ellas consiste en recordar que
la Constitucin siendo la norma suprema del entero ordenamiento jurdico
peruano, sus disposiciones en general y las referidas a los derechos
fundamentales en particular, son disposiciones abiertas que reclaman
necesariamente de concrecin para poder ser aplicadas. Esta concrecin se
obtiene a travs de la interpretacin. Si la la interpretacin es la atribucin de
sentido o significado a los enunciados jurdicos, interpretar la constitucin
significar dar sentido o significado a los enunciados jurdicos que conforman
las distintas disposiciones de la constitucin , de forma tal que la constitucin
significara y valdra lo que la actividad interpretativa diga que significa y vale la
constitucin.

La segunda base parte de reconocer que si bien los preceptos constitucionales

pueden ser interpretados por diversos agentes , son el tribunal constitucional y
los magistrados del poder judicial los llamados a hacerlo de modo vinculante,
en la medida que se trata en ambos casos de comisionados del poder
constituyente, junto a esto, hay que reconocer inmediatamente la posesin
privilegiada que ostenta el mencionado tribunal como supremo interprete de la
constitucin o comisionado mayor del poder constituyente, no solo porque la
constitucin llama expresamente controlador de la constitucin solo al tribunal
constitucional, sino tambin y principalmente por los mayores poderes que para
el cumplimiento del encargo tiene este respecto de los jueces ordinarios.
Consecuentemente, si hay que reconocer una pluralidad de intrpretes de la
constitucin, tambin reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el tribunal
constitucional para efectuar una interpretacin de la constitucin con carcter
jurisdiccional y sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, rganos
constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos.

De esta manera, si interpretar la constitucin significa dar contenido normativo

a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Constitucional es el Supremo
interprete de la constitucin, entonces, lo que este formule como interpretacin
pasara a formar parte de la constitucin misma. En este sentido, las sentencias
constitucionales expedidas por el mencionado Tribunal son fuente de Derecho
Constitucional, es decir dado que constituyen la interpretacin de la
Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como
fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado.

Llegados a este punto puede darse ya respuesta a la cuestin arriba planteada.

Si los precedentes constitucionales explicitan el contenido y significado de los
preceptos de la constitucin, y lo explicitan con carcter vinculante, entonces,
toda actuacin pblica o privada que contravenga los precedentes
constitucionales esta viciada de inconstitucionalidad y, consecuentemente, ser
jurdicamente invalida. Dicho con otras palabras, los precedentes vinculantes
<<constituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales>>. Esto
significa que si, por ejemplo, el legislativo emitiese una ley, o el ejecutivo
ejecutase un acto administrativo o, en fin, el judicial emitiese una sentencia
contraviniendo el contenido de un precedente constitucional, tal ley, tal acto
administrativo y tal sentencia estaran viciadas de inconstitucionalidad. En el
caso de los jueces del Poder Judicial, aunque la sentencia judicial haya
quedado firme, no se ha podido configurar respecto de ella la calidad de cosa
juzgada, debido a que esta no es un principio absoluto y solo llega a
configurarse cuando se ha obtenido la resolucin final a travs de un debido
proceso. Y es que lo que la constitucin garantiza, a travs de su articulo 139,
inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella
sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de
conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios
constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la
interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional

Por lo tanto , las determinaciones que de las disposiciones abiertas , vagas e

imprecisas realiza el tribunal constitucional a travs de los precedente
vinculantes, conforman en si mismas derecho, y adems de rango
constitucional. La sancin de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser
la misma que la sancin por no sujetarse a las constitucin : la invalidez
jurdica. Aunque como se dir inmediatamente despus, esto no significa
considerar al juez como mero autmata que actua como boca muerta que
repite el contenido del precedente vinculante.

2.3) COMPONENTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PERUANO

- Parte introductoria
- Los antecedentes
- Los Fundamentos o motivacin de la sentencia ( Ratio decidendi y
Obiter dictum)
- Fallo
La estructura interna de las decisiones del Tribunal Constitucional peruano
debe ser tomada en cuenta a efectos de analizar los elementos del precedente
vinculante constitucional entre las que integran:

a. La razn declarativa-axiolgica, es aquella parte de la sentencia que

ofrece reflexiones referidas a los valores y principios polticos contenidos en las
normas declarativas y teleolgicas insertas en la Constitucin, incluye todos los
juicios de valor relacionados a la interpretacin y aplicacin de las normas
tcnicas y prescriptivas de la Constitucin, para justificar la opcin por la que
decidir en la sentencia el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideologa,
la doctrina y hasta el programa poltico establecido en el texto constitucional.

b. La razn suficiente (ratio decidendi), expone una formulacin general del

principio o regla jurdica que se constituye en la base de la decisin especfica,
precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. El Tribunal elige
para decidir una causa, ya sea estimando la peticin o desestimndola; vale
decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como
indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.En
consecuencia, es el fundamento directo de esta decisin; que, como tal,
eventualmente puede manifestar la base de un precedente vinculante. La razn
suficiente (la regla o principio recogido como fundamento) puede encontrarse
expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la va del
anlisis de la decisin adoptada, las situaciones fcticas y el contenido de las
consideraciones argumentativas.

c. La razn subsidiaria o accidental (obiter dictum), es aquella parte de la

sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales
o aleatorias que, a pesar de no considerarse imprescindibles para fundamentar
la decisin, tienen su justificacin en razones pedaggicas u orientativas,
segn sea el caso en donde se formulan. Este elemento brinda una ayuda
relevante, en general, expone una visin ms all del caso especfico, por
ende, permite una ptica global acerca de las aristas de dicha materia.
En efecto, en algunas circunstancias, la razn subsidiaria o accidental aparece
en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por
realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura
o institucin jurdica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad.
La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del
derecho mediante la manifestacin de criterios que pueden ser utilizados en la
interpretacin jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo;
amn de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la
manera ms ptima sus derechos

d. La invocacin preceptiva, es aquella parte en donde se consignan las

normas del bloque de constitucionalidad, utilizadas e interpretadas, para la
estimacin o desestimacin de la peticin planteada en un proceso
constitucional.

e. La decisin o fallo constitucional (decisum), es la parte final de la

sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a
travs de la razn declarativa-axiolgica, la razn suficiente, la invocacin
normativa y, eventualmente, hasta en la razn subsidiaria u occidental, precisa
las consecuencias jurdicas establecidas para el caso objeto de examen
constitucional. En puridad, la decisin o fallo constitucional se refiere
simultneamente al acto de decidir y al contenido de la decisin. El acto de
decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias
asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisin
est justificado cuando se deriva lgica y axiolgicamente de los alcances
tcnicos y preceptivos de una norma perteneciente al bloque de
constitucionalidad y de la descripcin de ciertos hechos consignados y
acreditados en el proceso constitucional. En suma, la decisin o fallo
constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso, por medio del
cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de una demanda
de naturaleza constitucional. En ese contexto, en dicha decisin puede surgir
una exhortacin vinculante o persuasiva
 CAPITULO III

3.1.- PRECEDENTE VINCULANTE CASO PRCTICO

3.1.1) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO CGTP

El ser humano no vive solo, como una barquilla flotando en el ocano de la

vida, sin timn y sin orientacin, sino que vive en unin con otras personas, en
sociedad. El ser humano es un ser de relacin, desenvuelve su existencia
dentro de un grupo social, tiene una conducta sociable. Una de las
manifestaciones de esta conducta es el acto de reunirse, por diferentes motivos
e intereses.

Reunin significa: unir, juntar, congregar. Por el derecho de reunin las

personas pueden unirse, juntarse o congregarse en un espacio determinado,
de forma concertada, pacfica y sin armas, con diversas finalidades u objetivos
lcitos.

El derecho de reunin es regulado en el artculo 20 de la Declaracin Universal

de Derechos Humanos, artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 15 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En
el artculo 2.12 del texto constitucional de 1993 se establece lo siguiente: "toda
persona tiene derecho a reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en
locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se
convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la
que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de
sanidad pblicas"

De una revisin del texto constitucional podemos determinar que no es

necesario pedir autorizacin para las reuniones en plazas y vas pblicas, pues
tan slo se exige anuncio anticipado a la autoridad (Gobernadores), que puede
prohibirlas por razones de sanidad y seguridad pblicas, en casos evaluados
en forma particular.
A pesar de ello, el 23 de enero del 2003, la Municipalidad de Lima expidi el
Decreto de Alcalda No. 60, que declara Zona Rgida para cualquier tipo de
concentracin pblica al sector de mxima proteccin reconocido como
Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO, dentro del Centro
Histrico de Lima, dentro de los alcances de la Ordenanza No. 062-MML,
Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima y la Ley de
Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin No. 24047. Antes expidi la
Ordenanza Municipal N 062-MML, en la que se prohiban las concentraciones
masivas de personas que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico.

Prohibir las marchas en plazas, calles y avenidas de una ciudad, en forma

general y a priori, sin ser evaluadas en cada caso particular, era un exceso.
que si bien es necesario poner orden en las ciudades, prevenir el delito,
garantizar la seguridad ciudadana, proteger la propiedad pblica y privada as
como la empresa y el comercio, preservar el Patrimonio Cultural, todo esto
debera hacerse de una manera acorde con el marco constitucional y legal
vigente, buscando la mejor manera de conciliar el orden y la libertad, sin afectar
a otros derechos fundamentales, como el derecho de reunin.

El Tribunal Constitucional peruano, en el expediente N 4677-2004-PA/TC, ante

un amparo presentado por la CGTP contra la Ordenanza Municipal N 062-
MML y el Decreto de Alcalda N 060-2003, expidi sentencia declarando
fundada la demanda, estableciendo como precedente vinculante que no se
necesita de autorizacin previa para el ejercicio del derecho a la reunin en
plazas y vas pblicas, sino tan slo una comunicacin a la autoridad. Seal,
adems, que la prohibicin de reuniones no puede hacerse sobre la base de
simples sospechas, peligros inciertos, argumentos insuficientes, antojadizos o
arbitrarios, sino en mrito a razones objetivas, suficientes y fundadas,
decretadas por la autoridad competente, caso por caso, y no de modo general
y a priori, como lo hizo la autoridad municipal de Lima.
 CONCLUSIONES:

1.- En el marco de los antecedentes histricos, el origen de la figura del

precedente vinculante data del derecho Ingles, y del Derecho Norteamericano
dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando la Jurisprudencia
como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero dentro del
contexto de la soberana parlamentaria y el segundo en el contexto de la
soberana popular, mientras que en derecho continental o Sistema del Civil
Law, debido a la importancia dada en estos ltimos aos a la defensa de los
derechos fundamentales y a la evolucin de un Estado Constitucional de
Derecho, las resoluciones dadas por los tribunales asumen la importancia de
tales como creadores del derecho pero tomando a la Constitucin como norma
principal y cuyo interprete supremo es el Tribunal Constitucional quien emitir
los precedentes vinculantes Constitucionales de carcter obligatorio general en
el mbito pblico y privado, contemplado en nuestro medio por el Cdigo
Procesal Constitucional, y Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

2.- En cuanto a la naturaleza del precedente vinculante, puede sealarse que

es una tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la Jurisprudencia en
tanto que va interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico el Juez crea
el dispositivo que se aplicar al caso planteado y que servir para el
pronunciamiento de un caso futuro anlogo. Y si estrictamente nos ceimos al
concepto precedente vinculante constitucional, debemos entender a que la
regla jurdica surge de la interpretacin de las disposiciones constitucionales,
convirtindose en una verdadera fuente de derecho, ubicndose por encima de
la ley.

3. El sistema de precedentes vinculantes ha sido implementado en Per por el

Tribunal Constitucional e implica la obligacin de la Magistratura de conocer y
acatar los precedentes como si fueran ley.
 BIBLIOGRAFIA

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constitucional en el Per. En: Estudios al precedente constitucional.
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6. ALVA CASTILLO, Luis: (2008), El precedente judicial y el precedente

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